TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN B SENTENCIA Nº 2024-05-99 NYRD Bogotá, D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXP. RADICACIÓN: 11001-33-34-001-2019-00337-01 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO ASUNTO: Sentencia de Segunda Instancia/ sanción por no atender requerimientos de la autoridad de inspección, vigilancia y control.
MAGISTRADO PONENTE: MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, contra la Sentencia del 18 de diciembre de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida, en los siguientes términos: “PRIMERO: NIÉGUENSE las pretensiones de la demanda, conforme la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en Costas TERCERO: En firme esta sentencia, de mediar solicitud, liquídense los gastos procesales, devuélvase a la parte demandante el remanente de los gastos del proceso si los hubiere y archívese el expediente dejando las constancias del caso.
CUARTO: Esta decisión se notifica de conformidad al artículo 203 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – C.P.A.C.A. (Ley 1437 de 2011).” I.
ANTECEDENTES: Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 2 1.1 Confrontación de los presupuestos fácticos expuestos en la demanda y su contestación (Fls. 1 a 24 C1): 1.1.1 Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, en ejercicio del medio del control de nulidad y restablecimiento del derecho y a través de apoderado judicial, solicitó como pretensiones de la demanda, se declarara la nulidad de las Resoluciones Nos.42129 del 18 de junio,70251 de 20 de septiembre de 2018 y 20909 de 12 de junio de 2019, a través de las cuales, se impuso una sanción a la demandante por un valor de seis millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos m/cte ($6.249.936) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente.
En consecuencia y a título de restablecimiento del derecho, requirió se declarara que no hay lugar al cobro de dicha suma. Los hechos que fundamentan el libelo de la demanda son: • A través de la Resolución No. 22072 de 2 de abril de 2018la Superintendencia de Industria y Comercio inició la investigación administrativa mediante la apertura de cargos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, con ocasión a la denuncia presentada por la señora Mary Álvarez Gelvez, en los siguientes términos: “Que, en atención al requerimiento de información efectuado por esta Dirección, con fecha del 14 de julio de 2017, remitido bajo guía de envío No. RN 792923895CO, entregada el 19 de julio de 2017.una vez transcurrido el término otorgado (10 días hábiles) el proveedor ETB SA;
ESP, no remitió a esta Dirección la información solicitada” “Teniendo en cuenta lo anterior, esta Dirección evidenció que la sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. con la conducta antes descrita, presuntamente estaría transgrediendo lo establecido en el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009” • El día 16 de abril de 2018, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP presentó los descargos correspondientes. • Por medio de la Resolución No. 42129 de 18 de junio de 2018, la Superintendencia de Industria y Comercio sancionó a la accionante por la suma de seis millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos ($6.249.936.oo) equivalentes a ocho (8) salarios mínimos mensuales vigentes legales vigentes.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 3 • El día 16 de julio de 2018, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP interpuso el recurso de reposición en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. 70251 de 20 de septiembre de 2018 y 20909 de 12 de junio de 2019, en el sentido de confirmar la decisión sanción. Cargos de nulidad Primer cargo: Infracción de las normas en que debía fundarse.
Explica el apoderado del extremo actor que la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció lo ordenado en el artículo 18 y 87 de la Ley 1437 de 2011 y de las disposiciones contenidas en el numeral 1.7 de la Circular Única al no tener en cuenta que la quejosa presentó escrito de desistimiento de la petición presentado por la denunciante y que fue puesta en consideración a la entidad demandada previo a que se expidiera la resolución sancionatoria.
Lo anterior a su juicio constituye una equivocación en la que incurre la accionada, toda vez que no fundamentó ni explicó las razones de orden público por las cuales el desistimiento expresado por la quejosa no era válido. Por último, también alude que si bien la autoridad acusada podía continuar de oficio con la actuación administrativa si así lo consideraba necesario por razones de interés público, en el caso que nos ocupa, no existe motivación al respecto, cuando el proceso sancionatorio va encaminado a la afectación de una situación jurídica de carácter particular.
Segundo cargo: Vulneración del principio de confianza legítima, buena fe y falta de motivación del acto. El libelista argumentó que la autoridad demandada modificó su posición al no admitir el desistimiento de la denunciante, cuando en otras ocasiones la sola manifestación de los usuarios implicaba el consecuente archivo y cierre de la investigación administrativa, transgrediendo los principios de buena fe, confianza legitima, precedente administrativo previstos en los artículos 10 del CPACA y 83 de la Constitución Política.
Tercer y cuarto cargo: Desconocimiento de los criterios legales para la imposición de la sanción y el principio de proporcionalidad El apoderado judicial de la empresa de telecomunicaciones refiere que la Superintendencia de Industria debió pronunciarse, analizar y valorar de todos los criterios establecidos por el legislador en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, es decir, que a su juicio estaba en la obligación de tener en cuenta no solo lo elementos que agravan su conducta sino también aquellos que la Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 4 atenúan.
De igual manera expresa que al analizar el criterio de reincidencia omitió demostrar que existía identidad de la infracción y del supuesto fáctico entre el caso analizado y aquellos a los que estaba haciendo referencia en la resolución sancionatoria. Finalmente expone que se desconoció el principio de proporcionalidad toda vez que no se analizaron los hechos que sirvieron de sustento de la actuación administrativa y desatendiendo el efecto que tenía el desistimiento al momento de fijarse la sanción. 1.1.2 La Superintendencia de Industria y Comercio (expediente digital) La Superintendencia de Industria y Comercio se opone a las pretensiones de la demanda y reconoce la veracidad de los hechos esbozados en el libelo, pronunciándose frente a los cargos formulados argumentando la legalidad de los actos administrativos demandados, indicando que: • De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 y numeral 1.7 título I de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio, pese a que el transcurso de la actuación administrativa se presente el desistimiento expreso por parte del quejoso, al configurarse una violación a la normatividad, la Superintendencia de Industria y Comercio cuenta con la facultad de sancionar la trasgresión de una norma que afecte el interés general.
Por lo anterior, considera que el desistimiento de la usuaria más allá de constituirse en prueba del presunto cumplimiento de las pretensiones no tiene la capacidad para controvertir los fundamentos de las resoluciones demandadas, en la que se sancionó la infracción de las obligaciones legales de la demandante, de cara a las normas imputadas.
En ese sentido, señala que las normas existentes en materia de protección a usuarios de servicios de comunicaciones son de orden público y por ende de estricto y obligatorio acatamiento por parte de sus destinatarios y que es dicha entidad quien debe velar por el estricto cumplimiento de la Ley 1341 de 2009 y del Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los servicios de Comunicaciones. • Frente la presunta violación del principio de favorabilidad y falsa motivación, resalta que para proseguir o no de oficio con una determinada investigación administrativa depende de las condiciones propias de cada caso particular, de un análisis probatorio con hechos Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 5 y circunstancias particulares, puesto que si bien se realizó un análisis de la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, no se puede pretender que todo análisis probatorio que se realice de las pruebas termine siempre en el mismo resultado, pues cada caso es particular y concreto.
En este contexto, señala que la Superintendencia de acuerdo con las facultades otorgadas por el Decreto 4886 de 2012, debe salvaguardar los derechos de los consumidores y sancionar la clara y abierta violación al numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 que contempla el régimen de infracciones y sanciones al ordenamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), en razón que la demandante incumplió el requerimiento dada por su prohijada.
Por último, no se encuentra de acuerdo con lo señalado por el demandante respecto al vicio de falsa motivación, ya que las resoluciones acusadas señalan de manera puntual la transgresión del numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, la conducta perpetrada y las respectivas consecuencias legales de dicho incumplimiento. • Respecto la violación del principio de legalidad y falta motivación, destacó los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, establecieron unos rangos máximos y mínimos en atención a la naturaleza de la infracción que sirven de parámetros a la autoridad administrativa para la determinación de la correspondiente multa.
Al respecto, considera que las normas mencionadas no pueden suponer una obligación para el fallador de fundamentar la sanción en la totalidad de los criterios mencionados, ya que ello generaría una barrera injustificada para la administración, al impedir que deba encontrarse todos los supuestos que se expongan bajo su criterio. En todo caso, resalta que la entidad si tuvo en cuenta los criterios aplicables para determinar la sanción impuesta a la ETB en donde se tuvieron en cuenta la gravedad de la falta, la reincidencia y la proporcionalidad de la falta y sanción. 1.2 Fallo Impugnado en Primera Instancia La Sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el juez de primera instancia negó todas las pretensiones de la demanda sin condenar en costas, tras efectuar las siguientes consideraciones: i) NO le asiste razón a la accionante al manifestar que la demandada omitió Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 6 pronunciarse respecto al desistimiento presentado por la usuaria, conforme a lo establecido en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, ya que se encuentra probado que la Administración sí tuvo en cuenta dicho desistimiento en la Resolución Sancionatoria 42129 de 18 de junio de 2018 en la que la Superintendencia de Industria y Comercio se pronunció expresamente sobre este aspecto, sus efectos en el proceso sancionatorio y señalando los motivos por los cuales continuó con la investigación. ii) Como quiera que la parte actora no aportó pruebas documentales, como tampoco efectuó un ejercicio comparativo que permitiera evidenciar la identidad de hechos, terceros afectados y vulneraciones normativas similares a la actuación administrativa que acá se analiza, los argumentos relacionados con el desconocimiento del precedente, vulneración del principio de confianza legítima fundamentado en el principio de la buena fe y falta de motivación del acto, no prosperan. iii) La Resolución No. 42129 de 18 de junio de 2018 por medio de la cual se impuso una sanción pecuniaria a la empresa demandante, consistente en una multa de 8 SMLMV, realizó una exposición de la conducta infractora consistente en la falta por parte de la ETB a su deber legal de responder oportuna y adecuadamente los requerimientos de la Superintendencia, así como efectuó de manera suficiente la exposición de motivos en cuanto la aplicación de los criterios establecidos ibidem.
En ese orden de ideas, a juicio del a quo, se ponderó correctamente el criterio de sanción denominado gravedad de la falta, reincidencia así como el desistimiento de la queja, por lo que, si bien no se dedicó un acápite especial para cada uno de los criterios, la entidad fue precisa en demostrar y describir la afectación en materia de protección al consumidor de servicios de telecomunicaciones al incumplir los deberes consagrados en el estatuto normativo respectivo (daño producido). 1.3 Recurso de Apelación El apoderado judicial de la parte demandante interpuso y sustentó el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, solicitando que la misma se revoque en su totalidad, y que en su lugar se acojan las pretensiones de la demanda.
En su escrito el recurrente manifestó que los actos administrativos debían ser declarados nulos por cuanto: 1. Si se desconoció el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, toda vez que la superintendencia demandada omitió motivar las razones para no aceptar el desistimiento presentado por la señora Mary Álvarez Gelvez, lo que conllevaría a revocar la resolución sancionatoria.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 7 2. Reiteró que la Superintendencia vulneró el principio de confianza legitima previsto en el artículo 83 de la constitución, el principio de favorabilidad y falta de motivación del acto al cambiar su precedente y sancionar a la demandante pese que en anteriores decisiones adoptó archivar la investigación administrativa cuando se presentaba el desistimiento del usuario. 3.De acuerdo con lo establecido en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, la administración debía análizar de todos y cada uno de los criterios para determinar no solo la gravedad o lesividad de la conducta (tema de antijuridicidad), sino también el grado de diligencia (tema de culpabilidad).
En ese orden de ideas, en su consideración la Superintendencia de Industria y Comercio no explicó de manera suficiente ni la valoración de la gravedad de la conducta ni el criterio de reincidencia ni la proporcionalidad entre la falta y la sanción. II. TRÁMITE PROCESAL SURTIDO EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante Auto No. 2021-08-453 NYRD se admitió el recurso de apelación presentado por el apoderado de la parte demandante, contra la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 por el Juez Primero del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negó la totalidad de las pretensiones de la demanda.
III CONSIDERACIONES 3.1. Competencia En virtud de lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, el Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación presentado, en atención a que “Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos…”, como quiera que en el presente caso se trata de una sentencia proferida en primera instancia por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, que pertenece al Distrito Judicial Administrativo que preside el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.
Legitimación para recurrir La parte demandante se encuentra legitimada para recurrir en la presente actuación, por cuanto la decisión emitida resultó adversa a sus intereses al negar las pretensiones de la demanda presentada, es decir, que le fue desfavorable la providencia emitida.1 1 Artículo 320 del Código General del Proceso. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 8 Por último, se precisa que el presente trámite del recurso de apelación, en donde se trata de un apelante único, conmina a que el pronunciamiento de la segunda instancia sea exclusivamente sobre lo que es materia de impugnación, tal y como lo dispone el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable en virtud de la remisión expresa contenida en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, por lo que las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación delimitan la competencia funcional del juez de segunda instancia a esos argumentos concretamente y por tanto, no puede esta Judicatura manifestarse frente a los pronunciamientos que no fueron objeto de impugnación, ni tampoco a los que no fueron enervados en la demanda o en su reforma, dado que el escrito del recurso no es la oportunidad procesal para plantear nuevos cargos de nulidad o para añadir otras premisas a las ya existentes. 3.3.
Planteamiento del Problema Jurídico principal y sus asociados. La Sala considera que el Problema Jurídico Principal, consiste en determinar si las Resoluciones Nos. Nos.42129 del 18 de junio,70251 de 20 de septiembre de 2018 y 20909 de 12 de junio de 2019, a través de las cuales, se impuso una sanción a la demandante por un valor de seis millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos m/cte ($6.249.936) y se resolvieron los recursos de reposición y apelación respectivamente, fueron expedidas con infracción en las normas en que debía fundarse, desconocimiento del principio de confianza legitima y no observar los criterios de dosificación sancionatoria y proporcionalidad establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Sin embargo, para resolver con mayor precisión el anterior problema jurídico debe abordarse previamente los siguientes problemas asociados: i) Si la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció o no el artículo 18 de la Ley 141 de 2009, al imponer sanción de multa a Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, sin tener en cuenta el desistimiento presentado por la quejosa. ii) ¿Impuso la Superintendencia de Industria y Comercio a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, multa equivalente a 8 SMLMV sin tener en cuenta los criterios de dosimetría y proporcionalidad de la sanción? iii) Si la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció el principio de confianza legitima al imponer en el caso concreto una multa cuando en otros casos en los que se presentaba el desistimiento por parte de los usuarios archivaba el expediente. 3.4.
Resolución del problema jurídico en el caso concreto: Exposición de razonamientos legales de equidad y doctrinarios estrictamente necesarios y análisis crítico de las pruebas obrantes en el plenario. Para resolver la Sala abordará i) el marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 9 usuario: ii) lo acreditado en el expediente y iii) Análisis de los cargos de nulidad. 3.4.1.
Marco jurídico establecido para el sector de las telecomunicaciones y de forma específica para la protección del usuario Sobre el marco jurídico en el cual se desarrolla la prestación de los servicios de telecomunicaciones por parte de los proveedores, es necesario hacer referencia a la disposición fundamental contenida en el artículo 78 constitucional, relacionada con la especial protección de los usuarios en el marco de la adquisición de un servicio, así: “Artículo 78.
La ley regulará el control de calidad de bienes y servicios ofrecidos y prestados a la comunidad, así como la información que debe suministrarse al público en su comercialización. Serán responsables, de acuerdo con la ley, quienes en la producción y en la comercialización de bienes y servicios, atenten contra la salud, la seguridad y el adecuado aprovisionamiento a consumidores y usuarios.
El Estado garantizará la participación de las organizaciones de consumidores y usuarios en el estudio de las disposiciones que les conciernen. Para gozar de este derecho las organizaciones deben ser representativas y observar procedimientos democráticos internos.” (Subrayado y negrilla fuera de texto) En esa medida, la Ley 1341 de 2009 procedió a establecer el marco general para la formulación de las políticas públicas del sector de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones y dentro de estas la protección al usuario dada su especial intervención así: “ARTÍCULO
4. INTERVENCIÓN DEL ESTADO EN EL SECTOR DE LAS TECNOLOGÍAS DE LA INFORMACIÓN Y LAS COMUNICACIONES. En desarrollo de los principios de intervención contenidos en la Constitución Política, el Estado intervendrá en el sector las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones para lograr los siguientes fines: 1. Proteger los derechos de los usuarios, velando por la calidad, eficiencia y adecuada provisión de los servicios.
(…)”. (Subrayado y negrilla fuera de texto) Ahora, en este mismo cuerpo normativo se estableció en el Título IX un régimen de infracciones y sanciones con el fin de mantener el normal funcionamiento de la normatividad del sector, dentro del cual se observa en el artículo 64 la individualización de las infracciones al ordenamiento del sector de telecomunicaciones, de las cuales devienen las sanciones establecidas en el artículo subsiguiente, con lo cual se estructura el marco normativo para la adecuación de las conductas transgresoras y su consecuencia jurídica.
A su turno, como parte integrante de la normatividad del sector de las telecomunicaciones se dispuso una reglamentación para la protección de los usuarios de los servicios de telecomunicaciones contenido en la Resolución Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 10 CRC 5050 de 2016 “Por la cual de compilan las Resoluciones de Carácter General vigentes expedidas por la Comisión de Regulación Comunicaciones”, que buscaba en su momento no solo regular las relaciones surgidas en virtud del ofrecimiento y prestación de los servicios de telecomunicaciones, entre los suscriptores y/o usuarios y los proveedores de las redes y servicios de telecomunicaciones del Estado, sino también brindar una especial protección a esos usuarios, de conformidad con el mandato constitucional establecido en los artículos 334 y 365 superiores, para lo cual consagró toda una relación de derechos y garantías que deben brindar los proveedores del servicio, las obligaciones de los usuarios, las condiciones del servicio prestado, entre otras. 3.4.2.
Lo acreditado en el expediente Teniendo en cuenta los reparos expuestos por el demandante tanto a la legalidad de los actos administrativos sancionatorios, como a la sentencia de primera instancia, lo procedente será valorar las pruebas obrantes en el expediente administrativo allegado al proceso con el fin de determinar si en efecto la Superintendencia e Industria y Comercio dio cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 18 y 66 de la ley 1341 de 2009 o si por el contrario le asiste razón a la entidad demandada al haber impuesto una sanción a Empresa de Teléfonos de Bogotá ETB S.A. E.S.P por desatender los requerimientos que realiza a los proveedores de servicios conforme sus facultades otorgadas en el Decreto 4886 de 2012.
De conformidad con lo anterior, las pruebas obrantes logran acreditar lo siguiente: - Mediante correo electrónico de 31 de agosto de 2015, la señora Mary Álvarez presentó una queja en contra de la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ ante la Superintendencia de Industria y Comercio, en la que informó que el proveedor le generó factura en el mes de agosto de 2015 por los servicios de internet y telefonía, cuando estos no le fueron prestados. - El 18 de agosto de 2015, la ETB da respuesta a la denunciante, en la que se le informa sobre los requisitos o exigencias para proceder con la interrupción del servicio de telefonía. - La Superintendencia de Industria y Comercio conoce sobre la queja de la denunciante y requiere a la proveedora de servicios para que le remita los siguientes documentos: (i) Copia de las peticiones, quejas y recursos presentados por la usuaria, así como las respuestas emitidas en las mismas;
(ii) Constancia de notificación de las decisiones empresariales; (iii) Grabación de las llamadas realizadas por la usuaria; (iv) copias de las facturas emitidas en la prestación del servicio; (v) copia de los documentales que acrediten la solicitudes de traslado y terminación del contrato de prestación de servicios y (vi) copia del contrato.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 11 -. Mediante Resolución No. 22072 de 2 de abril de 2018, la SIC inició investigación administrativa en contra la ETB E.S.P. ya que su omisión se encuentra contemplada en la infracción descrita en el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009 que dispone “abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta” al no contestar el requerimiento que le fue entregado el 19 de julio de 2017. -El día 16 de abril 2018, la demandante presentó los correspondientes descargos refiriendo que procedió a expedir la respuesta favorable a la peticionaria y que la misma fue notificada en debida forma, informando sobre la manifestación del desistimiento de la quejosa.
“MARY ALVAREZ GELVEZ, identificada como aparece al pie de mi firma y actuando en calidad de titular de la línea telefónica 8-6709671, manifiesto por medio del presente escrito que DESISTO del proceso en referencia. De conformidad con lo anterior, certifico que no existe a la fecha de la firma del presente documento, ninguna omisión por parte de la ETB SA ESP, de los hechos que ocasionaron la presentación de las denuncias.
Por lo anterior solicito respetuosamente proceder al cierre y archivo de la mencionada investigación.” -Por medio de la Resolución No. 42129 de 2018 la Superintendencia de Industria y Comercio, sancionó a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, al considerar que incurrió en la infracción dispuesta en el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, al desatender el requerimiento de información solicitado el 14 de julio de 2017 y notificado a la ETB el 19 de julio de esa anualidad.
Como parte de las motivaciones del acto acusado, se alude que el proveedor no puede pretender el cumplimiento de su obligación con el escrito de desistimiento presentado por la señora Mary Álvarez, toda vez que dicha información no corresponde a la documental solicitada en el requerimiento de información de 19 de julio de 2017. Asimismo, resalta que de acuerdo con el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, la presentación del desistimiento no tiene efecto extintivo de la actuación administrativa.
Así las cosas, impuso una sanción de seis millones doscientos cuarenta y nueve mil novecientos treinta y seis pesos (6.249.936.oo) equivalentes a ocho (8) salarios mínimos legales mensuales vigentes, luego de considerar: “ con base en lo anterior y en consonancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, en el cual se estableció, como criterios para la definición de las sanciones, entre otros, la gravedad de la falta, esta Dirección concluye que, respecto a la conducta del proveedor consistente en no remitir la información solicitada mediante el requerimiento del 14 de julio de 2017, frustra las actividades de la Superintendencia de Industria y Comercio encaminadas a garantizar la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 12 Por lo tanto, esta Dirección concluyó que, evaluada la conducta objeto de reproche, la gravedad de la misma es de tal entidad que contraviene el Régimen de infracciones y sanciones al ordenamiento de las Tecnologías de la Información y las Comunicaciones (TIC), con la omisión al deber de presentar a esta Dirección la información solicitada a través del requerimiento con radicado No. 15-204875-5-0, impidiendo como se mencionó con su actuar el correcto ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control de esta Superintendencia. De esta forma, debe señalar esta Dirección que, cuando una autoridad administrativa realiza un requerimiento de información a un particular (persona natural o jurídica), esté debe volcar sus esfuerzos en atención oportuna del mismo, de forma tal que entreguen toda la información y documentos requeridos de manera exacta, completa y oportuna.” Respecto a los criterios para la definición de la sanción hizo explicita referencia a la gravedad de falta, reincidencia de la conducta (Expedientes No. 14-36593 y 16-37207). -Inconforme con tal determinación, el representante legal de la empresa prestadora de servicios de telecomunicaciones interpuso recurso de reposición el subsidio apelación, aduciendo que: i) existió una indebida motivación en la imputación fáctica; ii) se desconoció la procedencia del desistimiento en sede sancionatoria y iii) indebida valoración en los criterios de la gravedad de la falta -Los mencionados planteamientos fueron despachados desfavorablemente por la administración a través de las Resoluciones Nos. 70251 de 20 de septiembre de 2018 y 20909 de 12 de junio de 2019, al esgrimir que: 1. la imputación fáctica y jurídica se hizo en relación con el incumplimiento de la demandante de responder los requerimientos realizados por la Superintendencia de Industria y Comercio, por ende, el desistimiento de la usuaria no acredita que la proveedora de servicios haya cumplido con la obligación que le fue impuesta. 2.El artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 deja abierta la posibilidad de continuar con la investigación a pesar del desistimiento y que este no cuenta con efecto extintivo de la actuación administrativa. 3.Se tuvieron en cuenta los criterios señalados artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 bajo entre los cuales se encuentra la gravedad de la falta y la reincidencia, de ahí que el valor tasado respetara el principio de proporcionalidad. 3.4.3 Análisis de los cargos de nulidad 3.4.3.1 Infracción de las normas en que debía fundarse Al momento de la radicación del libelo, la empresa demandante esgrimió que la Superintendencia de Industria y Comercio había desconocido lo ordenado en el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, pues la consecuencia de la Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 13 presentación del desistimiento tácito por parte de la quejosa era el archivo de la investigación o justificar de manera suficiente cuales eran las razones de orden público para continuarla.
Dicho argumento no fue compartido por el a quo, quien consideró que el cargo no estaba llamado a prosperar dado que contrario a lo señalado la demandada si se pronunció respecto a dicha circunstancia y sus efectos en el proceso sancionatorio, señalando los motivos por los cuales continuó el trámite. De manera preliminar se hace necesario precisar que el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, prevé que ante un escrito de desistimiento de petición, la autoridad puede continuar de oficio la actuación administrativa, en el evento de considerarlo necesario por razones de interés público; facultad que no le estaba vedada a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues el ente de control, inspección y vigilancia arguyó razones de interés público para proteger un derecho de envergadura constitucional que estaba siendo injustificadamente vulnerado a los usuarios de telecomunicaciones.
Valga resaltar que a quien no le estaba permitido continuar burlando el régimen de protección de derechos de los usuarios de telecomunicaciones, era a ETB quien alega que finalmente se desistió de la denuncia en su contra, sin embargo, tal circunstancia no podía concebirse como una patente de corso para omitir su deber de atender de manera oportuna y adecuada los requerimientos realizados por la autoridad administrativa, por lo que ante la infracción a las normas asociadas al régimen de protección de los usuarios y el desconocimiento de sus garantías, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015 habilita a la SIC para continuar con la investigación de manera oficiosa, y una vez constatada la comisión de las infracciones previstas en la Ley 1341 de 2009, proceder a imponer sanciones.
Conforme lo anterior, el cargo formulado por el demandante no se encuentra acreditado y no se logra desvirtuar la legalidad de los actos administrativos acusados, tal y como lo dispuso el juez de primera instancia, siendo pertinente referir que tal y como lo dispone el N.º 36 del artículo 1 del Decreto 4886 de 2011, la Superintendencia de Industria y Comercio es la autoridad administrativa encargada de investigar y sancionar las conductas presuntamente trasgresoras del régimen integral de protección de los derechos de los usuarios de comunicaciones, así: “La Superintendencia de Industria y Comercio ejercerá las siguientes funciones: (…) 36.
Imponer, previa investigación, de acuerdo con el procedimiento aplicable, sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones”. Y que conforme a lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, “Los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones (…) pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 14 por razones de interés público (…)” Por tanto, aun cuando en el trascurso de la investigación se hubiese presentado desistimiento por parte de la ciudadana denunciante, la Superintendencia de Industria y Comercio, en ejercicio de sus facultades legales, podía continuar de oficio con la actuación administrativa e imponer sanciones en el evento de encontrar acreditada la violación de las normas de protección al consumidor y a los usuarios del servicio de telecomunicaciones, lo cual en efecto ocurrió. Debe precisarse que, de la revisión de las resoluciones acusadas, estas si explicaron las causas por las cuales el mero desistimiento de la quejosa no llevaba al archivo de la actuación administrativa, pues concuerda este Tribunal con la autoridad demandada en que la infracción que le fue endilgada a la Empresa de Telefonía de Bogotá ETB S.A.E.S.P fue por desatender los requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio y no respecto a la “indebida” facturación realizada a la usuaria por los servicios de internet y telefonía en el mes de agosto de 2015, cuando estos no le fueron prestados.
En este sentido, el desistimiento aportado en el expediente administrativo no logró acreditar el cumplimiento de las obligaciones de la Empresa de Telecomunicaciones en atender las solicitudes realizadas por el ente de inspección, vigilancia y control, pues en ella solo se probó que accedió a las pretensiones de la usuaria frente su facturación sin lograr acreditar que no infringió las disposiciones previstas en el estatuto de telecomunicaciones, que en todo caso cometió. Por tal motivo, pese a que, en el transcurso de la actuación administrativa, la Entidad de Telecomunicaciones accedió a las pretensiones propuestas por la señora Mary Álvarez Gelvez, esto no desdibuja su omisión de responder la solicitud de información solicitada por la autoridad demandada que, precisamente, podría analizar las circunstancias que en su momento puso en conocimiento la quejosa, para que luego, de analizar las actuaciones y omisiones llevadas a cabo por el proveedor, pudiera establecer si era procedente abrir una investigación administrativa en el que se adoptaran medidas que garantizaran los derechos de la consumidora.
Además, bastaría con indicar que el desistimiento tácito presentado por la quejosa fue hasta después de la Resolución 22072 de 2018, es decir que al momento en que se aperturó la investigación, la empresa prestadora no había dado solución a los inconvenientes presentados por la usuaria en agosto de 2015 y que, en todo caso, no pudieron ser analizados por la Superintendencia ya que la ETB no remitió ante su despacho las documentales consistentes en la (i) Copia de las peticiones, quejas y recursos presentados por la usuaria, así como las respuestas emitidas en las mismas;
(ii) Constancia de notificación de las decisiones empresariales; (iii) Grabación de las llamadas realizadas por la usuaria; (iv) copias de las facturas emitidas en la prestación del servicio; Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 15 (v) Copia de los documentales que acrediten la solicitudes de traslado y terminación del contrato de prestación de servicios y (vi) Copia del contrato.
De esta forma, pese a que la demandante haya satisfecho las pretensiones de la usuaria, no puede llegarse a la conclusión que no existió un desconocimiento a las normas de orden público relativas con la protección de los derechos de los usuarios como lo es, abstenerse de presentar a las autoridades la información requerida o presentarla de forma inexacta o incompleta, siendo dicha circunstancia la motivación por la cual a pesar de la manifestación de la señora Mary Álvarez Gelvez, la administración prosiguió con el trámite e impuso la multa.
En ese orden de ideas, contrario a lo afirmado por el libelista ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, los actos administrativos expedidos por la entidad demandada si justificaron de manera suficiente las razones por las que consideró necesario debía proseguir con el proceso sancionatorio, las cuales se pueden resumir en que: 1.
Se acreditó la comisión de la infracción administrativa, es decir la configuración de la infracción prevista en el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, teniendo en cuenta que ni en el expediente administrativo ni en el escrito de la demanda se acreditó que el proveedor de servicios de comunicación atendió los requerimientos de la Superintendencia de Industria y Comercio y que, por ello no era dable la imposición de la sanción. 2.
La fecha en que se presentó el desistimiento acreditó que ETB S.A. dio una solución efectiva a la usuaria una vez advirtió que iba a ser sancionada por la Superintendencia de Industria y Comercio y que, en todo caso, no desacredita la comisión de la infracción por la cual fue sancionada. 3. Las actividades de inspección y vigilancia llevadas a cabo por la entidad demandada no tenían como propósito único solucionar el caso en particular, sino velar por la efectiva garantía y protección de los derechos de los usuarios que se ven soslayados por una empresa que presta un servicio público y esencial.
En consecuencia, este cargo no tiene vocación de prosperidad. 3.4.3.2 Desconocimiento de los criterios para la definición de sanciones. Manifiesta el libelista que la Superintendencia de Industria y Comercio al momento de determinar el valor de la multa a imponer no tuvo en cuenta que en casos similares al estudiado dispuso sumas mucho menores ni analizó todos los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009.
Teniendo en cuenta dichos reproches, se traerán a colación las disposiciones que sobre proporcionalidad y dosimetría de las sanciones se encuentran Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 16 expresamente consagradas en el mencionado cuerpo normativo: “Artículo 65.
Sanciones. Sin perjuicio de la responsabilidad penal o civil en que pueda incurrir el infractor, la persona natural o jurídica que incurra en cualquiera de las infracciones señaladas en el artículo 64 de la presente ley, será sancionada, además de la orden de cesación inmediata de la conducta que sea contraria a las disposiciones previstas en esta ley, con: 1.
Amonestación. 2. Multa hasta por el equivalente a dos mil (2.000) salarios mínimos legales mensuales para personas naturales. 3. Multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales para personas jurídicas. 4. Suspensión de la operación al público hasta por dos (2) meses. 5. Caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones. Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” De la disposición normativa en cita se infiere, que las personas jurídicas que infringen el régimen de protección a los derechos del consumidor y usuario de telecomunicaciones, serán sancionadas de un lado con la orden de cesación inmediata de la conducta y de otra parte con amonestación, multas de hasta 15.000 SMLMV, suspensión de la operación al público hasta por dos meses y caducidad del contrato o cancelación de la licencia, autorización o permiso.
Así mismo, que existe un marco normativo en el que se restringe la discrecionalidad de la Superintendencia de Industria y Comercio para la imposición de determinada sanción a una persona jurídica, verbi gratia, ETB S.A., este es, el señalado en los artículos 65 y 66 de la Ley 1341 de 2009, que prevén la valoración de los siguientes criterios: gravedad de la falta; daño producido; reincidencia en la comisión de los hechos; proporcionalidad entre la falta y la sanción. En este punto es menester señalar que el referido artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 si bien exige que en el acto administrativo en el que se imponga sanción se deberán valorar los precitados criterios, contrario a lo considerado por el apelante, no significa que en el caso concreto deba existir una concurrencia de todos los criterios, toda vez que, por ejemplo, Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 17 podría presentarse un evento en el que exista gravedad de la falta y daño producido, pero no reincidencia de la conducta.
Teniendo en cuenta lo anterior la Sala advierte que en la Resolución No. 42129 de 18 de junio de 2018, si hace referencia expresa a los presupuestos en virtud de los cuales determinó la sanción de multa y su cuantificación, es decir, la gravedad de la falta y la reincidencia de la conducta, en el que además analiza su proporcionalidad.
En este contexto, la Sala analizará cada uno de los criterios de dosificación expuestos y constatará su observancia en el caso concreto: • Gravedad de la falta: Este criterio tiene como fundamento que la administración en la valoración que realiza pueda determinar y sustentar que tan grande o importante es la consecuencia o efecto que genera una conducta infractora en el sector en el que se analiza, esto es, que en materia de telecomunicaciones se pueda determinar si esa conducta afecta el correcto desempeño y funcionamiento del orden jurídico que busca preservar un objetivo general para la efectiva prestación del servicio de tecnologías de la información y las comunicaciones a los usuarios y que goza de especial protección constitucional.
En ese sentido, la labor administrativa que tiene la autoridad debe ser lo más objetiva posible para poder calificar la conducta a partir de postulados generales y previstos en el ordenamiento jurídico y que busquen salvaguardar sus principios y finalidades, siempre propugnando por una debida intervención del Estado en el sector de las telecomunicaciones y así lograr darle una connotación a la falta o infracción cometida.
Lo anterior le fue puesto de presente en las resoluciones acusadas, pues señaló en resumen que con su omisión frustro las actividades de la Superintendencia de Industria y Comercio encaminadas a garantizar la protección de los usuarios de los servicios de comunicaciones, impidiendo actuar el correcto ejercicio de las funciones de inspección, vigilancia y control.
In extenso, el acto que culminó la actuación administrativa se refirió a la importancia de los bienes jurídicos afectados por ETB S.A, en los siguientes términos: “(…) Sobre el particular, se debe advertir que la gravedad de la falta, varía de un caso a otro dependiendo de los múltiples factores que inciden en un caso concreto, en donde se determina la conducta infractora, que desconoce las normas del Régimen de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones.
Ahora bien, la magnitud de la conducta reprochable se determina al momento de valorar el conjunto de los bienes jurídicos afectados por el comportamiento transgresor y la intensidad de la lesión efectuada sobre los mismos, lo que implica necesariamente el examen de Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 18 las normas transgredidas.
A su vez, quedó demostrado que el grado de afectación de los bienes jurídicos lesionados por el proveedor es de tal magnitud, que desconoce la protección normativa, transgrediendo incluso el núcleo esencial de los intereses protegidos por el ordenamiento, situación que pone de manifiesto la gravedad de la falta generada a partir de la conducta contra legem desplegada por la ETB.
La gravedad entonces, solo se puede predicar de la confrontación de una conducta con un parámetro de referencia, que bien puede ser un orden de valores, o como sucede en este caso, un orden jurídico que establece principios, reglas y fines. Si se acude a las mismas normas para establecer la gravedad de la infracción, es porque a partir de la evaluación y estimación de los bienes jurídicos que tales disposiciones protegen, se logra determinar la gravedad de la falta, como consecuencia de la ponderación entre el bien jurídico tutelado y el grado de afectación del mismo.
En suma, la gravedad de la falta se encuentra enteramente demostrada a partir de la evaluación de los bienes jurídicos lesionados y la valoración de la lesión generada respecto de los mismos, elementos que en su integridad fueron examinados cuidadosamente en la Resolución No. 84647 del 19 de noviembre de 2018 (…)” En ese orden de ideas, así el administrado no esté de acuerdo con las consideraciones realizadas por la Superintendencia, lo cierto es que la infracción cometida denotaba una gravedad en la conducta cometida y por ende, una efectiva lesión o afectación no sólo a un interés jurídico de un usuario, sino además la materialización de la actuación en contravía de la normatividad que regula un determinado y específico sector y de un derecho fundamental constitucionalmente protegido, como en el presente caso, pues al ser conductas referidas a un sector cuya gestión se encuentra regulada por la administración y sometida a inspección, vigilancia y control, debían cumplirse para mantener la protección del usuarios del sector de las comunicaciones.
En otras palabras, para el usuario y para el conglomerado que eleva peticiones resulta grave que los proveedores no remitan la información requerida a la Superintendencia para analizar cada caso particular y establecer la necesidad de garantizar los derechos fundamentales de un Estado Social de Derecho y concretamente las disposiciones del sector de las telecomunicaciones.
De este modo, la entidad consideró su gravedad y calificó la conducta de conformidad con lo dispuesto en la Ley 1341 de 2009, pues se predica de un elemento que se considera reviste importancia, ya que se trata del incumplimiento de una obligación impuesta a los proveedores de atender los requerimientos realizados por la Superintendencia acusada y que evita continuar o ejercer sus actividades de inspección, vigilancia y control frente Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 19 a los proveedores de telecomunicaciones. • Reincidencia en la Comisión de los Hechos: En este criterio debe partirse de que claramente resulta más gravosa la comisión de una conducta que es repetitiva o reiterada que la que es cometida por única vez, en ese sentido, la reincidencia ha sido considerada como “… una especie de las circunstancias modificativas agravantes de responsabilidad, prevista en algunos ordenamientos sancionatorios, en virtud de la cual se hace más gravosa la situación del infractor cuando éste ha sido sancionado anteriormente por la comisión de otras infracciones de la misma o de distinta naturaleza.
Este criterio es utilizado también por el legislador para excluir beneficios o circunstancias que actúan como atenuantes de la responsabilidad ”2, con lo cual, es necesario precisar que la reincidencia no implica repetición, ya que el concepto de reincidencia contiene no sólo la repetición de una conducta, sino además un desvalor o despropósito adicional de la conducta que ya fue realizada con anterioridad, razón por la que se tiene en cuenta como de mayor acontecimiento al calificar como de mayor gravedad la falta o aumentar la sanción a imponer.
Ahora, El recurrente indica que este criterio no estuvo debidamente valorado, por cuanto no explicó en que casos ocurrió la reincidencia demostrando la identidad de la infracción o el supuesto fáctico que se está analizando, no obstante, se advierte que en las resoluciones acusadas se señala que la ETB ya había sido sancionada en por lo menos 2 oportunidades más, dentro de los expedientes 14-36593 y 16-37207, con lo que demostró que desconocer los mandatos previstos en la Ley 1341 de 2009, era un comportamiento recurrente, de ahí que decidió imponer la sanción objeto de este debate.
En todo caso, debe referirse que con independencia que en los eventos referidos las circunstancias de tiempo, modo y lugar varíen, es decir, en algunos casos existió desistimiento, en otros atención incompleta o tardía a las solicitudes realizadas por la autoridad, lo cuestionado y castigado por la entidad de inspección y vigilancia, es la vulneración de las normas de orden público que garantizan a los usuarios la protección de sus derechos como consumidores de las tecnologías de la información y comunicaciones, principalmente, porque la omisión de atender determinados requerimientos impide que la Superintendencia de Industria y Comercio, en el ejercicio de sus competencias, garantice los derechos de los usuarios al investigar circunstancias que los afectan y cuya única defensa solo recae en que se adopten medidas para su protección las cuales deben ser cumplidas por los distintos proveedores de telecomunicaciones, en este caso, establecer si la demandante de forma irregular realizó el debido cobro y facturación de un servicio a un usuario, cuando este no le fue 2 Corte Constitucional Sentencias C-290 de 2008 y 077 de 2006 M.P. Jaime Araujo Rentería. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 20 prestado en terminado periodo de tiempo (mes de agosto de 2015). • Proporcionalidad entre la Falta y la Sanción: En principio ha de señalarse que tal y como lo indicó concretamente la entidad demandada en las Resoluciones acusadas, en el derecho administrativo sancionador cobra especial relevancia la facultad discrecional de que goza la Administración al momento de imponer una sanción, por lo que se hace relevante recordar que hay dos circunstancias que deben tenerse presente, por un lado, la libertad del legislador para enmarcar o delimitar los bienes jurídicos que desea proteger, con los cuales procede a establecer las conductas típicas, sin embargo, aunque el legislador tenga esa facultad de crear infracciones, clasificarlas, enumerarlas y además fijar criterios de agravación o atenuación, éste debe al momento de redactar la descripción típica realizar un juicio de proporcionalidad que permita determinar cuál o cuáles son las conductas infractoras que deben ser reprochadas por la sociedad, puesto que deben ser consonantes con los principios y garantías constitucionales y los derechos fundamentales que se encuentren protegidos, y de esta manera determinar una sanción adecuada a los fines estatales y del ordenamiento jurídico.
De esta forma, el legislador debe establecer criterios de dosimetría que le sirvan a la administración en su labor, pero a su vez delimitando su función al determinar si la conducta encuadra en una infracción y de ser así adecuarla en la categoría de la infracción correspondiente, lo cual implica que califique los incumplimientos de las obligaciones exigibles con los parámetros establecidos, justificando la decisión que adopta, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, siendo este marco infraccional y jurídico de carácter objetivo el que le impide al funcionario pasar a la arbitrariedad a consideraciones subjetivas al momento de realizar el análisis de los criterios establecidos y adecuar la conducta a la sanción correspondiente.
Y de allí se deriva la segunda circunstancia relevante, consistente en la labor propia de la entidad que está en la posición de juzgador, frente a la cual ha señalado el Consejo de Estado: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.
La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 21 acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.
Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex- ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.
Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.
Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, solidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado…”3 (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, por lo que parecería dejar a criterio de la Administración su definición para cada caso.
Sin embargo, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, por cuanto debe corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así: “Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad.
En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y 3 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero. Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 22 proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”.
En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”4.
Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta, su gravedad, como se analizó supra y además el factor de reincidencia de la empresa, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, y en virtud de eso, se le impuso la sanción final de multa consistente en ocho (8) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000), tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Al respecto, la entidad hizo referencia la proporcionalidad de la sanción impuesta en la Resolución No. 42129 de 2018 al afirmar que “ es necesario imponer una sanción acorde con la gravedad de la conducta por sí misma considerada y que genere un reproche adecuado y proporcional, ante un comportamiento de mínima gravedad al Régimen Integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones por vía de la trasgresión de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, como sucedió en el caso concreto” Así mismo, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció el principio de proporcionalidad, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, pues persigue un fin legítimo (garantizar el cumplimiento de las normas de orden público, los derechos de los usuarios y del sector de telecomunicaciones) por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a la conducta infractora investigada, pues se 4 Corte Constitucional, Sentencia C- 721 de 2015, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 23 comprobó que el proveedor de servicios vulneró lo dispuesto en los artículos 64 numeral 5 de la Ley 1341 de 2009, se valoró la gravedad desde una perspectiva subjetiva (usuario) y una objetiva (el sector) y la sanción no fue nimia ni excesiva al pretender garantizar que a los agentes del sector no les resulte más provechoso pagar multas de bajo valor que reconocer y re aconductuar sus actuaciones, y por tanto no hubo un indebido ejercicio de la facultad sancionatoria de la Superintendencia de Industria y Comercio, ni el sobredimensionamiento de la conducta o de la sanción. Ahora, en el sub lite, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta, su gravedad y daño producido, como se analizó supra y además el factor de reincidencia de la empresa, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento de la Empresa de Teléfonos de Bogotá, que además implicó la transgresión del derecho fundamental que ostentan los usuarios a que se investiguen los hechos que dieron origen a su reclamo, se le impuso la sanción de multa consistente en ochos (8) salarios mínimos mensuales legales vigentes, que de conformidad con los rangos establecidos, como se dijo en los actos acusados, se acerca más al mínimo que al máximo establecido en quince mil salarios mínimos mensuales legales vigentes (15.000) para personas jurídicas, tal y como lo establece el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009.
Por tales razones, este cargo tampoco está llamado a prosperar. 3.4.3.3 Vulneración de los principios de la buena fe y confianza legitima Afirma el libelista que la entidad demanda desconoció los mencionados postulados, por cuanto en las actuaciones que mediaba el desistimiento del usuario, la Superintendencia, procedía con su archivo, argumento con el que no estuvo de acuerdo el Juzgado de Primera instancia, quien determinó que no se hizo un ejercicio comparativo que permitiera evidenciar la identidad de hechos, terceros afectados y vulneraciones normativas similares a la actuación administrativa que acá se analizó. A través del recurso de apelación, la sancionada se limitó a transcribir nuevamente lo dicho en escrito, sin discutir las consideraciones presentadas por el a quo.
A fin de determinar si le asiste la razón al extremo en litigio, es necesario aclarar que en Colombia y por mandato de la Carta Política, se presume la buena fe. En efecto el artículo 83 ibidem dispone: “Las actuaciones de los particulares y de las autoridades públicas deberán ceñirse a los postulados de la buena fe, la cual se presumirá en todas las gestiones que aquellos adelanten ante éstas.” Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 24 En palabras de la Honorable Corte Constitucional, la presunción de la buena fe aplicable a las relaciones jurídico-administrativas es únicamente legal, es decir solamente se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente y por tanto admite prueba en contrario.
Por lo anterior, la buena fe exige un comportamiento leal y honesto por parte de los funcionarios públicos y de los administrados que genera una confianza objetivamente fundada en el comportamiento de unos y otros. En relación, a la confianza legitima, el Honorable Consejo de Estado ha puntualizado, que surge como una regla aplicables a la relación de la administración y el ciudadano, así: “es un principio o valor que se encuentra íntimamente ligado con la buena fe y su aplicación propende por la protección de las expectativas razonables, ciertas y fundadas que pueden albergar los administrados con respecto a la estabilidad o proyección futura de determinadas situaciones jurídicas de carácter particular y concreto.
Dichas expectativas, valga decir, deben fundarse en hechos o circunstancias objetivas, capaces de propiciar el surgimiento de la confianza, de manera, que no toda probabilidad puede ser protegida mediante este precepto, pues necesariamente tendrá que ser una proyección seria, que tenga la fuerza de llevar al administrado a la convicción de que su situación jurídica es una y no cualquiera otra, en particular, que bajo ciertas condiciones, se hará acreedor de un derecho o mantendrá uno ya adquirido.” En el caso concreto, sea lo primero precisar que los actos administrativos fueron expedidos en virtud de las funciones de inspección, vigilancia y control que ostenta la Superintendencia de Industria y Comercio, quien es la entidad encargada de velar y verificar el acatamiento de las normativa relacionada con el sector de comunicaciones y en particular imponer las sanciones por violación de las normas sobre protección al consumidor y del régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones.
Ahora, es claro que la Empresa de Teléfonos de Bogotá en su calidad de prestador de los mencionados servicios, también conocía de antemano las obligaciones que le asisten, entre ellos atender en la oportunidad legal los requerimientos realizados por el ente de control y vigilancia, so pena de incurrir en las infracciones previstas en el artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.
Partiendo de ello, es evidente que el libelista no solo tenía conciencia de las cargas y obligaciones que se predicaban respecto de ella y las consecuencias negativas que se generaban ante su incumplimiento, por ende, no puede afirmar que la decisión de la imposición de la multa ante satisfacer las pretensiones de la usuaria fue sorpresiva.
Tampoco puede afirmar que la administración lo desconcertó con el monto considerado a través de las resoluciones cuya legalidad se cuestiona -ocho salarios mínimos legales mensuales vigente-, no solo por cuanto seria afirmar que la administración tiene la obligación de archivar el expediente por un suceso sobreviniente cuando se comprobó que la demandante incurrió en la comisión de una infracción que es sancionada por el legislador.
Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 25 Por lo anterior, resulta evidente que las razones por las cuales en anteriores oportunidades y ante infracciones administrativas similares, esto es el abstenerse de atender los requerimientos e informaciones solicitados por la autoridad demandada, el legislador estableció la imposición de multas sin que decisiones que se hayan adoptado en el pasado obliguen a la Superintendencia adoptar un modelo o un sentido de la decisión sancionatoria al respecto.
De esta forma, aun cuando la Superintendencia haya adoptado la decisión de archivar algunas investigaciones en las que se presentó el desistimiento de las quejas presentadas por los usuarios, ello no obliga a la demandada a no continuar con sus labores coercitivas en contra de quienes infrinjan el estatuto de las telecomunicaciones, cuando este mismo cuerpo normativo establece que las faltas en las que concurran los proveedores de redes y servicios deben ser sancionados de acuerdo a lo previsto en los artículos 64 y 65 de la ley 1341 de 2009.
Así las cosas, este planteamiento no tiene vocación de prosperidad. Conclusión: En resumen, se colige que el demandante no logró desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos demandados y en ese orden de ideas, lo procedente es confirmar el fallo de primera instancia, toda vez que: i) Las plurimencionadas resoluciones NO infringieron las normas en que debian fundarse, pues se dio cumplimiento al artículo 18 de la Ley 1341 de 2009, dado que se explicaron las razones por las cuales se continuó con el procedimiento sancionatorio, a pesar del desistimiento de la quejosa, circunstancia que se tuvo en cuenta al momento de la tasación de la multa, para su reducción. ii) La Superintendencia de Industria y Comercio vulneró ni el principio de la buena fe ni el de confianza legitima, toda vez que la normativa supra estableció que la entidad podia imponer distintos tipos de sanciones cuando se configuraran violaciones al estatuto del consumidor.
Además, si tuvo en cuenta los criterios determinados en el artículo 66 ibidem, esto es, la gravedad de la conducta, reincidencia y proporcionalidad. 3.5. Condena en Costas Según el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021 la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, y su liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código General del Proceso: “Artículo 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 26 interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.”. En virtud de lo anterior, si bien la parte accionante resultó vencida como quiera que no prosperaron sus pretensiones, al seguir los nuevos parámetros establecidos por la legislación procesal, no resulta procedente la condena en costas en esta instancia pues no se acreditó que el libelo se haya presentado con manifiesta carencia de fundamento legal, toda vez que: i) el extremo actor estaba en ejercicio de su derecho de acción al demandar la legalidad de los actos administrativos a través de los cuales se les impuso una multa y que el ii) el escrito fue presentado contenía fundamentos de hecho y derecho, así como pretensiones y argumentos razonables y concordantes con las circunstancias fácticas expuestas, diferente que esas razones no hayan prosperado a la luz de los medios de pruebas y de los fundamentos esgrimidos en esta providencia. IV.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia proferida el 18 de diciembre de 2020 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Bogotá, mediante la cual se negaron todas las pretensiones de la demanda y no se condenó en costas a la parte vencida.
SEGUNDO. - ABSTENERSE DE CONDENAR en costas a EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP. TERCERO-Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZON Magistrado (Firmado electrónicamente) OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Magistrado (Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente) Exp. 110013334001-2019-00337-01 Demandante: EMPRESA DE TELÉFONOS DE BOGOTÁ ETB SA ESP Demandado: SIC Nulidad y Restablecimiento del Derecho 27 Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente a través de la plataforma SAMAI, en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de CPACA y goza de plena validez conforme al artículo 7 de la Ley 527 de 1999.