TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, veintidós (22) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO (EXPEDIENTE DIGITAL) DEMANDANTE: ARMANDO JOSÉ CATAÑO BRACHO DEMANDADO: LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20-001-33-33-006-2023-00297-01 MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA I.- ASUNTO. - Procede esta Corporación a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Valledupar, de fecha 20 de marzo de 2024, por medio de la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: Declarar No PROBADA las Excepciones de Fondo FALTA DE LEGITIMACIÓN MATERIAL EN LA CAUSA POR PASIVA, propuestas por el DEPARTAMENTO DEL CESAR, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia.
SEGUNDO: Declarar NO PROBADAS las Excepciones de Fondo LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, IMPROCEDENCIA DE CONDENA POR CONCEPTO DE INTERESES MORATORIOS E INDEXACIÓN, CADUCIDAD, PRESCRIPCION, FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA, DIAS DE SANCION MORA CAUSADOS DESDE EL 01 DE ENERO DE 2020 SON RESPONSABILIDAD DEL ENTE TERRITORIAL, COBRO DE LO NO DEBIDO POR MORATORIA GENERADA EN EL AÑO 2020, NO PROCEDENCIA DE LA CONDENA EN COSTAS, COMPENSACIÓN – DEDUCCIÓN DE PAGOS, EXCEPCIÓN GENÉRICA, propuestas por el FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia SEGUNDO: DECLARAR la Nulidad del Acto Administrativo contenido en el Oficio CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023 expedido por JOSE MIGUEL CHACON CUADRO, en su condición de Profesional Especializado de la Oficina Jurídica de la Secretaria de Educación Departamental, Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 2 en cuanto Negó el Derecho a Pagar la SANCION POR MORA al Demandante ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO, establecida en la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006, por Pago tardío de las Cesantías a cargo del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO –FOMAG, por violación de los artículo 4° y 5º de la Ley 1071 de 2006, que establecen los términos con que cuentan las entidades para dar Respuesta a las solicitudes de Liquidación de Cesantías y su Cancelación, por las razones expuestas en la parte considerativa de esta Providencia.
TERCERO: ORDENAR a título de Restablecimiento del Derecho que la NACIÓN/MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO reconozca y pague al señor ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO, un total de SETENTA Y OCHO (78) DÍAS Calendarios de su Asignación Básica por concepto de SANCION MORATORIA con ocasión del pago tardío de sus Cesantías Parciales, conforme lo establecido en el Parágrafo del artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.
Para el efecto, la entidad Demandada, deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica Vigente en la fecha de la causación de la Mora, esto es, el año 2020.
CUARTO: NEGAR la pretensión de INDEXACIÓN del valor de la condena, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: LA NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL- FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a la Sentencia en el término máximo de 10 meses contados a partir de la fecha de ejecutoria de la presente providencia de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia.
SEXTO: Sin Condena en COSTAS en esta instancia a la parte demandada, conforme a la parte motiva de la presente providencia. (…)”1 (Sic para lo transcrito) II.- ANTECEDENTES. - 2.1.- FUNDAMENTOS FÁCTICOS. – Se resumen de la siguiente manera: Manifestó el apoderado del señor ARMANDO JOSÉ CATAÑO BRACHO, que éste el día 2 de marzo de 2020, presentó solicitud ante la demandada para el pago de las cesantías, las cuales fueron accedidas mediante Resolución No. 1165 del 5 de marzo de 2020.
Adujo, que la entidad demandada puso a disposición los dineros respectivos, hasta el 20 de agosto de 2020, con posterioridad al plazo de 70 días que establece la ley para su pago, generándose una mora de 94 días. Indicó, que en virtud de lo anterior, el día 9 de febrero de 2023 solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pero la entidad demandada a través del acto administrativo expreso identificado como Oficio - Resolución No. CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023, negó la solicitud incoada. 1 Índice 00019 SAMAI Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 3 2.2.- PRETENSIONES. - En la demanda se solicita concretamente lo siguiente: Que se declare la nulidad del acto administrativo Oficio – Resolución No. CES2023ER002735-CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023, por medio del cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías solicitadas.
Que se declare que el actor tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la sanción por mora establecida en la Ley 244 de 1995 y 1071 de 2006. Que se condene a la demandada al pago de un día de salario por cada día de retardo, contados desde los 45 días hábiles siguientes al momento en que quedó ejecutoriado el acto administrativo que reconoció las cesantías al demandante, además, que se dé cumplimiento al fallo dentro del término señalado en el artículo 192 y siguientes del CPACA, y, que se paguen los ajustes de valor tomando como base la variación del Índice de Precios al Consumidor.
Finalmente solicita, que se reconozcan los intereses moratorios causados y se condene en costas a la demandada. 2.3. - CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.3.1 La entidad demandada – Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones invocadas, trayendo a colación primero el régimen normativo y jurisprudencial del caso sometido a estudio.
Agregó, que tratándose de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas hasta el 31 de diciembre de 2019; en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción moratoria, corre a cargo del FOMAG, a pesar que la mora haya sido causada por la entidad territorial, situación diferente acontece en caso de sanción moratoria derivada del pago extemporáneo de la cesantía parcial o definitiva docente, causadas desde el 1° de enero de 2020 pues, en cualquiera de estos casos, el pago de la sanción corre a cargo del ente territorial, por expresa disposición legal.
Indicó, que el caso sub judice, nos hallamos frente a lo que bien puede denominarse: una moratoria causada en el año 2020, cuyo responsable del pago, en el evento de declararse la nulidad de los actos administrativos solicitados, sería el ente territorial, de conformidad con el parágrafo transitorio del artículo 57 de la Ley 1955 de 25 de mayo de 2019, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2020.
De otro lado, respecto a la pretensión dirigida a la indexación de las condenas, puso de presente que el Consejo de Estado mediante sentencia de unificación con radicado No. 73001-23-33-000-2014-00580-016, señaló expresamente la incompatibilidad entre la indexación y la sanción por mora. Propuso como excepciones: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad, improcedencia de condena por concepto de intereses moratorios e indexación, caducidad, prescripción, falta de legitimidad por pasiva, días de sanción mora causados desde el 01 de enero de 2020, son responsabilidad del ente territorial, cobro de lo no debido, por moratoria generada en el año 2020, no Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 4 procedencia de la condena en costas, compensación – deducción de pagos” (sic) 2.3.2.
Por su parte, el Departamento del Cesar contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, por cuanto como ente territorial, no está llamado a responder por la eventual sanción y/o condena por mora, causada al mencionado demandante, con ocasión al reconocimiento y pago de una cesantía parcial, pues por mandato legal, dicho pago se realizará a cargo y según la disponibilidad presupuestal con la que cuente la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO.
Propuso como excepciones: “Falta de legitimidad en la causa por pasiva, caducidad, cobro de lo no debido e inexistencia de la obligación”. 2.4.- SENTENCIA APELADA. - El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, con base en los siguientes argumentos: Luego de un análisis del fundamento legal y jurisprudencial aplicable al caso, y del material probatorio recaudado, consideró el a quo que “…El señor ARMANDO JOSE CATAÑO BRACHO presentó solicitud de reconocimiento y pago de una Cesantías Parciales radicada ante el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO el día 02 de marzo de 2020, por lo que los quince (15) días para expedir el Acto vencían el 24 de marzo de 2020; sin embargo, fue expedido el día 05 de marzo de 2020, y notificado el día 10 de marzo de 2020, es decir dentro del término legal establecido y, en ese sentido, es a partir del 11 de marzo de 2020 que se deben contar el termino de Ejecutoria de 10 días, quedando en firme el acto administrativo referido, por lo que, a partir del 26 de marzo de 2020 se contaran los 45 días para realizar el Pago, por ende, hasta el 02 de Junio de 2020 era la fecha límite para realizar el Pago de las Cesantías al hoy Demandante; no obstante, la fecha en las que fueron puestas a disposición de la Demandante corresponde al 20 de agosto de 2020, tal como consta en el Certificado de la FIDUPREVISORA que obra como Prueba en el presente asunto, es decir, se generaron DIECISEIS (78) días Calendarios de retraso o Mora.
Para el efecto, la entidad Demandada deberá tomar como Salario devengado por el Docente la Asignación Básica vigente para el momento de la causación de la Mora, sin que varíe por la prolongación del tiempo, esto es, el correspondiente al año 2020, por tratarse de Cesantías Parciales. Se precisa que, si bien es cierto, las Cesantías no fueron cobrabas y se Reprogramo nuevamente el pago, también lo es, que esta situación no puede ser atribuible a las entidades accionadas, como quiera que se encuentra acreditado que se puso a disposición del Demandante el Pago de las Cesantías el día 20 de agosto de 2020 y a partir de esta fecha el retiro del dinero para el Pago era un acto exclusivo del accionante.
Ahora, no es de recibo para el Despacho los argumentos defensivos de la entidad Demandada NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FOMAG, en el sentido que el pago de la Sanción Moratoria derivada del Pago Extemporáneo de la Cesantía Parcial o Definitiva Docente, en cualquier caso corre a cargo del Ente Territorial, pues, si bien el Parágrafo del artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, vigente a partir del 1º de enero de 2020, introdujo la posibilidad que la entidad territorial sea responsable del pago de la Sanción por Mora en el pago de las Cesantías, lo que le Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 5 otorga Legitimación en la Causa por Pasiva, lo cierto es que dicha Responsabilidad de Pago, solo es imputable al ente territorial en aquellos eventos en los que el Pago Extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento por parte de la SECRETARÍA DE EDUCACIÓN TERRITORIAL en los Plazos previstos para la Radicación o Entrega de la solicitud de pago de Cesantías al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, sin que en razón a ello el FONDO quede exonerado de la Responsabilidad del Pago de la Sanción Moratoria por pago tardío de Cesantías cuando a ello diere lugar.
(…) En el presente caso, no se acreditó que la Mora en el Pago de la Cesantías fuere imputable a la Secretaria de Educación del Departamento del Cesar, es decir, no está acreditado el incumplimiento por parte de la Secretaría de Educación territorial de los Plazos previstos para la Radicación o Entrega de la Solicitud de Pago de Cesantías al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues, contrario a ello se tiene que la Resolución N° 1165 del 05 de marzo de 2020, a través de la cual se reconoce y ordena el pago de unas Cesantías Parciales, fue elaborada oportunamente por el ente territorial, o bien sea, dentro de los quince (15) días que tenía la entidad para expedirla, teniendo en cuenta que la Solicitud del Pago de Cesantías Parciales se radicó el día 02 de marzo de 2020.” En virtud de lo anterior, accedió a las pretensiones de la demanda, en los términos transcritos al inicio de esta providencia. 2.5.- RECURSO DE APELACIÓN. - 2.5.1 La apoderada de la entidad demandada – Fiduprevisora presenta recurso de apelación trayendo a colación argumentos respecto a la unificación jurisprudencial en materia de sanción moratoria docente, y, en relación a la modificación introducida por la Ley 1955, artículo 57 para luego señalar, que brindando una interpretación armónica de la norma, es dable afirmar con grado absoluto de certeza, que dicho precepto normativo, se constituye en la norma sustancial que subsume el caso concreto, en tratándose de moratoria en el pago de cesantía docente, generada con posterioridad al 31 de diciembre de 2019, y, por ende, es el ente territorial el llamado asumir el pago de la moratoria generada desde el 1° de enero de 2020, en caso de declararse la nulidad de actos administrativos solicitados.
Narra, que es improcedente la indexación de la sanción moratoria al tenor de lo señalado por la sentencia del Consejo de Estado de fecha 18 de julio de 2018, expediente 730001-23-33-000-2014- 00580-01 (4961-15), en donde se indicó que la indexación de la sanción moratoria no es procedente de ninguna forma, al no satisfacer las características propias de la depreciación de la moneda y al tener un origen y una finalidad diferente la generación de la sanción mora por pago tardío de las cesantías.
En consecuencia, para el caso concreto y teniendo en cuenta que se trata de hechos similares a los contemplados en la sentencia de unificación, debe aplicarse lo contenido en la misma, por lo cual, si bien le asiste al docente el derecho a la sanción moratoria, no es viable que se conceda la indexación de dicha penalidad. Finaliza diciendo, que el a quo desconoció el principio de congruencia, pues en el acápite de pretensiones el accionante no efectuó ningún pronunciamiento tendiente al reconocimiento de este ajuste monetario, que como se indicó líneas atrás, dista de la interpretación que el legislador le otorgó al artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo en el que se señala Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 6 que la condena liquida estará sujeta a la actualización monetaria desde el momento de ejecutoria de la sentencia y no sobre los montos causados desde la fecha en que se cumplió la obligación de manera tardía. Por lo anterior, menciona que el a quo en la parte resolutiva de la sentencia, atentó contra este principio de congruencia al confundir la actualización monetaria contemplada en el artículo 187 del CPACA, con la indexación monetaria, que demás está decir, no procede sobre sanciones impuestas a la administración por el incumplimiento de un deber normativo. 2.6.- ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. - Al tenor de lo contemplado en el artículo 67 de la Ley 2081 de 2021, no se corrió traslado para alegar de conclusión, y, las partes no aportaron ningún escrito al respecto.
III.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. - El agente del ministerio público no emitió concepto de fondo. IV.- CONSIDERACIONES. - 4.1.- COMPETENCIA. - Procederá la Sala a dictar la sentencia que en derecho corresponda, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del CPACA. 4.2.- PROBLEMA JURÍDICO. - De acuerdo con los argumentos que componen el recurso de apelación que nos ocupa, esta Sala deberá analizar, si se debe revocar la sentencia de primera instancia, por cuanto según la parte recurrente, la entidad que debe responder por el pago de la sanción moratoria es el ente territorial, al tenor de lo regulado en el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019.
Así mismo, se analizará si es procedente o no la indexación de la sanción moratoria, en caso de que ésta se encuentre generada. 4.3.- CUESTIÓN PREVIA Antes de resolver el problema jurídico planteado, se debe señalar, que si bien el artículo 18 de la Ley 446 de 1998, establece los requisitos para determinar la prelación para dictar sentencia, lo que implica que resulta obligatorio para los jueces emitir los fallos en el orden en que haya pasado el expediente al despacho para tal fin, también lo es que en los procesos de conocimiento de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo tal orden puede modificarse en atención a la naturaleza de los asuntos, por solicitud del Ministerio Público dada su importancia jurídica y trascendencia social, o cuando el asunto a debatir sea de aquellos que ya han tenido pronunciamiento similares, de conformidad con el criterio adoptado por la Sala Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 7 Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en sesión del 25 de abril de 20132, tal como es el caso que nos ocupa. 4.4.- FUNDAMENTOS JURÍDICOS Y JURISPRUDENCIALES Sobre el auxilio de cesantía se tiene, que es una retribución diferida establecida como previsión y asistencia social en beneficio del trabajador.
Tratándose de los empleados públicos, el auxilio en comento es la prestación social que se reconoce y paga cuando se rompe el vínculo entre el funcionario y el Estado, es decir, cuando este se retira del servicio, denominada definitiva; y parcial, la que se paga en vigencia del vínculo laboral, previo cumplimiento de ciertos requisitos exigidos por la ley.
Con esas precisiones es claro, que para que un empleado público, cuyo ingreso al servicio se dio a través de una relación legal y reglamentaria, tenga derecho al auxilio de cesantía, basta que exista un vínculo laboral, el cual puede darse bajo un nombramiento en propiedad, en provisionalidad, en período de prueba o, en periodicidad. Así las cosas, analizará esta Corporación las consecuencias, para efectos del reconocimiento y pago de dicho auxilio, del proceso de nacionalización de la educación, así: La Ley 91 de 1989, “Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio”, establece que éste atenderá las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados que se encuentren vinculados a la fecha de la promulgación de dicha Ley, y de los que se vinculen con posterioridad a ella.
En efecto, el artículo 15 estableció: “1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1o. de enero de 1990, para efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley”.
(Subrayas fuera del texto). La misma norma, en cuanto al régimen de las cesantías estableció: “A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con 2 Acta No. 010.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 8 respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período”.
(Subrayas fuera del texto). De las normas transcritas se deduce que existen dos regímenes de cesantías, uno con retroactividad y otro sin retroactividad; en el primero, las cesantías se liquidan con el último salario devengado, salvo que haya tenido modificaciones en los últimos tres meses, beneficiando a los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989; mientras que en el segundo, las cesantías se liquidarán tomando como base el salario promedio mensual devengado por el empleado o trabajador en los tres últimos meses de cada año, el cual cobija a los docentes que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990, y los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir de la misma.
Ahora bien, en lo concerniente al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria consagrada en la Ley 244 de 1995, subrogada por la Ley 1071 de 2006, es importante establecer claramente las normas aplicables al presente caso, para efectos de determinar si resulta o no procedente. Estipula la norma en cita: “Artículo 1º. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
Parágrafo. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
Parágrafo. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. (Subrayas fuera del texto). El plazo de 45 días que la norma le da a la administración para proceder al pago del derecho, empieza a contabilizarse una vez han transcurrido los 15 días siguientes Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 9 a la radicación de la petición, y con los cuales cuenta la administración para emitir un pronunciamiento de fondo, adicionados por los cinco (5) o diez (10) días de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación. Éste y no otro puede ser el sentido de la disposición, puesto que, si se aceptara que el término empieza a contabilizarse una vez expedido el acto administrativo, se estaría avalando el retardo injustificado de la administración en proferirlo, desconociendo los motivos que el legislador tuvo para la consagración de esta sanción. Sobre este preciso punto el Consejo de Estado3 en decisión de Sala Plena, concluyó: “(…) conviene recalcar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar su falta de respuesta o sus respuestas evasivas que acarrean perjuicio al peticionario.
Carecería de sentido que el legislador mediante norma expresa estableciera un término especial para la liquidación y pago de cesantías si el inicio del mismo quedara al arbitrio de la administración. Cuando la Administración resuelve el requerimiento del servidor público sobre la liquidación de sus cesantías en forma tardía buscando impedir la efectividad conminatoria de la sanción de que trata el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, el tiempo a partir del cual comienza a correr el término para que se genere la indemnización moratoria debe contarse desde la fecha en la cual el interesado radicó la petición de reconocimiento y pago de las cesantías definitivas, es decir, quince (15) días hábiles que tiene la entidad para expedir la resolución, más cinco (5) días hábiles que corresponden a la ejecutoria, en el evento de que la resolución de reconocimiento hubiere sido expedida, con la salvedad a que alude el mismo precepto, más cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución, para un total de 65 días hábiles, transcurridos los cuales se causará la sanción moratoria.
Para la Sala resulta claro que ante la ausencia de pronunciamiento sobre la liquidación de las cesantías definitivas deben contarse los términos en la forma indicada para que la norma tenga efecto útil y hacer efectiva la capacidad conminatoria de la sanción prevista por la Ley 244 de 1995, pues, de no acudirse a este medio, el cometido proteccionista de los derechos del servidor público que animó a la ley, se vería, paradójicamente, burlado por la propia ley dado que la administración simplemente se abstendría de proferir la resolución de reconocimiento de las cesantías definitivas para no poner en marcha el término para contabilizar la sanción, produciéndose un efecto perverso con una medida instituida para proteger al ex servidor público cesante….”.
(Subrayas fuera del texto). Y, recientemente, el Consejo de Estado unificó jurisprudencia4, no sólo en relación con la aplicabilidad de la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006 a los docentes, sino además, en cuanto al término a partir del cual se debe contabilizar la indemnización moratoria por retardo o no pago de las cesantías definitivas o parciales, sobre el salario básico a tener en cuenta para el reconocimiento de la sanción moratoria y sobre la no procedencia de la indexación en la cancelación de la misma, concluyendo lo siguiente: “(…) 3 Sentencia del 27 de marzo de 2007.
Sala Plena de lo Contencioso Administrativo C. P. JESÚS MARÍA LEMOS BUSTAMANTE. Actor José Bolívar Caicedo Ruiz. Exp. No. 200002513 01. 4 SUJ-012-S2 del 18 de julio de 2018 Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 10 (…) 193. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley6 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno 5 Se consideran los supuestos de los artículos 68 y 69 del CPACA según los cueles, la entidad tuvo 5 días para citar al peticionario a recibir notificación personal, 5 días más para que comparezca, 1 día para entregarle el aviso, y 1 día para perfeccionar la notificación por este medio.
Estas diligencias totalizan 12 días. 6 Artículos 68 y 69 CPACA. HIPOTESIS NOTIFICACION CORRE EJECUTORIA TÉRMINO PAGO CESANTÍA CORRE MORATORIA PETICIÓN SIN RESPUESTA No aplica 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EXTEMPORANEO (después de 15 días) Aplica pero no se tiene en cuenta para el computo del termino de pago 10 días, después de cumplidos 15 para expedir el acto 45 días posteriores a la ejecutoria 70 días posteriores a la petición ACTO ESCRITO EN TIEMPO Personal 10 días, posteriores a la notificación 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Electrónica 10 días, posteriores a certificación de acceso al acto 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la notificación ACTO ESCRITO EN TIEMPO Aviso 10 días, posteriores al siguiente de entrega del aviso 45 días posteriores a la ejecutoria 55 días posteriores a la entrega del aviso ACTO ESCRITO EN TIEMPO Sin notificar o notificado fuera de término 10 días, posteriores al intento de notificación personal 5 45 días posteriores a la ejecutoria 67 días posteriores a la expedición del acto ACTO ESCRITO Renunció Renunció 45 días después de la renuncia 45 días desde la renuncia ACTO ESCRITO Interpuso recurso Adquirida, después de notificado el acto que lo resuelve 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 46 días desde la notificación del acto que resuelve recurso ACTO ESCRITO, RECURSO SIN RESOLVER Interpuso recurso Adquirida, después de 15 días de interpuesto el recurso 45 días, a partir del siguiente a la ejecutoria 61 días desde la interposición del recurso Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 11 de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195.
De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva. Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA.” (Sic para lo transcrito) El anterior precedente, debe analizarse en concordancia con la sentencia de unificación CE-SUJ004 de 2016, lo que significa que si la sanción moratoria contemplada en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, no es solicitada en el plazo contemplado legalmente, opera el fenómeno de prescripción, pues no puede quedar al arbitrio del titular del derecho presentar la reclamación cuando a bien lo tenga. 4.5.- CASO CONCRETO. - Lo primero que debe quedar claro, antes de resolver el problema jurídico planteado, es que, aplicando el precedente de unificación jurisprudencial anotado, la sanción moratoria prevista en la Ley 1071 de 2006 sí puede concederse a favor de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en caso de demostrarse que se incurrió en mora en el pago de las cesantías parciales o definitivas.
Aclarado lo anterior, le corresponde al Tribunal analizar con las pruebas aportadas, si le asiste derecho a la demandante, primeramente, al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria pretendida, para luego sí analizar cuál sería la entidad responsable de dicho pago. - Está acreditado, que el día 2 de marzo de 2020, el demandante solicitó a la Secretaría de Educación Departamental del Cesar – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales7, razón por la cual la Secretaría de Educación Departamental expidió la Resolución No. 1165 del 5 de marzo de 2020, ordenando el pago de la misma por valor de $13.427.023.
Existe constancia en el expediente de que al docente se le envió citación para notificación personal el día 10 de marzo de 2010. (Índice 00001 Samai) - Se evidencia, que los dineros de las cesantías fueron cancelados al demandante el día 20 de agosto de 2020, de conformidad con el certificado de pago de cesantía expedido por la Fiduprevisora S.A. Se observa, que al no haber sido cobrado los dineros fueron reintegrados (Índice 00001 Samai) 7 Ello se desprende del acto administrativo que reconoció la cesantía parcial que solicitaba.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 12 - Así mismo, se demostró, que el día 9 de febrero de 2023, el demandante solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías, petición que fue contestada a través del Oficio No. CES2023ER002735 CES2023EE004462 de fecha 22 de febrero de 2023, negando la petición. (Índice 00001 Samai) Ahora bien, al tenor de los argumentos que compone el recurso de apelación, este Tribunal debe establecer en primer lugar, si en el asunto de marras se configuró o no la sanción moratoria pretendida, para luego, en caso de haberse configurado, determinar quién es la entidad encargada del pago de este emolumento.
Así las cosas, para efectos de determinar cuál de las hipótesis planteadas por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación, se aplica al caso concreto, es necesario analizar el material probatorio aportado al plenario. En ese orden de ideas, de conformidad con el material probatorio relacionado, encuentra probado este Tribunal, que la entidad territorial, no incurrió en retraso en la expedición de la resolución de reconocimiento de la cesantía parcial, como quiera que la petición fue radicada ante la Secretaría de Educación Departamental el 2 de marzo de 2020, y los 15 días hábiles con que contaba para la expedición de la correspondiente resolución vencían el 24 de marzo de 2020, pero la entidad territorial emitió la resolución reconociendo las cesantías parciales, el día 5 de marzo de 2020, es decir, de manera oportuna.
Teniendo como premisa lo anterior, en el presente asunto tiene aplicación la regla jurisprudencial relativa a la expedición del acto administrativo dentro del término de ley; y como existe constancia de notificación del acto administrativo de manera personal, se debía aplicar el presupuesto en el cual la sanción moratoria corre 55 días hábiles después de la notificación, que corresponde a: i) 10 días posteriores a la notificación y ii) 45 días posteriores a la ejecutoria para efectuar el pago.
Así las cosas, como la notificación personal fue efectuada el 10 de marzo de 2020, los 10 días posteriores corrieron hasta el 25 de marzo de 2020, y, los 45 días para que se efectuara el pago iban hasta el 2 de junio de 2020, no obstante, los recursos fueron puestos a disposición del actor el día 20 de agosto de 2020, es decir, por fuera del plazo establecido en la regla jurisprudencial en cita.
De esta manera tenemos, que la sanción moratoria por el pago inoportuno de las cesantías por parte de la entidad demandada al señor CATAÑO BRACHO, es menester realizarse desde el 3 de junio de 2020 (día siguiente a la fecha en que finalizaron los 55 días hábiles que contempla la norma) y hasta el 19 de agosto de 2020 (día anterior a la fecha en que se puso a disposición los dineros), para un total de 78 días calendario, tal como determinó el juez.
Ahora bien, en lo atinente al recurso de apelación referente a lo señalado en la Ley 1955 de 2019, artículo 57, que prohibió pagar sanciones derivadas de la mora en el pago de las prestaciones con cargo a los recursos del fondo, señalando que dicha responsabilidad recae en cabeza de la Secretaría de Educación del ente territorial que la hubiese propiciado, es menester indicar lo siguiente.
En efecto, la Ley 1955 de 20198, por el cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, “Pacto por Colombia, Pacto por la equidad”; norma que cobró vigencia desde el pasado 26 de mayo de 2019; señaló respecto a los procesos en los que se pretenda el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de 8 Declarada exequible mediante sentencia C-415 de 2020 de la Corte Constitucional Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 13 cesantías en el artículo 57 lo siguiente: “ARTÍCULO
57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).
En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.
No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.
El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo.” (Subrayas fuera del texto) De conformidad con la norma en cita, la entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías, cuando el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio; evento en el cual, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 14 Ahora bien, en cuanto al trámite que se debe surtir para el reconocimiento de prestación, y con el fin de observar el término de quince días previsto en la Ley 1071 de 2006, la entidad territorial tiene cinco días para elaborar un proyecto de acto administrativo y remitirlo a la sociedad Fiduciaria; a su vez, esta cuenta con cinco días para expedirlo y aprobarlo, u objetarlo; y la entidad territorial tiene otros cinco días para expedir el acto administrativo respectivo.
Así las cosas, pueden surgir varias circunstancias por las cuales la moratoria resulta configurada a favor del accionante: i) En la expedición del acto administrativo, fruto de una demora de la entidad territorial en enviar el proyecto de acto administrativo o en expedirlo luego de recibida la aprobación por parte de la sociedad fiduciaria; ii) En la expedición del acto administrativo, producto de la demora de la sociedad fiduciaria en hacer la revisión respectiva; y iii), Una vez expedido y notificado el acto administrativo, por demoras por causas de falta de disponibilidad presupuestal.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala tenemos, que desde cuando se interpuso la solicitud de pago de cesantías parciales, y, se expidió el acto administrativo de reconocimiento, la entidad territorial no incurrió en retraso en su emisión, como se vio, además, no se avizora que la parte recurrente hubiese acreditado alguna circunstancia relativa a otra posible mora en alguna de las hipótesis, arriba mencionadas, por parte del ente territorial, lo que significa que el responsable en la cancelación de la sanción moratoria sí era el FOMAG tal como señaló el a quo.
Finalmente, la entidad demandada presenta argumentos sobre una posible incongruencia en el fallo al haber confundido el a quo en la parte resolutiva de la sentencia, la actualización monetaria contemplada en el artículo 187 del CPACA con la indexación monetaria, no obstante, lo que se puede visualizar en el fallo emitido, es que el juez negó la indexación de la sanción moratoria solicitada por la parte actora en la demanda, precisamente, en virtud de la sentencia de unificación traída a esta providencia en líneas anteriores, por lo tanto, no es de recibo el argumento esgrimido por la entidad en este aspecto.
En suma, la sentencia de primera instancia será confirmada en su integridad. 4.6.- CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO, ARTÍCULO 188 DEL CPACA.- Las costas del proceso está relacionado con todos los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación de esa naturaleza y comprende los denominados gastos del proceso, que incluye los honorarios de abogado o agencias del derecho9, los llamados en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, gastos ordinarios del proceso, y otros como son los necesarios para traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia como peritos y secuestres, transporte de expediente al superior en caso de apelación. De esta manera, el artículo 188 del CPACA establece que salvo en los casos donde se discute un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas atendiendo para efectos de liquidación y ejecución lo previsto en normatividad procesal civil. 9 Artículo 361 del Código General del Proceso.
Nulidad y restablecimiento del derecho Proceso No. 2023-00297-01 Fallo segunda instancia 15 Al tenor de esa remisión, los artículos 365 y 366 del CGP, regulan la condena y liquidación de las costas, de cuyo contenido se extrae que la parte vencida será condenada a su pago y que se hará en la sentencia o auto que resuelva la actuación que la originó, indicando además el valor de las agencias en derecho, que serán incluidas en la liquidación. Seguidamente, se prevé el trámite para la liquidación en cabeza del Secretario que deberá hacerla, para la posterior aprobación por parte del juez.
No obstante, la jurisprudencia del Consejo de Estado10en dicha temática, ha precisado que el artículo 188 del CPACA entrega al juez la facultad de disponer sobre su condena, lo cual debe resultar de analizar diversos aspectos dentro de la actuación procesal, tales como la conducta de las partes, y que principalmente aparezcan causadas y comprobadas, siendo consonantes con el contenido del artículo 365 del CGP antes mencionado; descartándose así una apreciación objetiva que simplemente consulte quien resulte vencido para que le sean impuestas.
En el caso que nos ocupa, la Sala no condenará en costas, teniendo en cuenta que no se atisba evidencia alguna de causación de expensas que justifiquen su imposición. DECISIÓN.- En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, el día 20 de marzo de 2024, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Este proyecto fue discutido y aprobado en reunión de Sala de Decisión No. 083, efectuada en la fecha. JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS MAGISTRADO MAGISTRADO MANUEL FERNANDO GUERRERO BRACHO PRESIDENTE 10 Providencia de fecha 21 de enero de 2021, radicado: 25000-23-42-000-2013-04941-01 (3806- 2016), M.P WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ.
Firmado Por: Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Manuel Fernando Guerrero Bracho Magistrado 005 Tribunal Administrativo De Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: ff9162325180cf88296841d906241e9effd504850c949672c700f00679201cd3 Documento generado en 22/08/2024 10:18:21 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica