11001-33-34-006-2019-00298-01 · Administrative Court of Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUB-SECCIÓN Bogotá D.C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS EXP. RADICACIÓN: 11001333400620190029801 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ S.A. ESP.

DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – APELACIÓN DE SENTENCIA Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. contra la sentencia proferida en audiencia el 24 de mayo de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. (archivo. 10), mediante la cual se dispuso: “FALLA:

PRIMERO: DENIÉGANSE las pretensiones de la demanda promovida por la EMPRESA DE TELECOMUNICACIONES DE BOGOTÁ - ETB S.A. E.S.P., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: No hay lugar a condena en costas a la parte vencida.

TERCERO: En firme ésta providencia, archívese el expediente, previas las anotaciones de rigor en el sistema y devuélvanse los remanentes a que haya lugar previo agotamiento del trámite pertinente. Se notifica la anterior decisión en estrados (…)” (archivo 10 folio 22 - Mayúsculas y negrillas sostenidas del texto original). I.

ANTECEDENTES. 1. La demanda. Mediante escrito radicado el 24 de octubre de 2010 (archivo No.3 folio 166) en la Oficina de Administración y Apoyo Judicial para los Juzgados Administrativos del Circuito de Bogotá, la Empresa de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 2 Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P., actuando por intermedio de apoderado judicial, interpuso demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, con las siguientes súplicas: “II.

PRETENSIONES. PRIMERA: Se declare la nulidad de las siguientes resoluciones proferidas por la Superintendencia de Industria y Comercio. - Resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018 por la cual se impuso una sanción administrativa pecuniaria por la suma de ciento diecisiete millones ciento ochenta y seis mil trescientos pesos M/CTE ($117.186.300), equivalentes a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes. -Resolución No. 15692 del 22 de mayo de 2019, por el cual se resuelve recurso de reposición y se concede el de apelación, confirmando la resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018. -Resolución No. 29974 de 23 de julio de 2019, por el cual se resuelve recurso de apelación confirmando la resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018.

Como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho se solicita: SEGUNDA: Que, como consecuencia de lo anterior, se establezca el derecho declarando que no hay lugar a la sanción pecuniaria contenida en el artículo primero de la parte resolutiva de la Resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018, ordenando la devolución a ETB S.A. E.S.P., del pago realizado de la mencionada sanción debidamente indexado.

(…)” 2. Hechos. Como fundamento fáctico, la parte demandante expuso, en síntesis, lo siguiente: 1) Indica que, la Dirección Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones de la Superintendencia de Industria y Comercio decidió iniciar una investigación administrativa mediante formulación de cargos a través de la Resolución No. 91671 de 25 de noviembre de 2015 (archivo No.3 folios 70 - 79), con motivo de la queja presentada por la señora Adriana Maritza López Ávila el 2 de octubre de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 3 2015, a través de la cual manifestó su interés en que se hiciera seguimiento al recurso de reposición en subsidio de apelación, toda vez que no había recibido respuesta satisfactoria respecto a la solicitud de cancelación del plan móvil línea número 3132818460, toda vez que, pese a haberlo solicitado se sigue facturando el servicio. 2) Comunica que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP, presentó descargos e l15 de diciembre de 2015, frente a la formulación realizada. 3) El 11 de diciembre de 2015 la Sic tuvo conocimiento del oficio radicado por la señora Adriana Maritza López Ávila, en el que presentó desistimientoante la citada entidad. 4) La Superintendencia de Industria y Comercio, a través de la Resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018 resolvió imponer a la empresa demandante una sanción por la suma de Ciento Diecisiete Millones Ciento Ochenta y seis Mil Trecientos pesos ($117.186.300). 5) Señaló que el 14 de septiembre de 2018, la ETB S.A ESP interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación en contra de la Resolución que antecede, con el fin de solicitar la revocatoria íntegra del acto administrativo, fundamentada en los criterios jurídicos, pruebas y argumentos de hecho y derechos obrantes en el citado escrito. 6) Posteriormente a través de las Resoluciones Nos 15692 del 22 de mayo de 2018 y 29974 de 23 de julio de 2019 se resolvieron los recursos de reposición y apelación resolviendo confirmar la resolución 60791 de 23 de agosto de 2018. 3.

Normas violadas y concepto de la violación. Como normas violadas la parte actora señaló las siguientes: - Constitución Política: Artículos 2, 29 y 209. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 4 - Ley 1437 de 2011: Artículos 10, 18, 47 al 52. - Resolución 3066 de 2011. - Ley 1341 de 2009: Artículos 63 al 67.

En desarrollo del concepto de violación, la sociedad demandante formuló los siguientes cargos: i) Infracción de las normas en que debía fundarse el acto por desconocimiento de la procedencia del desistimiento en sede sancionatoria. Artículo 18 del CPACA. (ley 1437 de 2011). ii) Desconocimiento de la aplicación del precedente.

Vulneración del principio de confianza legitima fundamentado en el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la constitución política. Violación del principio de favorabilidad y falta de motivación del acto. iii) Violación del debido proceso y del derecho a la defensa por indebida motivación al desconocer el principio de tipicidad. iv) Infracción de las normas por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción y violación directa de la ley.

V) Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción. El concepto de violación esgrimido por la sociedad demandante tuvo como fundamento, en síntesis, los siguientes cargos: 3.1 “Infracción de las normas en que debía fundarse el acto- desconocimiento del artículo 18 del CPACA y violación al derecho de defensa y el debido proceso”.

Adujo que, en el proceso administrativo adelantado por la Superintendencia de Industria y Comercio, fue con ocasión de la denuncia presentada el 2 de octubre de 2015, por la señora Adriana Maritza López Ávila. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 5 Advirtió que, dentro del proceso administrativo sancionatorio, antes de proferirse decisión definitiva, la usuaria allegó al proceso administrativo un documento de desistimiento del proceso.

Pese a lo anterior la Superintendencia de Industria y Comercio profirió la resolución sancionatoria. Manifestó que la Superintendencia de Industria y Comercio no esgrimió los motivos conforme al artículo 18 del CPACA, que la llevaron a desconocer el documento de desistimiento allegado al expediente administrativo por el peticionario de manera oportuna, habida cuenta que continuó la investigación administrativa, prescindiendo expedir resolución motivada en la que se expusieran las razones que llevaron a continuar de oficio dicha investigación por razones de interés público.

Afirmó que si bien es cierto la autoridad puede continuar con la investigación administrativa si lo considera necesario por razones de interés público, como lo señala el mismo artículo 18 ibidem, es importante señalar que para continuar la investigación se hace necesario una suficiente justificación por parte de la autoridad administrativa, lo que no se presentó en el caso que se estudia, por cuanto en el acto que impuso sanción careció de motivos que permitieran justificar a la demandada las razones de interés público que la llevaron a continuar con el proceso administrativo.

Reiteró que, en el presente asunto existe una infracción a la norma, por cuanto después del desistimiento se continuó con la actuación administrativa, esto es, con el decreto de pruebas sin expedir la resolución motivada que permitiera seguir de oficio con la investigación. 3.2. “Desconocimiento de la aplicación del precedente y vulneración al principio de la confianza legítima consagrada en el artículo 83 de la Constitución Política.

Violación del principio de favorabilidad y falta de motivación del acto”. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 6 Señaló que la Superintendencia de Industria y Comercio varió la posición de archivar las investigaciones en la cuales se había presentado desistimientos por parte de los usuarios, evidenciando un cambio de precedente administrativo.

Indicó que la Superintendencia desconoció el precedente administrativo que se encuentra establecido en el artículo 10 del CPACA, que cita “al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos facticos y jurídicos(…)”, así las cosas, en principio, la administración frente a un hecho idéntico debió presentar una respuesta uniforme, o lo que es igual, frente al desistimiento, aplicando su doctrina reiterada archivar la investigación y en el caso de no hacerlo motivar las razones por los cuales no lo hizo, pero no con argumentos genéricos, sino analizando el caso concreto, expresando porque debe apartarse de la interpretación que hasta el momento había realizado.

Advirtió que, la demandada desconoció el contenido de la Circular Única de la Superintendencia de Industria y Comercio en la cual se consagra que los interesados podrán desistir expresamente de sus peticiones en cualquier tiempo, antes de que se adopte la decisión definitiva, lo que conlleva a que la autoridad desconozca su propio acto. 3.3.

“Violación del debido proceso y del derecho a la defensa por indebida motivación al desconocer el principio de tipicidad”. Señaló que, al verificar la imputación jurídica formulada mediante pliego de cargos, que dio inicio al proceso administrativo sancionador, se observó que existió una presunta transgresión del numeral 47.1 del artículo 47 y el literal a del numeral 47.3 del artículo 47 de la Resolución CRC 3066 de 2011, así como lo previsto en el numeral 12 del artículo Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 7 64 de la ley 1341 de 2009, desconociendo la exigencia material consistente en delimitar de forma clara el comportamiento que se considera trasgresor de las normas invocadas como violadas.

Por lo anterior considera se ha vulnerado el derecho al debido proceso de ETB S.A E.S.P, en especial el derecho a la defensa, toda vez que la posición jurídica que contiene tanto el pliego de cargos como la resolución sancionatoria fue incompleta, toda vez que se infringió el principio de tipicidad, al no haber determinado de forma clara y acorde a los hechos la normatividad infringida. 3.4.

Infracción de las normas por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción y violación directa de la Ley. Indicó que, al revisar los actos acusados, se echa de menos la falta de valoración de cada uno de los criterios que trae el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. En la resolución sancionatoria la entidad demandada, al pretender valorar los criterios para la definición de la sanción, la Superintendencia de Industria y Comercio no realizó una apreciación conjunta de los criterios para la imposición de la sanción, pues sólo estudió aquellos que hacen alusión a la gravedad de la falta y reincidencia, desconociendo así los demás; en ese sentido estima que debían ser estudiados no solo las circunstancias que agravan la conducta, sino aquellas que la atenúan.

Concluyó que la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, al no valorar los criterios allí definidos y no explicar la valoración de cada uno de ellos, omisión que genera nulidad de los actos demandados por indebida imputación y por falsedad en la misma. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 8 3.5.

Violación al debido proceso por falta de motivación y violación del principio de congruencia en los actos demandados en cuanto a la tasación de la multa. Manifestó que la resolución sancionatoria se echa de menos la valoración del criterio como la tasación misma de la sanción pecuniaria impuesta, En efecto indica que extraña los parámetros seguidos por la demandada para la tasación del monto de la sanción, pese a haber afirmado que el desistimiento sería tenido en cuenta al momento de entrar a tasar el monto de la misma, disminuyéndola supuestamente en cinco salarios quedando así en evidencia una falta de motivación y la violación del principio de congruencia. 3.6.

“Desconocimiento del principio de proporcionalidad de la sanción. Violación al principio de legalidad”. Señaló que se evidencia que la Superintendencia de Industria y Comercio cometió graves falencias al analizar la conducta desplegada por la empresa demandante, también desconoce el principio de proporcionalidad de la sanción, por cuanto no motivó las razones por las cuales impuso una multa de 150 salarios mínimos mensuales legales vigentes, pues si bien sostiene la entidad demandada que la graduación de la sanción le fue atribuida por la ley y que obedece a una facultad discrecional que no es absoluta, con mayor razón implica que a mayor discrecionalidad, mayor debe ser el deber de motivar, lo cual no se ve reflejado en las resoluciones demandadas y que reflejan la falta de análisis de los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 En la imposición de la multa la entidad demandada incurrió en la violación al debido proceso por desconocimiento al principio de proporcionalidad y vulneración del artículo 44 del CPACA., al imponer una sanción sin análisis de los hechos que sirvieron de sustento en la Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 9 actuación administrativa y desatendiendo el efecto que tenía al momento de fijarse la sanción, por el desistimiento, es decir, la manifestación de la usuaria de haber sido atendida favorablemente su pretensión. La sanción en el presente procedimiento administrativo sancionatorio dependió única y exclusivamente de la voluntad del operador administrativo, en este caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, que no tuvo un criterio que permitiera verificar la objetividad de esta. 4.

Contestación de la demanda. La Superintendencia de Industria y Comercio, por intermedio de apoderada judicial, contestó la demanda (archivo No. 9 contestación de la demanda), solicitando que se denieguen las pretensiones y condenas solicitadas por la parte actora, con fundamento, en síntesis, en los siguientes argumentos: Señaló que respecto del cargo denominado expedición irregular con relación al fenómeno del desistimiento, es falso, pues la Superintendencia de Industria y Comercio justificó en las resoluciones que resolvieron los recursos los motivos por los cuales procedió de oficio con la investigación, pese a contar con el desistimiento allegado por la usuaria Adriana Maritza López Ávila, señalando que la misma buscaba la protección del interés general y no solo intereses particulares.

Refirió que la actuación administrativa y las resoluciones acusadas fueron emitidas dando cumplimiento al procedimiento establecido en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, considerando que el legislador deja abierta la posibilidad de que a pesar que existiere desistimiento del quejoso, la autoridad, podrá continuar con la investigación administrativa si se expide motivadamente el acto, agregando que el Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 10 desistimiento será tenido en cuenta como atenuante al momento de la imposición de la sanción. Frente a la violación del principio de favorabilidad y falta de motivación del acto, al desconocer el principio de confianza legítima fundamentado en el principio de la buena fe, señala que la facultad de esta Superintendencia para proseguir o no de oficio con una determinada investigación administrativa depende de las condiciones propias de cada caso particular, de un análisis probatorio con hechos y circunstancias particulares, puesto que si bien se realizó un análisis de la conducencia, pertinencia y utilidad de la prueba, no se puede pretender que todo análisis probatorio que se realice de las pruebas termine siempre en el mismo resultado, pues cada caso es particular y concreto, agregando que la Superintendencia no hizo otra cosa que sancionar una clara y abierta violación del numeral 47.1 del artículo 47 y el literal a) del numeral 47.3 del artículo 47 de la Resolución CRC 3066 de 2011, así como lo previsto en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.

Insistió que los actos administrativos acusados fueron debidamente motivados, toda vez que la entidad los fundamentó en los supuestos facticos y jurídicos que se encontraban probados dentro de la actuación administrativa, sin desconocer situaciones jurídicas que no estuvieron demostradas. Además de lo anterior, en lo que se refiere a la violación al debido proceso y del derecho a la defensa por indebida motivación al desconocer el principio de tipicidad, sostuvo que no se vulneró el debido proceso de la demandante, en razón a que desde la apertura de la investigación se conoció cuál era la imputación jurídica y fáctica por la cual se le investigaba, así como la norma que se tipificaba.

Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 11 Respecto a la infracción por inobservancia de los criterios legales para la definición de la sanción y violación al debido proceso por falta de motivación y violación del principio de congruencia en los actos demandados en cuanto a la tasación de la multa, indica que para los efectos de la graduación de las sanciones administrativas se aplica lo dispuesto en el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009, de modo que se establecieron unos rangos máximos y mínimos en atención a la naturaleza de la infracción que sirven de parámetro a esta autoridad administrativa para la determinación de la correspondiente sanción, refiriendo que sí explicó los criterios de dosificación en virtud de los cuales se determinó la sanción impuesta.

Señaló que en los actos administrativos demandados se analizó la gravedad de la falta y la reincidencia, para lo cual se tuvo en cuenta que la infracción está relacionada con los derechos de los consumidores de servicios de telecomunicaciones. Acotó que una vez determinada la conducta y demostrado que la misma encajaba en los supuestos de hecho y de derecho del artículo 64 de la ley 1341 de 2009, procedieron a la imposición de la sanción con sujeción a los criterios de proporcionalidad y razonabilidad que la misma norma establece en su artículo 66 ibidem. 5.

La sentencia de primera instancia. El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Bogotá D.C. mediante providencia dictada en audiencia el 24 de mayo de 2021 (archivo 10 folios 6 al 23), procedió a emitir la sentencia apelada denegando las pretensiones de la demanda con el sentido y alcance de las determinaciones ya trascritas en la parte inicial de esta providencia. Los fundamentos de la decisión del juez de primera instancia fueron, en síntesis, los siguientes: Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 12 Puso de presente que, en el caso concreto la señora Adriana Maritza López Ávila radicó el 2 de octubre de 2015 queja ante la SIC manifestando su toda vez que no había recibido respuesta satisfactoria respecto a la solicitud de cancelación del plan móvil línea número 3132818460, toda vez que, pese a haberlo solicitado se sigue facturando el servicio.

Posteriormente presentó una solicitud de desistimiento la cual fue puesta en conocimiento de la SIC el 11 de diciembre de 2015. En atención a lo anterior, el Juez acude a lo dispuesto en el artículo 18 del CPACA y señala que se debe ser cauteloso al momento de resolver un derecho de petición que contiene una queja, ya que el desistimiento de la petición no impide que la entidad pueda seguir adelante con la investigación, pues ello no conduce a extinguir la facultad sancionatoria del Estado, o que quede paralizada la función de inspección y vigilancia, ya que el poder sancionatorio está por encima de la voluntad de los quejosos, pues este último no hace parte de la actuación administrativa, ya que ello conlleva una protección del interés general.

Puntualizó que, el artículo 18 no aplica para este tipo de circunstancias, no se está en presencia de un derecho de petición, sino de una queja que pone en marcha la facultad sancionatoria del Estado. No se puede reclamar la aplicación de este artículo cuando se trata de una queja, el poder sancionador del Estado no está sujeto a la voluntad del usuario y que para el Despacho se encontraban desarrollados los argumentos para que la SIC hubiera seguido con la investigación administrativa, pues se propende por la protección a los consumidores de telecomunicaciones y que sí se hizo análisis del desistimiento de la quejosa insistiéndose que en virtud de la naturaleza de la queja no hay lugar a la aplicación de la normatividad aludida, por tales razones.

En consecuencia, el cargo de infracción en las normas en que debía fundarse el acto por desconocimiento de la procedencia del Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 13 desistimiento en sede sancionatoria, prevista en el artículo 18 del CPACA, no tenía vocación de prosperar.

De otra parte, advirtió que tampoco prosperó el cargo de desconocimiento de la aplicación del precedente por vulneración del principio de confianza legítima fundamentado en el principio de la buena fe, consagrado en el artículo 83 de la constitución política - violación del principio de favorabilidad y falta de motivación del acto, lo anterior toda vez que si bien la parte demandante enunció una serie de actos administrativos para acreditar la existencia del precedente y su vulneración, se desconoce el contexto en el que las autoridades adoptaron las decisiones en dichos eventos, pues no se aportó copia de alguno de los actos enunciados en la demanda, ni tampoco fueron solicitados en la oportunidad correspondiente, de tal forma que se pudiera estudiar las situaciones allí previstas, en aras de establecer si se presentan los mismos supuestos fácticos y jurídicos con relación al presente asunto.

Así las cosas, se determinó que no existió prueba que sustentara el supuesto de hecho que permitiera determinar que la SIC cambió la posición que venía adoptando, vulnerando el precedente que se tenía frente a casos similares. Frente a la violación del debido proceso la parte demandante argumentó que la autoridad administrativa infringió el principio de tipicidad al no haber determinado debidamente la normatividad supuestamente vulnerada, considerando que, de la lectura de las normas citadas, no se observa que todas de ellas se refieran a la conducta endilgada a ETB S.A. E.S.P., situación que denota una indebida tipificación. Al respecto, se indicó que se encontraba acreditado que a través de la Resolución No. 91671 de 25 de noviembre de 2015, la Superintendencia de Industria y Comercio inició una investigación administrativa mediante Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 14 formulación de cargos en contra de la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P. – ETB, señalando como conducta a investigar, la presunta omisión de atender y tramitar como recurso de reposición el escrito presentado el 3 de septiembre de 2015 por la usuaria.

Respecto de esta conducta, tal como se advierte en el considerando No. 8 del mencionado acto administrativo. Además, en el numeral 7° del mismo acto, están transcritas las normas que se consideraron como infringidas. En ese orden de ideas, no se encontró que existiera una indebida tipificación en los términos mencionados por la parte demandante, pues la formulación de cargos realizada por la parte demandada cumplía con los presupuestos previstos en el artículo 67 de la Ley 1341 de 2009, encontrándose el acto debidamente motivado, con indicación de la infracción y de las normas superiores.

Ahora, en cuanto al argumento relacionado con que la conducta por la cual se le sanciona no se enmarca en las supuestas normas infringidas y que las normas no traen una consecuencia jurídica per se por su incumplimiento, el despacho no puede pasar por alto que, en el considerando 7 de la resolución 91671 de 25 de noviembre de 2015, se detallaron como normas aplicables al asunto en concreto, el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, norma que contiene las infracciones en que se pueden incurrir, luego se advierte también que se hizo alusión en ese considerando a los artículos 47, 47.1, 47.3 de la Resolución 3066 de 2011.

La norma del numeral 12 artículo 64 de la Ley 1341 de 2009, es muy precisa en determinar la infracción, la cual fue complementada por lo dispuesto en las demás normas citadas, razón por la cual este cargo no prosperó. En atención a la aplicación de los criterios previstos en el artículo 66 de la ley 1341 de 2019, el A quo indicó que revisada la Resolución No. 60791 de 23 de agosto de 2018, mediante la cual se impuso la sanción se advirtió que la entidad demandada hizo referencia a los criterios Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 15 señalados en dicho artículo, como se aprecia en la consideración 9.1, haciendo hincapié en la gravedad de la falta, realizando de forma puntual un análisis legal sobre esta circunstancia decidiendo graduar la multa en el monto de 150 smmlv.

Conforme a lo anterior, el Juez concluyó que si bien la entidad demandada desarrolló uno de los 4 criterios contemplados en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 para la imposición de la sanción, a saber: gravedad de la falta, ello no implica per se una incorrecta tipificación de la conducta, como quiera que en los términos en que se encuentra redactado el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, no se impone la obligación de que la autoridad deba valorar todos los 4 criterios para la definición de la sanción, en tanto la misma norma en su inciso final señala que “En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados”, lo que quiere decir que la norma sí exige que en el acto administrativo que imponga la sanción se deba hacer una valoración de los criterios para la calificación de la sanción, pero no obliga que tenga que ser de la totalidad, es decir de los 4, basta con que sustente la decisión con los fundamentos de hecho y de derecho que se tuvieron en cuenta para adoptarla, lo cual como se vio en la cita que precede, la entidad dio cumplimiento.

Por lo anterior, el despacho consideró que “(…) la sanción impuesta a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá ETB S.A. E.S.P., es proporcional a los hechos que sirvieron de fundamento, ya que la conducta endilgada revistió una gravedad al desconocer la competencia de la SIC para resolver los recursos que interpongan los usuarios contra las decisiones, así como haber omitido el deber de informar los recursos procedentes al usuario y con ello negarle la posibilidad de que la decisión fuese revisada por otra instancia (SIC)”.

Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 16 De acuerdo con lo anterior, la sanción cumplía con el requisito de proporcionalidad, habida cuenta que están demostradas las circunstancias de los hechos que sirvieron de fundamento para su imposición como ha sido explicado ampliamente en anteriores cargos.

Contrario a lo que sostiene la sociedad demandante, luego sí es procedente la multa impuesta como sanción por el incumplimiento alegado. Anudado a lo anterior, se expuso que el artículo 65 de la Ley 1341 de 2009 faculta a la Superintendencia de Industria y Comercio a imponer entre otras sanciones, multa hasta por el equivalente a quince mil (15.000) salarios mínimos legales mensuales a quienes incurran en las infracciones consagradas en el artículo 64 de dicha ley; como quiera que la sanción impuesta ascendía a los 150 salarios mínimos legales mensuales vigentes no puede considerarse desproporcionada ni irrazonable, pues se encontraba dentro los límites que fija la ley.

Así las cosas, ante la improsperidad de los cargos formulados por la sociedad Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, el Juez de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda. 6. El recurso de apelación. La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP presentó recurso de apelación contra la decisión de primera instancia (archivo 12), impugnación que fue concedida por el a quo mediante auto de 16 de diciembre de 2021 (archivo 14).

La parte actora, esto es, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP, presenta recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia a fin de que esta sea modificada en el sentido de que se acceda a las pretensiones de la demanda, sustentándolo, en síntesis, en los siguientes términos: Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 17 1) Infracción a las normas en que debía fundarse el acto- desconocimiento del artículo 18 del CPACA por desconocimiento en sede sancionatoria del desistimiento radicado por la usuaria.

Indicó que contrario a las consideraciones del a quo, la Superintendencia de Industria y Comercio sí desconoció la aplicación del articulo 18 de la ley 1437 de 2011 (modificado por el artículo 1° de la Ley 1755/2015), al señalar que la petición radicada por la usuaria se trataba de una queja y no de un derecho de petición y en consecuencia no resulta aplicable el referido artículo.

Señalan que, ese razonamiento no corresponde a lo establecido en la Ley 1437 de 2011 y la Ley 1755 de 2015. Lo anterior por cuanto, el Artículo 13 de la Ley 1437 de 2011, modificado por la Ley 1755 de 2015, es absolutamente claro en indicar que la queja, es una modalidad de derecho de petición y que, para resolverlo, la administración deberá ceñirse, entre otras, a las disposiciones establecidas en esos cuerpos normativos.

En consecuencia, no es cierto que la Queja no corresponda a un derecho de petición, ni que por esa vía resulta inaplicable el Artículo 18 de la Ley 1437 de 2011. Adicional a lo anterior, precisaron que el artículo 18 del C.P.A.C.A., impone además a la autoridad Administrativa el deber de manifestarse mediante resolución motivada en la que explique por qué, en el caso estudiado, hay razones de interés público, sino que además debe manifestarse previamente a la toma de la decisión definitiva, lo cual no ocurrió en el presente caso, como tampoco fue objeto de análisis del Juez de primera instancia, pues a su entender consideró adecuado el hecho de haberse pronunciado la demandada frente al desistimiento presentado por la interesada en la Resolución sancionatoria 60791 del 23 de agosto de 2018, y no previamente a la toma decisión definitiva, desconocimiento que permite colegir también la inaplicación del mencionado artículo 18.

Indicó el apelante que la Superintendencia de Industria y Comercio desconoció lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009 al no valorar los criterios allí definidos y no explicar la valoración de cada uno de ellos, omisión que genera nulidad de los actos demandados por indebida imputación. Señaló que los criterios establecidos, no tratan aspectos aislados como de manera inequívoca lo entendió la Superintendencia de Industria y Comercio, sino de parámetros de valoración que se deben analizar en su totalidad.

Indicó que en la Resolución sancionatoria se puede observar que la Superintendencia demandada, al pretender valorar los criterios para la definición de la sanción, hizo alusión tan solo a uno de ellos, esto es, a la gravedad, sin hacer mención al daño, la reincidencia, ni mucho menos a la proporcionalidad entre la falta y la sanción, este último insustituible y obligatorio por tratarse de la materialización de un principio constitucional del derecho sancionatorio.

Además de lo anterior, manifestó que la entidad demandada desconoció el principio de proporcionalidad de la sanción y vulneró el artículo 44 del CPACA., al imponer una sanción sin análisis de los hechos que sirvieron de sustento en la actuación administrativa y desatendiendo el efecto que tenía al momento de fijarse la sanción, por el desistimiento, es decir, la manifestación de la usuaria de haber sido atendida favorablemente su pretensión. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 19 La sanción en el presente procedimiento administrativo dependió única y exclusivamente de la voluntad del operador administrativo, en este caso de la Superintendencia de Industria y Comercio, que no tuvo un criterio que permitiera verificar la objetividad de la misma.

En atención a lo anterior, solicita se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 7. Actuación surtida en segunda instancia. Por auto del 19 de enero de 2023 (archivo 19), se admitió el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia conforme con lo establecido en el artículo 67 de la ley 2080 de 2021.

Vencido el término señalado en la norma transcrita, tanto las partes como el Ministerio Público guardaron silencio. II. CONSIDERACIONES Cumplidos los trámites propios del proceso, sin que exista causal alguna de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el asunto sometido a consideración con el siguiente derrotero: 1) Competencia del ad quem 2) Aspecto preliminar 3) objeto de la controversia; 4) análisis del recurso; y 5) condena en costas. 1.

Competencia del ad quem. Sobre el punto, cabe advertir que, dentro del asunto de la referencia únicamente interpuso recurso de apelación la parte actora, esto es, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.SP., con el fin de que se revoque la sentencia impugnada, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda. De acuerdo con lo anterior, se tiene que se trata de una situación de apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 20 328 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, la competencia del juez en segunda instancia se reduce al análisis de los puntos objeto del recurso de alzada.

En efecto, el artículo 328 del Código General del Proceso, preceptúa: “Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones.

(…)”. (Negrillas fuera de texto). En ese contexto, es claro que el ad quem, cuando se trata de apelante único, solo puede revisar la actuación en cuanto tiene que ver con los motivos de la impugnación, valga decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso. 2.Objeto de la controversia.

La Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P, pretende la declaración de nulidad de los actos administrativos contenidos las Resoluciones Nos. 60791 del 23 de agosto de 2018 por la cual se impuso una sanción administrativa pecuniaria por la suma de ciento diecisiete millones ciento ochenta y seis mil trescientos pesos M/CTE ($117.186.300), equivalentes a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la 15692 del 22 de mayo de 2019, por el cual se resuelve recurso de reposición y se concede el de apelación, confirmando la resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018 y la 29974 de 23 de julio de 2019, por el cual se resuelve recurso de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 21 apelación confirmando la resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018, expedidas por la Superintendencia de Industria y Comercio, por: i) Infracción a las normas en que deberían fundarse por desconocimiento del artículo 18 de la Ley 1437 de 2011 y violación al derecho de defensa y el debido proceso, ii) indebida tipificación por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción y violación directa a la Ley.

Como consecuencia de lo anterior, solicitó se declare la nulidad de los actos administrativos señalados, y se le ordene a la Superintendencia de Industria y Comercio – SIC la devolución y/o reintegro a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP, debidamente indexada, las sumas pagadas como sanción con ocasión de la expedición de los actos demandados.

El juez de primera instancia denegó las pretensiones de la demanda, en los términos ya indicados en el acápite de la sentencia impugnada. El recurso de apelación interpuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A ESP, se contrae a solicitar que se revoque la sentencia de primera instancia, y en su lugar se acceda a las súplicas de la demanda, en los términos indicados. 4.

Análisis de la apelación. En los términos en que ha sido propuesta la controversia, la Sala confirmará la sentencia apelada, por las razones que se consignan a continuación: En primer lugar, es importante advertir que, como ya se dijo en el acápite 2 de estas consideraciones, dado que solamente interpuso recurso de apelación la parte actora, esto es, la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A E.S.P, se trata de una situación de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 22 apelante único, donde, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso, norma aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, dado que, el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo no regula ese aspecto procesal, la competencia del juez en segunda instancia se circunscribe exclusivamente al análisis de los puntos objeto del recurso de alzada, vale decir, no puede el juez de segunda instancia entrar a analizar la providencia en la parte que no fue objeto del recurso, razón por la cual, la competencia funcional de esta Corporación se encuentra restringida legalmente.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los planteamientos esgrimidos por la sociedad recurrente, tenemos lo siguiente: 1) Infracción a las normas en que debería fundarse el acto, desconocimiento del artículo 18 del CPACA, por desconocer el desistimiento presentado por la usuaria. Sobre este punto de la apelación la Sala destaca que la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá, controvierte que la Superintendencia de Industria y Comercio haya seguido adelante con la investigación y posteriormente profiriera sanción en su contra, pese a que la señora Adriana Maritza López Ávila (usuaria) radicó ante el ente de control, inspección y vigilancia, memorial desistiendo de la queja formulada y solicitando el archivo de la investigación. Lo anterior, bajo el entendido que según lo expuesto por la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, no se presentaron fundamentos particulares y concretos para justificar las razones de interés público para que pudiera continuar de oficio con la actuación y que por ende no fue una decisión que tuviera en cuenta el desistimiento presentado por la usuaria, además, porque la citada empresa atendió favorablemente la petición del usuario, razón por la cual no se vulneró Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 23 derecho fundamental alguno, tal como se advierte en la siguiente imagen.

Al respecto se tiene que, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituido por la Ley 1755 de 2015, prevé que ante un escrito de desistimiento de petición, la autoridad puede continuar de oficio la actuación administrativa, en el evento de considerarlo necesario por razones de interés público; facultad que no le estaba vedada a la Superintendencia de Industria y Comercio, pues el ente de control, inspección y vigilancia bien podía argüir razones de interés público para proteger un derecho de envergadura constitucional que estaba siendo injustificadamente vulnerado a los usuarios de telecomunicaciones.

Valga resaltar que a quien no le estaba permitido continuar burlando el régimen de protección de derechos de los usuarios de Telecomunicaciones, es a la Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. ESP, quien hasta entonces se amparaba en los desistimientos de sus usuarios para obtener el archivo de las investigaciones. Sin embargo, se reitera, tal circunstancia no podía ser utilizada para omitir su deber de atender de manera oportuna y adecuada las peticiones de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 24 los usuarios, por lo que la infracción a las normas asociadas al régimen de protección de los usuarios y el desconocimiento de sus garantías, el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, sustituida por la Ley 1755 de 2015, habilita a la Superintendencia de Industria y Comercio para continuar con la investigación de manera oficiosa, y una vez constatada la vulneración del artículo 54 de la Ley 1341 de 2009, proceder a imponer sanciones.

Revisadas las resoluciones demandadas, respecto de la motivación realizada por la Superintendencia de Industria y Comercio, para continuar con la investigación administrativa, la Sala observa los siguiente: i) Resolución No. 15692 del 22 de mayo de 2019 “Por la cual se decide un recurso de reposición”, la Superintendencia de Industria y Comercio (archivo No. 2 fls. 126 – 143) “(…)8.1.

Del desistimiento y los argumentos esbozados por la sociedad investigada referente al tema ( ) Bajo esta óptica, y de conformidad con las facultades otorgadas por el Decreto 4886 de 2011, debe adelantar las correspondientes actuaciones administrativas con el fin de garantizar los derechos de los usuarios de los citados servicios; por lo tanto, cuando se evidencia un incumplimiento a lo establecido en el Régimen integral de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, debe adoptar las medidas y sanciones correspondientes de acuerdo a la ley.

En ese sentido, resulta necesario señalar que la investigación adelantada por esta Entidad contra la sociedad denunciada no se surtió con motivo de presuntas diferencias entre la quejosa y la investigada, sino bajo la perspectiva de una presunta inobservancia de las normas de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones previsto en la Ley 1341 de 2009, en la Resolución 3066 de 2011 y demás normas concordantes.

En ese orden de ideas, y teniendo en cuenta que si bien, la señora ADRIANA MARITZA LOPEZ ÁVILA presentó desistimiento de manera voluntaria de la denuncia en Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 25 contra de la investigada, lo cierto es que la presente investigación administrativa tiene como objeto la salvaguarda de lo previsto en el Régimen de Protección de los Derechos de los Usuarios de los Servicios de Comunicaciones, cuya protección constituye un fin de interés general.

Efectuadas las anteriores aclaraciones, se concluye que el objetivo de esta Entidad, en ejercicio de funciones administrativas, no es resolver un conflicto de carácter particular, sino velar por observancia de las disposiciones de protección al consumidor de los servicios de comunicaciones, cuya integridad está a cargo de esta Entidad conforme con lo preceptuado en el Decreto 4886 de 2011.

Por lo demás, baste señalar que, en el caso en comento, el desistimiento sólo demuestra la atención favorable, por parte del proveedor se servicios de las pretensiones de la usuaria y, adoptar una decisión frente al caso concreto descontextualizándolo de los nobles propósitos que pretende alcanzar esta Entidad, sería desproteger el interés de quienes están igualmente expuestos a la conducta de la sociedad recurrente que ha sido objeto de investigación. Por estos motivos, el hecho de haberse llegado a un acuerdo entre la quejosa y la investigada, no es motivo suficiente, en atención a las particularidades del caso, para archivar la investigación. Por consiguiente, esta Dirección continúa de oficio con la presente actuación administrativa, no sin antes advertir que en aras de garantizar la resolución de las problemáticas particulares planteadas en sede empresa al proveedor investigado, se disminuirá en cinco salarios mínimos legales mensuales vigentes (5SMLMV) cualquier sanción pecuniaria que se imponga, de encontrarse probada la transgresión de las normas imputadas jurídicamente en la presente actuación administrativa (…)” (…)

DECIMO: CONCLUSIÓN Por último, en atención al escrito de desistimiento allegado por la quejosa, esta Dirección se abstendrá de emitir la orden administrativa correspondiente, como quiera que la usuaria en aquel informó la concesión favorable y posterior a la totalidad de Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 26 sus pretensiones, relacionados con la terminación de contrato, que solo se aplicaría para el 20 del mismo año. ( )" En consecuencia, resulta claro en esta instancia de la actuación que el desistimiento fue analizado por el fallador y además se tuvo en cuenta como criterio de dosificación para disminuir la misma en cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes y para efectos de abstenerse de emitir una orden administrativa, y ello solo demuestra el otorgamiento de plenas garantías a los derechos constitucionales al debido proceso y al derecho de defensa por parte de esta Dirección frente a la actuación objeto de reproche.

En esa medida, no es procedente que la investigada alegue que: "( ) [e/s relevante señalar que si bien es cierto, la autoridad administrativa puede continuar de oficio una actuación administrativa si lo considera necesario por razones de interés público, como lo señala el mismo artículo 18 del CPACA, es importante señalar que para la prosecución de la investigación, se hace necesario una suficiente justificación por parte de la autoridad administrativa, y que en el caso sub examine no existe motivación alguna al respecto, pues es bien importante tener en cuenta que el presente procedimiento administrativo sancionatorio, va encaminado a la afectación de una situación jurídica de carácter particular -que sería en el presente caso la investigada- y que por esa razón y al contrario de los actos administrativos de carácter general, la autoridad administrativa debe justificar su continuación de manera suficiente para indicar cuáles son las razones de interés público que a su entender justifican la continuación de la actuación ( )", porque las actuaciones administrativas adelantadas por esta Entidad no pueden catalogarse únicamente como procedimientos de carácter particular como erróneamente lo aduce el recurrente, pues precisamente en el caso de la Dirección de Investigaciones de Protección de Usuarios de Servicios de Comunicaciones se debe velar por la efectiva garantía de los derechos de los usuarios, asunto que no es de poca monta si se observa que el servicio prestado por parte del proveedor de comunicaciones corresponde a un servicio de carácter público y esencial.

Al respecto, y como lo manifiesta JAIME OSSA ARBELAEZ "la administración igualmente gerencia intereses públicos, lo cual se observa con mayor distinción en la prestación de servicios públicos. Hoy en día es el mismo Estado el que concede a los particulares esa prestación de acuerdo con la Ley 142 de 1994. ( ) Estos intereses generales, cuya protección y vigilancia le Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 27 compete al Estalo, se hacen evidentes en la Constitución de 1991 ( )", y que precisamente en su artículo 365 dispuso que el Estado mantendrá la regulación, control y vigilancia de los servicios públicos, en procura de garantizar el mejoramiento continuo en la prestación de dichos servicios y la satisfacción del interés general y que concretamente en el caso de los servicios de comunicaciones la comisión de regulación respectiva expidió la Resolución CRC 3066 de 2011 o régimen de protección de los derechos de los usuarios de los citados servicios con el fin de que entre otras variables, la prestación de los mismos se efectué en términos de calidad y eficiencia. Por tal razón, la violación a las normas de protección de los usuarios de servicios de comunicaciones no puede tomarse a la ligera y de manera flexible como pretende la investigada pues la actividad de policía administrativa entregada a esta Superintendencia tiene como objeto observar rigurosamente el cumplimiento de los mandatos emanados por parte del Estado al intervenir en la prestación de los servicios públicos para conseguir el mejoramiento en calidad de vida de los usuarios” (Resalta la Sala). ii) Resolución No. 29974 del 23 de julio de 2019 “Por la cual se resuelve un recurso de apelación” (fls.194 al 204) “Al respecto, para esta instancia es claro que el desistimiento de la usuaria, más allá de constituirse en prueba del presunto cumplimiento de las pretensiones no tiene la aptitud para controvertir los fundamentos de la resolución recurrida, en la cual se sancionó a sus obligaciones legales, de cara a las normas imputadas.

Es importante recordar que el Decreto 1886 de 2011 en su artículo 13 numeral 3 establece como una de las funciones a cargo de la Dirección de Investigaciones de Protección a Usuarios de Servicios de Comunicaciones, la de “Tramitar y decidir las investigaciones en contra de proveedores de servicios de telecomunicaciones por presuntas infracciones al régimen de protección a usuarios de los servicios de telecomunicaciones y adoptar las medidas y sanciones que correspondan de acuerdo a la ley”.

(…) Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 28 En este punto, es claro que la Dirección ejerció su poder de vigilancia, sin importar si existía o no una queja o denuncia, en la medida en que lo que se pretende a través de la vía administrativa, es salvaguardar el cumplimiento de medidas de orden público de obligatorio cumplimiento y no la protección de in interés particular y concreto; pues la obligación aquí surtida no se dirigía a verificar la existencia de conflictos particulares, sino la posible violación al régimen de protección de los derechos de los usuarios de servicio de comunicaciones, según lo cual, la actuación podía iniciarse (i) de oficio, con base en cualquier información que reposa en la entidad sobre una conducta infractora de las normas sobre protección a los usuarios de comunicaciones, o (ii) a solicitud de cualquier persona” (Resaltado por la Sala) De lo expuesto se evidencia que, si bien en el acto que impuso sanción no se esgrimieron las razones por las cuales se siguió con la actuación, pese a existir un desistimiento por parte de la usuaria, el cual fue informado por parte de Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. E.S.P, si lo hicieron las resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos, en los cuales se expresaron suficientemente los motivos que llevaron a la Superintendencia de Industria y Comercio a no archivar la investigación administrativa, tras considerar que independientemente de la solución que el proveedor de servicios le hubiere dado al usuario con posterioridad a la apertura de la investigación, debía investigarse su comportamiento desde la órbita de la presunta inobservancia de las normas de la protección al consumidor de los servicios de Comunicaciones.

Ahora bien, en la resolución por la cual se desata el recurso de reposición en contra del acto que impuso sanción, se expresa que, el desistimiento permitió corroborar a la SIC la concesión favorable de las pretensiones elevadas por la quejosa; sin embargo, esto no elimina la violación del derecho fundamental de petición y por tanto, se hace ineludible la intervención del Estado para sancionar a aquellos que en simultánea transgreden el régimen de protección de usuarios.

Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 29 Conforme a lo prescrito por el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, los interesados podrán desistir en cualquier tiempo de sus peticiones, pero las autoridades podrán continuar de oficio la actuación si la consideran necesaria por razones de interés público.

Así las cosas, aun cuando en el trascurso de la investigación se hubiese presentado desistimiento por parte del ciudadano denunciante, la Superintendencia de Industria y Comercio en ejercicio de sus facultades legales podía continuar de oficio con la actuación administrativa e imponer sanciones en el evento de encontrar acreditada la violación de las normas de protección al consumidor y a los usuarios del servicio de telecomunicaciones.

De conformidad con lo anterior, en el presente asunto se encuentra acreditado que la Superintendencia de Industria y Comercio efectuó la explicación de las razones por las cuales continúo con la investigación administrativa pese a la presentación del escrito de desistimiento a la queja presentado por la usuaria en las resoluciones que resolvieron los recursos de reposición y apelación. Ahora bien, contrario a lo manifestado por el apelante, quien señala que la entidad demandada debió pronunciarse respecto del desistimiento en el acto administrativo que se expidiera inmediatamente después, que en este caso sería la resolución por la cual se impuso sanción, la Sala advierte que el artículo 18 de la Ley 1437 de 2011, no establece en qué oportunidad se debe hacer la motivación respecto de las razones por las cuales se continua con la investigación, pese a existir un desistimiento por parte del quejoso, solo se establece la obligación de la autoridad administrativa de explicar las razones por las cuales sigue adelante con la misma, las cuales fueron expuestas en los actos administrativos que resolvieron los recursos.

Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 30 En ese orden, concluye la Sala que la entidad demandada no incurrió en infracción a las normas en que debían fundarse los actos acusados y en desconocimiento del artículo 18 de la Ley 1437 de 2011. 2) De otra parte Indebida tipificación por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción, violación del principio de legalidad.

El apelante señala que la Superintendencia de Industria y Comercio no valoró, ni explicó cada uno de los criterios establecidos en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009. Al respecto, el artículo 66 la Ley 1341 de 2009 establece como criterios para la dosificación de la sanción los siguientes: “Artículo 66. Criterios para la definición de las sanciones.

Para definir las sanciones aplicables se deberá tener en cuenta: 1. La gravedad de la falta. 2. Daño producido. 3. Reincidencia en la comisión de los hechos. 4. La proporcionalidad entre la falta y la sanción. En todo caso, el acto administrativo que imponga una sanción deberá incluir la valoración de los criterios antes anotados.” En la Resolución No. 60791 del 23 de agosto de 2018 por la cual se impuso una sanción respecto de la dosimetría de la sanción se consignó lo siguiente: “(…)

NOVENO: DOSIMETRÍA SANCIONATORIA En primer lugar, debe considerarse que la Corte Constitucional en materia de imposición de sanciones por parte de la Administración, ha establecido en su jurisprudencia lo siguiente. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 31 “(…) Para la Corte es claro que la potestad de evaluación de la gravedad de la falta debe dejarse a juicio de la Administración, pues solo ella tiene el conocimiento inmediato de la dimensión y repercusiones de la conducta reprochable.

Por ello no resulta violatorio del principio de reserva de la ley en materia sancionatoria que la Administración evalué la gravedad de la conducta e imponga las sanciones dentro del marco establecido por el legislador, pues con que la ley haya determinado las faltas de las sanciones se entiende satisfecho el principio de legalidad (…) Por lo tanto, la graduación de la sanción que esta Superintendencia realiza en virtud de la facultad sancionatoria legalmente atribuida es de carácter discrecional pero no absoluta, esto es, no depende de la aplicación de criterios subjetivos.

En efecto, el monto de la sanción que se aplica en cada caso se encuentra gobernado por criterios definidos legalmente, como el de la gravedad de la falta, que en materia de servicios de comunicaciones se encuentra contenido en el articulo 66 de la Ley 1341 de 2009. En ese sentido, la norma que autoriza la aplicación de la sanción en materia de servicios de comunicaciones es el Artículo 65 de la ley 1341 de 2009, el cual estableció unos rangos máximos según la naturaleza de la infracción y que sirven de parámetro a la autoridad sancionadora para la determinación de la sanción, permitiendo la imposición de multas por una cantidad que oscila entre 1 a 15.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes (…).

(…) 9.1. Gravedad de la falta Por lo tanto y consonancia con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 66 de la ley 1341 de 2009m en el cual se estableció, como criterios para la definición delas sanciones, entre otros m la gravedad de la falta, este Despacho concluye que evaluada la conducta objeto de reproche, la gravedad de la misma implica un desconocimiento del derecho fundamental al debido proceso previsto en la Constitución Política en su artículo 29, en la medida en que la segunda instancia es una garantía procesal a favor del recurrente (…) Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 32 Resta mencionar que el desistimiento allegado, será tenido en cuenta al momento de entrar a tasar el monto de la sanción a imponer e implicará una disminución de la misma, en cinco (5) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

De conformidad con lo anterior, en el caso concreto se estudió el criterio de gravedad de la falta, el cual se encuentra previsto en el artículo 66 de la Ley 1341 de 2009, para definir la sanción aplicable, la cual se impone como un reproche la reiterada tendencia a vulnerar el Régimen de protección de los Usuarios de Servicios de Comunicaciones.

En ese orden, observa la Sala que la Superintendencia de Industria y Comercio al proferir la decisión sancionatoria, aplicó el criterio de proporcionalidad entre la falta y la sanción al adecuarse los hechos materia de investigación con el marco normativo objeto de trasgresión, es decir, son claras las razones tanto de hecho como de derecho que sirvieron para tasar la sanción impuesta dentro de los límites previstos en la ley.

De esta forma, el legislador debe establecer criterios de dosimetría que le sirvan a la administración en su labor de juzgador, pero a su vez delimitando su función al determinar si la conducta encuadra en una infracción y de ser así adecuarla en la categoría de la infracción correspondiente, lo cual implica que califique los incumplimientos de las obligaciones exigibles con los parámetros establecidos, justificando la decisión que adopta, considerando objetivamente las circunstancias que dieron lugar a la misma y valorando las pruebas pertinentes del caso, siendo este marco infraccional y jurídico de carácter objetivo el que le impide al funcionario pasar a la arbitrariedad de consideraciones subjetivas al momento de realizar el análisis de los criterios establecidos y adecuar la conducta a la sanción correspondiente.

Y de allí se deriva la segunda circunstancia relevante, consistente en la labor propia de la entidad que está en la posición de juzgador, frente a Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 33 la cual ha señalado el Consejo de Estado: “El principio de proporcionalidad, como principio general del derecho, ha sido catalogado jurisprudencialmente como una regla general, en razón a que se establece en el ordenamiento jurídico como un elemento extrasistemático que el juez deberá materializar al momento del fallo y, así mismo, por encontrarse positivizado en el ordenamiento jurídico colombiano -artículo 36 Código Contencioso Administrativo-.

La doctrina ha resaltado la importancia del principio de proporcionalidad en el ejercicio de cada una de las actuaciones administrativas, destacando dos aspectos primordiales: el primero, al establecerlo como principio de acción y, la segunda, al determinar la existencia de un control de proporcionalidad. En este horizonte, se itera, el principio de proporcionalidad cumple dos funciones: i) en primer lugar, sirve de criterio de acción, esto es, como sustento de las actuaciones de los distintos órganos del Estado, el cual se realiza con su observancia y aplicación a cada caso concreto. ii) En segundo lugar, es un criterio de control, pues debe adoptarlo el juez para efectos de evaluar la proporcionalidad de la respectiva actuación administrativa.

Es así como el principio de proporcionalidad exige un juicio ex-ante y otro ex-post, en relación con la decisión administrativa, más aún, cuando se trata del ejercicio de una potestad de naturaleza sancionatoria ” “…Por tanto, el juez -e incluso la autoridad administrativa- debe analizar, en cada caso, si la actuación se ejerció adecuando los hechos que la determinaron a los fines que se propuso.

Por tanto, se debe examinar si se realizó una calificación jurídica apropiada de la situación fáctica que sustentó la expedición de la decisión y, posteriormente, concluir si fue proporcional a las necesidades y a los hechos. Lo anterior se resume en un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general” (…) En tal sentido, al interior de una potestad reglada este principio también puede aplicar, sólo que su espacio de concreción es más restringido que al interior de una potestad discrecional, por razones que resultan apenas obvias.

Tratándose, precisamente, de las potestades regladas, la proporcionalidad ya viene calculada, sólidamente -incluso muy fuertemente-, por el legislador, quien asume la tarea, en forma directa, de precisar el sentido de una decisión administrativa. Estos Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 34 planteamientos sirven de soporte para justificar que, incluso, al interior de una potestad sancionadora existen espacios adecuados para la aplicación del principio de la proporcionalidad, pese a su carácter fuertemente reglado…”1 (Subrayado y Negrilla fuera de texto) Así pues, el legislador en nuestro país estableció como uno de los criterios para sancionar en materia de telecomunicaciones el relacionado con la proporcionalidad sin especificar los parámetros a tener en cuenta para su análisis, de manera que deja a criterio de la Administración su definición para cada caso y establecer que criterios encuadran en la conducta cometida por la entidad investigada, lo cual no quiere decir que todos los criterios establecidos en el artículo 66, tengan que encontrarse presentes en la comisión de la infracción, basta con que la administración identifique uno a varios de ellos para imponer la sanción. Claramente, en ese análisis y al proceder a realizar la ponderación correspondiente, queda descartada por completo cualquier posibilidad de arbitrariedad o sobredimensionamiento de la infracción, debiendo corresponder la sanción con la calificación que se realice de la conducta infractora, aspecto sobre el cual también se ha pronunciado la Corte Constitucional en sentencia C – 721 de 2015, así: “Si bien la Corte ha admitido que el control de constitucionalidad en materia disciplinaria resulta de una intensidad menor que en materia penal, al determinar la gravedad de las faltas y la magnitud de las sanciones, el legislador debe orientarse por criterios de proporcionalidad y razonabilidad.

En ese orden de ideas, la jurisprudencia ha exigido que la sanción sea razonable y proporcional “a efectos de evitar la arbitrariedad y limitar a su máxima expresión la discrecionalidad de que pueda hacer uso la autoridad administrativa al momento de su imposición”. En cuanto al principio de proporcionalidad en materia sancionatoria administrativa, éste exige que tanto la falta descrita como la sanción correspondiente a la misma 1 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sentencia de noviembre trece (13) de dos mil ocho (2008), C. P. Enrique Gil Botero. Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 35 resulten adecuadas a los fines de la norma[142], los cuales como ya se expresó están constituidos por: (i) el cumplimiento de los deberes del cargo y (ii) el aseguramiento de los fines del Estado y de los principios de la función pública como la igualdad, la moralidad, la eficacia, la economía, la celeridad, la imparcialidad y la publicidad: “Por lo anterior, la imposición de una sanción proporcional a los hechos que la motivaron y se concluye que el derecho disciplinario, como modalidad del derecho administrativo sancionador, pretende regular la actuación de los servidores públicos con miras a asegurar los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad que rigen la función pública, y que, para tal cometido, describe mediante ley una serie de conductas que estima contrarias a ese cometido, sancionándolas proporcionalmente a la afectación de tales intereses que ellas producen”.

En el caso objeto de estudio, este criterio fue analizado por la entidad al tener en cuenta, como bien se indicó la naturaleza de la conducta, su gravedad y daño producido, aunado a la importancia de los derechos de los usuarios de telecomunicaciones que en este caso se encontraron vulnerados por el incumplimiento por parte de la Empresa de Telecomunicaciones S.A ESP, pues esta omitió atender y tramitar los recursos legales interpuestos por la usuaria en atención con la cancelación de su línea telefónica configurándose así el supuesto de hecho previsto en el numeral 12 del artículo 64 de la Ley 1341 de 2009.

Archivo No.2 folio 80 resolución 60791 de 2018 Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 36 Atendiendo a lo expuesto, la Sala considera que la multa impuesta no desconoció los criterios fijados en el artículo 66 de la Ley 1341, así como tampoco el artículo 44 de la Ley 1437 de 2011, ni carece de fundamentación en el análisis de los criterios para dosificar la sanción impuesta, por cuanto fue atribuida una sanción correspondiente a la conducta infractora investigada, pues se comprobó que el proveedor de servicios vulneró lo dispuesto en el numeral 12 del artículo 64 de la citada ley.

De esta forma, la Sala concluye que las Resoluciones demandadas 60791 del 23 de agosto de 2018 por la cual se impuso una sanción administrativa pecuniaria por la suma de ciento diecisiete millones ciento ochenta y seis mil trescientos pesos M/CTE ($117.186.300), equivalentes a ciento cincuenta (150) salarios mínimos mensuales legales vigentes, la 15692 del 22 de mayo de 2019, por el cual se resuelve recurso de reposición y se concede el de apelación y la 29974 de 23 de julio de 2019, por el cual se resuelve recurso de apelación confirmando la resolución que impuso sanción, no fueron expedidas con inobservancia de los principios de tipificación por inobservar los criterios legales para la definición de la sanción, el principio de legalidad y dosimetría se la sanción, por lo que el cargo alegado por el apelante no tiene vocación de prosperidad.

Atendiendo lo anteriormente expuesto, se confirmará la sentencia del 24 de mayo de 2021, proferida por el Juez Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá. 5. Condena en costas. De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 37 adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 20212, en el presente asunto no hay lugar a condenar en costas en esta instancia a la demandante en la condición de parte vencida en el proceso por cuanto la demanda cuenta con un razonable fundamento fáctico y jurídico, aunque, el examen del fondo asunto conduce a desestimar el mérito de las pretensiones, pero, el ejercicio del derecho de acción en este caso no evidencia en modo alguno una actuación caprichosa o arbitraria ni mucho menos que la parte actora haya procedido “con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Por lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUB SECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, F A L L A: Primero. Confirmase la sentencia del 24 de mayo de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo de Oralidad del Circuito de Bogotá D.C., por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. Segundo. Abstiénese de condenar en costas en esta instancia procesal a la parte demandante.

Tercero. Ejecutoriada esta providencia, por Secretaría devuélvase el expediente al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha. 2 “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” (resalta la Sala).

Expediente No. 11001-33-34-006-2019-00298-01 Actor: Empresa de Telecomunicaciones de Bogotá S.A. Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Apelación sentencia 38 OSCAR ARMANDO DIMATÉ CÁRDENAS Magistrado Firmado Electrónicamente CÉSAR GIOVANNI CHAPARRO RINCÓN Magistrado Firmado Electrónicamente MOISÉS RODRIGO MAZABEL PINZÓN Magistrado Firmado Electrónicamente Nota: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que conforman la Sala de la Subsección “B” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de CPACA.