73001-33-33-006-2021-00077-01 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

1 República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Magistrado Ponente. Dr. CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Radicación: No. 73001-33-33-006-2021-00077-01 Interno: 2021-01018 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Demandado: CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL Referencia: Apelación de sentencia – Incremento del 20% en la asignación de retiro soldado profesional.

OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentran las presentes diligencias en esta Corporación a efectos de resolver recurso de apelación interpuesto por la parte actora JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ, en contra de la sentencia dictada el 29 de octubre 2021 por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual denegó las súplicas de la demanda.

ANTECEDENTES El señor JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ1, obrando por conducto de apoderado judicial y en uso del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, instauró demanda en contra de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL, solicitando las siguientes: I.I. PRETENSIONES “PRIMERA: Que se DECLARE la PRESCRIPCIÓN CUATRIENAL del 20% de la partida computable del sueldo básico sobre las mesadas causadas a favor del Soldado Profesional JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ, por concepto de la asignación de retiro anteriores al 24 de octubre de 2017.

SEGUNDA: DECLARAR la Nulidad Parcial del acto administrativo contenido en el oficio No 690 CREMIL 20597750 del 14 de diciembre de 2020, mediante el cual CREMIL negó el pago del excedente, intereses y la indexación dejados de pagar en la Resolución No 13153 del 04 de mayo de 2018 proferida por la Dirección General de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 1 Ver Doc.

PDF 03DemandaAnexos – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 2 TERCERA: Como consecuencia de las anteriores declaraciones y a Título de Restablecimiento del Derecho se CONDENE a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES - CREMIL - RELIQUIDAR la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ identificado con la Cedula (sic) de Ciudadanía N° 93.202.135 con inclusión del incremento del 20% contenido en la hoja de servicio complementaria No 3 – 00093202138 del 28 de agosto de 2006 como partida computable.

CUARTO: A TITULO DE RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO se CONDENE CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES CREMIL RECONOCER PAGAR al demandante las diferencias existentes entre lo pagado y lo que se debió pagar de acuerdo a lo ordenado en la Resolución No 13153 del 04 de mayo de 2018, a partir del 24 de octubre de 2013 hasta el 24 de octubre de 2017.

QUINTO: Que dicho reajuste se descuente de lo que ordenó pagar la Resolución No 13153 del 18 de enero de 2018.

SEXTO: Que se reconozca intereses moratorios a partir de la ejecutoria de la sentencia.

SEPTIMO: Que se condene en costas a la entidad demandada de conformidad con el artículo 188 de la ley 1437 de 2011.” I.II.

HECHOS Como sustento fáctico la parte accionante expone: “1.-) El señor JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ, prestó sus servicios al Ejercito (sic) Nacional come Soldado Profesional por un tiempo de 20 años, 7 meses y 9 días, de conformidad con la hoja de servicio militar distinguida con el No 3- 00093202138 del 28 de agosto de 2006 según la Resolución No 3623 del 7 de noviembre de 2006. 2.-) Mediante la Resolución No 3623 del 7 de noviembre de 2006, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, le reconoció la Asignación Mensual de Retiro efectiva a partir del 30 de noviembre de 2006. 3-) Que el 24 de octubre de 2017 la Dirección de Prestaciones Sociales del Ejercito (sic) Nacional allegó a CREMIL el complemento de la hoja de servicios militar No 3 00093202138 del 5 de octubre de 2017, por medio la cual se incrementó el sueldo básico como la partida computable de dentro de la Asignación de Retiro del señor Soldado Profesional ® del Ejercito (sic) JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ de la siguiente manera: un (1) salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%). 4-) Que mediante la Resolución N° 13153 del 04 de mayo de 2018, CREMIL ordenó el pago del 20% en la asignación de retiro al señor JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ y declaró prescritas las mesadas causadas con 3 años de anterioridad al 24 de octubre de 2017 acorde con lo establecido en el artículo 43 del Decreto 4433 del 2004.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 3 5-) Que CREMIL liquidó la asignación de retiro del accionante y estableció la diferencia de los valores a pagar por los años 2014 al 2017 teniendo en cuenta el incremento del 20% como partida computable contenido en el complemento de la hoja de servicios allegada. 6-) El 9 de diciembre del 2020, el señor JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ solicito (sic) a la accionada la siguiente petición: a.-) La aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y el pago del excedente dejado de pagar en la Resolución No 13153 del 04 de mayo de 2018 que reconoció voluntariamente esta Entidad el incremento del 20% del Sueldo Básico en la Asignación de Retiro del Soldado Profesional ® JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ. b-) El reajuste del valor pagado en la Resolución No 13153 del 04 de mayo de 2018, indexación de los valores adeudados con base en el IPC certificado por el DANE, teniendo en cuenta la aplicación de la prescripción cuatrienal y el reconocimiento de intereses monitorios, toda vez que en dicha Resolución la entidad aquí demandada aplicó la prescripción trienal y no indexo ninguna suma pagada c) El reajuste de todas las prestaciones sociales que fueron tenidas en cuenta como partida computable dentro de la Asignación de Retiro del demandante. d) Que de dicho reajuste se descuente lo que ordenó pagar la demandada en la Resolución No 13153 del 04 de mayo de 2018. e) Que se aplique in Sentencia de Unificación del Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016 referente a este tema. 7) Dicha petición fue resuelta por la demandada con la negación del derecho reclamado mediante al acto administrativo No 690 CREMIL 20597750 del 14 de diciembre de 2020, expedido per la Profesional de Defensa MARIA CLAUDIA AGUIRRE GUTIERREZ Coordinadora Grupo Centro Integral de Servicio al Usuario de LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES-CREMIL (…)” II.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Dentro del término de traslado de la demanda que trata el artículo 172 de la Ley 1437 de 2011, la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL2, contestó la demanda de la referencia oponiéndose a las súplicas de la demanda, para lo cual esgrimió los siguientes argumentos defensivos: “Revisada la base de datos de la Entidad y de acuerdo a la información del Grupo de Nomina, se verifico que el pago y reajuste de la asignación de retiro del accionante se realizó, de acuerdo a los parámetros y normatividad vigente.

Se señala que no hay lugar al pago de intereses e indexación, toda vez que la liquidación de dicho incremento no se realizó como consecuencia de un fallo condenatorio contra 2 Ver Doc. PDF 018Contestación – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 4 esta Entidad, sino por la radicación de un complemento de hoja de servicios del militar que realizo la Fuerza a la que prestó sus servicios el accionante.

Aunado a lo anterior se manifiesta que el reconocimiento del incremento que se realizó de conformidad a la normatividad vigente, para el caso que nos ocupa de acuerdo al artículo 43 del decreto 4433 de 2004, (…) Sea lo primero indicar que la legislación que regula el régimen especial de las Fuerzas Militares - que abarca aspectos de carrera, prestacional y disciplinario-, goza de amparo constitucional en virtud de lo establecido en los artículos 217 y 218 de la Constitución Política, situación que ha sido puesta de presente en recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional.

En la Sentencia C-789 de 2011 el alto Tribunal precisó: “Ya la Corte, en diversas oportunidades, ha reconocido que la diversidad en el tratamiento prestacional de los miembros de la fuerza pública tiene su origen en la naturaleza riesgosa de las funciones que desarrollan y que, a su vez, cumple con el fin constitucional de compensar el desgaste físico y mental que implica el estado latente de inseguridad al que se somete al militar y a los miembros de su familia durante largos períodos de tiempo”.

Por lo tanto, cuando el legislador contempla diferenciaciones entre régimen común y régimen de las Fuerzas Militares y a su vez diferenciaciones en el régimen de oficiales, suboficiales y soldados profesiones, lo hace atendiendo a las particularidades de los destinatarios (Grado militar, partidas computables, tiempo de servicio activo, causal de retiro, fecha de retiro, norma aplicable, naturaleza específica de los servicios prestados, aportes realizados en servicio activo, etc), por lo que al realizar un análisis y desarrollo del test de proporcionalidad y razonabilidad se puede concluir que no todo trato diferenciado traduce necesariamente en una vulneración al derecho a la igualdad.

Ahora bien, en cuanto a la reliquidación de la asignación de retiro tomando como base de liquidación la asignación básica establecida en el Inciso 2 del Artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, el Consejo de Estado, planteó el problema jurídico consistente en determinar “si al ser incorporados como soldados profesionales, el salario básico de quienes venían como soldados voluntarios, debe fijarse en un mínimo incrementado en un 40%, en aplicación del inciso 1 de la norma en cita, o en un 60%, de acuerdo con lo dispuesto (en) su inciso 2.” Así pues, mediante Sentencia de Unificación CE-SUJ2 850013333002 20130060 01 del 25 de Agosto de 2016, Consejo de Estado;

Magistrada Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez; Demandante: Benicio Antonio Cruz; Demandado: La Nación Ministerio de Defensa-Fuerzas Militares de Colombia-Ejército Nacional, aclarada mediante la Sentencia del 6 de octubre de 2016, esa corporación unificó la jurisprudencia sobre esta problemática, y sin haber vinculado a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, decidió que con fundamento en el inciso 2 del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

(…)” En el mismo escrito propuso la siguiente excepción de mérito, que denominó “NO CONFIGURACIÓN DE FALSA MOTIVACIÓN EN LAS ACTUACIONES DE LA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES”. III. SENTENCIA APELADA3 El Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué mediante providencia fechada el 29 de octubre de 2021, resolvió: 3 Ver Doc.

PDF 028Sentencia – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 5 “PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: CONDÉNESE en costas a la parte accionante, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 188 del CPACA y 365 del CGP, para lo cual se fija como agencias en derecho el 4% de lo pedido.

TERCERO: Para efectos de la notificación de la presente sentencia, se ordena que por Secretaría se realice conforme los artículos 203 y 205 del C.P.A.C.A. modificado por la ley 2080 de 2021.

CUARTO: Liquídense los gastos del proceso, si hubiere remanentes devuélvanse a la parte demandante.

QUINTO: Archívese el expediente, previas las anotaciones correspondientes.” Para llegar a la anterior decisión el a quo consideró: “(…)” “En orden a los argumentos expuestos, se denegará lo pedido en cuanto a reliquidar la asignación de retiro del actor aplicando la prescripción cuatrienal de que trata el Decreto 1211 de 1990, como quiera que la norma vigente para el momento de su reconocimiento es el Decreto 4433 de 2004, y por lo tanto la aplicable al fenómeno jurídico es la trienal, tal y como lo hizo la Caja demandada y como lo regló el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril aclarada el 10 de octubre de 2019.” IV.

LA APELACIÓN4 Oportunamente los apoderados judiciales de la parte accionante – JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ, interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de instancia, mediante la cual el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, resolvió denegar las pretensiones de la demanda aduciendo: “1.-) La asignación de retiro del demandante le fue reconocida por la entidad demandada mediante la Resolución 3623 del 7 de noviembre de 2006, época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, el cual, se reitera, estableció un período de 4 años contados a partir de la fecha en que se hizo exigible el derecho, y si bien es cierto ya se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 43 se refiere a la aplicación de la prescripción trienal, también lo es, que el Consejo de Estado continuó aplicando la prescripción cuatrienal, y continuó aplicando la prescripción cuatrienal incluso unificó la jurisprudencia en relación con este tema del 25 de agosto de 2016 y se siguió aplicando hasta la vigencia de la sentencia del 25 de abril de 2019, la cual fue aclarada por el Consejo de Estado mediante la Unificación de la Sentencia del 10 de octubre de 2019, mediante la cual dispuso aplicar la precepción trienal.

(…) 2.-) Para el 7 de noviembre de 2006 fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal no obstante la vigencia del Decreto 4433 de 2004 como ya se dijo y la siguió aplicando mediante la unificación de la jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 y la sentencia del 4 Ver Doc.

PDF 032RecursoApelaciónParteDemandate – expediente digital juzgado – TEAMS. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 6 Consejo de Estado del 25 de abril del 2019, fue con la Sentencia del 10 de Octubre del 2019 que el Consejo de Estado ordenó aplicar la Prescripción Trienal, sin embargo este Despacho consideró aplicar el Decreto 4433 de 2004 de manera retrospectiva con sustento en la sentencia del 10 de octubre de 2019 la cual no aplicó el efecto retroactivo, es decir, que su eficacia en el tiempo opera hacia el futuro. 3.-) Si bien es cierto el CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA siendo Consejero ponente: Dr. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ Profirió la sentencia en Sala Plena el diez (10) octubre de dos mil diecinueve (2019), referente al tema de la prescripción trienal a que se refiere el primer inciso del Decreto 4433 de 2004 también lo es que dicha Sentencia no ordenó aplicar la retroactividad. 4.-) El Consejo de Estado - Sección Segunda en uso de la facultad otorgada en el artículo 271 de la Ley 1437 de 2011 profirió la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, donde manifestó que con fundamento en el inciso 2º, del artículo 1º, del Decreto Reglamentario 1794 de 2000, los soldados voluntarios posteriormente incorporados como profesionales, tiene derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%.

(…) Reglas jurisprudenciales: En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: (…) Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 105 y 1746 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente”. 5.-) En el presente caso lo que se demanda es el reajuste de la Asignación de Retiro del demandante con la partida computable del 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de soldado voluntario a soldado profesional estando en ese entonces cobijados por la Ley 131 de 1985, por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 inciso 2º del artículo 1º y por los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990 artículos 105 y 174, por lo tanto para efectos de dicho reajuste se debe tener en cuenta la prescripción cuatrienal, sin importar si elevo la reclamación para efectos del agotamiento de la vía gubernativa en el año 2020 y si radicó la demanda en el 2021 ya que las asignaciones de retiro como las pensiones de vejez, jubilación o invalidez no prescriben, por lo tanto se pueden demandar en cualquier tiempo de conformidad con el artículo 164 del C.P.C.A. numeral 1 inciso c), de manera pues que el centro de la discusión se reduce a que si el actor tiene derecho al reajuste de su pensión con base el 20% dejados de pagar cuando hizo tránsito de Soldado Voluntario a Soldado Profesional por estar cobijado por la los decretos antes mencionados sin perder de vista que su Asignación de Retiro es reajustable en cualquier tiempo, conforme a las normas que lo cobijaron en ese entonces.

(…) Incurre en un error el Juzgado al aplicar la Unificación de la Jurisprudencia del 10 de octubre del 2019 del Consejo de Estado con el argumento de que el demandante al agotar la vía gubernativa y al radicar la demanda se encontraba vigente la Unificación de la Sentencia proferida el 10 de octubre de 2019, toda vez que no se debe tener en cuenta la fecha en que se hizo la reclamación del derecho demandado, ni la fecha en que se radicó MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 7 la demanda la cual por tratarse de un reajuste de la Asignación de Retiro se puede demandar en cualquier tiempo de conformidad con el articulo 164 numeral C, del C.P.A.C.A, lo que en realidad se debe tener en cuenta para afectos de aplicar la prescripción cuatrienal es la fecha en que se le reconoció la Asignación de Retiro al demandante lo cual ocurrió en el año 2006 época en la que la norma vigente en materia de términos de prescripción era el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, es decir la aplicación de la prescripción cuatrienal fecha en que el Consejo de Estado venía aplicando la prescripción cuatrienal, luego el Consejo de Estado profirió la Unificación de la Jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 en la cual ordeno aplicar la prescripción cuatrienal para aquellos Soldados que hicieron tránsito de Soldados Voluntarios a Soldados Profesionales y mantuvo dicha posición hasta el momento en que profirió la sentencia del 25 de abril de 2019 no obstante estar vigente el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 que modificó el término prescriptivo disminuyéndolo a 3 años, de maneta pues que el demandante al reconocerle la demandada la asignación de retiro tiene derecho a la aplicación de la prescripción cuatrienal por estar cobijado por la Ley 131 de 1985, por el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, por el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 inciso 2º del artículo 1º, por la Sentencia de Unificación de la jurisprudencia del 25 de agosto de 2016 y por la sentencia del 25 de abril de 2019 del Consejo de Estado, razón por la cual no hay motivos para aplicarle al demandante la prescripción trienal a que se refiere el Decreto 4433 de 2004.

Por lo anteriormente expuesto, ruego a los señores Magistrados del Tribunal Administrativo REVOCAR la sentencia de primera instancia y en su lugar conceder las pretensiones de la demanda. V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto y sustentado la parte accionante – JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ, fue admitido mediante proveído fechado el 05 de abril de 20225, ordenándose notificar dicha decisión a las partes y al Ministerio Público para que rindiera concepto de fondo, no obstante, las partes y el procurado judicial delegado guardaron silencio, y el 09 de mayo de 20226 el expediente ingresó al despacho para sentencia. Al no observarse causal alguna de nulidad procesal que invalide la actuación, la Sala procede a decidir la controversia conforme a las siguientes, VI.

CONSIDERACIONES DE LA SEGUNDA INSTANCIA 6.1. Precisiones preliminares 6.1.1. Competencia del Tribunal En primer lugar, es menester indicar que de conformidad a la cláusula general de competencia consagrada en el inciso 1º del artículo 104 del C.P.A.C.A., esta jurisdicción puede aprehender el conocimiento del presente asunto, pues se trata de una controversia originada en un (01) acto sujeto al derecho administrativo expedido por una entidad pública. 5 Ver archivo 007 AUTO ADMITE RECURSO DE APELACIÓN del expediente digital del Tribunal - TEAMS 6 Ver archivo 010 AL DESPACHO PARA SENTENCIA del expediente digital del Tribunal - TEAMS MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 8 Como corolario de lo anterior, según las voces del artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, esta Corporación es competente para resolver el recurso de alzada contra las sentencias proferidas por los Jueces Administrativos en primera instancia y como quiera que según la regla general consagrada en el inciso 1º del artículo 243 ibídem, los fallos emitidos por los Jueces y Tribunales Administrativos son pasibles de ser apelados, es claro que esta Colegiatura es competente para dirimir el presente asunto en Sala de Decisión tal como lo prevé el artículo 125 ejusdem. 6.1.2.

Definición del recurso Conforme a lo dispuesto en los artículos 320 y 328, inciso 1º del Código General del Proceso, normativa aplicable al caso de autos por remisión expresa del canon 306 de la Ley 1437 de 2011, y en armonía con lo establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado en sentencia de unificación emitida el 06 de abril de 20187, el estudio en esta segunda instancia se circunscribe a los puntos de inconformidad formulados por la parte demandante en contra de la sentencia de primer grado, los cuales se concretan en establecer que al actor le asiste el derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal contemplada en el 174 del decreto 1211 de 1990. 6.2.

Problemas jurídicos. El problema jurídico se concreta en determinar si la decisión de instancia se encuentra ajustada a derecho, o si, por el contrario, al señor JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ le asiste el derecho a que se le aplique la prescripción cuatrienal en los términos dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, y las sentencias de Unificación proferidas por el H. Consejo de Estado el 25 de agosto de 2016 y 25 de abril de 2019.

En aras de desatar la controversia que ocupa la atención de la Sala, esta Corporación prima facie, hará mención al caudal probatorio allegado al expediente, posteriormente, efectuará algunas precisiones jurídicas y jurisprudenciales que regulan la materia, y de tal forma determinar si es procedente la aplicación de la aplicación de la prescripción cuatrienal según el decreto 1211 de 1990. 6.2.1.

De lo probado en el proceso La Sala observa que al expediente fueron aportados oportunamente y en forma legal, los elementos que a continuación se relacionan, y que no fueron desconocidos u objetos de tacha alguna: a) Resolución número 3626 adiada el 07 de noviembre de 2006, proferida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de la cual se ordenó el reconocimiento y pago de una asignación de retiro a favor del señor Soldado Profesional (r) del Ejercito José Alonso Rodríguez, a partir del 30 de noviembre de 2006.

(fls. 27-29 del Doc. PDF – 03 Demanda Anexos – expediente digital juzgado – Plataforma TEAMS). b) Copia de la Resolución No. 13153 del 04 de mayo de 2018, expedida por el 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sala Plena, sentencia del 06 de abril de 2018, C.P. DANILO ROJAS BETANCOURTH; referencia- acción de reparación directa- sentencia de unificación, radicado 05001- 23-31-000-2001-03068-01-(46005).

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 9 expedida por el Ministerio de Defensa – Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, y mediante la cual, se observa que entidad ordenó el incremento y pago de la asignación de retiro, en un 20% de la asignación básica, a partir del 10 de octubre de 2014, en atención a lo dispuesto en la sentencia CE- SEJ850013333002201300060 01, y como soldado voluntarios que posteriormente fueron incorporados como soldados profesional, según lo dispuesto en el inciso 2º del artículo 1 del Decreto reglamentario 1794 de 2000, y que estableció que los uniformados que reúnan tales condiciones, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%.

Asimismo, declaró prescrito los valores que resulten del incremento con más de tres años de anterioridad al 24 de octubre de 2017 – artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. (fls. 21-25 del Doc. PDF – 03 Demanda Anexos – expediente digital juzgado – Plataforma TEAMS). c) Copia de la Tarjeta de Liquidación Titulares, suscrito por el Coordinador de Nomina y Embargos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, por medio de la cual se constata que dicha entidad efectuó un incremento del sueldo básico en la asignación de retiro reconocida al Soldado Profesional (R) José Alonso Rodríguez, y reconoció el pago de un retroactivo en cuantía de $8.141.199.

(fls. 26 del Doc. PDF – 03 Demanda Anexos – expediente digital juzgado – Plataforma TEAMS). d) Copia del derecho de petición que hubiere sido elevado por el señor José Alonso Rodríguez a través de apoderado judicial el 14 de diciembre de 2020, y conforme al cual se advierte que este solicitó la aplicación de la prescripción cuatrienal, el pago de intereses moratorios y la indexación del excedente dejado de pagar en la Resolución No. 13153 del 4 de mayo de mayo de 2018, y a través de la cual se reconoció el incremento del 20% en la asignación de retiro.

(fls. 14-16 del Doc. PDF – 03 Demanda Anexos – expediente digital juzgado – Plataforma TEAMS). 6.2.2. Marco legal en materia salarial y prestaciones de Servicio Militar Voluntario y Profesional. La Ley 131 del 31 de diciembre de 1985, reglamentó el servicio militar voluntario para aquellos soldados que una vez habiendo prestado su servicio militar obligatorio manifiesten a su respectivo comandante su deseo de continuar con su asistencia a la institución castrense, en los siguientes términos: “Artículo 2º.

Podrán prestar el servicio militar voluntario quienes, habiendo prestado el servicio militar obligatorio, manifiesten ese deseo al respectivo Comandante de Fuerza y sean aceptados por él. Las autoridades militares podrán organizar otras modalidades de servicio militar voluntario, cuando las circunstancias lo permitan. Parágrafo 1o. El servicio militar voluntario, se prestará por un lapso no menor de doce (12) meses.

Parágrafo 2o. La Planta de Personal de soldados que preste el servicio militar voluntario será establecida por el Gobierno. Artículo 3o. Las personas a que se refiere el artículo 2o. de la presente Ley, quedarán sujetas, a partir de su vinculación como soldados voluntarios, al Código de Justicia Penal Militar, al Reglamento de Régimen Disciplinario, al MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 10 Régimen Prestacional y a las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones para los soldados de las Fuerzas Militares y los reglamentos especiales que se expidan para el desarrollo de esta Ley.” Ya en lo atinente a la remuneración de los soldados voluntarios el artículo 4º ibídem, dispuso lo siguiente: “Artículo 4o.

El que preste el servicio militar voluntario devengará una bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementada en un sesenta por ciento (60%) del mismo salario, el cual no podrá sobrepasar los haberes correspondientes a un Cabo Segundo, Marinero o Suboficial Técnico Cuarto.” Así las cosas, se tiene que se estableció a beneficio de los soldados voluntarios una remuneración “bonificación” mensual equivalente al salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 60% del mismo.

Posteriormente, el Presidente de la Republica, en uso de sus facultades extraordinarias conferidas por el legislador mediante la Ley 578 de 2000, expidió el Decreto 1793 del 14 de septiembre de 2000, por medio del cual se adoptó el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, regulando su calidad, selección e incorporación y régimen salarial y prestacional, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 1. SOLDADOS PROFESIONALES. Los soldados profesionales son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

De lo que respecta a la incorporación y selección de los soldados profesionales los artículos 3º, 4º y 5º de la mentada normatividad, disponen: “ARTÍCULO 3. INCORPORACIÓN. La incorporación de los soldados profesionales a las Fuerzas Militares de Colombia, se hará mediante nombramiento por orden de personal de los respectivos Comandos de la Fuerza, atendiendo a las necesidades de la fuerzas y a la planta de personal que haya sido aprobada por el Gobierno Nacional. http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/decreto_1793_2000.htmlA RTÍCULO

4. REQUISITOS PARA INCORPORACIÓN. Son requisitos mínimos para ser incorporado como soldado profesional: a) Ser colombiano. b) Inscribirse en el respectivo Distrito Militar. c) Ser soltero, sin hijos y no tener unión marital de hecho. d) Ser mayor de 18 años y menor de 24 años. e) Acreditar quinto grado de educación básica o en su defecto presentar ante el Comando de la Fuerza un examen de conocimientos básicos. f) Ser reservista de primera clase de contingente anterior o último contingente y presentar certificado de buena conducta expedido por el Comandante de la Unidad a la cual perteneció; o ser reservista de primera clase de contingentes anteriores a los dos últimos o de segunda o tercera clase que se encuentre en condiciones de recibir un entrenamiento especial. g) Reunir las condiciones psicofísicas de acuerdo con las disposiciones legales vigentes para el personal de las Fuerzas Militares.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 11 “Artículo 5. Selección. Los aspirantes que cumplan con las condiciones establecidas en el artículo anterior, se someterán a un proceso de selección previa realizado por un comité multidisciplinario, el cual será nombrado por el Director de Reclutamiento de cada Fuerza.

En la selección a que se refiere el presente artículo, tendrán prelación los reservistas de primera clase a los cuales se refiere el literal f) del artículo anterior. Parágrafo. Los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los Comandantes de Fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza expresada en número de meses.

A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto, respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” (Subrayado fuera del texto) Del referente normativo trascrito se colige que los uniformados que se vincularon bajo la modalidad de soldados voluntarios definida por la Ley 131 de 1955, antes del 31 de diciembre de 2000, podían incorporarse a las Fuerzas Militar en calidad de soldados profesionales, siempre y cuando así lo hubieren manifestado, quedando sujetos integralmente a los dispuesto en el citado decreto8.

Ahora bien, en lo que respecta al régimen salarial de dicho personal, el artículo 38 del mencionado Decreto 1793 del 2000, señaló: “Artículo 38. Régimen Salarial y Prestacional. El Gobierno Nacional expedirá los regímenes salarial y prestacional del soldado profesional, con base en lo dispuesto por la Ley 4 de 1992, sin desmejorar los derechos adquiridos.” (Resaltado por Sala).

Por su parte la Ley 4ª de 1992, consagró el principio de los derechos adquiridos en su artículo 2º, bajo los siguientes términos: “ARTÍCULO 2o. Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios: a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales.

En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;…” Así las cosas, y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1794 de 2000 “Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares”, en el que establece de forma diáfana, cuál será la asignación mensual que devengarán los soldados profesionales, que al literal de la norma reza: “ARTICULO

1. ASIGNACIÓN SALARIAL MENSUAL. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. 8 ARTÍCULO 42. ÁMBITO DEAPLICACIÓN. El presente decreto se aplicará tanto a los soldados voluntarios que se incorporaron de conformidad con lo establecido por la Ley 131 de 1985, como a los nuevos soldados profesionales.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 12 Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%).” (Negrillas fuera del texto original) Más adelante en el parágrafo del artículo 2º ibídem, indica: “(…)

PARÁGRAFO. Los soldados vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresen su intención de incorporarse como soldados profesionales y sean aprobados por los comandantes de fuerza, serán incorporados el 1 de enero de 2001, con la antigüedad que certifique cada fuerza, expresada en número de meses. A estos soldados les será aplicable íntegramente lo dispuesto en este decreto respetando el porcentaje de la prima de antigüedad que tuviere al momento de la incorporación al nuevo régimen.” El Gobierno Nacional, entonces, lo que intentó a través de esta disposición, fue custodiar los derechos adquiridos de quienes habiendo prestado sus servicios como soldados voluntarios, resultaron posteriormente incorporados como soldados profesionales, para lo cual mantuvo la asignación salarial que se previó en la Ley 131 de 1985, es decir, que estos devengarían un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%.

Por tanto, se tiene que existen dos formas de remuneración para quienes han prestado su labor como soldados profesionales así: i) la primera, para quienes venían vinculados como soldados voluntarios y resultaron incorporados como soldados profesionales, a los cuales se les aplica el régimen salarial consagrado en la Ley 131 de 1995, que no es otro que un salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%, y ii), la segunda, que esta erigida para aquellos que ingresaron a la institución castrense por primera vez a partir del 1 de enero de 2001, los cuales les asiste el derecho a percibir una asignación equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%).

En sentencia de unificación proferida por el Honorable Consejo de Estado – Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda el 25 de agosto de 2016, con ponencia de la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, dentro del expediente CE- SUJ2 8500133330022013006001, número interno: 3420-2015, se concluyó que la correcta interpretación del artículo 1º inciso 2º del Decreto reglamentario 1794 de 2000, alude a que los soldados voluntarios hoy profesionales, vinculados con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, tienen derecho a percibir una asignación salarial mensual equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60% del mismo, esto, bajo el entendido a que dicha normativa, estableció para ellos una garantía de sus derechos adquiridos, en un régimen de transición en materia salarial9. 9 Sentencia CE-SUJ2 del 28 de agosto de 2016 “En ese sentido, interpreta la Sala, con efecto unificador, que el Gobierno Nacional, al fijar el régimen salarial de los soldados profesionales en el Decreto Reglamentario 1794 de 2000 en aplicación del principio de respeto por los derechos adquiridos, dispuso conservar, para aquellos que venían de ser soldados voluntarios, el monto del salario básico que percibían en vigencia de la Ley 131 de 1985, cuyo artículo 4º establecía, que estos últimos tenían derecho a recibir como sueldo, una “bonificación mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un 60%”.

De esta manera, se constituyó para los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, una suerte de régimen de transición tácito en materia salarial, en virtud del cual, pese a aplicárseles íntegramente el nuevo estatuto de personal de los soldados profesionales, en materia salarial conservarían el monto de su sueldo básico que les fue determinado por el artículo 4º de la Ley 131 de 1985, es decir, un salario mínimo legal vigente aumentado en un 60%.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 13 Colofón de lo anterior, se concluye que, a los soldados voluntarios hoy profesionales, que devengaron un salario mensual equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40% del mismo, tiene derecho al reajuste salarial y prestacional del 20%. 6.2.3.

Marco Normativo y jurisprudencial frente a la prescripción para los miembros de las Fuerzas Militares. Inicialmente el Decreto 1211 de 1990, estableció en el artículo 174 con relación a la prescripción lo siguiente: “ARTICULO 174. PRESCRIPCION. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles.

El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en dos (2) años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”. Para el año 2004, el Legislador al establecer la oscilación para incrementar las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública en el artículo 3° de la Ley 923 de 2004, reglamentado por el 42 del Decreto 4433 de la misma anualidad, en tal sentido señaló: “(…)” “Las asignaciones de retiro y las pensiones contempladas en el presente decreto, se incrementarán en el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones en actividad para cada grado.

En ningún caso las asignaciones de retiro o pensiones serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. El personal de que trata este decreto, o sus beneficiarios no podrán acogerse a normas que regulen ajustes en otros sectores de la administración pública, a menos que así lo disponga expresamente la ley.” En orden de lo anterior, el Decreto 4433 de 2004, “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”, vigente a partir del 31 de 2004, en su artículo 43 consagró lo siguiente con respecto al fenómeno jurídico de la prescripción. “Artículo 43.

Prescripción. Las mesadas de la asignación de retiro y de las pensiones previstas en el presente decreto prescriben en tres (3) años contados a partir de la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por la autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, por un lapso igual. Los recursos dejados de pagar como consecuencia de la prescripción de que trata el presente artículo, permanecerán en la correspondiente entidad pagadora y se destinarán específicamente al pago de asignaciones de retiro en las Cajas o de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 14 pensiones en el Ministerio de Defensa Nacional o en la Dirección General de la Policía Nacional, según el caso.” De igual forma el honorable Consejo de Estado en sentencia de unificación, proferida la Sección Segunda, radicación número 85001-33-33-002-2013-00060- 01(3420-15) CE-SUJ2-003-16, Consejera ponente SANDRA LISSET IBARRA VELEZ, adiada el 25 de agosto de 2016, en un asunto similar, fijó unas reglas jurisprudenciales indicando que se aplicará la prescripción de derechos contemplado en el artículo 10 del decreto 2728 de 1968 y artículo 174 del decreto 1211 de 1990, literalmente expreso: “(…)” “Reglas jurisprudenciales En armonía con las consideraciones expuestas, la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado unifica su jurisprudencia en materia de reconocimiento del reajuste salarial del 20% reclamado por los soldados voluntarios que posteriormente fueron incorporados como profesionales, y fija las siguientes reglas jurisprudenciales para decidir las controversias judiciales relacionadas con el referido asunto: Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 1010 y 17411 de los Decretos 2728 de 196812 y 1211 de 1990,13 respectivamente.” No obstante, se tiene que dicha alta corporación retomó el tema en sentencia de unificación adiada el 25 de abril de 2019, con ponencia del magistrado William Hernández Gómez14, providencia en la que, si bien se abordó el análisis de la asignación de retiro de los soldados profesional, las partidas computables, entre otros aspectos, en las consideraciones dicha alta corporación determinó lo siguiente: “Esta sentencia no es constitutiva del derecho por lo que las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”.

Luego, y teniendo por establecido lo anterior, CREMIL y la parte demandante, presentaron solicitud de aclaración de la precitada Sentencia de Unificación, con el fin de que se precisara, cual era término de prescripción que debía aplicarse a las asignaciones de retiro de los soldados profesionales, solicitud esta que fue resuelta mediante proveído del 10 de octubre de 2019, en donde la Alta Corporación concluyó. 10 “Artículo 10.

El derecho a reclamar las prestaciones sociales consagradas en el Decreto, prescribe a los cuatro (4) años.” 11 Artículo 174. Prescripción. Los derechos consagrados en este Estatuto prescriben en 4 años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles. El reclamo escrito recibido por autoridad competente sobre un derecho, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.

El derecho al pago de los valores reconocidos prescribe en 2 años contados a partir de la ejecutoria del respectivo acto administrativo y pasarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 12 Por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal de Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares 13 Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, del 25 de abril de 2019, M.P. William Hernández Gómez, radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19, accionante: JULIO CESAR BENAVIDES BORJA, demandado: CREMIL.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 15 “A fin de decidir la aclaración solicitada, es necesario precisar en primer término si la expresión «las reglas de la prescripción» contenida en el numeral 8 del ordinal primero de la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, es un concepto que ofrece verdadero motivo de duda.

Para el efecto, es importante anotar que, por una parte, de acuerdo con el contenido en el aludido artículo 43 del Decreto 4433 de 2004 el término de prescripción de las mesadas de las prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública es de tres años, y por otra, también es cierto que la jurisprudencia ha venido inaplicando dicha disposición, tal y como lo hizo la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, citada en la providencia cuya aclaración se pide, en la cual, en relación con el derecho del reajuste salarial de los soldados voluntarios incorporados como profesionales, se fijó, entre otras, la siguiente regla: «Cuarto. La presente sentencia no es constitutiva del derecho a reclamar el reajuste salarial y prestacional del 20% respecto del cual se unifica la jurisprudencia en esta oportunidad; por lo que el trámite de dicha reclamación, tanto en sede gubernativa como judicial, deberá atenerse a las reglas que sobre prescripción de derechos contempla el ordenamiento jurídico en los artículos 10 y 174 de los Decretos 2728 de 1968 y 1211 de 1990, respectivamente.» (se resalta).

De acuerdo con lo anterior, se advierte que la expresión aludida «las reglas de la prescripción» hace referencia a la regla vigente en la materia, que para la fecha en que fue proferida la providencia de unificación, se orientaba por la inaplicación del término previsto por el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, en materia de asignación mensual aplicable a los soldados profesionales que ya había sido definida por la jurisprudencia del Consejo de Estado.

A pesar de ello, en la actualidad el término trienal de prescripción contenido en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, fue objeto de pronunciamiento de esta Sección, en la sentencia del diez (10) de octubre de 2019, providencia en la que se señaló que dicha disposición debe mantener su presunción de legalidad, para lo cual se analizó que la norma en comento fue expedida acorde con la competencia del Gobierno Nacional para reglamentar la Ley marco 923 de 2004 y por ende no había razón para inaplicar tal término. De lo expuesto, se considera procedente aclarar la sentencia de unificación para precisar que la regla de prescripción aplicable es la contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, de conformidad con lo previsto por la sentencia del 3 de octubre de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, dentro del radicado: 110010325000201200582 00(2171-2012) acumulado 110010325000201500544 00(1501-2015).

En conclusión, se considera procedente aclarar la sentencia proferida el día 25 de abril de 2019, en el sentido de indicar que la regla de prescripción aplicable a la asignación de retiro de los soldados profesionales es la trienal, contenida en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004. (Resalta la Sala). Conforme al criterio jurisprudencial expuesto en precedencia, queda claro, que en tratándose de reliquidación de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, la norma que regula el término de prescripción es la contemplada en el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004, que establece una prescripción trienal. 6.2.4.

Del caso en concreto. Del caudal probatorio que milita dentro del expediente, se encuentra acreditado que mediante Resolución No. 3623 del 07 de noviembre de 2006, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció a favor del señor José Alonso Rodríguez una asignación mensual de retiro por haber acreditado un tiempo de servicios de 20 años, 7 mes y 09 días, en cuantía del 70% de la del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1 del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, y el inciso primero del MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 16 artículo 1º del Decreto 1794 de 2004, es decir, una salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un 40% del mismo salario, más el 38.5% de la prima de antigüedad, efectiva a partir del 30 de noviembre de 2006.

De otro lado, se advierte que la administración expidió la Resolución No. 13153 del 4 de mayo de 2018, conforme a la cual reajustó la asignación de retiro del actor tomando como base de liquidación, la asignación básica establecida en el inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, esto es, un salario mínimo legal mensual vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) del mismo, toda vez que fue sujeto del proceso de incorporación de soldado voluntario a soldado profesional, previsto en el parágrafo del artículo 5 del decreto 1793 de 2000; y en consecuencia, ordenó el incremento y pago de la asignación de retiro, en un 20% de la asignación básica, al demandante a partir del 25 de octubre de 2014, por prescripción trienal de las diferencias causadas con anterioridad; esto, en cumplimiento de la sentencia CE-SUJ2 85001-3333-002-2013-00060-01 del 25 de agosto de 2016, M.P. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ.

Luego, así las cosas, procede este Tribunal a determinar si en sub examine hay lugar a ordenar el reajuste reconocido, teniendo en cuenta la prescripción cuatrienal contenida en el artículo 174 del Decreto 1211 de 1990, o si, por el contrario, la postura asumida por la entidad y convalidada por el a quo, en dar aplicación a la prescripción trienal consagrada en el decreto 4433 de 2004 en sede administrativa, se encuentra ajustada a derecho.

Así las cosas, se ha de precisar que, el estudio del fenómeno jurídico de la prescripción en el caso en concreto, se abordará atendiendo los supuestos de hecho acaecidos y el estricto sentido literal de la norma, para lo cual y como primera medida esta Corporación señala que la prescripción es un fenómeno que corresponde al derecho sustantivo, cuyos efectos consisten en dejar al sujeto sin posibilidad de ejercitar un derecho.

Sin embargo, debe aclararse, que en tratándose de prestaciones periódicas, ello opera sólo respecto de las mesadas que se causen fuera del término, pero no del derecho mismo, toda vez que éste es imprescriptible. Sobre la prescripción de las mesadas de la asignación de retiro, en este punto se ha de indicar que, el Consejo de Estado, Sección Segunda, en providencia del veintisiete (27) de abril de dos mil diecisiete (2017), radicación 05001-23-31-000- 2010-01915-01(0572-15), M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, sostuvo: “( ) El Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, en su artículo 43, modificó el término prescriptivo de 4 años, disminuyéndolo a un período de 3 años, en los siguientes términos: Artículo 43.

Esto, como quiera en la aludida Sentencia de Unificación de 25 de abril de 2019, la Sala Plena del H. Consejo de Estado, indicó que las reglas de unificación contenidas en ella tenían efectos retroactivos respecto de aquellos casos que estuviesen pendientes de decisión en vía administrativa o judicial; Sobre el particular precisó la citada Corporación: “288.

Por lo anterior, se considera que las reglas de unificación contenidas en esta sentencia deben aplicarse de manera retroactiva a todos los casos pendientes de discusión tanto en vía administrativa como en vía judicial. 289. De igual manera, debe precisarse que aquellos respecto de los cuales ya ha operado la cosa juzgada, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.

Así mismo, como esta sentencia no es constitutiva de derecho, las reclamaciones que se hagan con fundamento en ella quedarán sujetas a las reglas de prescripción”. Así las cosas, y toda vez que el derecho del demandante a devengar asignación de retiro se causó a partir del 30 de noviembre de 2006 (vto. fl. 28 del PDF 03demandaAnexos – expediente digital juzgado), es claro que, para el momento se encontraba vigente el Decreto 4433 de 2004, por ello no es posible regular la situación a luces del Decreto 1211 de 1990, en la medida que para la fecha del reconocimiento pensional ya se había promulgado el anterior decreto, por esto, y atendiendo al nueva postura jurisprudencial, que últimamente viene siendo acogida por este Tribunal, es que se concluye que el término prescriptivo para reclamar cualquier otra prerrogativa sobre esta prestación es trienal, como lo indicó la juez primaria.

En apoyo de esta posición, es pertinente recordar que tal entendimiento de esta postura coincide con lo normado en el artículo 41 de la Ley 153 de 1887 que expresa: “La prescripción iniciada bajo el imperio de una ley, y que no se hubiere completado aún al tiempo de promulgarse otra que la modifique, podrá ser regida por la primera o la segunda, a voluntad del prescribiente; pero eligiéndose la última, la prescripción no empezará a contarse sino desde la fecha en que la ley nueva hubiere empezado a regir” (resaltado de la Sala).

Bajo este derrotero, es claro para esta Sala que los cargos formulados en el recurso de apelación por la parte demandante – JOSÉ ALFONDO RODRÍGUEZ, carecen de vocación de prosperidad, y en consecuencia, fuerza es para la Sala CONFIRMAR la decisión adoptada por la Juez de instancia con respecto a esta causa petendi. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 18 7.

Condena en costas En primer lugar, vale precisar que las costas procesales constituyen una carga económica que comprende, por una parte, las expensas, es decir, todos aquellos gastos necesarios para el trámite del juicio distintos del pago de apoderados (honorarios de peritos, impuestos de timbre, copias, gastos de desplazamiento en diligencias realizadas fuera de la sede del despacho judicial, etc.) y, de otro lado, las agencias en derecho, correspondientes a los gastos efectuados por concepto de apoderamiento.

Aunque las agencias en derecho representan una contraprestación por los gastos en que la parte incurrió para ejercer la defensa judicial de sus intereses, es al juez a quien corresponde fijarlos de acuerdo a las tablas que para el efecto expide el Consejo Superior de la Judicatura. El artículo 188 del C.P.A.C.A. señala: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.” La lectura del texto normativo permite establecer que el legislador eliminó la condición subjetiva de malicia o temeridad que debía observar el juez administrativo en la parte vencida para imponer la condena en costas con el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), ubicándose ahora en el plano puramente objetivo, en donde se deberá condenar en costas al vencido en el proceso, independientemente de las causas del vencimiento, es decir, sin entrar a examinar la conducta de las parte que promovió o se opuso a la demanda, incidente etc; criterio adoptado por la Sección Segunda, Subsección A, del Honorable Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 2016, M.P. William Hernández Gómez, entre otras, el cual, a su vez tiene fundamento en la sentencia C-157 de 21 de marzo de 2013, ratificó el criterio objetivo valorativo del artículo 365 del C.G.P. A contrario sensu, no se acoge la interpretación establecida por las otras Secciones del Consejo de Estado, toda vez que estas hacen referencia a una valoración o ponderación subjetiva de la parte que resulte vencida en el proceso, verbigracia, temeridad, mala fe, y calidad de las partes (trabajador entendido como el extremo débil del litigio), aspectos que no condicionan la imposición de condena en costas reglada el artículo 365 del Código general del Proceso y 188 del C.P.A.C.A; si no que correspondían a conductas propias que debían ser apreciadas en vigencia del derogado decreto 01 de 1984 como presupuestos para emitir la condena en costas.

Ahora, y si bien en el sub lite se ha resuelto desfavorablemente la alzada interpuesta por la parte demandante (Art. 365-1 C.G.P.), se impone confirmar la sentencia objeto de la apelación (Art. 365-3 ibídem)15, y al no tratarse de un asunto en el que se ventile un interés público (Art. 188 C.P.A.C.A.), lo correspondiente sería imponer condena en costas al extremo recurrente; no obstante, y como quiera que se encuentra acreditado que las partes no intervinieron ante este Tribunal, esta Sala de decisión se abstiene de imponer costas en esta segunda instancia. 15 “Artículo 365.

Condena en costas. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. (…)” MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO JOSÉ ALONSO RODRÍGUEZ Vs. CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES – CREMIL RAD. 006-2021-00077-01 Int: 2021-01018 Sentencia de segunda instancia 19 8.

Síntesis Planteado el escenario procesal de la forma vista, esta Corporación CONFIRMARÁ parcialmente la sentencia apelada, al considerar que en el sub examine no es procedente aplicar la prescripción cuatrienal de las mesadas en los términos del Decreto 1211 de 1990, esto, de conformidad con lo expuesto en parte precedente de la presente decisión. En consecuencia, se proferirá la siguiente… DECISIÓN EN MÉRITO DE LO EXPUESTO, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMASE la sentencia apelada proferida el 29 de octubre de 2021, por el Juzgado Sexto Administrativo de Oral del Circuito de Ibagué, por medio de la cual denegó las pretensiones de la demanda, esto, en consonancia con las consideraciones expuestas en parte motiva de la presente sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en constas en segunda instancia, esto, de conformidad con lo señalado en parte considerativa del presente fallo.

TERCERO: Una vez en firme ésta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, previas las anotaciones de rigor. La presente providencia fue discutida y aprobada por la Sala a través de medios electrónicos y se notificará a los interesados por el mismo medio.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ ANDRÉS ROJAS VILLA JOSÉ ALETH RUIZ CASTRO Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado Firmado Por: Carlos Arturo Arturo Mendieta Rodriguez Rodriguez Magistrado Oral 4 Tribunal Administrativo De Ibague - Tolima Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 5ce42b20055837d49b69e1f1374a0feb47f63f635db8eb3f13568bef012215ca Documento generado en 27/09/2023 09:05:32 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica