RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo y jurisprudencial / FALLA DEL SERVICIO – Presupuestos para su configuración / ACOSO LABORAL Y HOSTIGAMIENTO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO / CARGA DE LA PRUEBA - Síntesis del caso: El problema jurídico que convoca la atención de la Sala, se circunscribe en establecer la existencia de un daño antijurídico en cabeza del señor E.A.P.F., al no poder ascender al grado de Sargento Mayor a raíz de las presuntas conductas de acoso laboral perpetradas por sus superiores, quienes aparentemente desconocieron su estado de salud, las recomendaciones de sanidad militar sobre reubicación laboral, y lo forzaron a presentar solicitud de retiro voluntario del Ejército Nacional; y además, si el mismo daño es atribuible a la entidad demandada a título de falla del servicio, tal como lo señala el apelante.
Extracto: ( ) Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se debe acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima es causado por la entidad demandada: que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este aspecto, la jurisprudencia ha desarrollado tres regímenes de responsabilidad, bajo los cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, (…).
(…) Conforme a lo anterior, se desprende que en los casos en los que la fuente del daño tiene origen en conductas que constituyen acoso laboral, los empleados públicos tendrán a disposición el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuando la conducta proscrita se patente en un acto administrativo; o bien podrán interponer demanda de Reparación Directa cuando concurra una falla del servicio por omisión en el cumplimiento de las funciones que debe observar la Administración para prevenir, corregir y sancionar este tipo de conductas, o cuando se presente un hecho administrativo que configure la conducta de acoso laboral.
(…) En relación con el primer elemento de la responsabilidad, considera la Sala que el daño no se encuentra debidamente probado en el proceso. Aunque reposan en el expediente múltiples solicitudes presentadas ante los mandos superiores del Sargento Primero E.A.P.F., y ante diversas dependencias, organismos y autoridades del Ejército Nacional, para que se considerara su estado de salud, fuera reubicado laboralmente y se atendieran supuestas recomendaciones médicas ocupacionales, lo cierto es que no se allegaron elementos de convicción adicionales que permitan predicar la genuina existencia de un daño antijurídico, patentado en la supuesta imposibilidad de ascender al grado de Sargento Mayor ni los alegados daños morales y materiales derivados de la actuación o presunta omisión de la entidad demandada, por las razones que pasan a explicarse.
(…) En conclusión, el invocado acoso laboral no fue acreditado por el demandante, al hallarse demostrado que en ninguna de las dos valoraciones de la Junta Médica Laboral se dieron instrucciones o limitaciones para el desempeño de las funciones militares. La tercera solicitud de valoración por dicho organismo fue tramitada, pero el demandante no acudió a ninguna de las 4 citas asignadas para el efecto, quedando en firme las calificaciones anteriores.
En las evaluaciones realizadas en el año 2006 por las Especialidades de Ortopedia y Clínica del Dolor tampoco se dieron recomendaciones o prescripciones específicas sobre el particular, quedando por tanto huérfano de prueba el estado de salud que le impedía desempeñar con normalidad las tareas asignadas. Además, probado se encuentra que entre septiembre de 2012 y febrero de 2013 fue asignado en tres cargos distintos en la Unidad Táctica a la que se encontraba adscrito, es decir que, a pesar de la falta de demostración de la situación de salud ante sus superiores, estos atendieron sus peticiones de reubicación, en la medida de lo posible, en función de la necesidad del servicio.
(…) En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto no aparece acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad. El análisis mancomunado de las pruebas con conduce a demostrar, por un lado, que se hubiere generado un perjuicio moral ni daños materiales con motivo del retiro del servicio activo como militar del Ejército Nacional, ni que se hubiere truncado el ascenso del demandante al grado de Sargento Mayor.
A partir de las pruebas aportadas al proceso no se pueden dar por acreditadas las presuntas conductas constitutivas de acoso laboral que se atribuyeron al Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, ni que el demandante hubiere recibido un tratamiento inadecuado frente a su situación de salud, la cual no fue documentada y demostrada ante los superiores para adoptar medidas de reubicación laboral.
Por el contrario, se acreditó que entre septiembre de 2012 y febrero de 2013 ejerció 3 cargos diferentes, atendiendo los pedidos de reasignación de funciones del señor P.F., con sustento en su estado de salud. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SEXTA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, tres (3) de mayo de dos mil veintitrés (2023) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 002 2015 00208 01 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTE EDUARDO ARTURO PINZÓN FAJARDO DEMANDADO NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL TEMA Responsabilidad del Estado por falla del servicio / Presupuestos para su configuración / Carga de la prueba DECISIÓN Confirma sentencia de primera instancia SENTENCIA N° 092 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES. 1. PRETENSIONES La parte demandante pretende que se declare que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable por los perjuicios morales y materiales sufridos por el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, con ocasión del acoso o persecución laboral sufrida durante su permanencia como miembro activo de las Fuerzas Militares, al verse obligado a pedir la baja ante la omisión de los órganos de control en cumplir su deber.
En consecuencia, solicita que se condene a la demandada a pagar la suma de 120 salarios vigentes que devengaba el demandante al momento del retiro del servicio, a título de perjuicios materiales y morales causados. Además, pretende que la condena sea actualizada conforme al artículo 178 del CCA (sic), según la fórmula adoptada por el Consejo de Estado, desde la fecha de ocurrencia de los hechos y hasta que se dé cumplimiento a la sentencia o hasta la ejecutoria del fallo definitivo.
Persigue también que sobre las sumas a que resulte condenada la entidad demandada, se ordene el pago de intereses corrientes y moratorios, ordenados en los artículos 176 y 177 del CCA (sic), los cuales tendrán lugar desde la ejecutoria de la sentencia que señale tales sumas. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 2 2.
HECHOS. 2.1.- Indica que el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo prestó sus servicios a las Fuerzas Militares durante más de 20 años continuos, y solo pudo escalar hasta el grado de Sargento Primero, al verse truncado su ascenso al grado de Sargento Mayor, en razón del acoso laboral sufrido por sus Superiores cuando estaba adscrito al Batallón Especial Energético Vial No. 4 “BG Jaime Polanía Puyo”, ubicado en Medellín (sic). 2.2.- Refiere que, durante su permanencia en el Ejército Nacional, se dirigió a sus superiores, incluyendo al Comandante del Batallón indicado, según oficio de 17 de septiembre de 2012, donde informaba de su situación de salud, para solicitar la reubicación laboral.
Añade que elevó otras numerosas peticiones a sus superiores y a los entes de control, como la Procuraduría, para tomar acciones disciplinarias frente a las quejas presentadas sin solución antes de su retiro, y peticiones formuladas después de verse obligado a pedir la baja. 2.3.- Agrega que reposan peticiones presentadas a los Superiores desde el 7 de agosto de 2010 ante el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 14, y otra de 27 de enero de 2011, que son anteriores al retiro del servicio, las cuales no tuvieron en cuenta las innumerables solicitudes de reconsideración sobre las tareas asignadas, en cuyas respuestas se requirió por documentación a anexar, sin que se accediera a la reubicación laboral pretendida. 2.4.- Manifiesta que también solicitó la reubicación laboral en oficio de 13 de abril de 2012 ante el Mayor encargado como Comandante del Batallón BAEEV No. 4, sin obtener respuesta alguna, a pesar de informar de los medicamentos que debía ingerir, de las 4 hernias que tenía, y del concepto de la Junta Médica que ordenó la reasignación de funciones, el cual nunca fue aplicado por los Comandantes de las Unidades Tácticas. 2.5.- Aduce que posteriormente elevó nuevas peticiones en el mismo sentido, según Oficio de 25 de julio de 2012, para que se estudiara la asignación del turno de servicio en el puesto COB por 4 días consecutivos, sin ser relevado del puesto, el cual implica trasnocho constante y mucha responsabilidad, ante la cual no se obtuvo respuesta alguna, debiendo seguir prestando el servicio. 2.6.- Advierte que la situación de acoso laboral sufrida por el demandante fue puesta en conocimiento de sus Superiores, sin recibir atención alguna a sus quejas.
De hecho, constantemente era asignado para prestar el servicio en el puesto COB como represalia 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 3 ante las solicitudes elevadas. Esa situación lo obligó a pedir la baja, como consta en la solicitud formulada en ese sentido, donde relata que hubo persecución y acoso laboral, a pesar de lo cual no se obtuvo pronunciamiento alguno de las autoridades, situación acolitada por sus Superiores.
Finalmente, alude al contenido de los derogados artículos 76, 78 y 79 del CCA, para sustentar la prosperidad de las pretensiones. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Señala como fundamentos de derecho de las pretensiones, los artículos 2, 6, 11 y 90 de la Constitución Política; 78, 86 y 206 y s.s. del C.C.A. (sic); y 66 y s.s. de la Ley 270 de 1996. Destaca que las consecuencias del acoso laboral se traducen en la desmotivación e insatisfacción de los empleados, lo cual apareja vulneración de las normas del trabajo.
La Ley 1010 de 2006 adoptó medidas para prevenir, corregir y sancionar el acoso laboral y otros hostigamientos en el marco de las relaciones de trabajo. Según dicha disposición, se entiende por acoso laboral toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un trabajador, por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico mediato o inmediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir a la renuncia del mismo.
Destaca que las modalidades de acoso laboral pueden darse por situación de maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad y/o desprotección laboral, y alude al procedimiento para formular la denuncia y para su resolución.
4. POSICIÓN DE LA ENTIDAD DEMANDADA La NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL dio respuesta oportuna a la demanda (fls. 82 y ss), expresando su oposición a las pretensiones. Señala que no existe responsabilidad de la entidad, en relación con el presunto acoso laboral que dice haber sufrido el demandante. Destaca que no es cierto que su ascenso se viere truncado por el presunto acoso alegado, sino por haber cumplido los requisitos previstos en los Decretos 1790 de 2000 y 4433 de 2004 para gozar de la asignación de retiro.
Señala que no está acreditado que para el año 2012 se hubiere practicado junta médico laboral al demandante, que aconsejara su reubicación, siendo carga de la parte demandante acreditar que la entidad no atendió dicha recomendación. Enfatiza que las solicitudes presentadas por el demandante, en relación con las presuntas conductas de acoso laboral, fueron debidamente atendidas y recibieron el tratamiento legal correspondiente, como se sigue del Expediente No. 012-2013 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 4 adelantado por la Séptima División del Ejército.
Será entonces carga de la parte demandante acreditar que efectivamente el militar sufría quebrantos de salud, que existía orden de reubicación, que la misma fue conocida por la dependencia competente, y que en razón de sus solicitudes de cambio de lugar de trabajo, fue sometido a acoso por parte de su Superior, so pena de no poderse imputar responsabilidad a la entidad por falla del servicio.
Subraya además que, en casos de acoso laboral dentro de la Fuerza Pública, la Resolución No. 523 de 21 de abril de 2006 regula el procedimiento que debe agotarse para el efecto ante el Comité de Conciencia. Señala que se acreditó que dentro del Expediente No. 012-2013, se citó a audiencia de conciliación previa al inicio formal del procedimiento por acoso laboral, celebrada el 16 de julio de 2013, citando al demandante y al inculpado, sin que el primero hiciera presencia. Posteriormente, se remitió el expediente a la Procuraduría dado el retiro del demandante de la institución. Colige entonces que no es cierto que se hubiere hecho caso omiso de las peticiones elevadas, y subraya que no se acreditó en momento alguno el presunto acoso laboral sufrido.
No se demostró que el demandante hubiera sufrido acciones hostiles, sistemáticas, recurrentes y prolongadas por parte de su Superior, que lo hubieren obligado a separarse del cargo. Como excepciones invoca las de “Inexistencia de medios probatorios que endilguen responsabilidad a la entidad por acoso laboral”; “Inexistencia de la obligación”;
“Cumplimiento por parte del Ejército Nacional del trámite establecido en la Resolución Ministerial 523 del mismo año (sic), en materia de acoso laboral y para el retiro voluntario del actor”. 5.- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Medellín negó las pretensiones de la demanda en Sentencia de diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018).
Estimó que, conforme al precedente del Consejo de Estado, si bien para los miembros de las Fuerzas Militares también pueden configurarse conductas de acoso laboral, su análisis debe ser más estricto por el carácter discrecional de las medidas adoptadas en tal escenario en relación con la necesidad del servicio. Encontró acreditado que la queja por acoso laboral presentada por el demandante fue tramitada por el Comité de Conciencia, pero éste no asistió a la audiencia de conciliación, por lo que la misma fue remitida a la Procuraduría ante el retiro del servicio del quejoso. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 5 Consideró acreditado que el demandante no tramitó oportunamente el cambio de armamento recomendado por la junta médica laboral de 25 de septiembre de 1997, ni aportó historia clínica ni los soportes médicos para ser excusado del servicio asignado en el Batallón Especial Energético Vial No. 4, según solicitud de septiembre de 2012.
Situación similar se presentó en respuesta emitida el 20 de febrero de 2013, en donde el demandante fue requerido para que aportara los soportes médicos o incapacidad laboral para determinar el tipo de funciones que podía desempeñar, al no haberse aportado a la unidad militar. Además, no se probó que se hubiera adelantado la consulta con la Especialidad de Medicina Ocupacional para determinar la necesidad de reubicación laboral, a pesar de los múltiples requerimientos recibidos para el efecto.
Al no encontrar conducta por activa o pasiva de la entidad demandada que llevara al demandante a pedir la baja de la institución, y por estar demostrado que se atendieron sus requerimientos, mientras que éste no siguió las recomendaciones médicas, ni acató las peticiones dirigidas a determinar el tipo de labores que podía desempeñar, ni agotó los conceptos médicos requeridos para el efecto, estimó que no se demostró el presunto acoso laboral, ni trato denigrante o indigno que lo llevara a retirarse forzadamente del servicio, por lo que desestimó las pretensiones de la demanda. 6.- RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante presentó recurso de alzada contra la decisión de primera instancia (fls. 552 y ss), señalando que no se tuvieron en cuenta las solicitudes de reubicación laboral, soportadas en los resultados de la Clínica del Dolor, los cuales fueron enviados a sus superiores, con reporte de los turnos continuos a los que era sometido, sin tener en cuenta su estado de salud.
Censura que la investigación disciplinaria se hubiere adelantado por el funcionario denunciado, sin respetar los términos legales para resolver y sin declararse impedido para el efecto. Insiste en que nunca se atendieron las solicitudes de reubicación, forzando al demandante a pedir la baja, señalando que el acoso laboral no se configura en ese momento, sino que parte de mucho tiempo atrás, cuando informó del estado de salud ante sus superiores, quienes no acataron la orden de reubicación impartida por sanidad militar.
La situación se vio agravada con la asignación de turnos dobles de COB, y la prohibición de ingresar a las oficinas durante los mismos, situación que condujo a doblegar la voluntad de servicio del demandante. Seguidamente, procede a reiterar los supuestos fácticos de la demanda, sus pretensiones y los fundamentos de derechos allí insertados, así como la relación de pruebas. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 6 II.
CONSIDERACIONES 1.- PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación presentado por la parte demandante, se determinará si hubo una completa valoración probatoria por parte del juez, y si a partir de la misma, se puede establecer la existencia de un daño antijurídico en cabeza del señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, al no poder ascender al grado de Sargento Mayor a raíz de las presuntas conductas de acoso laboral perpetradas por sus superiores, quienes aparentemente desconocieron su estado de salud, las recomendaciones de sanidad militar sobre reubicación laboral, y lo forzaron a presentar solicitud de retiro voluntario del Ejército Nacional; y además, si el mismo daño es atribuible a la entidad demandada a título de falla del servicio, tal como lo señala el apelante. 2.- DE LOS REGÍMENES DE RESPONSABILIDAD.
Como introducción al análisis del caso, se pone de presente que para decidir los asuntos relacionados con la responsabilidad extracontractual del Estado, se debe partir del contenido del artículo 90 Superior, el cual constituye el fundamento constitucional de la responsabilidad extracontractual del Estado, en los siguientes términos: “…El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas…”.
Ahora, para que sea viable endilgar responsabilidad al Estado se debe acreditar como presupuestos, que el daño sufrido por la víctima es causado por la entidad demandada: que le sea imputable a la misma y que tenga el carácter de antijurídico. En relación con este aspecto, la jurisprudencia ha desarrollado tres regímenes de responsabilidad, bajo los cuales es posible estudiar la responsabilidad extracontractual del Estado, así: 1.
Falla probada del servicio. 2. Riesgo excepcional. 3. Daño especial. Sobre los elementos generales de responsabilidad de la Administración, el Consejo de Estado ha precisado que lo componen el daño antijurídico y la imputación del mismo. Ésta última puede configurarse con base en cualquiera de los títulos citados y su elección será definida por las circunstancias propias del caso y los criterios decantados jurisprudencialmente.
Sobre ello, recientemente sostuvo: «El daño antijurídico es la lesión injustificada a un interés protegido por el ordenamiento. En otras palabras, es toda afectación que no está amparada por la ley 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 7 o el derecho1, que contraría el orden legal2 o que está desprovista de una causa que la justifique3, resultando que se produce sin derecho al contrastar con las normas del ordenamiento y, contra derecho, al lesionar una situación reconocida o protegida4, violando de manera directa el principio alterum non laedere, en tanto resulta contrario al ordenamiento jurídico dañar a otro sin repararlo por el desvalor patrimonial que sufre, de donde la antijuridicidad del daño deviene del necesario juicio de menosprecio del resultado y no de la acción que lo causa.
La imputación no es otra cosa que la atribución fáctica y jurídica que del daño antijurídico se hace al Estado, de acuerdo con los criterios que se elaboren para ello, como por ejemplo la falla del servicio, el desequilibrio de las cargas públicas, la concreción de un riesgo excepcional, o cualquiera otro que permita hacer la atribución en el caso concreto5.
Es decir, verificada la ocurrencia de un daño antijurídico y su imputación al Estado, surge el deber de indemnizarlo plenamente, con el fin de hacer efectivo el principio neminem laedere y de igualdad ante las cargas públicas, resarcimiento que debe ser proporcional al daño sufrido»6 Sobre las diferencias entre los regímenes de responsabilidad y títulos de imputación, esa Corporación ha indicado que los mismos se distinguen por la existencia de la actuación irregular y defectuosa o no de la Administración, destacando lo siguiente sobre el particular: «En este punto, resulta menester señalar que la diferencia fundamental entre los denominados regímenes y títulos de imputación radica, básicamente, en una distinción creada a partir de la necesidad de la acreditación del elemento “culpa” de la Administración, el cual, no es otra cosa que la verificación del incumplimiento de un deber jurídico a su cargo7.
En efecto, mientras que en el régimen subjetivo, para atribuir un daño antijurídico al Estado debe probarse un incumplimiento normativo, en el régimen objetivo, fundamentado en actuaciones lícitas de la Administración, bastará con acreditarse el daño y la relación de causalidad material entre aquél y la actuación del Estado, sin que se requiera analizar si se produjo dicho incumplimiento o “culpa”8. 1 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera.
Sentencia del 2 de marzo de 2000. Rad.: 11945 2 Cita de la cita: Cfr. De Cupis. Adriano. Teoría General de la Responsabilidad. Traducido por Ángel Martínez Sarrión. 2ª ed. Barcelona: Bosch Casa Editorial S.A.1975. Pág.90. 3 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de noviembre de 1999, Rad.: 11499; Sentencia del 27 de enero de 2000, Rad.: 10867. 4 Cita de la cita: Cosso.
Benedetta. Responsabilitá della Pubblica Amministrazione, en obra colectiva Responsabilitá Civile, a cargo de Pasquale Fava. Pág. 2407, Giuffrè Editore, 2009, Milán, Italia. 5 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, subsección C, sentencia de 18 de mayo de 2017, rad.: 36.386. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección “C”.
Consejero ponente: Nicolás Yepes Corrales. Sentencia de siete (07) de octubre de dos mil veinte (2020). Radicación número: 15001- 23-31-000-2010-01053-01(56704). 7 Cita de la cita: Enrique Gil Botero, “La teoría de la imputación objetiva en la responsabilidad extracontractual del Estado en Colombia”, artículo publicado en el libro “La Filosofía de la Responsabilidad Civil”, (Bogotá D.C., Universidad Externado de Colombia, 2013), p. 489. 8 Cita de la cita: Así, por ejemplo, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido la aplicación del título de imputación de riesgo excepcional en aquellos casos de daños producidos por la concreción de riesgos derivados de actividades o de cosas peligrosas, tales como armas de dotación, vehículos oficiales, transmisión de energía eléctrica, etc.8; de igual forma, dentro régimen objetivo, aparece el título de imputación denominado -daño especial-, derivado de daños causados por el rompimiento del equilibrio frente a las cargas públicas (vgr. afectación al derecho de propiedad por patrimonio urbanístico, ambiental o arquitectónico, etc.) Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia de abril 19 de 1994.
Expediente 7.096, M.P. Juan de Dios Montes, sentencia del 25 de septiembre de 1997, expediente 10.392, M.P. Ricardo Hoyos Duque, y más recientemente, sentencia del 8 de mayo de 2013, expediente 22.886, M.P. Olga Valle De La Hoz. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 8 Analizados los antecedentes históricos del artículo 90 Constitucional antes transcrito se tiene que el Constituyente estimó la necesidad de fundamentar un sistema de responsabilidad estatal que, en concordancia con la jurisprudencia ya decantada en principio por la Corte Suprema de Justicia y posteriormente por esta Sección, fuera comprensiva no sólo de los regímenes tradicionales de falla y de culpa, sino que, además, abarcara los de estirpe objetiva, entre ellos, expresamente, la concepción del daño especial.
Así lo explicó la Asamblea Nacional Constituyente: “… Conviene señalar que el régimen que se propone en materia de responsabilidad patrimonial del Estado no se limita a su mera consagración expresa a nivel constitucional, sino que, además incorpora los más modernos criterios sobre la materia, consistentes en radicar el fundamento de esa responsabilidad en el daño antijurídico y en su imputabilidad al órgano estatal, De esta manera se resuelve el problema que hoy ya plantea la evidente insuficiencia del criterio de la llamada “falla del servicio público”, dentro de la cual no caben todas las actuales formas y casos de responsabilidad patrimonial, tales como el de “la responsabilidad por daño especial”.
“En otras palabras, se desplaza el soporte de la responsabilidad administrativa, del concepto subjetivo de la antijuridicidad de la acción del Estado al concepto objetivo de la antijuridicidad del daño producido por ella. Esta antijuridicidad habrá de predicarse cuando se cause un detrimento patrimonial que carezca de un título jurídico válido y que exceda el conjunto de cargas que normalmente debe soportar el individuo en su vida social”.
Adicionalmente, debe indicarse que el uso de tales regímenes y títulos de imputación por parte del juez debe hallarse en consonancia con la realidad probatoria que se le ponga de presente en cada evento, de manera que la aplicación de cada título de imputación consulte realmente los principios constitucionales que rigen la materia de la responsabilidad extracontractual del Estado9»10 (Negrillas originales) Lo anterior, en virtud de las distintas situaciones en las cuales puede surgir el hecho dañoso, dado que el artículo 90 Superior no privilegió ningún tipo de imputación, revistiendo importancia el principio iura novit curia, en tanto es obligación del Juez verificar si el daño antijurídico resulta imputable o atribuible al Estado con fundamento en cualquiera de los títulos de imputación antes mencionados.
2.1. RÉGIMEN DE RESPONSABILIDAD POR FALLA DEL SERVICIO. Dado que en la demanda se invoca la responsabilidad de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional con fundamento en la alegada falla del servicio, resulta oportuno aludir a los eventos en que la misma tiene lugar. La doctrina ha definido el régimen subjetivo de imputación de la siguiente manera: “…La falla en el servicio es un régimen subjetivo de responsabilidad en el que se analiza el hecho, la acción, la actividad, el servicio u operación de la administración 9 Cita de la cita: Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencias de 19 de abril de 2012, expediente 21.115 y de 23 de agosto de 2012, expediente 24.392. 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativa, Sección Tercera, Subsección “A”.
Consejero ponente: Hernán Andrade Rincón. Sentencia de ocho (8) de noviembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 25000-23-26-000-2004-01039-01(38505). 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 9 pública, y se verifica si se cumplió anormal o indebidamente con las obligaciones pre- existentes. Pero puede también que se trate de una falla por la omisión en el cumplimiento de tales obligaciones, o por la realización insuficiente del despliegue exigido por estas”11.
Por su parte, ZAPATA GARCÍA12 la define como pasa a verse: “La falla del servicio es un incumplimiento del servicio, esto es, un fallo en su funcionamiento normal que puede consistir en un acto material o un acto jurídico, puede tener un carácter voluntario o involuntario, puede ser el resultado de la toma de una decisión o de una abstención13”.
En suma, para poder establecer el deber indemnizatorio en cabeza de la Administración con fundamento en la falla del servicio, es necesario que se pruebe que el daño fue ocasionado por la acción anormal, tardía o deficiente de la entidad pública, ya sea porque el servicio no se prestó, se hizo en forma defectuosa o inoportuna, o porque se presentó una omisión en el acatamiento de las obligaciones previstas en el ordenamiento jurídico, o porque no se cumplieron en debida forma en el caso concreto.
Así las cosas, se hace necesario realizar un análisis del material probatorio a fin de verificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos, y determinar la ocurrencia o no de la falla del servicio en el caso concreto, así como la existencia del daño invocado y su imputabilidad a la demandada; o si por el contrario, no se acreditó el daño ni la falla del servicio, como fue declarado en la sentencia de primera instancia.
3. EL ACOSO LABORAL Y EL HOSTIGAMIENTO EN LAS RELACIONES DE TRABAJO. Mediante la Ley 1010 de 2006 se adoptaron medidas para definir, prevenir, corregir y sancionar las conductas constitutivas de acoso laboral. Su artículo 2° lo define como “…toda conducta persistente y demostrable, ejercida sobre un empleado, trabajador por parte de un empleador, un jefe o superior jerárquico inmediato o mediato, un compañero de trabajo o un subalterno, encaminada a infundir miedo, intimidación, terror y angustia, a causar perjuicio laboral, generar desmotivación en el trabajo o inducir la renuncia del mismo”.
En Sentencia T-317 de 202014, la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre los alcances de las conductas de acoso laboral: “En esa medida, el acoso laboral configura una violación a la Constitución pues se trata de un atentado continuo y sistemático contra la integridad moral de las personas 11 SANTOFIMIO GAMBOA, JAIME ORLANDO.
“Compendio de Derecho Administrativo”. Universidad Externado de Colombia. Primera Edición. Bogotá. 2017. Pág. 774. 12 ZAPATA GARCÍA, PEDRO ANTONIO. Fundamentos y límites de la responsabilidad del Estado: una lectura unificada de la responsabilidad contractual y extracontractual. 1ª edición, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 2019, p. 203. 13 Cita de la cita: RIVERO, JEAN y WALINE, JEAN, Droit administrative, 20.ª ed., Dalloz, París, 2004, pp. 410 y ss. 14 M.P. Cristina Pardo Schlesinger. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 10 víctimas de tratos degradantes y configura una vulneración del derecho fundamental a gozar de un trabajo en condiciones dignas y justas.
De las anteriores definiciones se puede extraer que el acoso laboral hace referencia a comportamientos recurrentes y sistemáticos en contra de un trabajador por una persona o un grupo de individuos en un entorno laboral, que a menudo provoca efectos negativos en el trabajador”. Conforme al artículo 2° de la Ley 1010 de 2006, las modalidades de acoso laboral podrán consistir en maltrato, persecución, discriminación, entorpecimiento, inequidad o desprotección laboral.
El artículo 7° de dicha disposición señala que, se presumirá acoso laboral si se demuestra la ocurrencia repetida y pública de cualquiera de las siguientes conductas: los actos de agresión física, independientemente de sus consecuencias; las expresiones injuriosas o ultrajantes sobre la persona; los comentarios hostiles y humillantes de descalificación profesional expresados en presencia de los compañeros de trabajo; las injustificadas amenazas de despido expresadas en presencia de los compañeros de trabajo; las múltiples denuncias disciplinarias de cualquiera de los sujetos activos del acoso, cuya temeridad quede demostrada; la descalificación humillante y en presencia de los compañeros de trabajo de las propuestas u opiniones de trabajo; las burlas sobre la apariencia física o la forma de vestir, formuladas en público; la alusión pública a hechos pertenecientes a la intimidad de la persona; la imposición de deberes ostensiblemente extraños a las obligaciones laborales, las exigencias abiertamente desproporcionadas sobre el cumplimiento de la labor encomendada y el brusco cambio del lugar de trabajo o de la labor contratada sin ningún fundamento objetivo referente a la necesidad técnica de la empresa, entre otros.
Por otra parte, conforme al artículo 8° de la Ley 1010 de 2006, no constituyen prácticas constitutivas de acoso laboral, las siguientes: “Artículo 8o. Conductas que no constituyen acoso laboral. No constituyen acoso laboral bajo ninguna de sus modalidades: a) Las exigencias y órdenes, necesarias para mantener la disciplina en los cuerpos que componen las Fuerzas Pública conforme al principio constitucional de obediencia debida; b) Los actos destinados a ejercer la potestad disciplinaria que legalmente corresponde a los superiores jerárquicos sobre sus subalternos; c) La formulación de exigencias razonables de fidelidad laboral o lealtad empresarial e institucional; d) La formulación de circulares o memorandos de servicio encaminados a solicitar exigencias técnicas o mejorar la eficiencia laboral y la evaluación laboral de subalternos conforme a indicadores objetivos y generales de rendimiento; e) La solicitud de cumplir deberes extras de colaboración con la empresa o la institución, cuando sean necesarios para la continuidad del servicio o para solucionar situaciones difíciles en la operación de la empresa o la institución; 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 11 f) Las actuaciones administrativas o gestiones encaminadas a dar por terminado el contrato de trabajo, con base en una causa legal o una justa causa, prevista en el Código Sustantivo del Trabajo o en la legislación sobre la función pública. g) La solicitud de cumplir los deberes de la persona y el ciudadano, de que trata el artículo 95 de la Constitución. h) La exigencia de cumplir las obligaciones o deberes de que tratan los artículos 55 a 57 del C.S.T, así como de no incurrir en las prohibiciones de que tratan los artículo 59 y 60 del mismo Código. i) Las exigencias de cumplir con las estipulaciones contenidas en los reglamentos y cláusulas de los contratos de trabajo. j) La exigencia de cumplir con las obligaciones, deberes y prohibiciones de que trata la legislación disciplinaria aplicable a los servidores públicos.
Parágrafo. Las exigencias técnicas, los requerimientos de eficiencia y las peticiones de colaboración a que se refiere este artículo deberán ser justificados, fundados en criterios objetivos y no discriminatorios”. (Líneas de la Sala) Aunque los artículos 9 y siguientes de la Ley 1010 de 2006 contemplan procedimientos administrativos y judiciales para la prevención y sanción de las conductas que constituyen de acoso laboral, el Ministerio de Defensa emitió la Resolución No. 523 de 2006 para adoptar medidas preventivas y correctivas de conductas de acoso laboral en dicha Cartera, el Comando General, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, de lo que se infiere que la misma tiene aplicación al interior del Ejército Nacional, al ser parte integrante de las Fuerzas Militares, de conformidad con el artículo 21715 de la Constitución Política.
El artículo 2° de la Resolución en comento regula el procedimiento interno que deberá surtirse en dichas entidades ante conductas posiblemente constitutivas de acoso laboral: “Artículo 2o. El procedimiento interno en el Ministerio de Defensa Nacional, Comando General, Fuerzas Militares y Policía Nacional para superar las conductas o circunstancias presuntamente constitutivas de acoso laboral, es el siguiente: 1.
El servidor público vinculado laboralmente que se considere víctima de una conducta de acoso laboral bajo alguna de las modalidades descritas en el artículo 2o de la Ley 1010 de 2006, podrá solicitar la intervención en forma confidencial y reservada del Coordinador del Grupo de Talento Humano, en su calidad de consejero de conciencia en los Despachos del Ministro, Viceministros y Secretaría General.
Corresponderá al Comandante General de las Fuerzas Militares, al Director General de Sanidad Militar, al Comandante del Ejército Nacional, al Comandante de la Armada Nacional, al Comandante de la Fuerza Aérea Colombiana, al Director General de la Policía Nacional, al Comisionado Nacional para la Policía, al Director Ejecutivo de la Justicia Penal Militar y al Director General Marítimo, designar para cada Comando o Dirección, según corresponda, uno o varios funcionarios en calidad de consejeros de conciencia que lleven a cabo el procedimiento de que trata el presente artículo, en los sitios donde se requiera. 2.
Los servidores públicos designados como consejeros de conciencia, llevarán un registro reservado en el que se consigne el nombre del sujeto activo, sujeto pasivo y la presunta situación de acoso laboral que se plantea, la fecha en que se solicita la 15 “Artículo 217. La Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea.
(…)”. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 12 intervención y las recomendaciones propuestas para superar o hacer cesar tal circunstancia. 3. El servidor público designado como consejero de conciencia, inmediatamente tenga conocimiento de la situación presuntamente constitutiva de acoso laboral, citará de manera escrita y confidencial a las partes involucradas para que en una audiencia que se deberá realizar dentro de los dos (2) días siguientes a la recepción de la información, con el propósito de conocer las versiones del sujeto activo y del sujeto pasivo y proponer a la instancia competente los mecanismos para superar o hacer cesar la situación de acoso laboral.
La citada audiencia, en caso de que así lo considere el consejero de conciencia, podrá suspenderse hasta por el término de dos (2) días. Sin perjuicio de lo anterior, el servidor público designado como consejero de conciencia que tenga conocimiento de una queja formal de acoso laboral, deberá remitirla en forma inmediata a la autoridad administrativa competente para la decisión que en derecho corresponda. 4.
De cada sesión se levantará un acta en la que se dejará constancia de las exposiciones de las partes involucradas, la conducta de acoso planteada, las alternativas de solución que serán propuestas a la autoridad administrativa competente y de los compromisos adquiridos si los hubiere. 5. Es responsabilidad de los servidores públicos designados como consejeros de conciencia reportar en forma oportuna al Ministerio Público o entes de control que así lo requieran, dentro de los términos legales, las actuaciones y resultados, como consecuencia de este procedimiento. 6.
Es responsabilidad de los servidores públicos designados como consejeros de conciencia hacer el seguimiento de las recomendaciones formuladas y de los compromisos adquiridos. Parágrafo. Cuando el servidor público involucrado en una presunta situación de acoso laboral, como sujeto pasivo o activo, sea el mismo servidor público designado como consejero de conciencia o sea de mayor jerarquía a la del consejero de conciencia, la información se deberá presentar ante el respectivo superior jerárquico del funcionario involucrado, quien deberá cumplir con el procedimiento de que trata el presente artículo”.
A partir de lo anterior, se deduce que cualquier integrante de las Fuerzas Militares que se considere víctima de alguna conducta de acoso laboral, según la Ley 1010 de 2006, podrá convocar al Consejo de Conciencia de su respectivo Comando o Dirección, dependencia encargada de dar trámite a la solicitud. Las actuaciones adelantadas por dicho Consejo serán reservadas, y citará en forma confidencial a la presunta víctima y victimario a celebrar una audiencia de conciliación, dentro de los dos (2) días siguientes a la recepción de la información, a efectos de proponer medidas para superar o hacer cesar la situación de acoso laboral, para lo cual se levantará un acta. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 13 El Consejo de Estado ha señalado que, en los eventos en que se encuentra demostrada la existencia de acoso laboral al interior de una entidad pública, la misma es constitutiva de falla del servicio.
En Sentencia de 7 de febrero de 201816, señaló: “Así pues es cierto que, como lo estimó la Corte Constitucional en la sentencia T-882 de 2006, en vigencia de la Ley 1010 de 2006 existe una diferencia notable entre los mecanismos de protección con que cuentan los trabajadores del sector privado y los empleados oficiales, de modo que estos últimos sólo pueden acudir a la vía disciplinaria para que se sancione el acoso laboral del que han sido objeto, situación similar a la que se encontraban antes de su expedición, aunque con la diferencia de que ahora la conducta disciplinable es justamente el acoso laboral y no sólo algunas manifestaciones puntuales del mismo, lo cual trae aparejado el que se contemplen causales de atenuación y agravación específicas, así como una calificación de la falta predeterminada.
Lo anterior sin perjuicio de que, como ocurría antes de la entrada en vigencia de la ley y como lo contempla indirectamente su artículo 1517, los empleados oficiales puedan atacar, en sede de nulidad y restablecimiento del derecho, la legalidad de actos administrativos basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral. […] A la luz de lo expuesto en los acápites precedentes la Sala concluye que en la medida en que, aun antes de la expedición de la Ley 1010 de 2006, las conductas constitutivas de acoso laboral ya estaban proscritas por el ordenamiento jurídico, los daños que dicho fenómeno hubiera podido causar a un servidor público o a sus allegados son ajenos a la prestación ordinaria y normal del servicio, en tanto derivados de hechos y omisiones que constituyen evidentes fallas del servicio, de allí que, en los términos de la jurisprudencia de la Sección Tercera de la Corporación que viene de ser explicada, la indemnización plena de los mismos pueda ser solicitada por la vía de la acción ordinaria laboral o de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, según el tipo de vinculación laboral del servidor, o a través de la acción de reparación directa, y ello independientemente de que, desde el punto de vista del sistema de protección de riesgos laborales, dichos daños puedan considerarse como efectos directos de un accidente o de una enfermedad profesional y, en consecuencia, den lugar al pago de las indemnizaciones a forfait establecidas en esos eventos. […] En relación con el acoso laboral la Sala advierte que, conforme a lo expuesto en el acápite relativo a la aprehensión jurídica de este fenómeno, de encontrarse configurado, el mismo constituye una evidente falla en el servicio, en tanto implica el desconocimiento de todo el compendio normativo que protege, entre otros, el derecho fundamental al trabajo en condiciones dignas y justas” (Negrillas originales - Líneas de la Sala).
Conforme a lo anterior, se desprende que en los casos en los que la fuente del daño tiene origen en conductas que constituyen acoso laboral, los empleados públicos tendrán a disposición el medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, cuando la conducta proscrita se patente en un acto administrativo; o bien podrán interponer demanda de Reparación Directa cuando concurra una falla del servicio por 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección “B”, C.P. Danilo Rojas Betancourth, Radicado: 73001-23-31-000-2008-00100-01(40496). 17 Cita de la cita: “En los procesos relativos a nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se discutan vicios de legalidad de falsa motivación o desviación de poder, basados en hechos que pudieran ser constitutivos de acoso laboral, la parte demandada podrá, en el término de fijación en lista, llamar en garantía al autor de la conducta de acoso”. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 14 omisión en el cumplimiento de las funciones que debe observar la Administración para prevenir, corregir y sancionar este tipo de conductas, o cuando se presente un hecho administrativo que configure la conducta de acoso laboral. 4.- DEL MATERIAL PROBATORIO.
Los hechos relevantes del proceso, se encuentran soportados en las siguientes pruebas: 4.1. Documentales: - Expediente laboral y prestacional del Sargento Primero Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, como miembro activo del Ejército Nacional (fls. 53 a 56, 104 a 150, 122, 126). - Solicitudes elevadas por el demandante ante el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas como Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, poniendo de presente sus condiciones de salud y solicitando la reubicación laboral (fls. 58 a 59, 102, 105 a 107, 114, 117). - Peticiones y solicitudes de reubicación laboral presentadas por el señor Pinzón Fajardo ante distintos estamentos y autoridades del Ejército Nacional, en razón de sus afecciones de salud, así como invocando conductas de presunto acoso laboral por parte de sus Superiores (fls. 97, 99 y 265 a 267) - Respuestas emitidas por el Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, y otras autoridades del Ejército Nacional, ante las peticiones de reubicación laboral del demandante (fls. 48 a 50, 98, 104, 108, 119, 151 a 153, 212, 252, 254 a 255 y 280 a 282) - Peticiones y quejas radicadas por el demandante ante la Procuraduría, en relación con el trámite de la reclamación por presunto acoso laboral presentada respecto de militares activos del Ejército Nacional, y en relación con su aparente retiro forzado del servicio (fls. 83 a 86 y 92 a 94) - Oficios y comunicaciones enviadas por distintas dependencias y autoridades del Ejército Nacional, para atender los requerimientos de la Procuraduría General de la Nación, en relación con las quejas del demandante por presunto acoso laboral (fls. 51 a 52). - Respuestas emitidas por la Procuraduría ante la solicitud de intervención especial invocada por el demandante, en relación con el presunto acoso laboral sufrido durante el servicio activo en el Ejército Nacional (fls. 62, 64 a 65 y 67). - Historia Clínica, resultados de exámenes diagnósticos y conceptos médicos del demandante durante el servicio activo y posteriores a su retiro del Ejército Nacional (fl. 95, 128 a 146, 156, 336, 352 a 418, 431 a 436, 443, 445 –CD-, 447 a 477). 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 15 - Libro de anotaciones del Centro de Operaciones de la Brigada COB, correspondiente a los días 11 a 17 de septiembre de 2012 (fls. 222 a 241). - Copias auténticas de los Expedientes IUS-2013-416147, e IUC-D-2015-818- 814925, remitidos por la Procuraduría Delegadas para las Fuerzas Militares, en relación con la queja por presunto acoso laboral, presentada por el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo (fls 426 y 427, y Cuaderno de Pruebas No. 1). - Copias del Expediente No. 012-2013 adelantado por la Séptima División del Ejército Nacional, por la queja que por acoso laboral presentó el demandante contra el Teniente Coronel Luis Fernando Jiménez Rojas (fls. 428 y Cuaderno de Pruebas No. 2). 4.2.
TESTIMONIALES. Declaración rendida por José Isidoro Gutiérrez Cuy en Audiencia de Pruebas de 29 de septiembre de 2016. 5.- DEL CASO CONCRETO. Corresponde en consecuencia analizar el material probatorio obrante en el plenario, a efectos de constatar si se presentó el daño antijurídico invocado en cabeza del señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, consistente en los daños morales y materiales generados, presuntamente, como consecuencia del presunto acoso laboral sufrido durante su permanencia como miembro activo del Ejército Nacional, que lo llevó a pedir la baja del servicio e impidió su ascenso al grado de Sargento Mayor, como se sostiene en el recurso de apelación; o si por el contrario, no se probó conducta por acción u omisión de la entidad demandada que fuera constitutiva de acoso laboral o que forzara al demandante a pedir la baja del servicio activo, como fue declarado en la sentencia de primera instancia. En relación con el primer elemento de la responsabilidad, considera la Sala que el daño no se encuentra debidamente probado en el proceso.
Aunque reposan en el expediente múltiples solicitudes presentadas ante los mandos superiores del Sargento Primero Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, y ante diversas dependencias, organismos y autoridades del Ejército Nacional, para que se considerar su estado de salud, fuera reubicado laboralmente y se atendieran supuestas recomendaciones médicas ocupacionales18, lo cierto es que no se allegaron elementos de convicción adicionales que permitan predicar la genuina existencia de un daño antijurídico, patentado en la supuesta imposibilidad de ascender al grado de Sargento Mayor ni los alegados daños morales y materiales derivados de la actuación o presunta omisión de la entidad demandada, por las razones que pasan a explicarse. 18 Ver folios 58 a 59, 97, 99, 102, 105 a 107, 114, 117, 265 a 267 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 16 En el expediente figura demostrado que el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo ingresó al servicio del Ejército Nacional el 1° de marzo de 199219, y permaneció activo hasta el 17 de abril de 201320, cuando surtió efectos fiscales el retiro del mismo, momento en el que tenía el grado de Sargento Primero. Por otra parte, aparece documentado que fue calificado por primera vez por la Junta Médica Laboral, según Acta No. 1090 de 25 de septiembre de 199721, corregida en Acta Aclaratoria No. 1126 de 4 de septiembre de 2006, en donde se concluye que el demandante presenta las siguientes lesiones y secuelas “ESPONDILOLISIS L5 S1 TRATADO POR ORTOPEDIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) LUMBALGIA CRONICA -sic-”.
En dicha acta, consta que la Especialidad de Ortopedia solicitó valoración por Medicina Ocupacional para probable cambio de puesto de trabajo o retiro de la institución, según lo considera el médico ocupacional. Además, se determinó incapacidad relativa y permanente del demandante, se señaló como “NO APTO (SE RECOMIENDA CAMBIO DE ARMA)”, y se dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 29%.
Dicha valoración fue ratificada por el Tribunal Médico de Revisión Militar y de Policía, según Acta No. 1440 de 8 de mayo de 199822. Ahora bien, tal como se concluyó por el Juzgador de primera instancia, no se encuentra acreditado en el expediente que el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo hubiere agotado los trámites necesarios ante la Especialidad de Medicina Ocupacional para determinar la necesidad de reubicación laboral o de un eventual retiro del servicio.
Ninguna prueba se allegó al cartulario para acreditar dicha gestión, y en la historia clínica aportada al expediente posterior a dicha valoración23, no se aprecia ninguna recomendación por dicha Especialidad en ese sentido, ni que se hubieren dado recomendaciones especiales para el desempeño en el servicio activo como miembro del Ejército Nacional.
En el expediente únicamente figura un Concepto Médico de 26 de septiembre de 200224 Médico de la Brigada Móvil No. 5 del Ejército Nacional, en el que indica que el demandante “Tiene diagnóstico de espondilólisis a nivel L5 - S1, emitido por ortopedistas y fisiatras, en junta médica realizada el 10 de septiembre de 1997 con número de resolución # 1090.
(…) en el manejo del paciente ha presentado periodos de exacerbación del dolor y en varias oportunidades se ha requerido suministrar antidepresivos tricíclicos como amitriptilina para controlar dolor por lo cual se hace necesario reubicación laboral para que el paciente continúe con el tratamiento sin 19 Ver Certificación de 22 de febrero de 2013 proferida por la Dirección de Personal del Ejército Nacional (fl. 126). 20 Así se desprende de la Resolución No. 0557 de 22 de marzo de 2013 (folios 55 a 56 del expediente). 21 Ver folios 68 a 70 y 183 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 22 Folios 180 a 181 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 23 Folios 95, 128 a 146, 156, 336, 352 a 418, 431 a 436, 443, 444 –CD-, 447 a 477 del expediente. 24 Folios 95 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 17 interrupción…”.
Sin embargo, se echa de menos el concepto de Medicina Ocupacional sobre el particular, dado que no se acreditó la existencia del mismo. En valoración por la Especialidad de Ortopedia, realizada el 11 de agosto de 200625 en el Hospital Militar Central, se indicó que el demandante tenía diagnóstico de “…ARTORDESIS L5-S1 CON INSTRUMENTACIÓN TRANSPEDICULAR MODULAR POR ESPONDILOSISIS L5. // 2- HERNIA DISCAL L3-L4 // 3- RADICULOPATÍA L3 IZQUIERDA”, y en la conducta a seguir, el galeno experto indicó que requería de la realización de resonancia magnética, manejo de hernia discal y artrodesis por la Especialidad de Neurocirugía, y “NO REQUIERE MANEJO ADICIONAL”.
Como se sigue de lo anterior, a pesar de contar con calificación de la Junta Médico Laboral en el año 1997, en donde se recomendó valoración por Medicina Ocupacional del demandante para determinar posible reubicación laboral, la Especialidad de Ortopedia no dejó constancia alguna de restricción para el desempeño de labores propias del servicio militar, condicionamiento en cuanto a las funciones específicas del puesto de trabajo, ni ninguna otra limitación particular del Sargento Primero Eduardo Arturo Pinzón Fajardo.
Según la historia clínica del demandante, correspondiente a la atención de 19 de mayo de 200626 en la Clínica del Dolor, debido al malestar constante en la región lumbar, se analizaron los resultados de los exámenes diagnósticos y paraclínicos, arrojando como diagnóstico definitivo “Dolor espinal profundo sin componente neuropático”. Por otra parte, en el componente psicogénico secundario se aludió a que “Se realizó cambio de armas por junta médica y tribunal médico (1998) (reubicación laboral ganancia secundaria)”.
Sin embargo, dentro del plan de tratamiento, no se recomendó ninguna reubicación laboral, ni se impartió incapacidad ni recomendaciones en materia de medicina laboral, ni restricciones para el desempeño en el servicio. En Concepto Médico posterior del demandante emitido también por la Clínica del Dolor del Hospital Militar Central el 4 de septiembre de 200627, fue diagnosticado con “Dolor espinal profundo sin componente neuropático”, y se agregó “Ya hubo cambio de arma por Junta Médica y Tribunal médico en 1998… Reubicación laboral ¿Ganancia secundaria?”.
En el pronóstico se indica: “Este paciente continuara (sic) con quejas de dolor por tratarse de dolor crónico máxime aún con componente neuropatico (sic) pero si pone en practica (sic) lo aprendido se obtendrá modulación inhibitoria. Los analgésicos 25 Folios 166 a 168 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 26 Folios 431 a 437 del expediente. 27 Folios 164 a 165 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 18 solamente los debe manejar un servicio de acuerdo a la respuesta del paciente no adicionar varios analgésicos que funcionen por el mismo mecanismo”.
Sin embargo, dicha Especialidad no hizo recomendación de reubicación laboral alguna ni se aludió a restricciones para la prestación del servicio militar. De hecho, en la conducta a seguir únicamente se indicó que precisaba de control por Clínica del Dolor en 6 meses, sin más anotaciones. Por otra parte, el demandante fue nuevamente valorado por la Junta Médico Laboral, conforme se desprende del Acta No. 17154 de 14 de febrero de 200728, reportando el siguiente diagnóstico de lesiones: “HERNIAS DISCALES L1-L2, L3-L4, L5-S1, TRATADO POR CLINICA DEL DOLOR Y ORTOPEDIA CON ANALGESICOS Y FISIOTERAPIA QUE DEJA COMO SECUELA: A) RADICULOPATIA L3 IZQUIERDA…” (Mayúsculas sin tildes, textuales).
En la clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad psicofísica para servicio, se indicó “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL. NO APTO”. Además, se indicó que presenta una disminución de la capacidad laboral acumulada del 37,16%, teniendo en cuenta la del 29% que se dictaminó en el Acta de Junta Médico Laboral No. 1090 de 1997.
Sin embargo, no se hicieron recomendaciones de reubicación laboral, ni de medicina ocupacional para establecer restricciones en el desempeño del demandante en servicio activo del Ejército Nacional. Como se sigue de lo anterior, ni en las valoraciones realizadas por las Especialidades de Ortopedia y Clínica del Dolor, ni en los dictámenes de la Junta Médica Laboral de la entidad demandada se recomendó reubicación laboral, ni restricción alguna para la prestación del servicio como militar activo.
Aunque en el Acta No. No. 1090 de 25 de septiembre de 1997 se recomendó cambio de arma para el demandante, según la declaración del testigo José Isidoro Gutiérrez Cuy29, para los años 2012 y 2013 cuando compartieron alojamiento en el Batallón Especial Energético Vial No. 4, el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo continuaba portando toda la dotación, desconociendo las recomendaciones médicas que datan desde 1997, según lo explicado.
Por otra parte, no hay prueba alguna que denote que el demandante hubiera sido forzado o conminado a portar todo el armamento y dotación completos durante la prestación del servicio en dicha Unidad Militar, lo que da cuenta de su falta de adherencia a las recomendaciones médicas, aunada a la falta de acreditación de las 28 Folios 107 a 111 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 29 Declaró que el demandante se quejaba por su estado de salud, y que el testigo se daba cuenta que llegaba con la dotación, cinco proveedores, con la munición de reserva, mientras cumplía con el servicio, agregando que él cargaba la bolsa con sus medicamentos, tomaba sus pastillas, y se quejaba porque no aguantaba el dolor tan fuerte.
Minuto 33:07 a 34:43 del CD obrante a folio 421 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 19 gestiones para ser valorado por Medicina Ocupacional para determinar sus posibles limitaciones para su desempeño como militar, recomendada desde septiembre 1997 por la Junta Médico Laboral, pero de la cual no hay prueba alguna de su realización. Dicha situación aparece corroborada a partir del Oficio 2015847082082130 emitido por el Oficial Jurídico de Medicina Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército, en relación con la realización de Junta Médica por retiro del servicio del demandante, en donde indica lo siguiente: “…una vez revisado el sistema integrado de medicina laboral de la dirección de sanidad se evidencia que no obra realización de junta medico (sic) laboral [practicada al señor EDUARDO ARTURO PINZÓN FAJARDO], que obra elaboración de ficha medica (sic) unificada calificada el 05 de agosto de 2013, mediante la cual se ordenaron los conceptos por la especialidad de audiometría tonal seriada, endoscopia, historia clínica, de los cuales no se evidencia en el sistema la realización de los conceptos” (Subrayado de la Sala).
Aunque se encuentra probado en el proceso que el Sargento Primero Pinzón Fajardo solicitó en varias oportunidades ante el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas como Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, que tuviera en cuenta su situación de salud para la asignación de funciones y para la reubicación laboral, como se desprende de las peticiones de 25 de julio de 201231, 1132 y 17 de septiembre de 201233 y 13 de febrero de 201334, lo cierto es que las mismas fueron atendidas por su superior, y en las respuestas también se echaron de menos los soportes necesarios para acreditar la situación de especial consideración que invocaba el demandante.
En una de las respuestas emitidas por el Comandante de dicho Batallón35 y aportada como anexo de la demanda, se observa que se indicó que, para demostrar el impedimento para cumplir con las funciones asignadas al demandante al 100% dentro de la Unidad Militar, resultaba necesario que se aportara lo siguiente: “1. Debe anexar copia de la junta médica laboral. 2.
Anexar documentos soportes de la medicación ordenada. 3. Recomendar personalmente en qué se puede desempeñar, ya que de acuerdo al arma se encuentra reubicado laboralmente”. Como se sigue de lo anterior, la petición de reubicación laboral que elevó el demandante no se acompañó de los soportes necesarios para atender su solicitud, al no contar con la prescripción médica requerida para determinar qué labores no podía adelantar, cuáles funciones podían comprometer su estado de salud, ni se acompañó el Acta de la Junta Médica Laboral. 30 Folio 156 del expediente. 31 Folio 102 del expediente. 32 Folio 105 del expediente. 33 Folios 58 a 59 y 106 a 107 del expediente. 34 Folio 114 del expediente. 35 Folio 98 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 20 Conviene en todo caso resaltar que, en ninguna de las dos Actas de Junta Médica Laboral practicadas al demandante en 1997 y 2007 se recomendó reubicación laboral, ni se impartieron restricciones para el desempeño de funciones al interior de las Fuerzas Militares, ni prescripciones especiales para tener en cuenta por sus superiores al momento de asignar las tareas propias del servicio.
Lo que sí figura acreditado es que el señor Pinzón Fajardo solicitó en el año 2010 una nueva valoración por la Junta Médica Laboral, que no pudo ser realizada ante la falta de comparecencia a las citas para su correspondiente valoración, fijadas para los días 11 de mayo de 2009, 4 de junio de 2009, 11 de agosto de 2009 y 24 de marzo de 2010.
Por tal motivo, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía emitió Acta No. 4400 de 5 de octubre de 201036, en la que indicó que ante la falta de presentación del demandante en las citas asignadas, se dejaba constancia de la pérdida del derecho a una nueva convocatoria del Tribunal, por el Acta de Junta Médico Laboral No. 17154 de 14 de febrero de 2007, tal como le fue notificado al interesado el 25 de octubre de 2010.
En el Acta descrita se dejó la siguiente constancia: “Teniendo en cuenta que el calificado solicito (sic) convocatoria a Tribunal Médico Laboral voluntariamente en ejercicio de su derecho siendo autorizado por el Presidente de este Tribunal y en consecuencia se ha sido (sic) citado mediante oficios… sin que hiciera su presentación en las fechas de las citaciones.
Citaciones que han sido enviadas a la dirección que el paciente dejo (sic) registrado en la solicitud de convocatoria a Tribunal Medico (sic) Laboral. Al no asistir a las citaciones anteriormente mencionadas sin que haya habido devolución por parte del correo de estas citaciones y como quiera que el interesado no ha informado al Tribunal Medico (sic) Laboral el por qué de su no asistencia o cambio de dirección y considerando que desde la fecha de la autorización han pasado más de diecinueve (19) meses, tiempo más que suficiente para que se hubiera pronunciado al Tribunal Medico (sic) Laboral se interpreta su silencio como desistimiento de su pretensión…” En virtud de lo anterior, se colige que la falta de una nueva valoración por la Junta Médico Laboral, posterior a las dos realizadas previamente por dicho organismo en los años 1997 y 2007, obedeció a la desidia del demandante, quien no compareció a las múltiples citaciones remitidas por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía para el efecto.
Como fue ilustrado previamente, tampoco aportó soportes ante sus superiores al solicitar la reubicación laboral o la reasignación de funciones propias del servicio militar, que dieran cuenta de la prescripción médica específica sobre alguna prohibición o precaución sobre el particular. Solamente reposa el Concepto Médico de 26 de diciembre de 200237 que sugiere la necesidad de reubicación, pero que no guarda correspondencia temporal con las peticiones de 2012 y 2013 elevadas en ese sentido. 36 Folios 56 a 58 del Archivo que reposa en el CD obrante a folio 445 del expediente. 37 Folio 95 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 21 Así se desprende del Oficio de 20 de febrero de 201338, emitido por el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas, Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, en respuesta a la solicitud de reubicación, en donde se indicó lo siguiente: “…se le solicita allegar a este comando copia de la incapacidad laboral expedida por el estamento de sanidad militar, donde se indique que (sic) tipo de actividades laborales puede usted desempeñar.
Documento este que a la fecha no ha sido entregado por usted. Pese a esto y teniendo en cuenta la fotocopia de (Acta de junta medica (sic) laboral No 1090 de fecha 25 de septiembre de 1997) mas (sic) de 15 años, se ha accedido a su petición. (…) Teniendo en cuenta su solicitud este comando dispuso que asuma como comandante del pelotón de A.S.P.C., labor que no implica cambiar de clima ni actividad que atente contra su salud…”.
Como se sigue de lo anterior, el demandante no aportó en ningún momento los soportes médicos para justificar la reubicación laboral, ni la reconsideración de las funciones asignadas por sus superiores. A pesar de ello, consta que fue reasignado a otras labores, con fundamento en el Acta de Junta Médica Laboral de 1997, es decir, correspondiente a situaciones que datan de casi 16 años anteriores a la solicitud.
Por tanto, se demostró que el Comandante de la Unidad Táctica a la que estaba adscrito sí accedió a la reubicación pretendida, a pesar de no ser las pruebas recientes frente a su condición médica para la fecha en que fue resuelta la petición. Otro tanto se desprende de la respuesta emitida por el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas el 17 de septiembre de 201239 a solicitud de la misma fecha elevada por el demandante con la finalidad de ser excusado del servicio, indicando que no se anexaron los documentos que sustentan la situación de salud invocada: “…por tanto me permito solicitarle la historia clínica y el soporte medico (sic) donde un profesional de la salud determinó su imposibilidad de prestar servicios y las contraindicaciones que acarrea el consumo de los medicamentos indicados en su petición… así mismo solicita no ser enviado al BITER No. 4 por ser un lugar frío y le afecta a su estado de salud.
Conforme a lo anterior le solicito remitir copia de la incapacidad laboral expedida por la el (sic) estamento de sanidad militar de esta guarnición, donde se indique que (sic) tipo de actividades laborales puede desempeñar… En cuanto a la función laboral que se encuentra desempeñando se debe a que usted en ninguna de sus peticiones ha presentado los soportes médicos que lo excusen de algún tipo de labor y prestación de servicios, por tanto se le solicita hacer llegar a este comando los soportes médicos para determinar que (sic) funciones puede desempeñar” (Líneas adicionales).
A pesar de lo anterior, en dicho oficio se dejó constancia que no es cierto que el demandante desempeñara 3 cargos, sino que la orden del Comando fue clara en el sentido de cambiar el cargo de régimen interno de la compañía de instrucción para 38 Folios 254 a 255 del expediente. 39 Folios 108 y 252 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 22 desempeñar la función de Suboficial SEPSE y encargado de la recepción de los folios de vida, es decir que no se trata de varios cargos.
Por tanto, se colige que en septiembre de 2012 ya había sido reasignado a otras funciones antes del cambio realizado en febrero de 2013 como Comandante de Pelotón A.S.P.C., como se indicó previamente40. Ahora bien, aunque en el expediente reposa copia del Libro de anotaciones del Centro de Operaciones de la Brigada - COB, correspondiente a los días 11 a 17 de septiembre de 201241, en donde el demandante manifiesta inconformidad por la asignación consecutiva de turnos, lo cierto es que en el citado Oficio de 17 de septiembre de 201242, el Comandante del Batallón aclaró que esa situación no vulnera los derechos a la salud y al trabajo del demandante, dado que la prestación de servicio de COB es una de las funciones inherentes al militar, así como su disponibilidad horaria las 24 horas del día. Esa aseveración aparece confirmada a partir del Reglamento de Régimen Interno para Comandos de Brigada43, emitido por el Ejército Nacional, en el que se indica que el cargo de “Suboficial Radioperador” es prestado por personal de Suboficiales del Comando de la Brigada –calidad que ostenta el demandante como Sargento Primero-, y que “Este servicio tiene una duración de 24 horas siendo el relevo todos los días a las 07:00 horas y autorizado por el Oficial Centro de Operaciones de la Brigada”.
En punto a la presunta prohibición al demandante para que accediera a las oficinas del Comando de la Unidad Táctica, y que se invoca como constitutiva de acoso laboral, según Oficio de 1° de abril de 201344, el Comandante del BAEEV No. 4 aclaró en el Oficio de 14 de abril de 2013 que no se prohibió su acceso a las dependencias de esa Unidad Táctica, sino exclusivamente a la Oficina de Coordinación Jurídica “…debido a la reserva Sumarial que se debe guardar con respecto a las investigaciones disciplinarias, informativos administrativos, quejas y seguimientos a las muertes cuestionadas”, restricción de acceso que opera frente a cualquier persona que no labore en las mismas, por la confidencialidad que se maneja, pues solamente pueden ingresar a dicha dependencia quienes trabajan en la misma.
Por tanto, se encuentra razonable la restricción que le fue impuesta al demandante, en procura de salvaguardar la confidencialidad de las actuaciones reservadas que en dicha dependencia se tramitan, sin que por ese hecho pueda predicarse demostrada una conducta de acoso laboral. Adicionalmente, en ningún momento se invocó, ni mucho 40 Folios 254 a 255 del expediente. 41 Folios 222 a 245 del expediente. 42 Folios 108 y 252 del expediente. 43 Folios 218 a 221 del expediente. 44 Folio 117 del expediente. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 23 menos se demostró que la imposibilidad de acceder a la Oficina Jurídica del Comando hubiera interferido en el correcto y adecuado cumplimiento de las funciones del demandante al servicio del Ejército, situación que habría conducido a una conclusión diferente en punto al invocado hostigamiento de sus superiores.
Aunque el testigo José Isidoro Gutiérrez Cuy45, quien también era Sargento Primero en el Batallón Especial Energético Vial No. 4 para la fecha en que se alude al presunto acoso, declaró en la audiencia de pruebas que el Comandante de dicha Unidad Táctica se negó a reubicarlo laboralmente, desconociendo su estado de salud, y que las tareas asignadas en dicho Batallón eran muy demandantes por el esfuerzo que implicaba comandar un pelotón de soldados, ya quedó demostrado que entre septiembre de 2012 y febrero de 2013, fue reubicado en tres cargos diferentes al interior del Batallón, como fue advertido en precedencia. También relató que el trato recibido por el demandante no era propio de un Suboficial que llevaba 20 años de servicio en la institución46.
Sin embargo, no se aludió en la demanda a la existencia de prescripción normativa alguna que sugiera la manera en la que se debe tratar a un militar del rango y antigüedad del demandante en el Ejército Nacional. El Régimen Disciplinario vigente para las Fuerzas Militares durante la prestación del servicio por el demandante, es decir, la Ley 836 de 2003, señala en su artículo 23 que “La disciplina se mantiene cumpliendo los propios deberes…”, mientras que el artículo 24 ibídem prevé como uno de los valores militares la “…clara concepción del cumplimiento del deber…”.
Como fue explicado, la asignación de cargos y funciones del demandante no se realizó en contravía de prescripción médica alguna, ni de 45 Relató que compartió con el demandante desde enero de 2012 hasta marzo de 2013, cuando él se retiró del Ejército, compartían habitación porque ambos eran Sargentos Primeros. Comentaban muchos temas y él le indicó que quería ser Sargento Mayor del Ejército, tenía esas aspiraciones de llegar al último peldaño de la Carrera de Suboficiales.
Agregó que el demandante era muy responsable en sus labores y funciones, después él le comentó que estaba muy enfermo, por una operación en la columna, y le comentaba que quería trabajar en una oficina, así como el deponente, en una oficina en la parte administrativa, pero a él lo nombraron como Comandante de Pelotón. Le recomendó que pidiera al Superior que lo reubicaran, que lo pusieran en unas funciones de menos esfuerzo, porque había que estar de pie desde las 4 de la mañana hasta prácticamente media noche, porque estaba al mando de un grupo de soldados que se están empezando a entrenar, lo cual implica un alto esfuerzo físico para él, estando enfermo y teniendo en cuenta su edad.
Él le indicó que ya lo había pedido, le comentaba que por escrito lo había solicitado, que lo reubicaran en una oficina para desarrollar sus funciones en una oficina, para desempeñarse mejor. Minuto 12:15 a 14:49 del CD obrante a folio 421. 46 Preguntado si sabía si le respondían por escrito sus Superiores, qué le decían al demandante, señaló que él le decía que no le podían cuidado, no sabe si le respondían por escrito, él hablaba con el comandante, cumpliendo con el conducto regular, luego con el Coronel, y ya después cuando se quejaba demasiado, ya incluso le comentó que le dieron la orden que no se acercara a las oficinas del comando, a la parte administrativa del Batallón, cosa que nunca había visto en el Ejército, que a algún orgánico del batallón se le prohibiera acudir a la parte administrativa.
Añadió que nunca le pusieron cuidado, lo dejaron en la compañía de instrucción donde se maneja la parte más difícil en la disciplina militar, él se sentía en forma de burla lo que le pasaba, los soldados comentan eso, era como una forma de aburrirlo o ridiculizarlo para que se insubordinara para que no cumpliera la orden, pero él decía que no estaba para eso, por lo que él optó por cumplir el servicio, pasaba revista hasta altas horas de la madrugada, pero en forma que no era para él, había otros suboficiales jóvenes, por lo que hubo falta de atención para poner le cuidado y reubicarlo, pero optaron por aburrirlo para que se retirara, personalmente, considera que eso fue lo que pasó con él. Minuto 19:05 a 23:23, ídem. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 24 recomendaciones de medicina ocupacional, las cuales no solo no fueron aportadas a los superiores, sino que tampoco figuran en la prueba documental allegada a los autos.
Las Actas de Junta Médica Laboral no impartieron instrucción alguna sobre el particular, más allá del cambio de arma, que tampoco fue tramitado por el demandante, por lo que las aseveraciones del testigo sobre la desprotección laboral de sus superiores, al ser supuestamente desconocedora del estado de salud del demandante, carecen de mérito probatorio.
Por otra parte, las manifestaciones que hizo el deponente, obedecen a lo que le comentaba el demandante sobre su situación47, es decir que se trata de un testigo de oídas o de segundo grado, al no constarle directamente los hechos narrados. Esa situación implica que su relato debe ser cotejado con otros medios de convicción para que pueda dársele mérito probatorio, y como fue indicado, las pruebas documentales ya referidas conducen a conclusiones diferentes sobre el trato recibido por el demandante de parte de sus superiores, y que se invoca como hostil y de persecución. El caudal probatorio analizado de forma mancomunada por la Sala, no conduce a predicar el alegado trato discriminatorio, ni constitutivo de persecución o de acoso laboral, como se alude en la demanda.
Las situaciones denunciadas no encajan en ninguna de las conductas que el artículo 7° de la Ley 1010 de 2006 hace presumir como configurativas de acoso: no se presentó agresión física, ni expresiones injuriosas o ultrajantes, comentarios hostiles ni humillantes de descalificación profesional, ni se amenazó al demandante con el despido, ni fue objeto de actuación disciplinaria temeraria, ni de burlas por apariencia física, ni en general, ninguna de las conductas allí descritas por el Legislador.
Por el contrario, se acreditó que fue reasignado a diversos cargos en el Batallón al cual se encontraba adscrito, que sus superiores atendieron sus solicitudes en relación con su situación de salud, a pesar de soportarse en la revisión de la Junta Médica Laboral que databa de más de 15 años de antigüedad. Además, nunca aportó ante tales organismos y ante el Comandante del Batallón las prescripciones médicas sobre las funciones que no podía desarrollar, ni incapacidades específicas sobre las tareas asignadas, ni mucho menos orden de Medicina Ocupacional sobre traslado de cargo o la reubicación laboral. 47 Indicó que el demandante le comentó que no podía acercarse a la oficina de comando para prestar el servicio del COPT, eso lo escuchó del comandante de la unidad, o fue el señor Pinzón quien se lo manifestó, señaló que directamente del Coronel no escuchó la orden que la hubiere dado en forma directa, y agregó que tampoco la leyó como tal, el comentario que dio él fue que no se acercara, pero la orden de que no se acercara no la vio por escrito Minuto 46:07 a 48:30, ídem. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 25 En conclusión, el invocado acoso laboral no fue acreditado por el demandante, al hallarse demostrado que en ninguna de las dos valoraciones de la Junta Médica Laboral se dieron instrucciones o limitaciones para el desempeño de las funciones militares.
La tercera solicitud de valoración por dicho organismo fue tramitada, pero el demandante no acudió a ninguna de las 4 citas asignadas para el efecto, quedando en firme las calificaciones anteriores. En las evaluaciones realizadas en el año 2006 por las Especialidades de Ortopedia y Clínica del Dolor tampoco se dieron recomendaciones o prescripciones específicas sobre el particular, quedando por tanto huérfano de prueba el estado de salud que le impedía desempeñar con normalidad las tareas asignadas.
Además, probado se encuentra que entre septiembre de 2012 y febrero de 2013 fue asignado en tres cargos distintos en la Unidad Táctica a la que se encontraba adscrito, es decir que, a pesar de la falta de demostración de la situación de salud ante sus superiores, estos atendieron sus peticiones de reubicación, en la medida de lo posible, en función de la necesidad del servicio.
Por otra parte, se alude a presunta falla por la falta de tramitación adecuada y oportuna de las quejas que por acoso laboral se iniciaron en contra del Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas, Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4. El trámite se adelantó bajo el radicado No. 012-201348, adelantado por la Séptima División del Ejército Nacional, según queja de 1° de abril de 201349 enviada ante la Inspección General del Ejército50 y la Procuraduría51, siendo remitido posteriormente ante el competente, ante la Cuarta Brigada del Ejército el 4 de junio de 201352.
El 5 de julio de 2013 se fijó fecha y hora para la diligencia de conciliación de que trata el artículo 2° de la Resolución Ministerial 523 de 2006, a celebrarse el 16 de julio del mismo año53. Sin embargo, dado que el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo ya se había retirado del servicio activo, con novedad fiscal de 17 de abril de 2013, situación que fue informada al Comité de Conciliación que adelantaba el trámite, según oficio de 15 de julio de 201354, la audiencia se declaró fallida ante la comparecencia únicamente del inculpado55.
Ahora bien, en decisión de 28 de agosto de 201456, esa dependencia remitió la queja a la Procuraduría, al acoger el Concepto C-074 de 2013, emitido por el Procurador Auxiliar para Asuntos Disciplinarios, en el cual se indica que ante el retiro de la entidad de uno 48 Folio 428 y Cuaderno de Pruebas No. 2. 49 Folios 1 a 4 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 50 Folio 7 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 51 Folio 8 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 52 Folio 11 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 53 Folio 12 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 54 Folio 15 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 55 Folio 16 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 56 Folios 107 y 108 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 26 de los extremos de la relación laboral conflictiva, carece de sentido adelantar el procedimiento conciliatorio interno, por lo que se debía remitir el asunto a la Procuraduría para tramitar la queja respectiva.
A pesar de ello, la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares emitió auto de 14 de octubre de 201457 dentro del radicado IUS 2013-416147, en relación con la queja que por presunto acoso laboral interpuso el demandante, ordenando devolver las diligencias al Comité de Conciliación de la Séptima División del Ejército para que acreditara que, al menos, cumplió con una citación a las partes para agotar la audiencia de conciliación, explicando lo siguiente: “…si bien es cierto en el concepto se manifestó que en caso de presentarse el retiro de la Fuerza de alguna de las partes en conflicto la queja deberá ser remitida a la Procuraduría, también se anotó que deberá allegarse soporte alguno que permite determinar que se intentó por lo menos agotar el tramite (sic) preventivo contenido en la Ley 1010 de 2006. // De conformidad con lo argumentado, en vista de que en el expediente no obra prueba alguna que permita determinar que se realizó al menos la citación a las partes para el agotamiento de la audiencia de conciliación, ésta Delegada advierte la necesidad de ordenar DEVOLVER la documentación al COMITÉ DE CONCILIACIÓN DE LA SÉPTIMA DIVISIÓN DEL EJERCITO (sic) NACIONAL… con el fin de que se realicen las gestiones a que se refiere el artículo 2° de la Resolución Ministerial No. 0523 de 2006…”.
Recibido el asunto nuevamente en el Comité de Convivencia de la Séptima División del Ejército, se emitió auto de 4 de marzo de 201558 para adelantar la conciliación respectiva, para el día 26 de marzo siguiente. Con todo, se citó para una nueva audiencia de conciliación para el 6 de octubre de 201559, a la cual asistió el demandante Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, pero no el Coronel denunciado por razones del servicio, por lo que se dejó constancia que el demandante no tenía ánimo conciliatorio, y que su deseo era que se remitiera la queja a la Procuraduría, como consta en acta de esa fecha, firmada por el señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo.
Por lo anterior, en decisión de 21 de octubre de 201560, se envió el asunto a la Procuraduría para que tramitara la queja por presunto acoso laboral contra el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas. La Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares emitió auto dando apertura a la indagación preliminar contra el implicado, según decisión de 16 de diciembre de 201561, y según consta a partir del expediente aportado por esa dependencia62, no se ha emitido decisión definitiva que permita 57 Folios 116 a 120 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 58 Folios 136 a 137 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 59 Folio 338 del Cuaderno de Pruebas No. 2. 60 Folio 412 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 61 Folios 414 a 419 del Cuaderno de Pruebas No. 1. 62 Cuaderno de Pruebas No. 1. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 27 corroborar las supuestas conductas de acoso laboral que se atribuyen al Teniente Coronel señalado de perpetrar las mismas.
Aunque se imputan deficiencias a la investigación disciplinaria por supuestamente haber sido adelantada por el funcionario denunciado, lo cierto es que ni en lo actuado por el Comité de Conciliación de la Séptima División del Ejército ni ante la Procuraduría Delegada para las Fuerzas Militares, intervino en momento alguno como instructor de tales trámites el Teniente Coronel Luis Francisco Jiménez Rojas.
Por tanto, dicho reproche carece de asidero jurídico, y además, dicho motivo de inconformidad solo vino a ser invocado en el recurso de apelación, mas no entre los argumentos de la demanda. Por tanto, no hay lugar a variar la fundamentación fáctica en el recurso de apelación para modificar el objeto del proceso ante el Superior, ni pueden admitirse tales glosas para el debate planteado en segunda instancia, so pena de infringir las garantías del debido proceso de la entidad demandada.
Por otra parte, aunque se indica que la supuesta conducta de acoso laboral, que ha quedado desvirtuada según el recuento que precede, le impidió al demandante ascender del rango de Sargento Primero a Sargento Mayor, lo cierto es que el artículo 5463 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006 contempla para el efecto unos requisitos específicos, y una facultad discrecional en cabeza del respectivo Comando de la Fuerza para elegir entre los Sargentos Primeros que reúnan las condiciones generales y específicas para el efecto, salvo en lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso.
Aunque se precisa entonces de unos presupuestos objetivos y uno subjetivo, según la decisión discrecional del Comando de la Fuerza para la elección de los Sargentos Primeros que ascenderán al grado de Sargento Mayor, no se explicó ni mucho menos se demostró de qué manera se impidió al demandante lograr dicho ascenso y, en todo caso, debe resaltarse que hay un componente de confianza que es facultativo en punto a la postulación de los aspirantes, frente al cual no hay lugar a predicar obligación alguna sobre el particular. 63 “Artículo 54.
Requisitos mínimos para ascenso de suboficiales. <Artículo modificado por el artículo 12 de la Ley 1104 de 2006> Los Suboficiales de las Fuerzas Militares podrán ascender en la jerarquía al grado inmediatamente superior, cuando cumplan los siguientes requisitos mínimos: a) Tener el tiempo mínimo de servicio efectivo establecido para cada grado en el presente decreto; b) Capacidad profesional, acreditada con las evaluaciones anuales y las calificaciones de los cursos y exámenes para ascenso establecidos por los respectivos comandos de fuerza; c) Acreditar aptitud psicofísica de acuerdo con el reglamento vigente; d) Acreditar los tiempos mínimos de servicio en tropas o de embarco, de acuerdo con la reglamentación que expida el Gobierno Nacional; e) Tener la clasificación para ascenso de acuerdo con el reglamento de Evaluación y Clasificación. (…) Parágrafo 3o.
Para ascender al grado de Sargento Mayor o su equivalente, el respectivo Comando de Fuerza escogerá entre los Sargentos Primeros, Suboficiales Jefes, Sargentos Primeros de la Infantería de Marina y Técnicos Subjefes que reúnan las condiciones generales y específicas establecidas en el presente decreto, salvo lo relativo a los cursos o exámenes para ascenso.
(…)” 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 28 En conclusión, se confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto no aparece acreditado el daño como primer elemento de la responsabilidad. El análisis mancomunado de las pruebas no conduce a demostrar, por un lado, que se hubiere generado un perjuicio moral ni daños materiales con motivo del retiro del servicio activo como militar del Ejército Nacional, ni que se hubiere truncado el ascenso del demandante al grado de Sargento Mayor.
A partir de las pruebas aportadas al proceso no se pueden dar por acreditadas las presuntas conductas constitutivas de acoso laboral que se atribuyeron al Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4, ni que el demandante hubiere recibido un tratamiento inadecuado frente a su situación de salud, la cual no fue documentada y demostrada ante los superiores para adoptar medidas de reubicación laboral.
Por el contrario, se acreditó que entre septiembre de 2012 y febrero de 2013 ejerció 3 cargos diferentes, atendiendo los pedidos de reasignación de funciones del señor Pinzón Fajardo, con sustento en su estado de salud. En ese orden de ideas, se advierte que la decisión de primera instancia valoró de manera completa la prueba, y la conclusión a la que llegó se encuentra acorde con el material probatorio que reposa en el proceso, por lo que no le asiste la razón al apelante.
6. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. A partir de la prueba documental practicada en la actuación, no es posible establecer la existencia de un daño antijurídico en cabeza del señor Eduardo Arturo Pinzón Fajardo, a raíz de las presuntas conductas de acoso laboral perpetradas por sus superiores, pues no fueron acreditadas las mismas. La prueba aportada al trámite conduce a colegir que el Comandante del Batallón Especial Energético Vial No. 4 al que se encontraba adscrito el demandante, solicitó repetidamente la documentación que soportaba la imposibilidad de desempeñar ciertas actividades propias de la disciplina militar, la restricción para ejercer ciertos cargos y las limitaciones de salud que supuestamente presentaba el demandante.
A pesar de ello, accedió en varias oportunidades a las peticiones que formuló para su reubicación laboral. No cumplió la parte demandante con la carga de la prueba para demostrar el daño y su imputación a la entidad demandada a título de falla del servicio, toda vez que no figura demostrado que se hubiera imposibilitado su ascenso al grado de Sargento Mayor, ni que hubiere sufrido los invocados daños morales y materiales, razón por la cual se debe confirmar la decisión de primera instancia. 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 29
7. DE LA CONDENA EN COSTAS EN ESTA INSTANCIA. El artículo 188 del CPACA (Ley 1437 de 2011) establece que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, a menos que se trate de un asunto de interés público, dándosele el trámite consagrado para tal efecto en el Código General del Proceso. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede.
En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas a cargo de la parte demandante, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SEXTA DE ORALIDAD, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), por el Juzgado Segundo Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: SIN COSTAS en esta instancia.
TERCERO: DEVOLVER EL EXPEDIENTE al Juzgado de origen, una vez ejecutoriada esta providencia. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA 002 2015 00208 REPARACIÓN DIRECTA 30 RAFAEL DARÍO RESTREPO QUIJANO JDGG Firmado Por: Martha Nury Velasquez Bedoya Magistrada Oral Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Rafael Dario Restrepo Quijano Magistrado Tribunal O Consejo Seccional Sala 004 Contencioso Admsección 1 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Gonzalo Javier Zambrano Velandia Magistrado Mixto 010 Tribunal Administrativo De Medellin - Antioquia Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 37fc0554c957e278c8c2f601199e20eb40460e334225b6efb417abc47ea5046d Documento generado en 03/05/2023 01:26:59 PM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica