República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 Interno: 562/2021 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Ibagué el 15 de junio de 2021 que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ contra LA NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL y la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES ANTECEDENTES El señor JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código Procesal Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda, en procura de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable sobre las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se inapliquen por excepción de inconstitucionalidad los Decretos 122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2474 de 2000,2737 de 2001,0745 de 2002 y 3552 de 2003, 4158 de 2004 por medio de los cuales se fijaron los salarios de los miembros de la fuerza pública y la Policía Nacional.
Que se decrete la nulidad de los actos administrativos contenidos en Oficio No. 20173170929951MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 07 de junio de 2017, por medio del cual el Ministerio de Defensa Nacional, negó en sede administrativa el reajuste de los salarios básicos y de las prestaciones sociales devengadas por el demandante de conformidad con el incremento del IPC desde 1997 hasta que se produjo el retiro del Ejercito Nacional, así como la modificación de la respectiva Hoja de servicios; nulidad del Oficio No. 0025615 consecutivo 2017-25615 del día 15 de mayo de 2017, expedido por la Caja de retiro de las fuerzas militares que negó la revisión de la base salarial aplicando el IPC desde el año 1997 hasta el 2004 y el reajuste de la asignación de retiro.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 2 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Que, en consecuencia, de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a las demandadas que modifiquen la hoja de servicios del demandante y procedan a la revisión, reliquidación y reajuste del sueldo básico, conforme el IPC de los salarios devengados en actividad, para que la mesada pensional no pierda el poder adquisitivo teniendo en cuenta el porcentaje faltante de los años 1997 a 2004, junto con una nueva hoja de servicios.
Que se ordene tener en cuenta el nuevo sueldo básico reajustado, conforme con el IPC fijado por el DANE, para la reliquidación y computo de retroactividad (desde el día 18 de febrero de 2014 en adelante) de todas las partidas y primas que constituyen parte integral de la asignación de retiro que el demandante devenga en la actualidad. Que se ordene, el reconocimiento, liquidación y pago de las diferencias entre lo pagado y lo dejado de pagar por parte del Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, correspondiente a los haberes mensuales, cesantías, indemnizaciones y demás prestaciones sociales, que se le reconocieron al demandante en su vida laboral.
Que sobre las sumas reconocidas se realicen las correcciones, adiciones o modificaciones necesarias en la correspondiente hoja de servicios. Que se ordene también a la entidad demandada CREMIL reliquidar, reajustar y pagar el incremento, resultado de la diferencia entre la asignación mensual pagada por la entidad desde los años 1997 hasta la fecha de retiro de la Institución del demandante, conforme con los Decretos de incremento de salario expedidos por el Gobierno Nacional y la asignación que realmente corresponde por ajustes e actualización plena según la inflación acumulada y causada entre los años 1997 a 2004 que afectaron el valor de la asignación que percibía. Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 195 del CPACA.
Que se condene en costas a las demandadas. El anterior petitum, conforme lo revela el examen del expediente, se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que el señor Juan Guillermo Rojas Ortiz, laboró al servicio del Ejército de Colombia y que percibe asignación de retiro desde el 04 de septiembre de 2009. Que el demandante laboró al servicio del Ejército de Colombia durante los años 1997 a 2004, periodo durante el cual, según lo afirma la parte demandante, el Gobierno Nacional realizó ajustes salariales a todos los miembros de la Fuerza Pública en actividad por debajo del Índice de Precios al Consumidor (IPC).
Que los pensionados que perciben asignación de retiro demandaron los reajustes con base en la variación del IPC para los años de 1997, 1999 y 2002, y se les ampararon sus derechos por medio de fallos judiciales en los que se ordenó reliquidar y reajustar su asignación de retiro, conservando así su poder adquisitivo, y que, al no aplicar esta regla Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 3 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES en el caso del actor, se estaría creando una discriminación y desigualdad frente a los ajustes salariales de los miembros activos de la Fuerza Pública.
Que, según el demandante, la incorrecta aplicación de la ley por parte del Gobierno Nacional, al expedir los decretos que ordenaron el ajuste salarial a todos los miembros de la Fuerza Pública en actividad por debajo del Índice de Precios al Consumidor (IPC), generó un detrimento patrimonial y pérdida del poder adquisitivo de las mesadas futuras del personal que estaba activo durante los años 1997 a 2004.
Que, por esa razón, el demandante solicitó el 24 de abril de 2017, al Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional, la modificación de su hoja de servicios así como la reliquidación, reconocimiento y pago de la diferencia entre la asignación mensual, salarios y prestaciones sociales pagadas desde el año 1997 hasta la fecha de retiro de la entidad y las que realmente corresponden por ajustes de la actualización plena conforme con la inflación causada y acumulada entre los años 1997 a 2004, petición que fue resuelta de manera negativa por el Ministerio de Defensa mediante Oficio No. 20173170929951MDN-CGFM-COEJC-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 07 de junio de 2017.
Que el 24 de abril de 2017, el demandante solicitó también a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación, reconocimiento y pago de la diferencia entre la asignación mensual de retiro pagada desde la fecha en que esta fue reconocida y las que realmente corresponden por ajustes de la actualización plena conforme con la inflación causada y acumulada entre los años 1997 a 2004, petición que le fue negada a través de Oficio No. 0025615 consecutivo 2017-25615 del día 15 de mayo de 2017.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se indicaron en la demanda como normas violadas las siguientes: Constitución Nacional: artículos 1,2,3,5,6,13,25,42,44, 53 inciso 3o. 150 numeral 10, y 220, Ley 4 de 1992, Decreto 122 de 1997, sentencias de la Corte Constitucional T-063 de 1995,T-418 de 1996, T-102 de 1995, T-710 de 1998, C-710 y 815 de 1999, C-1433 de 2000, c-1017 de 2003, C-862 de 2006, SU-595 de 1999.
Indica que todos los trabajadores del Estado Colombiano, sin importar si pertenecen al régimen común o especial, tienen derecho a que sus mesadas salariales se ajusten de acuerdo con el Índice de Precios al Consumidor (IPC), pues de lo contrario, se vulnera su derecho a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social. Señala que la Ley facultó al Gobierno Nacional, para que efectuaran los aumentos salariales de los miembros activos y retirados de la Fuerza Pública, sin que en momento alguno se desmejoraran sus salarios y asignaciones de retiro.
Sin embargo, durante el periodo comprendido entre los años 1997,1999 y 2002, el Gobierno Nacional desconoció tal determinación legal y aumentó los sueldos básicos de los miembros de la FFMM, por debajo del Índice de Precios al Consumidor (IPC). Agrega que, de conformidad con el principio constitucional del reajuste y movilidad del salario de todos los servidores públicos, incluidos los miembros de la fuerza pública, sin excepción, tienen derecho al ajuste de su salario teniendo en cuenta el fenómeno económico de la inflación, para que se garantice el poder adquisitivo real del dinero; por lo Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 4 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES tanto, considera que las entidades demandadas al no realizar los ajustes correspondientes transgreden la normatividad legal y constitucional vigente.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES -CREMIL Mediante apoderado judicial contestó la demanda manifestando que se opone a todas y cada una de las pretensiones de la demandada, señalando que los incrementos salariales del personal activo de las Fuerzas Militares se realiza a través de Decretos del Gobierno Nacional, y si el demandante tiene inconformidad frente a los salarios que devengaba en servicio activo debe entonces demandar tales decretos, a la Fuerza a la que perteneció y/o al Ministerio de Defensa Nacional, por cuanto, la obligación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares surge a partir del reconocimiento de la asignación de retiro que, para el caso, tuvo lugar el día 18 de febrero de 2014 (fls. 231 a 238 cuaderno principal del expediente digitalizado).
Asegura que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, no puede acceder a lo pretendido en tanto la solicitud de reajuste es anterior a la adquisición del estatus de retirado del Ejército Nacional y esa entidad liquida las partidas de acuerdo con las hojas de servicio que allega el Ministerio de Defensa - Ejército de Colombia. Propuso como excepciones de mérito, la FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA Y PRESCRIPCIÓN. NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA La apoderada judicial de la entidad se pronunció en término oponiéndose a las pretensiones de la demanda, aduciendo que no existe causal de nulidad sobre el acto administrativo (fls. 250 a 288 cuaderno principal del expediente digitalizado).
Agrega que no es procedente la inaplicación solicitada por el demandante y que contrario a lo aseverado por el demandante, lo devengado en actividad fue lo determinado según las disposiciones vigentes de conformidad con los decretos que anualmente expide el gobierno para fijar los sueldos básicos del personal en servicio activo. Agrega que, respecto a la asignación de retiro, se aplica el principio de oscilación que dispone que se liquida tomando en cuenta las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de personal en actividad para cada grado y que el personal de la Fuerza Pública recibe prestaciones y partidas que no son del común, sino exclusivas de este régimen de excepción, razón por la cual el aumento de las asignaciones de retiro decretadas por el Gobierno Nacional no viola el principio de igualdad ni de favorabilidad.
Menciona que no es procedente el reajuste y reliquidación de los salarios percibidos durante los años 1997 a 2004, teniendo en cuenta como base el incremento del IPC, por cuanto para esa época el actor no contaba con asignación de retiro emolumento que solo es procedente para pensionados y se encuentra probado que para los años 1997 a 2004, el actor se encontraba en actividad.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 5 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Propuso como excepción de mérito la LEGALIDAD DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué profirió sentencia el día 15 de junio de 2021, en la cual se abstuvo de efectuar pronunciamiento respecto de las excepciones propuestas y denominadas FALTA DE LEGITIMACION EN LA CAUSA POR PASIVA Y PRESCRIPCIÓN, negando las pretensiones de la demanda y condenando en costas a la parte actora, fijando como agencias en derecho un salario mínimo legal mensual vigente (fls. 219 a 261 cuaderno principal del expediente digitalizado) Para arribar a tal conclusión, en primera medida, analizó el marco normativo para la fijación del régimen salarial y prestacional del personal de la fuerza pública, considerando luego que el accionante no tiene derecho al reajuste del salario y a la reliquidación de su asignación de retiro con fundamento en la variación del IPC durante los años 1997 a 2004, pues el beneficio contemplado en esa norma solo es aplicable para el personal que estuviese gozando de una pensión de jubilación o de asignación de retiro durante ese periodo y no para los que estuvieran percibiendo el salario en servicio activo.
Manifestó que no existe principio o precepto legal alguno que permita la aplicación retroactiva de la normativa señalada por la parte demandante, para reajustar la asignación de retiro, siendo regla general que los mismos rigen hacia el futuro, sin que por esta razón se pueda predicar vulneración a los principios de favorabilidad e igualdad.
Estimó igualmente, que el incremento anual con base en el IPC, aplica únicamente a las asignaciones de retiro o pensiones y no es asimilable al salario básico en actividad, razón por la cual, es imposible el reajuste en la asignación básica del personal de la fuerza pública en los términos pretendidos por el demandante, toda vez que están sujetos a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus empleados anualmente, impidiendo así recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial.
Por lo anterior, negó las pretensiones de la demanda y condenó en costas a la parte demandante, fijando como agencias en derecho un salario mínimo mensual vigente, sin considerar necesario pronunciarse frente a las excepciones mixtas planteadas por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandante interpuso recurso de apelación contra la anterior sentencia, solicitando que se revoque el fallo de primera instancia, por considerar que la Juez de instancia, desconoció que las reliquidaciones de los sueldos básicos deprecadas en las pretensiones de la demanda se podían determinar a la luz de disposiciones jurídicas distintas e independientes de la Ley 100 de 1993 y de la Ley 238 de 1995 ( folios 219 a 261 del expediente digital).
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 6 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES De igual forma, consideró que la Juez de primera instancia, no brindó motivación ni análisis respecto de los precedentes jurisprudenciales de la Corte Constitucional y del Consejo del Estado aportados al trámite del proceso, argumentos que manifiesta fueron señalados de manera expresa en el acápite del libelo introductorio denominado “CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN” como sustento jurisprudencial de las razones y planteamientos que apoyaron las pretensiones de declaratoria de nulidad de los actos administrativos impetradas en la demanda, pese a que, por esa razón, le correspondía al A Quo efectuar su análisis y estudio en aplicación al principio de congruencia de la sentencia consagrado en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011.
Considera que la Juez de primera instancia desconoció que la prueba documental obrante en el proceso demuestra que el monto de los sueldos básicos percibidos desde 1997 hasta 2004 por el actor han sido fijados en un valor inferior a los dos salarios mínimos legales mensuales establecidos por el Gobierno Nacional para aquellos años; circunstancia que considera hace procedente la revisión de los incrementos salariales decretados por el Gobierno Nacional hasta alcanzar el porcentaje de variación del IPC fijado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
Reprocha que el A-quo, haya desconocido que en la determinación del límite de los dos salarios mínimos contemplados por la jurisprudencia de la Corte Constitucional solo debe tenerse presente el monto de la asignación básica pues, tal como lo plantea la sentencia de primer grado, ningún servidor público estaría incluido en esa prerrogativa.
Agrega que el juzgador de instancia desconoció el deber de dar aplicación a la Convención Americana de Derechos Humanos respecto al derecho a la igualdad y al derecho a la protección judicial. Respecto a la condena en costas, indicó que el A- Quo desconoció que en el presente caso no estaban acreditados los presupuestos axiológicos para imponer condena en costas a la parte demandante, en tanto la entidad demandada no ha incurrido en costas procesales, situación que genera la exoneración de costas, citando como apoyo de su petición las sentencias del Consejo de Estado del 18 de Febrero de 2016 por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del Radicado N° 66001233300020120006001 (2681-2013), sentencia del 19 de Enero de 2015 por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del Radicado N° 25000234200020120070101(4583-2013), entre otras.
TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN En auto del 09 de agosto de 20211, el Tribunal Administrativo del Tolima admitió el recurso interpuesto por la parte demandante. En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno y tampoco lo hizo el Ministerio Público en relación con su concepto, dentro de la oportunidad debida. 1 Documento 006_ expediente digital Tribunal.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 7 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, con base en las siguientes CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 14 de diciembre de 2021, que negó las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en determinar si los actos administrativos que le negaron a la parte actora el incremento al reajuste de la base salarial conforme el índice de precios al consumidor – IPC- establecido para los años 1997 a 2004 y a partir de allí hasta la fecha de su retiro, fueron expedidos con infracción de las normas legales y constitucionales en las que deberían fundarse, al haberse afectado el poder adquisitivo del salario como lo señala la parte demandante, o si por el contrario, fueron proferidos conforme con las facultades constitucionales y legales otorgadas a la Fuerza Pública, y de acuerdo con la normatividad que año a año expide el Presidente de la Republica quien es el único competente para fijar los salarios de los empleados públicos del orden nacional, como lo era en ese momento el demandante, por lo que el actuar de la demandada no ha transgredido norma alguna de carácter legal y/o constitucional, como lo aduce el Juez de primera instancia. De igual manera, en el caso de concluir que le asiste razón a la parte actora, corresponde a la Sala determinar si debe ordenarse la modificación de la hoja de servicios del demandante y en consecuencia si debe incrementarse por parte de la Caja de retiro de las Fuerzas Militares la asignación de retiro que disfruta y que le fue reconocida por dicha entidad.
TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, en el presente asunto, no le asiste razón al recurrente pues no se desvirtuó la legalidad de los actos administrativos impugnados, porque la parte actora no demostró que hubiesen sido expedidos con infracción de las normas legales y constitucionales en las que deberían fundarse, atendiendo a que resulta improcedente el reajuste de la asignación básica pretendido por el demandante cuando se desempeñaba como miembro activo de la Fuerza Pública, según la variación porcentual arrojada por el IPC desde el año 1997 hasta el año 2004 y desde esa anualidad hasta la fecha de su retiro, atendiendo a que al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual, atendiendo además a los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional.
MARCO JURÍDICO Y JURISPRUDENCIAL El Congreso de la República, en cumplimiento de la facultad conferida por el constituyente de 1991, promulgó la Ley 4 de 1992 en la que se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el presidente de la República para la fijación del Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 8 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales.
La Ley 4ª de 1992, “mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”, determinó los servidores públicos que serían objeto de regulación salarial y prestacional por parte del Gobierno Nacional, a saber: “ARTÍCULO 1.- El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:(…) d) Los miembros de la Fuerza Pública (…)”.
Por su parte, el artículo 13 estableció con respecto a la escala gradual porcentual, lo siguiente:
ARTÍCULO 13. En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la Fuerza Pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2º.
PARÁGRAFO. La nivelación de que trata el presente artículo debe producirse en las vigencias fiscales de 1993 a 1996. (…)” (Subraya la Sala). Desde la óptica de la Ley 4 de 1992, se advierte que uno de sus propósitos, al ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual, era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, para lo cual se creó de manera temporal la prima de actualización, que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo, lo que se materializó en vigencia de los Decretos 335 de 1992, 25 de 1993, 65 de 1994 y 133 de 1995.
En efecto, el artículo 15 del Decreto 335 de 1992, expedido por el Presidente de la República, en ejercicio de las facultades del artículo 215 de la Constitución Política y en desarrollo del Decreto 333 de 1992, que declaró el estado de emergencia social creó, para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo, una prima de actualización, en los porcentajes que allí se indican para cada grado, liquidada sobre la asignación básica, la cual estaría vigente hasta el establecimiento de una escala salarial porcentual única para las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, cuyo objetivo era el de nivelar la remuneración de estos servidores en forma gradual hasta llegar a una escala salarial única2.
En ese orden de ideas, tal como lo consideró el Consejo de Estado en reciente pronunciamiento, la prima de actualización introdujo una modificación gradual a las asignaciones de actividad que es computable para el reconocimiento de la asignación de 2 Sentencia 29 de octubre de 2020, Sección Segunda, Subsección A, Consejo de ESTADO, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 9 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES retiro y pensión, no sólo para quienes la devenguen en servicio activo, como lo estipula expresamente el parágrafo del artículo 15 ya citado, sino también para el personal retirado porque, en aplicación del sistema de oscilación de las asignaciones de retiro y pensiones consagrado en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990, las variaciones que en todo tiempo se introduzcan en las asignaciones de actividad se deben reflejar en las asignaciones de retiro y pensiones ya reconocidas.3 En ese contexto legal, el Decreto 107 de 1996, “Por el cual se fijan los sueldos básicos para el personal de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional, personal del 835 nivel ejecutivo de la Policía Nacional y Empleados Públicos del Ministerio de Defensa, las Fuerzas Militares y la Policía Nacional […]”, estableció en su artículo 1.º lo siguiente: «Artículo 1.
De conformidad con lo establecido en el artículo 13 de la Ley 4ª de 1992, fijase la siguiente escala gradual porcentual para el personal de oficiales, suboficiales, miembros del nivel ejecutivo y agentes de la Fuerza Pública. Los sueldos básicos mensuales para el personal a que se refiere este artículo, corresponderán al porcentaje que se indica para cada grado, con respecto a la asignación básica del grado de General.
Oficiales General 100% Mayor General 90% Brigadier General 80% Coronel 60% Teniente Coronel 44.30% Mayor 38.60% Capitán 30.50% Teniente 26.70% Subteniente 23.70% Suboficiales Sargento Mayor 26.40% Sargento Primero 22.60% Sargento Viceprimero 19.50% Sargento Segundo 17.40% Cabo Primero 16.40% Cabo Segundo 17.90% Nivel Ejecutivo Comisario 45.50% Subcomisario 38.30% Intendente 33.90% Subintendente 26.40% Patrullero 20.30% Entonces, a partir de la expedición del Decreto antes referido, el Gobierno Nacional profiere cada año los Decretos de reajuste salarial con sujeción a la escala salarial (122 de 1997, 058 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003, 4158 de 2004, 923 de 2005, 407 de 2006, 1515 de 2007, 673 de 2008, 737 de 3 Ibidem Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 10 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES 2009, 1530 de 2010, 1050 de 2011, 0842 del 2012, 1017 de 2013 y 187 de 2014), es decir, tomando como base el porcentaje de la asignación básica del grado de General.
De lo señalado en precedencia se colige que la asignación básica del personal de la Fuerza Pública está sujeta a los decretos que anualmente expide el Gobierno Nacional, en los que se fijan las pautas para determinar el monto que devengarán sus miembros anualmente, sin tener que recurrir a una fuente distinta para realizar el correspondiente incremento salarial porque, a partir del Decreto 107 de 1996, quedaron debidamente nivelados los salarios de dicho personal.
DE LO PROBADO EN EL PROCESO Revisada la prueba documental allegada al plenario, se evidencian probados los siguientes supuestos hecho: 1. Mediante Resolución 2263 del 01 de junio de 2009, se retiró a un personal entre ellos al Teniente Coronel señor Juan Guillermo Rojas Ortiz del servicio activo del Ejército de Colombia. 2. Mediante Resolución No. 2074 del 23 de julio de 2009, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, reconoció y ordenó pagar asignación mensual de retiro al señor Teniente Coronel ®, en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico de actividad para el grado y partidas legalmente computables, efectiva a partir del 4 de septiembre de 2009. 3.
Mediante solicitud de 24 de abril de 2017, el demandante a través de apoderado solicitó al Ministerio de Defensa – Ejército Nacional la modificación de la hoja de servicio del demandante, y la reliquidación que corresponde por los ajustes de la actualización conforme a la inflación causada entre los años 1997 a 2004 y hasta la fecha del retiro del actor.
(Fl. 20 cuaderno I principal digitalizado). 4. Mediante solicitud de fecha, el 24 de abril de 2017, el demandante a través de apoderado solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares la reliquidación de la asignación mensual de retiro, con base en la inflación causada y no reconocida entre los años 1997 a 2004 y hasta la fecha del retiro del actor.
(Fl. 21 cuaderno I principal digitalizado). 5. El Ministerio de defensa – Ejército Nacional, negó la petición realizada por la parte demandante a través del oficio No. 20173170929951MDN-CGFM-COEJC-SECEJ- JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de 07 de junio de 2017. (Fl. 22 cuaderno principal I digitalizado). 6. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por medio de oficio No. 0025615 consecutivo 2017-25615 del día 15 de mayo de 2017, que resolvió de manera negativa la solicitud radicada por el demandante, indicando la improcedencia en el reajuste de la asignación de retiro pretendido (Fl. 23 y 24 cuaderno principal I digitalizado).
CASO CONCRETO Establecido lo anterior, corresponde a la Sala resolver el problema jurídico planteado, para lo cual se reitera que lo pretendido por el recurrente es que se le reajuste su asignación básica conforme el índice de precios al consumidor – IPC- establecido para Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 11 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES los años 1997, 1999 y 2002 y que, a partir de allí hasta la fecha de su retiro, por considerar que fue mayor que el reconocido conforme los Decretos proferidos año tras año por el Gobierno nacional y, en caso de concluir que le asiste razón a la parte actora, determinar si debe ordenarse la modificación de la hoja de servicios del demandante y en consecuencia debe incrementarse por parte de la Caja de Retiro de las Fuerza Militares la asignación de retiro que disfruta y que se le reconoció por parte de dicha entidad, revocando así la sentencia de primera instancia como lo solicita en el recurso.
Al respecto se precisa que, si bien es cierto, por orden judicial se ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC, dicho fundamento jurídico no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual para ajustar asignaciones salariales ya que se trata de debates disímiles, como quiera que el reajuste de las asignaciones de retiro a los que se refieren los incrementos realizados durante los años 1997, 1999, 2001 a 2004 deviene por fuerza de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 19934, aplicable a los miembros de la Fuerza Pública, en virtud de la modificación implementada en esa norma por la Ley 238 de 1995, tema que ha sido objeto de numerosos pronunciamientos por parte del Consejo de Estado, lo cual no guarda relación con lo pretendido por la parte recurrente, ya que el sub lite se enmarca en primera medida, en el reajuste del salario devengado en actividad durante el mismo periodo.
Reitera la Sala, que uno de los propósitos del legislador de 1992 al expedir la Ley 4º y ordenar el establecimiento de una escala gradual porcentual era el de nivelar la remuneración de los miembros activos y retirados de la fuerza pública, razón por la cual, se creó de manera temporal la prima de actualización, que subsistiría mientras se cumpliera tal objetivo; a partir de esa determinación, el Gobierno Nacional aplica la escala gradual para regular los salarios del personal en actividad de la Fuerza Pública, razón por la que no es dable modificar mediante una decisión judicial la situación laboral de cada caso individual, en tanto, corresponde al Gobierno con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4 de 1992, fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, acatando lo dispuesto en el artículo 150 de la Constitución Política.
Al respecto, la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia calendada el 7 de abril de 20225, indicó que el IPC no constituye el único indicador o variable económica que puede ser aplicado para el reajuste de los salarios de los servidores públicos, oportunidad en la señaló: “(…) Entonces, frente a lo reclamado por el demandante, es claro que los reajustes anuales para los miembros activos de la Fuerza Pública recaen en el Gobierno Nacional quien profiere los decretos correspondientes con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992 y para quien, el IPC no constituye 4 Así se colige por la comparación entre el incremento porcentual efectuado por el Gobierno Nacional y la variación del IPC (hecho notario) certificado por el DANE durante los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004. 5 Consejo de Estado – Sección Segunda, M.P. Sandra Lizeth Ibarra Velez, Radicado No. 250002342000201705923 01.
No. interno: 2594-2021. Actor: René Alfredo Rivera Gómez. Demandado: Ministerio de Defensa – Policía Nacional – Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. Asunto: Establecer si es procedente el reajuste de la asignación básica y demás prestaciones con fundamento en el IPC, para que ello tenga incidencia en la asignación de retiro -IPC en actividad-.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 12 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES el único indicador o variable económica que puede ser aplicado para el reajuste de los salarios de los servidores públicos.
En esa medida, la Sala encuentra que, inicialmente la Corte Constitucional en pronunciamiento recogido en la Sentencia C-1433 de 20006, basándose especialmente en lo establecido sobre el carácter móvil del salario por el artículo 53 superior y además, en lo regulado por el artículo 4° de la Ley 4ª de 19927, afirmó que la equivalencia entre el trabajo y el salario exigía mantener actualizado el valor de este último, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo y asegurar que en términos reales conservara su valor.
En este sentido se lee lo siguiente en dicho pronunciamiento: “(…) La persona natural que pone a disposición de un empleador su fuerza laboral, al paso que cumple con una función social, persigue como interés particular una retribución económica por la prestación del servicio, que no solamente debe representar el equivalente al valor del trabajo, sino que debe ser proporcional a la necesidad de asegurar su existencia material y la de su familia, en condiciones dignas y justas, que serán las que le permitan subsistir adecuada y decorosamente.
Por esta razón, la remuneración debe asegurar un mínimo vital, como lo ha entendido la jurisprudencia de esta Corte y, además, ser móvil, de modo que siempre guarde equivalencia con el precio del trabajo. Esta equivalencia debe ser real y permanente, y conseguirla supone necesariamente mantener actualizado el valor del salario, ajustándolo periódicamente en consonancia con el comportamiento de la inflación, con el fin de contrarrestar la pérdida de su poder adquisitivo, y asegurar que aquél en términos reales conserve su valor.
(…)” Agregó la sentencia que en la medida que la situación de todos los trabajadores estaba igualmente afectada por las circunstancias macroeconómicas, en especial por el fenómeno inflacionario, el reajuste periódico debía cobijar a todos los servidores públicos y no solamente a un grupo o grupos dentro de ellos. Y que, en tal virtud, los aumentos salariales anuales debían corresponder, por lo menos, al monto de la inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumplía a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigían conservar el poder real de los salarios de los trabajadores, por cuanto: “( ) 2.9.
Conviene recabar que el proyecto de ley de presupuesto para la vigencia de 2000 se concibió ajustado a una serie de criterios macroeconómicos, dentro de los cuales tuvo un peso determinante la necesidad de restringir los aumentos salariales. Es así como la ley acusada, reconoce dos franjas de servidores públicos en relación con el incremento, o mejor, con el ajuste del salario: quienes devengaban hasta dos salarios 6 Sentencia que examinó la constitucionalidad de la Ley 547 del 23 de diciembre de 1999, "por la cual se decreta el presupuesto de rentas y recursos de capital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1º de enero al 31 de diciembre del 2000", en cuanto sus disposiciones no contemplaron las apropiaciones para cubrir, durante la vigencia fiscal de 2000, el aumento que compensara la pérdida del poder adquisitivo de los salarios de todos los servidores públicos. 7 Conforme a esta disposición, después de lo decidido mediante la sentencia C-710 de 1999, el Gobierno Nacional cada año debe modificar el sistema salarial correspondiente a los servidores públicos nacionales, “aumentando sus remuneraciones”.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 13 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES mínimos mensuales, que lo recibieron, y los demás que fueron excluidos del beneficio de tal derecho.
Lo anterior implica, sin duda, un tratamiento discriminatorio en perjuicio de un vasto sector de servidores públicos, bajo el criterio de que la mayoría de los trabajadores deben hacer un sacrificio como contribución al saneamiento de las finanzas públicas. “Dicho tratamiento rompe el principio de igualdad en la medida en que la situación de todos los trabajadores está igualmente afectada por la situación económica y, en especial, por el fenómeno inflacionario.
Y si el Estado debe preservar el valor real del salario, como se ha visto, no existe fundamento razonable para que solamente en relación con determinados servidores se logre este propósito y en cambio se desatienda con respecto a otros. “Si, como lo ha expresado la Corte, no es admisible que se congelen los salarios dejando de hacerse incrementos periódicos que permitan asumir el deterioro de los ingresos, menos resulta aceptable que se niegue a un gran sector de trabajadores del Estado el "ajuste" de sus asignaciones para que al menos conserven su valor real.
(…) No es argumento suficiente para desconocer el ajuste del salario a los servidores públicos la situación fiscal del país, pues ésta requiere de un manejo ajustado a los ordenamientos constitucionales y de éstos surge, con claridad meridiana, el deber constitucional para el Gobierno de conservar el valor real del salario, haciendo como lo determine la ley, los ajustes periódicos por inflación, así como los incrementos adicionales que se justifiquen, atendiendo los diferentes factores de orden político, social y económico.
(…) con arreglo a la jurisprudencia contenida en la sentencia C-815/99, los aumentos salariales deben corresponder, por lo menos al monto de la inflación del año anterior, porque sólo de esta manera se cumple a cabalidad con los mandatos constitucionales que exigen conservar el poder real de los salarios de los trabajadores. Sin embargo, tal postura fue ligeramente modificada, puesto que en la Sentencia C-1064 de 20018 la Corte reiteró que el principio recogido en el inciso 1° del artículo 53 de la Constitución, relativo al derecho del trabajador a recibir una “remuneración mínima vital y móvil”, debía ser interpretado como un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, conclusión a la que se llegó a partir de una interpretación sistemática de la Carta y también de los tratados y convenios internaciones de protección al salario, y en ese punto precisó que el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ninguno en el Estado de Derecho, por lo cual puede ser limitado mas no desconocido: “4.2.2.2.
El derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario no es absoluto. El derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo real del salario no es un derecho absoluto, como no lo es ningún derecho en un Estado 8 MM.PP Manuel José Cepeda Espinosa y Jaime Córdoba Triviño. Salvamento de voto de Jaime Araujo Rentería, Alfredo Beltrán Sierra, Rodrigo Escobar Gil y Clara Inés Vargas Hernández.
Aclaración de voto de Álvaro Tafur Galvis. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 14 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES Social y Democrático9. La conceptualización del derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario como derecho limitable es un desarrollo específico de la doctrina según la cual los derechos, incluso los fundamentales, no son absolutos, de lo que se deriva la posibilidad de armonizarlos para asegurar en la práctica su ejercicio efectivo.” Por esa razón, la referida corporación confirmando las principales premisas consignadas en la Sentencia C-1433 de 2000 sobre el derecho a mantener el poder adquisitivo del salario, se apartó de las conclusiones a que había llegado en aquel pronunciamiento, específicamente, en lo relativo a que las autoridades competentes para fijar los salarios no podían ser restringirlos mediante reglas inflexibles, como era, contemplar una formula única para la fijación del aumento salarial.
En esa medida, el órgano guardián de la constitución, tomó distancia respecto de los precedentes invocados en los que estableció un aumento salarial a partir de una fórmula única y específica, v.gr. la indexación con base en la inflación del año anterior como criterio mínimo al estimar que la orden de aplicar una fórmula única y específica de indexación salarial para cualquier nivel salarial no es compatible con la ratio decidendi de las sentencias que constituyen precedente inmediato y directo de la C- 1433 de 2000.
Lo anterior deja ver que, si bien el IPC es una variable económica que puede ser tenida en cuenta para establecer el aumento anual de los salarios de los servidores públicos, también lo es que, no constituye la única fórmula aplicable para ello, pues, también lo son el peso de la situación real del país, las finalidades de la política macroeconómica, la ponderación racional del gasto público entre otras17.
(Resalta la Sala) En igual sentido, la Sección Segunda del Consejo de Estado en un pronunciamiento más reciente, enfatizó que resulta improcedente pretender que sea revisada la forma en que fue incrementada la asignación básica de los miembros activos de la fuerza pública para los años 1997 a 2004, puesto que, al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario de conformidad con la escala gradual porcentual expedida por el gobierno nacional en aplicación del artículo 13 de la Ley 4ª de 1992.
En efecto, en providencia de diez (10) de noviembre de dos mil veintidós (2022) la Sección Segunda del Consejo de Estado sostuvo: “(…) Para resolver el problema jurídico planteado es necesario tener en cuenta que los argumentos del apelante único radican en el derecho que considera que le asiste a que las asignaciones básicas o sueldos percibidos entre 1997 y el 2004 sean reajustados de acuerdo con el índice de precios al consumidor y que, a partir de dicho 9 Corte Constitucional, Sentencia C-475 de 1997, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz: “Si el sistema constitucional estuviese compuesto por derechos ilimitados sería necesario admitir (1) que se trata de derechos que no se oponen entre sí, pues de otra manera sería imposible predicar que todos ellos gozan de jerarquía superior o de supremacía en relación con los otros;
(2) que todos los poderes del Estado, deben garantizar el alcance pleno de cada uno de los derechos, en cuyo caso, lo único que podría hacer el poder legislativo, sería reproducir en una norma legal la disposición constitucional que consagra el derecho fundamental, para insertarlo de manera explícita en el sistema de derecho legislado.
En efecto, de ser los derechos “absolutos”, el legislador no estaría autorizado para restringirlos o regularlos en nombre de otros bienes, derechos o intereses constitucionalmente protegidos. Para que esta última consecuencia pueda cumplirse se requeriría, necesariamente, que las disposiciones normativas que consagran los “derechos absolutos” tuviesen un alcance y significado claro y unívoco, de manera tal que constituyeran la premisa mayor del silogismo lógico deductivo que habría de formular el operador del derecho.
Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 15 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES incremento salarial, se reliquide la asignación de retiro que devenga desde el mes de enero del año 2011.
Pues bien, en cuanto al incremento con base en el IPC, debe decirse que, según el artículo 4 de la Ley 4 de 1992, el Gobierno nacional debe modificar, anualmente, el sistema salarial de los servidores de que tratan los literales a, b y c del artículo 1 de esa norma, los cuales corresponden a los empleados públicos de la Rama Ejecutiva Nacional, cualquiera que sea su sector, denominación o régimen jurídico; los empleados del Congreso Nacional, la Rama Judicial, el Ministerio Público, la Fiscalía General de la Nación, la Organización Electoral y la Contraloría General de la República; y la Fuerza Pública.
Adicionalmente, el artículo 13 ibidem, dice lo siguiente:
ARTÍCULO 13. - En desarrollo de la presente Ley el Gobierno Nacional establecerá una escala gradual porcentual para nivelar la remuneración del personal activo y retirado de la fuerza pública de conformidad con los principios establecidos en el artículo 2 Como puede observarse, la Ley 4 de 1992, en sus artículos 4 y 13, no establece ningún tipo de condición en relación con el porcentaje en que deben incrementarse los salarios anualmente, sino que pone tal obligación en cabeza del Gobierno nacional.
En ese sentido, el mencionado artículo no comporta un sustento normativo para pretender que la asignación salarial sea incrementada anualmente en un porcentaje idéntico o superior al índice de precios al consumidor. Ahora, el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 ordena lo siguiente: “Artículo 14. Reajuste de pensiones. Con el objeto de que las pensiones de vejez o de jubilación, de invalidez y de sustitución o sobreviviente, en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, mantengan su poder adquisitivo constante, se reajustarán anualmente de oficio, el primero de enero de cada año, según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor, certificado por el DANE para el año inmediatamente anterior.
No obstante, las pensiones cuyo monto mensual sea igual al salario mínimo legal mensual vigente, serán reajustadas de oficio cada vez y con el mismo porcentaje en que se incremente dicho salario por el Gobierno. El anterior precepto no deja duda de que la aplicación del índice de precios al consumidor allí previsto está dirigido al reajuste de pensiones y asignaciones de retiro y, no se refiere, de ninguna manera, a los incrementos salariales anuales que, para la Fuerza Pública, se fijan por el Gobierno nacional, por mandato del artículo 13 de la Ley 4 de 1992.
En ese sentido, para los años 1997 al 2004, lapso para el cual el demandante solicita la reliquidación salarial, el Gobierno nacional, en cumplimiento del artículo 13 de la Ley 4 de 1992, fijó la escala gradual porcentual para los miembros de la Fuerza Pública a través de los Decretos 122 de 1997, 58 de 1998, 62 de 1999, 2724 de 2000, 2737 de 2001, 745 de 2002, 3552 de 2003 y 4158 de 2004.
Así, debido a que para esos periodos el señor Dagoberto García Cáceres era miembro activo de la Policía Nacional, ya que su retiro definitivo se produjo el 28 de enero del 2011, el incremento de su sueldo básico mensual debía atender a las citadas disposiciones gubernamentales y no podía efectuarse con fundamento en una norma dirigida al personal retirado de la Fuerza Pública.
Por otro lado, debido a que la pretensión de reliquidación de la asignación de retiro depende, Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 16 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES necesariamente, de que prosperara la pretensión del reajuste salarial, pues sería el aumento del sueldo lo que desembocaría en un aumento de la asignación de retiro, no hay lugar a conceder dicha súplica ni a que se ordene un aumento de la pensión con base en el IPC, pues el régimen especial de la Fuerza Pública ordena la aplicación del principio de oscilación. Conforme a la anterior directriz jurisprudencial referida in extenso, resulta improcedente el reajuste de la asignación básica pretendido por el demandante, con base en la variación porcentual arrojada por el IPC para los años 1997,1999 y 2002 y desde esa anualidad hasta la fecha de su retiro, porque al personal en actividad se le efectúa el reajuste de su salario con base en la escala gradual porcentual, a la cual se hizo alusión con anterioridad, sin que se advierta quebrantamiento de la regla jurisprudencial establecida por la Corte Constitucional en la sentencia C-1433 de 2000, según la cual el Gobierno Nacional no puede hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos salarios mínimos legales mensuales vigentes.
En ese contexto, no advierte la Sala que la respuesta de las entidades demandadas al negar el reajuste de la asignación salarial pretendido por el demandante y la reliquidación basada en la anterior modificación, viole flagrantemente la Constitución y la Ley pues, como se deriva de todo lo expuesto, el reconocimiento del reajuste por debajo del IPC no desconoce el ordenamiento constitucional y legal, porque la Carta Superior protege el derecho constitucional a mantener el poder adquisitivo del salario y ello se materializa cada año cuando se reajusta para todos los servidores cobijados por la ley anual de presupuesto, dejando claro, que dicho incremento no debe aplicarse únicamente teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior, por lo tanto, el cargo de nulidad formulado por la parte actora de “violación expresa de la Ley y la Constitución”, no tiene sustento alguno pues, como lo ha expresado el máximo órgano constitucional, en un Estado de Derecho no existen derechos absolutos, lo que implica que el derecho a que el salario conserve su poder adquisitivo eventualmente puede someterse a limitaciones, y el hecho de que el reajuste del salario reclamado por el demandante para los años 1997, 1999 y 2002 no se hubiere efectuado en porcentaje igual o superior al IPC del año inmediatamente anterior, no contraviene las disposiciones constitucionales sobre el trabajo y la movilidad del salario, como quiera que los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional y que desarrollan lo atinente al incremento salarial de esas anualidades fueron expedidos conforme a lo previsto en Ley 4ª de 1992.
Adicionalmente, si bien es cierto, conforme a la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional en la Sentencia C-1433 de 2000, el Gobierno nacional no puede hacer incrementos inferiores al IPC a quien devengue hasta dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes, ello debe observarse a la luz de cada régimen, más cuando se trata de un oficial de las fuerzas militares, que ostenta un régimen de carácter especial como lo es el de la fuerza pública, en los que además de la asignación básica que perciben, hace parte de su salario una prima de actividad de un 33%10 entre otros emolumentos que incrementan de manera ostensible su salario, en términos de la Corte Constitucional, para quien lo es todo lo que recibe el trabajador en dinero o en especie y que implique retribución de servicios, sea cualquiera la forma o denominación que se 10 Decreto 1212 de 1990 (…)
ARTÍCULO 84. Prima de actividad. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho a una prima mensual de actividad que ser equivalente al treinta y tres por ciento (33%) del respectivo sueldo básico.. Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 17 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES adopte.
Ello no los encuadra dentro de los empleados públicos del régimen general que devengan una asignación mensual menor a dos salarios, de tal manera que, para su caso al percibir salarios superiores a dicho monto por cada uno de los años solicitados, podía ser objeto de limitación, es decir, su salario podía ser reajustado en una proporción menor a la de la inflación causada en año inmediatamente anterior.
Debe precisarse también que, en algunos casos se ha ordenado el incremento de algunas asignaciones de retiro con fundamento en el IPC pero el sustento jurídico que fundamento tales decisiones no puede utilizarse para modificar la escala gradual porcentual, por tratarse de situaciones diferentes, toda vez que el reajuste de las asignaciones de retiro en lo que refiere concretamente a los incrementos realizados a los años 1997, 1999, 2001 a 2004 fue consecuencia de las previsiones del artículo 14 de la Ley 100 de 1993, aplicable a los miembros retirados de la Fuerza Pública, en virtud de la Ley 238 de 1995, lo cual no guarda relación alguna con lo aquí pretendido por el accionante, que se enmarca en el reajuste del salario devengado en actividad, cuyos reajustes anuales se itera, se fijan por el Gobierno Nacional a través de los decretos correspondientes proferidos con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en la Ley 4ª de 1992, lo cual significa que la variación porcentual del IPC del año inmediatamente anterior, no es el único aspecto a atender.
Finalmente, respecto al argumento del recurrente en el que solicitó la revocatoria de la condena en costas impuesta por el A quo, argumentando que, los recientes pronunciamientos del Consejo de Estado con relación a la condena en costas, permiten inferir que no implica necesariamente y de manera forzosa que deba imponerse a la parte que es vencida en la Litis, en razón a que dicha condena solo será procedente en la medida que se compruebe su causación. En ese sentido ha de indicarse que, atendiendo al artículo 188 del CPACA, la única excepción para omitir la condena en costas es en aquellos procesos en los que se ventile un interés público y como éste no es el caso, es viable la imposición de la condena en costas.
Así mismo, debe precisarse que, atendiendo al criterio objetivo de la imposición de costas, es claro que la norma faculta al juez para condenar en costas a la parte vencida dentro del proceso, siempre que fundamente la misma y teniendo en cuenta los valores máximos estipulados por el Consejo Superior de la Judicatura para su imposición, de manera que el monto de la condena refleje la prosperidad parcial de las pretensiones.
En efecto, en el ordinal 1 del artículo 365 del CGP se anota: 1. Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. De otra parte, respecto de la comprobación de los gastos en los que incurrió la entidad demandada durante el proceso, es evidente que la entidad demandada se vio obligada a acudir a un trámite judicial que implicó contratar a un profesional del derecho para defenderse y, como lo manifestó el delegado del Ministerio Público “al tratarse de un proceso de doble instancia, con pretensiones de contenido económico, las agencias de derecho deben corresponder entre el 3% y el 7,5%, cuando las pretensiones son despachadas desfavorablemente; como el en el presente caso dicho porcentaje se aplicó Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 18 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES sobre lo pedido y dentro del rango establecido por el Consejo Superior de la Judicatura” se concluye que la suma establecida por el A quo se encuentra ajustada a derecho, por lo anterior, los argumentos del recurrente no tienen vocación de prosperidad para la sala, agregando que este tema ha sido decantado y reiterado en innumerables oportunidades por el Consejo de Estado.
En consecuencia, como quiera que la parte demandante no logró desvirtuar la legalidad de la que se encuentran revestidos los actos administrativos acusados y los argumentos presentados por el recurrente no tuvieron vocación de prosperidad, para esta Colegiatura corresponde confirmar la sentencia de primera instancia proferida por la Juez Séptima Administrativa del Circuito de Ibagué, el día 15 de junio de 2021, conforme las consideraciones esbozadas en precedencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en los que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirá por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
Al respecto, el numeral 1° del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Del mismo modo, dentro del nuevo ordenamiento procesal administrativo, Ley 1437 de 2011, la condena en costas tiene dos ítems: un estándar objetivo que contempla que toda sentencia que se profiera dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa debe disponer la condena en costas, conforme las reglas del Código General del Proceso, y otro estándar que determina el juez, que tiene que ver con la revisión que hace el fallador frente a la forma en que se causan las mismas y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), recalcándose que ya no resulta una valoración cualitativa frente a una conducta temerario o de mala fe por alguna de las partes.
En relación con las agencias en derecho, el Consejo de Estado ha sostenido que estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Visto lo anterior, la Sala se abstendrá de condenar en costas en esta instancia, en el entendido que no se demostró su causación, atendiendo a que ninguna de las pares intervino en esta instancia judicial, conforme lo establece el artículo 366 del Código General del Proceso. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Radicación: 73001-33-33-007-2017-00344-01 19 Interno: 562/2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: JUAN GUILLERMO ROJAS ORTIZ Demandadas: NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL- CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES R E S U E L V E PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 15 de junio de 2021, que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO. Sin costas en esta instancia.
TERCERO. Ejecutoriada la presente providencia, DEVUELVASE el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema justicia Siglo XXI. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA