República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandados: FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Procede la Sala integrada por impedimento aceptado al Magistrado Belisario Beltrán Bastidas a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de septiembre de 2021, que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA en contra de la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO y el DEPARTAMENTO DEL TOLIMA.
ANTECEDENTES El señor ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA, por intermedio de apoderado judicial y en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, presentó demanda con la finalidad de obtener, mediante sentencia judicial, un pronunciamiento favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC2017RE12522 de 7 de noviembre de 2017, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, en respuesta negativa a petición del 20 de octubre de 2017, por la cual se solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada desde el 28 de noviembre de 2016 hasta el 1° de junio de 2017, en calidad de docente nacionalizado con régimen de cesantías retroactivo.
Que, como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancelar al demandante el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de anticipo de cesantías reconocido, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 2 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Que se le dé cumplimiento a la sentencia en los términos establecidos en el artículo 192 del C.P.A.C.A. Que se ordene la compulsa de copias de la sentencia que se profiera en el proceso y del expediente a la Procuraduría General de la Nación, a la Contraloría General de la República, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que investiguen dentro de sus competencias, las posibles conductas disciplinarias de detrimento patrimonial y penales en las que pudieron incurrir los funcionarios del Ministerio de Educación, la Fiduprevisora y la Secretaría de Educación. Que se condene a la entidad demandada a incorporar los ajustes de valor sobre las sumas adeudadas al demandante, conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor.
Que se dé cumplimiento al fallo conforme a lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 151 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011. Que sobre el valor de las sumas adeudadas se incorporen los ajustes de valor conforme el IPC, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011. Que se reconozcan y paguen los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante, conforme a lo dispuesto en el párrafo 3° del artículo 151 y numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
Que se condene en costas a la demandada. Del examen del expediente se concluye que el anterior petitum se sustenta en los siguientes:
HECHOS Que el señor ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA, se desempeñó como docente nacionalizado en forma continua, adscrita a la planta de personal del DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, laborando en la Institución Educativa “Jorge Eliecer Gaitán” del municipio de Flandes – Tolima. Que mediante petición elevada el día 24 de agosto de 2016, solicitó el reconocimiento y pago del anticipo de cesantías con destino a construcción de vivienda, que le corresponden por sus servicios prestados al Departamento del Tolima.
Que, de acuerdo con los antecedentes de la petición allegados, en especial la hoja de revisión, la documentación fue recibida por la Fiduprevisora S.A. en calidad de Administradora del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el día 7 de febrero de 2017, realizándose el estudio de la referida solicitud el 8 de febrero de 2017, impartiéndose su aprobación (Fl. 155 expediente unificado) Que el reconocimiento de las cesantías solicitadas se efectuó mediante la Resolución No. 2180 de 7 de abril de 2017, notificada al docente el 21 de abril de 2017 (Fls. 158- 160 expediente unificado).
Que el pago de las cesantías parciales solicitado se efectuó mediante consignación en la cuenta bancaria del demandante el día 24 de mayo de 2017, según certificación expedida por la Fiduprevisora SA. (Fl. 30 expediente unificado). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 3 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Que el 23 de octubre de 2017 el demandante solicitó ante la Secretaría de Educación Departamental, por intermedio de apoderado, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, petición que fue resuelta negativamente mediante oficio No. SAC2017RE12522 de 7 de noviembre de 2017.
Por esa razón la parte actora acude al presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho para impugnar el acto ficto derivado de ese silencio de la administración y para obtener el reconocimiento y pago de la sanción moratoria a título de restablecimiento del derecho. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Se señalan como normas violadas: Ley 6 de 1945, artículos 12 y 17, Ley 65 de 1946, Decreto 1160 de 1947, articulo 17, Decreto 1848 de 1969, articulo 89, Ley 4 de 1976, artículo 1, Decreto 1045 de 1978, articulo 5, 40 y 45, Decreto 2563 de 1990, artículos 7 y 9, Ley 115 de 1994, articulo 15, Ley 91 de 1989, artículos 5, 9 y 15, Ley 244 de 1995, artículos 1 y 2, Ley 1071 de 2006, artículos 4 y 5, Decreto 2831 de 2005.
Luego de transcribir apartes de las normas anotadas, sostiene que el acto administrativo demandado trasgrede esas normas porque, durante el trámite de reconocimiento de las cesantías del actor, se desconoció que la entidad contaba con 65 días para reconocerlas y pagarlas, y que transcurrido dicho término se genera de manera automática una indemnización de carácter legal correspondiente a un día de salario por cada día de demora hasta cuando se efectúo el pago, que debe ser reconocida con los recursos provenientes de la entidad pagadora, la Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, de manera que el acto administrativo está falsamente motivado por cuanto al actor le asiste derecho al reconocimiento de la indemnización moratoria por el pago tardío de sus cesantías.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA DEPARTAMENTO DEL TOLIMA Mediante apoderada judicial, manifestó su oposición a las pretensiones incoadas por la parte actora, aduciendo que ese ente territorial no es el encargado de responder por los hechos que se imputan, porque el encargado de reconocer y pagar las prestaciones sociales de los docentes es el FOMAG.
Aseguró, que el acto administrativo impugnado se estructuró en los razonamientos esgrimidos por la parte demandante y en el respaldo probatorio de los documentos obrantes en el proceso, ajustado en todo caso, a la Constitución Política y la normatividad aplicable al asunto. Formuló las excepciones denominadas Improcedencia de pago sanción moratoria al personal docente, Improcedencia pago sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima, cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima, imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria y reconocimiento oficioso de excepciones.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 4 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Conforme se advierte de la constancia secretarial visible a folio 136 del cuaderno principal digitalizado, presentó escrito de contestación de manera extemporánea.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2021, declaró probada las excepciones denominadas “Improcedencia pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima y cobro de lo no debido”, y declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC 2017re12522 de 23 de octubre de 2017, mediante el cual se negó al señor ALVARO RODRIGUEZ BARBOSA, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN - MINSITERIO DE EDUCACION – FOMAG, a reconocer y pagar a favor del demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, desde el 6 de diciembre de 2016 hasta el 23 de mayo de 2017, liquidada con base en las asignaciones básicas devengadas por el demandante para los años 2016 y 2017, que arrojó un total de $18.899.417, suma que ordenó indexar desde el 24 de mayo de 2017 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. Por último, condenó en costas al FOMAG, para lo cual fijó la suma equivalente al 5% del valor de las pretensiones de la demanda, por concepto de agencias en derecho.
Para arribar a las anteriores decisiones, el Juez A quo estableció como problema jurídico el establecer si es aplicable al demandante, en su calidad de docente oficial, la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, establece sanciones y fija términos para su cancelación; y como resultado de ello, determinar si es ilegal el acto administrativo que negó la solicitud al respecto.
Como cuestión previa, el A quo señaló que el reconocimiento y pago de las cesantías parciales para reparación y remodelación de vivienda del demandante fueron reconocidas y pagadas por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, de acuerdo con las disposiciones legales vigentes sobre la materia y, por lo tanto, la sanción moratoria por el pago tardío de dicha prestación perseguida por el señor ÁLVARO RODRIGUEZ BARBOSA, deberá ser asumida por dicha entidad porque, si bien es cierto esta penalidad no es accesoria a la prestación principal, sí se origina por el pago tardío de ésta, a cargo exclusivamente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, motivo por el cual se declararán probadas las excepciones denominadas “Improcedencia pago de la sanción moratoria con recursos del Departamento del Tolima” y “Cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima”, propuestas por el Departamento del Tolima – Secretaría de Educación Departamental.
Luego de referir la normatividad y jurisprudencia aplicable al caso concreto, señaló que, de acuerdo con el expediente administrativo aportado al plenario, en el sub judice está probado que, el señor Álvaro Rodríguez Barbosa hace parte de la planta de personal docente del departamento del Tolima y presta sus servicios en la Institución Educativa Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 5 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Jorge Eliécer Gaitán del municipio de Flandes (Tolima), por lo que, tenía derecho a que sus cesantías fueran reconocidas y pagadas en los términos consagrados en los artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006, so pena de que se cause a su favor, la sanción moratoria consagrada en el parágrafo del artículo 5.
Adujo que, en consecuencia, está acreditado que el día 24 de agosto de 2016, el actor radicó ante la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima, solicitud de pago de cesantías parciales con destino a reparación de vivienda, bajo el No. SAC2017RE12522; y que esta prestación se le reconoció a través de la Resolución No. 2180 del 01 de abril de 2017, cuyo valor fue puesto a su disposición, el 24 de mayo de 2017.
Puntualizó, que cuando el acto de reconocimiento de la prestación es extemporáneo, deben tenerse en cuenta, además del término para su expedición, los diez (10) días hábiles correspondientes a su ejecutoria (atendiendo a que la solicitud de cesantías fue presentada en vigencia de la Ley 1437 de 2011), los cuales en el presente caso vencieron el 28 de septiembre de 2016; indicó que seguidamente deben contabilizarse los cuarenta y cinco (45) días hábiles con que contaba el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para realizar el pago, que en el caso concreto vencieron el día 05 de diciembre de 2016, por lo tanto, la Entidad demandada incurrió en mora en el pago de las cesantías del demandante a partir del 06 de diciembre de 2016, la cual se extendió hasta el 23 de mayo de 2017, pues como ya se señaló, el valor de las cesantías fue puesto a disposición del demandante el 24 de mayo de 2017, generándose un retardo de 159 días.
En lo que tiene que ver con el reconocimiento de la indexación y reconocimiento de interés moratorios, precisó que en la sentencia de unificación del año 2018, se advierte que la negativa al reconocimiento de la indexación se basa en la causación coetánea de la sanción y de la actualización, y es por ello, que en sentencia posterior proferida el 26 de agosto de 2019, esa misma Corporación aclaró que la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante los días de su causación era improcedente pero que el valor total generado por mora sí podría ser ajustado en su valor desde la fecha en que cesa su causación hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y que, a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, las sumas reconocidas generarían intereses, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Por lo tanto, la juez de instancia, reconoció la indexación sobre el valor de la mora generada, es decir, sobre la suma de dieciocho millones ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos diecisiete pesos ($18.899.417), reconocidos por concepto de los 159 días de retardo por en el pago de las cesantías parciales con reparación de vivienda, a partir del 24 de mayo de 2017 y hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, asimismo, consideró que se generarán intereses a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 6 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 IMPUGNACIÓN El apoderado de la parte demandada interpuso recurso de apelación contra la decisión proferida en primera instancia, exponiendo su inconformidad en relación con la forma que ordenó la liquidación de la sanción moratoria reconocida a favor del demandante.
Manifestó, que teniendo en cuenta que las cesantías parciales fueron solicitadas el 24 de agosto de 2016, la sanción moratoria que se causó en el presente asunto a partir del 6 de diciembre de 2016, debe tenerse en cuenta ese año de causación de la mora, de acuerdo con los parámetros de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018, razón por la que no se explica porque la juez de instancia determinó para liquidar la sanción pretendida con los salarios devengados en los años 2016 y 2017.
Manifestó también su inconformidad respecto de la indexación de la sanción moratoria ordenada por el A quo, aduciendo que no hace falta hacer mayor disertación sobre el tema debido a que la indemnización por mora no es objeto de indexación, situación que ha sido suficientemente decantada por el Consejo de Estado, corporación que en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición asumida por la Corte Constitucional mediante sentencia de unificación, precisando algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora estableciendo que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora, para lo cual distinguió las funciones de las cesantías y de la sanción por mora.
Indicó que la sanción moratoria es una multa que se “consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la tramitología era común la demora en el citado pago, es decir, se trata de una “sanción o penalidad” que busca el pago oportuno de las cesantías, pero no compensa al trabajador ni lo indemniza, no se trata, entonces, de un derecho laboral.
Finalmente, expuso su reparo frente a la condena en costas, advirtiendo que en materia de lo Contencioso Administrativo, la condena en costas no se rige por un concepto objetivo, sino que exige por parte del operador jurídico una valoración subjetiva para su condena, no basta simplemente que la parte sea vencida, sino que debe realizarse una valoración de las conductas desplegadas por esa parte vencida, de modo que, solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezcan causas para hacerlo, y en la medida de su comprobación. En conclusión, teniendo en cuenta que la entidad demandada no ha realizado actos dilatorios, ni temerarios, ni encaminados a perturbar el procedimiento, habiéndose limitado a realizar actos propios a la defensa judicial, solicita revocar y/o modificar el tercer y cuarto numeral de la sentencia de primera instancia sobre el año en que se causó la mora, el pago de indexación, y no imponer condena en costas y agencias en derecho en segunda instancia. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 22 de noviembre de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué, el 22 de septiembre de 2021 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 7 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que, desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 10 de diciembre de 2021, se advierte que la providencia de 22 de noviembre de 2021 que admitió los recursos de apelación interpuestos, fue notificada al agente del Ministerio Publico el 1 de diciembre de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA Conforme al artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación formulado por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Ibagué el 22 de septiembre de 2021, que accedió de manera parcial a las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si corresponde liquidar la sanción moratoria reconocida a favor del demandante, teniendo como base únicamente el año en que inició la mora y, si no procede la indexación de la suma a cancelar por ese concepto, en estricta aplicación del precedente jurisprudencial acogido por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, tal como lo expone el Fonde demandado en su recurso de apelación o si, por el contrario, como lo consideró el A quo, debe liquidarse la sanción moratoria teniendo en cuenta lo devengado en los años en los que se prolongó la mora, esto es, 2016 y 2017 y que la suma causada por dicho concepto debe ser indexada desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia, de conformidad con la sentencia posterior, proferida el 26 de agosto de 2019, por el Consejo de Estado.
TESIS DE LA SALA Consiste en afirmar que, conforme lo establecido en la Sentencia de Unificación CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, la sanción moratoria debe liquidarse teniendo en cuenta la asignación básica de la anualidad en la que se hizo exigible la sanción moratoria y no procede la indexación de la sanción moratoria, en razón a la naturaleza jurídica que caracteriza dicha sanción, pero al momento de cumplir el fallo debe aplicarse la disposición normativa contenida en el artículo 187 del CPACA, con el objeto de ajustar la condena.
FUNDAMENTOS DE LA TESIS DE LA SALA La Sala prescinde del análisis jurídico que corresponde, tendiente a determinar si los docentes oficiales regulados por la Ley 91 de 1989 y el Decreto 2831 de 2005, son destinatarios de lo previsto en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 en el Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 8 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 reconocimiento y pago de sus prestaciones sociales, especialmente en lo relacionado con sanción moratoria, por cuanto dicha discusión fue zanjada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012- 2018 del 18 de julio del 20181, en la que consideró frente a dicho asunto, entre otras cosas, lo siguiente: 77.
De acuerdo con lo señalado, la Sala de Sección concluye en primer lugar, que conforme a la soberanía que reside en el pueblo y del cual emana el poder público, cuya manifestación se materializó a través de la Constitución Política, no puede existir ninguna categoría jurídica de empleado público que no se origine en la norma superior. 78.
En segundo lugar, es preciso señalar que dado el criterio finalista tenido en cuenta por la Asamblea Nacional Constituyente al establecer el artículo 123 de la Constitución Política, se consideró que dentro de la categoría de servidores públicos se encontraban quienes prestaran sus servicios a la comunidad y por ende, ejercieran una función pública de forma permanente.
Al respecto, según se expuso, los docentes oficiales prestan un servicio público esencial a cargo del Estado y en beneficio del interés general. 79. Como tercer punto, una vez analizadas las normas que establecen el régimen jurídico de la educación en Colombia, es evidente la distribución de competencias del sector central – la Nación, a las entidades territoriales, en virtud del principio de la descentralización administrativa, y en atención a que la vinculación de los docentes se ha realizado a través de un órgano de la administración bien sea del orden nacional o departamental, todo ello con el fin de garantizar el efectivo y eficiente ejercicio del servicio público de educación que busca no solo el cumplimiento de la función pública, sino la materialización de los fines esenciales del Estado. 80.
Y finalmente, en atención al régimen especial laboral de los educadores que prestan sus servicios al Estado, cuya vinculación al servicio se efectúa a través de concurso público, previo cumplimiento de los requisitos establecidos en la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes, así como el ascenso, la permanencia y el retiro se encuentran regulados a través de la carrera administrativa prevista por el Estatuto de Profesionalización Docente contenido en el Decreto 1278 de 2002, se establece que su relación laboral es de carácter legal y reglamentaria. 81.
Con fundamento en lo expuesto, para la Sección Segunda los docentes integran la categoría de servidores públicos prevista en el artículo 123 de la Constitución Política, pues aunque el estatuto de profesionalización los defina como empleados oficiales, lo cierto es que en ellos concurren todos los requisitos que de carácter restrictivo encierra el concepto de empleado público en atención a la naturaleza del servicio prestado, la regulación de la función docente y su ubicación dentro de la estructura orgánica de la Rama Ejecutiva del Estado y la implementación de la carrera docente para la inserción, permanencia, ascenso y retiro del servicio; razón por la cual, se encuadran dentro del concepto de empleados públicos, establecido en la norma superior y desarrollado a través de la ley. 82.
Por lo anterior, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido que a los docentes les son aplicables las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, que contemplan la sanción por mora en el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas de los 1 Consejo de Estado. Sección segunda. MP Sandra Lisset Ibarra Vélez. 18 de julio de 2018.
Rad. 73001-23-33-000- 2014-00580-01 (4961-2015). Demandante: Jorge Luis Ospina Cardona. Demandada: FOMAG. Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 9 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 servidores públicos; siendo consonante esta posición, con la adoptada por la Corte Constitucional.” Conforme lo señalado en dicha sentencia, los docentes integran la categoría de empleados públicos de que trata el artículo 123 de la Constitución Política, por tanto, no están excluidos de la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, e igualmente pueden verse afectados por la ausencia de pago o por la demora injustificada en el reconocimiento y pago de sus cesantías.
En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, en la misma sentencia, la Sección Segunda del Consejo de Estado estableció las siguientes reglas jurisprudenciales, frente al conteo del término para su configuración y los parámetros para la fijación del monto a reconocer por tal concepto: […]. En tal virtud, la Sala dicta las siguientes reglas jurisprudenciales: 3.5.1 Unificar jurisprudencia en la sección segunda del Consejo de Estado, para señalar que el docente oficial, al tratarse de un servidor público le es aplicable la Ley 244 de 1995 y sus normas complementarias en cuanto a sanción moratoria por el pago tardío de sus cesantías. 3.5.2 Sentar jurisprudencia precisando que cuando el acto que reconoce las cesantías se expide por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. 194.
Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria. Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuándo corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
De igual modo, que cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto de reconocimiento adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 195. De otro lado, también se sienta jurisprudencia precisando que cuando se interpone el recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. 3.5.3 Sentar jurisprudencia señalando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público; a diferencia de las cesantías parciales, donde se deberá tener en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo. 3.5.4 Sentar jurisprudencia, reiterando que es improcedente la indexación de la sanción moratoria.
Lo anterior, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA. (Resaltado por la Sala) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 10 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Específicamente, sobre la indexación de la sanción moratoria la Corte Constitucional2, aclaró las diferencias entre estos conceptos, afirmando la improcedencia de declarar ese ajuste en los casos en que se reconozca dicha indemnización, oportunidad en la que sostuvo: (…) la sanción moratoria (..) no es, en sentido estricto, un mecanismo de indexación que pretenda proteger el valor adquisitivo de la cesantía, sino que tiene un sentido en parte diferente, como lo muestra con claridad el sistema de cálculo del monto de la sanción, que es muy similar a la llamada figura de los salarios caídos en materia laboral.
Así, el parágrafo del artículo 2º de la Ley 244 de 1995 consagra la obligación de cancelar al beneficiario "un día de salario por cada día de retardo", sanción severa que puede ser, en ocasiones, muy superior al reajuste monetario, por lo cual no estamos, en estricto sentido, frente a una protección del valor adquisitivo de la cesantía sino a una sanción moratoria tarifada que se impone a las autoridades pagadoras debido a su ineficiencia. Por ello la Corte considera que las dos figuras jurídicas son semejantes pero que es necesario distinguirlas.
Son parecidas pues ambas operan en caso de mora en el pago de una remuneración o prestación laboral. Pero son diversas, pues la indexación es una simple actualización de una obligación dineraria con el fin de proteger el poder adquisitivo de los trabajadores debido a los fenómenos inflacionarios, mientras que la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 busca penalizar económicamente a las entidades que incurran en mora, y por ello su monto es en general superior a la indexación. En ese orden de ideas, no resulta razonable que un trabajador que tenga derecho a la sanción moratoria impuesta por la ley 244 de 1995 reclame también la indexación, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria no sólo cubre la actualización monetaria, sino que incluso es superior a ella.
En cambio, el hecho de que la entidad no esté obligada a cancelar la sanción moratoria -por estar operando el período de gracia establecido por el parágrafo impugnado- no implica, en manera alguna, que el trabajador no tenga derecho a la protección del valor adquisitivo de su prestación laboral, por lo cual la entidad pagadora está en la obligación de efectuar la correspondiente actualización monetaria de la misma, bien sea de oficio o a petición de parte, pues de no hacerla, el trabajador podrá acudir a la justicia para que se efectúe la correspondiente indexación. (…) no se aplicará la indexación a la sanción moratoria, por las siguientes razones: (i) dicha figura no es compatible con la sanción por su naturaleza jurídica, pues como lo ha manifestado tanto esta Corporación, como el Consejo de Estado3, la finalidad de la indexación es evitar la pérdida de poder adquisitivo de las prestaciones y remuneraciones laborales del trabajador, situación que no se presenta en el caso de la sanción por mora por tratarse de una penalidad que se impone al empleador para lograr el pago oportuno del auxilio de cesantías;
(ii) el reconocimiento de la indexación generaría una doble sanción no contemplada en el ordenamiento jurídico; (iii) de acuerdo con el criterio jurisprudencial adoptado y teniendo en cuenta el régimen anualizado establecido en la Ley 50 de 1990, en el evento en que se presenten varias anualidades de mora el salario base para su tasación es el del año de ocurrencia del retardo, remuneración que ya está reajustada de acuerdo a los índices de precios al consumidor o al aumento que de determine el gobierno, según sea el caso4; y (iv) por último, el pago diferido de la sanción por mora como parte del 2 SU 041 de 2020 3 Al respecto ver sentencia C-448 de 1996, M.P. Alejandro Martínez Caballero y Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018. 4 Ver Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda CE- SUJ-SII-012-2018, del 18 de julio de 2018.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 11 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 periodo de transición adoptado en esta providencia no hace viable el pago de la indexación, pues la naturaleza jurídica de la mencionada figura continúa siendo la misma, independientemente de que su pago se efectúe inmediatamente después de haber sido reconocida o su satisfacción se difiera como en el presente caso.” Previo a resolver el problema jurídico planteado en precedencia, el suscrito ponente aclara, en posición que no es compartida por la Sala mayoritaria, que no se zanjó dentro de dicha sentencia de unificación, la discusión respecto de la aplicación estricta del principio de legalidad en la determinación de esta sanción moratoria por ser una norma del derecho sancionatorio en el que dicho principio resulta fundamental, específicamente en cuanto al momento que marca el inicio de la sanción moratoria, frente a lo cual, la sentencia anotada se alejó sin mayor sustento, de la enunciación textual de la norma y en cuanto a su causación, en el que la sentencia estableció un término teórico, sin respaldo procedimental acudiendo a la inaplicación retroactiva del Decreto 2831 de 2005 cuyas normas se encontraban vigentes aún después de su incorporación en la compilación efectuada a través del Decreto Único Reglamentario del Sector educación No. 1075 de 2015, hasta que a raíz de la anotada sentencia de unificación se dispuso su modificación mediante el Decreto 1272 de 2018.
No obstante, atendiendo al carácter de precedente del que esa sentencia se encuentra revestida, se acatan sin más sus directrices en relación con la forma de determinar dicha sanción moratoria y con la aplicabilidad de estas normas a las cesantías de los docentes. Igualmente se resalta, en posición del ponente de esta providencia que tampoco es compartida por la Sala mayoritaria, que todo servidor público que se encuentre amparado por el régimen retroactivo de cesantías, no puede ser acreedor del pago de la sanción moratoria en el caso de pagos parciales, propio del régimen de cesantías anualizadas, teniendo en cuenta que, conforme el artículo 2 de la Ley 244 de 1995, dicha sanción se causa por mora en el pago definitivo de las cesantías de los servidores públicos o por el incumplimiento en el reconocimiento de las mismas, mas no se causa, cuando se habla de pagos anticipados propios del régimen retroactivo, pues su valor se actualiza día a día con el mero paso del tiempo, aun cuando el salario base de liquidación no sufra modificación alguna, ya que el valor de las cesantías acumuladas si lo hace, porque la antigüedad en el servicio crece, situación que no ha sido abordada de manera específica por el Consejo de Estado.
CASO CONCRETO Establecido el marco jurídico y jurisprudencial aplicable al asunto, procede la Sala a resolver el problema jurídico planteado en precedencia, teniendo en cuenta los reparos planteados en la apelación, conforme lo dispuesto en el artículo 328 del CGP. El señor ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA, en ejercicio del medio de control de Nulidad y restablecimiento del Derecho solicitó que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC2017RE12522 de 7 de noviembre de 2017, expedido por el Secretario de Educación y Cultura del Tolima, en respuesta a la petición del 20 de octubre de 2017 de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío del anticipo de cesantías establecido en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, contabilizada desde el 28 de noviembre de 2016 hasta el 1° de junio de 2017, en calidad de docente nacionalizado con régimen de cesantías retroactivo.
Como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, solicitó que se ordene a la NACIÓN MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FONDO Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 12 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, cancelarle el pago de la sanción moratoria a que tiene derecho por el pago tardío de anticipo de cesantías que le fue reconocido, equivalente a un día de salario por cada día de mora, contados a partir del día 70 hábil de efectuarse la solicitud, en los términos en la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006.
Asimismo, pidió que se condene a la entidad demandada a incorporar los ajustes de valor conforme al índice de precios al consumidor o al por mayor sobre las sumas adeudadas al demandante, conforme con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 151 y numerales 1, 2 y 3 del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011, y que se incorporen los ajustes de valor conforme el IPC, según lo dispuesto en el último párrafo del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 y se reconozcan y paguen los intereses moratorios sobre las sumas adeudadas al demandante, según lo dispuesto en el párrafo 3° del artículo 151 y numeral 4° del artículo 195 de la Ley 1437 de 2011.
La juez de instancia, mediante sentencia proferida el 22 de septiembre de 2021, declaró probadas las excepciones denominadas “Improcedencia pago de la sanción moratoria con recurso del Departamento del Tolima” y “cobro de lo no debido respecto del Departamento del Tolima”, declaró la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. SAC 2017re12522 de 23 de octubre de 2017, mediante el cual se negó al señor ALVARO RODRIGUEZ BARBOSA, el reconocimiento y pago de la sanción por mora establecida en la Ley 1071 de 2006.
A título de restablecimiento del derecho, condenó a la NACIÓN - MINSITERIO DE EDUCACION – FOMAG, a reconocer y pagar a favor del demandante un día de salario por cada día de retardo en el pago de la cesantía parcial solicitada, desde el 6 de diciembre de 2016 hasta el 23 de mayo de 2017, liquidada con base en las asignaciones básicas devengadas por el demandante durante los años 2016 y 2017, lo que arrojó un total de $18.899.417, suma cuya indexación ordenó a partir del 24 de mayo de 2017 hasta la ejecutoria de la sentencia. Por último, condenó en costas al FOMAG, para lo cual fijó la suma equivalente al 5% del valor de las pretensiones de la demanda, por concepto de agencias en derecho.
Para efectos de liquidar la sanción moratoria, consideró el A quo que debían tenerse en cuenta los salarios devengados durante los años 2016 y 2017, como quiera que la Entidad incurrió en mora en el pago de las cesantías del demandante a partir del 06 de diciembre de 2016 y esa mora se extendió hasta el 23 de mayo de 2017, pues como lo definió el A quo, el valor de las cesantías fue puesto a disposición del accionante el 24 de mayo de 2017, generándose un retardo de 159 días.
En cuanto al reconocimiento de la indexación y reconocimiento de interés moratorios, precisó que en la sentencia de unificación del año 2018 dictada por el Consejo de Estado, se advierte que la negativa al reconocimiento de la indexación se basa en la causación coetánea de la sanción y de la actualización, por ello, en sentencia posterior proferida el 26 de agosto de 2019, esa misma Corporación aclaró que el ajuste del valor a pagar por sanción moratoria durante los días de su causación era improcedente pero que el valor total generado por mora sí podría ser indexado en su valor desde la fecha en que cesó su causación hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, y que a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, las Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 13 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 sumas reconocidas generarían intereses, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Bajo ese argumento, la juez de instancia, ordenó la indexación sobre el valor de la mora generada, es decir, sobre la suma de dieciocho millones ochocientos noventa y nueve mil cuatrocientos diecisiete pesos ($18.899.417), reconocidos por concepto de los 159 días de retardo por en el pago de las cesantías parciales con reparación de vivienda, a partir del 24 de mayo de 2017 y hasta la ejecutoria de la sentencia, en los términos del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011; asimismo dispuso que se generarían intereses a partir del día siguiente de la ejecutoría de la sentencia, según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011.
Inconforme con dicha determinación, la entidad demandada interpuso recurso de apelación, manifestando su inconformidad con la forma de liquidación de la sanción moratoria, aduciendo que en los términos de la sentencia de unificación que reguló el asunto y considerando que el anticipo de las cesantías fue solicitado el 24 de agosto de 2016 y que la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 6 de diciembre de 2016, esta vigencia anual es la que debe tenerse en cuenta para la liquidación de la mora, de acuerdo con los parámetros de la sentencia de unificación de 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado.
Expuso también su reparo respecto de la indexación de la sanción moratoria ordenada por el A quo, señalando que la indemnización por mora no es objeto de indexación, asunto que considera ha sido suficientemente decantado por el Consejo de Estado, corporación que en Sala Plena de la Sección Segunda, acogió la posición de la Corte Constitucional mediante una sentencia de unificación, precisando algunas reglas sobre el salario base para calcular la sanción por mora estableciendo que la indexación no procedía respecto de la sanción por mora, haciendo una distinción para el efecto entre las funciones de las cesantías y las de la sanción por mora.
En ese orden de ideas, recuerda la Sala que uno de los aspectos sobre los que el Consejo de Estado sentó jurisprudencia en su sentencia de unificación sobre el tema, fue sobre el salario a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria en los eventos en los que se encuentre causada, afirmando que, tratándose de cesantías definitivas, el salario base para calcular la sanción moratoria será la asignación básica vigente en la fecha en que se produjo el retiro del servicio del servidor público, y en lo referente a las cesantías parciales, deberá tenerse en cuenta para el mismo efecto la asignación básica vigente al momento de la causación de la mora, sin que varíe por la prolongación en el tiempo.
(Negrilla y cursiva de la sala) De modo que, como en el caso concreto, la sanción moratoria se hizo exigible a partir del 6 de diciembre de 2016 a favor de la parte actora, corresponde liquidarla teniendo en cuenta el salario devengado por el señor ALVARO RODRÍGUEZ BARBOSA, en el año 2016, por lo tanto, se modificará el numeral tercero de la sentencia impugnada, en el sentido de establecer que la sanción moratoria reconocida a favor del demandante por los 159 días de retardo en el pago del anticipo de sus cesantías, deberá liquidarse con la asignación básica devengada durante la anualidad del año 2016.
No obstante, la Sala mayoritaria considera que la adecuada interpretación de la sentencia de unificación es la de adecuar el salario de liquidación de la sanción moratoria Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 14 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO.
Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 al devengado al momento en que esta se causa, tal como lo hizo la Juez A quo, en la sentencia apelada, conclusión de la cual se aparta el suscrito ponente. En lo concerniente a la indexación de la sanción moratoria, advierte la Sala que aun y cuando no es procedente el ajuste a valor presente de la sanción moratoria, una vez consolidada si es dable aplicar la actualización de la suma de dinero a reconocer en los términos del artículo 187 del CPACA; en efecto, el Consejo de Estado, en su sentencia de unificación así lo ratificó: “En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En consonancia, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, al referirse a la indexación de la sanción moratoria, ratificó que la improcedencia de la actualización referida al capital base de liquidación con la que se calcula la sanción, no impide dar aplicación al artículo 187 del CPACA.
Al respecto, señaló: “En lo concerniente a la actualización de la condena ordenada por el a quo, se aclara que si bien no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar la suma líquida de dinero que corresponda a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 20185 En tales condiciones, contrario a lo afirmado por la accionada, resulta acertado que el Tribunal de instancia haya ordenado que la condena sea actualizada conforme al artículo 187 del CPACA, lo que no constituye un doble castigo, sino que, por el contrario, comporta la garantía de mantener el valor adquisitivo del dinero dejado de recibir.
Por su parte, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado coincide con la subsección B al señalar: (…) No obstante, en lo que respecta al reconocimiento de la indexación, por parte del juzgador de primera instancia, se observa que en el numeral cuarto de la sentencia recurrida se dispuso: «Se condena a la entidad demandada, Nación -Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - a efectuar los ajustes de valor sobre las sumas que resulten a favor de la demandante según el Índice de Precios al Consumidor, de conformidad con el artículo 187 del C.P.A.C.A., atendiendo lo señalado en la parte considerativa de la presente sentencia» [Resaltado de la Sala] Sobre el particular, esta instancia dará aplicación a la regla de unificación fijada por el Consejo de Estado en la sentencia SUJ012-S2 de 18 de julio de 2018, en la que se concluyó que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por el pago 5 Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ-SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta). Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 15 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 tardío de las cesantías, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA, al respecto se indicó: «Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.» A partir de lo anterior, en la propia sentencia de unificación que se emplea como precedente para resolver la controversia, en su parte resolutiva se determinó como regla de unificación la siguiente: «CUARTO: SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías.
Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA.» En consecuencia, al analizar el contenido de la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el a quo no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que al instante de cumplir la providencia, se debía dar aplicación del artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación precitada, motivo por el que no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado por la parte demandada en el recurso de apelación.”6 En consecuencia, revisada la determinación adoptada por el A quo en la sentencia de primera instancia, la Sala concluye que lo ordenado por el A quo no fue la indexación de la sanción moratoria, como tal, sino que al momento de cumplirse la providencia, se debe dar aplicación a lo establecido en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011 con el objeto de ajustar la condena, orden fundamentada en la referida disposición y en la sentencia de unificación antes citada, razón por la cual no tiene vocación de prosperidad el cargo formulado al respecto por la parte demandada en el recurso de apelación. Finalmente, en relación con la censura frente a la imposición de costas, recuerda la Sala, que atendiendo el artículo 188 del CPACA, la única excepción para omitir la condena en costas es en aquellos procesos en los que se ventile un interés público y como quiera que éste no es el caso, es viable la imposición de la condena impuesta.
Así mismo, debe precisarse que, atendiendo al criterio objetivo de la imposición de costas, es claro que la norma faculta al juez para abstenerse o no, en caso que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, de manera que, tal decisión resulta ser 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A, Consejero Ponente: Gabriel Valbuena Hernández, 4 de mayo de 2023.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 16 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 facultativa, siempre que fundamente la misma y teniendo en cuenta los valores máximos estipulados por el Consejo Superior de la Judicatura para su imposición, de manera que el monto de la condena refleje la prosperidad parcial de las pretensiones.
En efecto, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En ese contexto deberá acreditar la parte vencedora la realización de gestiones dentro del trámite procesal, tal como lo demostró la parte demandante con la presentación de la demanda, comparecencia a audiencias y demás actuaciones inherentes al proceso, lo que lleva a considerar que la parte actora incurrió en gastos dentro del juicio.
En ese orden de ideas, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la condena en costas impuesta a la parte demandada y el valor fijó respecto de las agencias en derecho a favor de la parte demandante.
Así las cosas, la sentencia del 22 de septiembre de 2021 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, será confirmada parcialmente, en el sentido de modificar el numeral tercero de la providencia, advirtiendo que para efectos de la liquidación de la sanción moratoria reconocida a favor del demandante se tendrá en cuenta la asignación básica devengada en la anualidad de 2016, de acuerdo con lo esbozado en el cuerpo considerativo de la presente providencia. COSTAS El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Conforme a la composición de las costas, estas según el artículo 361 del CGP, están integradas por la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho.
En lo que respecta a las agencias en derecho, estas deben ser fijadas atendiendo la posición de las partes, y en aplicación a las tarifas contempladas en los acuerdos 1887 de 2003 y 10554 de 2016 expedidos por el Consejo Superior de la Judicatura, según sea el caso, resaltando que el mismo ordenamiento jurídico advierte que las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO 17 Demandante: ÁLVARO RODRÍGUEZ BARBOSA Demandado: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL, FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y OTRO. Radicación: 73001-33-33-007-2018-00111-01 Interno: 0858 – 2021 Visto lo anterior, aun cuando el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas de segunda instancia a la parte que se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, el numeral 8 ibidem también estipula que solo habrá condena en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, y como quiera que en esta instancia las partes no intervinieron, esta Colegiatura se abstendrá de condenar en costas en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E SEGUNDO: Sin costas.
TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen, realizando las anotaciones de rigor y dejando las constancias correspondientes en el sistema “SAMAI”. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA CARLOS ARTURO MENDIETA RODRIGUEZ ANGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Ibagué, el 22 de septiembre de 2021, de conformidad con lo esbozado en la parte considerativa de esta providencia