73001-23-33-000-2021-00358-00 · Administrative Court of Tribunal Administrativo del Tolima

REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAGISTRADO PONENTE: BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Ibagué, veintiuno (21) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) RADICACION: 73001-23-33-000-2021-00358-00 MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: FERNANDO - BOCANEGRA PINZON DEMANDADO: NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO TEMA: RECONOCIMIENTO PENSIÓN DE JUBILACIÓN DOCENTE ANTECEDENTES El señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN, actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo se realicen las siguientes declaraciones: “DECLARACIONES PRIMERA: Declarar la nulidad del oficio TOL2021EE018549 de 29 de mayo de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima mediante el cual se niega el reconocimiento de una pensión a mi poderdante.

CONDENAS Como consecuencia de las declaraciones anteriores y a título de RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO: 1. Se ordene a las demandadas NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL -FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – SECRETARÍA DE EDUCACIÓN DEL DEPARTAMENTO a reconocer, liquidar y pagar a mi mandante pensión de jubilación a la que Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 2 tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 91 de 1989 y Leyes 33 y 62 de 1985. 2.

Que se condene a las demandadas a reconocer y pagar a mi mandante, debidamente indexadas en su valor las sumas que dejó de percibir por concepto de pensión de jubilación, desde el momento en que adquirió su status pensional (55 años y 20 años de servicio) tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año deservicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados. 3.

Reconocer la compatibilidad entre pensión y sueldo que cobija los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003. 4. Condenar a la NACIÒN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDONACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que de estricto cumplimiento a la sentencia conforme lo disponen los artículos 189 y 192 del CPACA 5.

Condenar a las entidades demandadas a reconocer, liquidar y pagar los intereses de mora sobre las sumas adeudadas, conforme a lo establecido en el artículo 192 del CPACA 6. Condenar a las demandadas a reconocer sobre las mesadas adeudadas a mi mandante, los ajustes de valor de dichas sumas, conforme al índice de precios al consumidor. 7.

Condenar en costas a la demandada tal y como lo dispone el artículo188 del CPACA Las anteriores pretensiones se sustentan en los siguientes:

HECHOS 1. Mi mandante labora como docente al servicio público de educación del Departamento del Tolima afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y ha venido prestando sus servicios así: 2. Mi mandante ingresó al servicio público de educación desde el 02 de febrero de 1998, es decir, antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 3 en vigencia de la Ley 812 de 2003, la cual incorporó a los docentes a la Ley 100 de 1993, excluyendo únicamente la edad. 3.

De acuerdo con lo anterior, su pensión jubilación debe ser reconocida según lo establecido en las Leyes 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, es decir, 55 años de edad y 20 años de servicio, tomando como base de liquidación el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicio anterior a la adquisición de su status pensional, incluyendo la totalidad de los respectivos factores salariales devengados y respetando la compatibilidad que debe tener entre sueldo y pensión. 4.

Mi poderdante adquirió su status pensional el 21 de septiembre de 2018. 5. La entidad demandada niega la pensión de mi poderdante bajo lo establecido en la Ley 100 de 1993, con el argumento de que teniendo en cuenta la fecha de vinculación se debe liquidar en base al régimen de pensión vigencia Ley 812 de 2003, la cual ordena una liquidación de prima media y el cumplimiento de los requisitos del Artículo 33 de la Ley 100 de 1993, según las leyes vigentes y jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado, mi poderdante tiene derecho a ser pensionado con lo establecido en la Ley 33 y 62 de 1985 y Ley 91 de 1989, por pertenecer al régimen especial docente y tener un derecho adquirido al trabajar antes de la expedición de la Ley 812 del año 2003. 6.

La entidad demandada omite incluir en el cálculo de la pensión los tiempos laborados por mi poderdante mediante ordenes de prestación de servicios con el Departamento del Tolima desde el 27 de octubre de 200 hasta el 25 de julio del 2001. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Mediante apoderado judicial, el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, contestó la demanda indicando que se opone a todas las pretensiones, aludiendo que los actos atacados gozan de legalidad al haberse proferido de conformidad con la normatividad aplicable para el caso bajo estudio.

Señala, que en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que el régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial correspondería al establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a su entrada en vigor; por otra parte, los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003 serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 4 pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en cumplimiento de los requisitos establecidos en estas, con excepción de la edad de pensión de vejez que sería de 57 años tanto para hombres como para mujeres.

A su vez, esbozó que de acuerdo a la historia laboral de la accionante, se observó que estuvo vinculada como docente en propiedad desde el 12 de julio de 2005, es decir, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 812 de 2003, razón por la cual, sus derechos pensionales son los del régimen de prima media fijados en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003.

Precisó que, aun cuando la Ley 812 de 2003 fue derogada por el artículo 276 de la Ley 1450 de 2011, se mantuvo vigente la disposición contenida en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, la cual ha sido entendida y aplicada por el Consejo de Estado a través de la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019 cuya ponencia correspondió al Doctor Cesar Palomino Cortés. Finalmente, propuso como excepciones las siguientes: “Legalidad de los actos administrativos atacados de nulidad”, “Inexistencia de la obligación” e “Improcedencia de condena en costas”.

TRÁMITE PROCESAL Esta corporación admitió el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho mediante auto del 23 de noviembre de 2021 y corrió traslado a la entidad accionada para que contestara la demanda. Luego, con providencia del 24 de abril de 2023, se declaró que el presente asunto sería objeto de sentencia anticipada en cumplimiento de lo ordenado en el numeral 1 del artículo 182 A del CPACA, adicionado por el artículo 2 de la Ley 2080 de 2021, y se ordenó incorporar al expediente los documentos aportados por las partes con el escrito de demanda, a los cuales se les imprimiría el valor legal correspondientes y se fijó el litigio.

Así mismo, dentro del mismo auto se ordenó correr traslado a las partes para presentar por escrito sus alegatos de conclusión, y al representante del Ministerio Publico para que allegara su concepto. Mediante auto de 22 de junio de 2023, se oficio a la entidad accionada para que remitiera copia de la petición presentada. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 5 PARTE DEMANDANTE Dentro del término concedido, el apoderado judicial de la parte actora, allegó sus alegatos, ratificándose en los hechos y pretensiones de la demanda, ENTIDAD DEMANDADA Dentro del término concedido para que la entidad accionada presentara sus alegatos de conclusión, guardó silencio.

MINISTERIO PÚBLICO El representante del Ministerio Público, dentro del término concedido para emitir su concepto, guardó silencio. CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 152 de la Ley 1437 de 20111. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer si al señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. ESTUDIO SUSTANCIAL Ahora bien, de conformidad con lo señalado por el Consejo de Estado en su jurisprudencia, al referirse al régimen especial de los docentes, es claro que la especialidad de este régimen, comprende entre otros aspectos, el ingreso, ejercicio, estabilidad, ascenso y retiro de estos servidores (artículo 3º del 1 Al haberse radicado la demanda antes del cambio de competencia efectuado con la Ley 2080 de 2021, ver artículo 86 de dicha norma.

Para lo cual, se advierte que este régimen pensional, depende del tiempo y de la entidad en la que se prestó el servicio, dilucidándose variaciones en su alcance y características, tal como se observará a continuación: Ley 6ª de 1945 En materia pensional estableció dicha prestación para los servidores públicos nacionales, extendiéndose posteriormente, en aplicación de otros mandatos, a los servidores públicos del orden territorial.

Esta ley dejó de aplicarse para los empleados nacionales con la expedición del Decreto Ley 3135 de 1968 que reguló la materia para ese grupo, mientras que los empleados territoriales dejaron de estar sometidos a esta ley con la expedición de la Ley 33 de 1985. En el interregno, el legislador promulgó algunos regímenes especiales en materia pensional y también dictó algunas normas relevantes sobre el mismo asunto, aplicables para determinadas actividades.

Decreto Ley 3135 de 1968 Señaló, para el ámbito nacional que el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón, o 50 si es mujer, tendría derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pagara una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios devengados durante el último año de servicio, con excepción de aquellas personas que se desempeñen en actividades expresamente determinadas por ley.

Igualmente estableció, que a los empleados que a la fecha del Decreto, hubiesen cumplido dieciocho años continuos o discontinuos de servicios, en cuanto a la edad de jubilación, se les seguiría aplicando las disposiciones anteriores. Respecto a quienes se hallaren retirados del servicio, con veinte (20) años de labor continua o discontinua, tendrían derecho cuando cumplieran los 50 años de edad, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.

Decreto Ley 1045 de 1978, en su artículo 45, modificó el anterior decreto al señalar expresamente los factores salariales que se tendrían en cuenta para el reconocimiento de la pensión de jubilación, así: a. La asignación básica mensual, b. Los gastos de representación y la prima técnica. c. Los dominicales y feriados, d. Las horas extras, e. Los auxilios de alimentación y transporte, f. La prima de navidad g. La bonificación por servicios prestados, h. La prima de servicios, i. Los viáticos que reciban los funcionarios y trabajadores en comisión cuando se hayan percibido por un término no inferior a ciento ochenta días en el último año de servicio, j. Los incrementos salariales por antigüedad adquiridos por disposiciones legales anteriores al Decreto Ley 710 de 1978, k. La prima de vacaciones, l. El valor del trabajo suplementario y del realizado en jornada nocturna o en días de descanso obligatorio, m. Las primas y bonificaciones que hubieren sido debidamente otorgadas con anterioridad a la declaratoria de inexequibilidad del artículo 38 del Decreto 3130 de 1968.

De esa manera, la pensión de jubilación consagrada en el Decreto Ley 3135 de 1968 se continuó reconociendo, pero ya no sobre los salarios y primas de toda especie como lo indicaba el Decreto 1848 de 1969, sino sobre los factores señalados explícitamente en el artículo 45 del Decreto Ley. La Ley 33 de 1985, que sirvió de preámbulo al régimen pensional de carácter general, señaló en su artículo primero, que el empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva caja de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que haya servido de base para los aportes durante el último año de servicio.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 8 Del contenido del artículo 1º de esta ley, se deduce que la misma le es aplicable al sector público sin distinción, es decir, a los empleados oficiales de todos los niveles (nacional y territorial), exceptuando de su aplicación a los siguientes servidores: a) Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones; b) Los empleados oficiales que a la fecha de entrada en vigencia de esa ley hubiesen cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a esa ley, siempre y cuando dichas disposiciones hubiesen sido expedidas conforme a la Constitución. c) Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, estuviesen retirados del servicio a la entrada en vigencia de esa Ley, tendrían derecho, cuando cumplieran 50 años de edad, en el caso de las mujeres, o 55 años, en el caso de los varones, a una pensión de jubilación que se reconocería y pagaría de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro; d) Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hubiesen cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, quienes continuarían sometidos a las normas anteriores a la misma.

A su vez, que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 señala que todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier caja de previsión deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha caja. La Ley 62 de 1985, modificó el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, señalando en forma explícita los factores salariales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los empleados del orden nacional, así: a) asignación básica; b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; d) dominicales y feriados; e) horas extras; f) bonificación por servicios prestados; y Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 9 g) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

De manera expresa señaló dicha modificación que, en todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes. Cabe señalar que esta previsión legal se incluyó en los mismos términos como una disposición de carácter CONSTITUCIONAL a través del Acto Legislativo No. 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de nuestra Carta Magna.

Por último, si bien es cierto que el régimen de seguridad social contenido en la Ley 100 de 1993 no resultaba aplicable a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en virtud de lo señalado en el inciso segundo de su artículo 279, también lo es que, conforme a la Ley 812 de 2003, los docentes que se vincularon con posterioridad a la entrada en vigencia de dicha norma -27 de junio de 2003-, les resulta aplicable el régimen de prima media con prestación definida contenido en el Sistema General de Pensiones.

En efecto, respecto del régimen prestacional de los docentes, la ley 812 de 2003, mediante la cual se aprobó el Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, dispuso en su artículo 81: “ARTICULO

81. REGIMEN PRESTACIONAL DE LOS DOCENTES OFICIALES. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres…”.

El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003 estableció como exigencia que el solicitante pensional debe haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo; a Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 10 partir del 1o de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 10 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

De ahí que los presupuestos para acceder a la pensión de vejez del régimen del magisterio para los docentes incorporados a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003 son: i) 57 años de edad para hombres y mujeres, ii) 1000 semanas cotizadas en cualquier tiempo, que a partir de 2005 aumentaron así: Año Semanas cotizadas Año Semanas cotizadas 2003 1000 2010 1175 2004 1000 2011 1200 2005 1050 2012 1225 2006 1075 2013 1250 2007 1100 2014 1275 2008 1125 2015 1300 2009 1150 Como conclusiones generales del análisis normativo efectuado anteriormente, respecto del régimen pensional aplicable a los docentes públicos, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, este Tribunal trae el siguiente cuadro comparativo realizado por nuestro órgano de cierre: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 11 • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%2 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).

Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. 2 Los porcentajes varían de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.

Así lo determinó el Consejo de Estado en sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, en la que precisó que el régimen pensional de los docentes se determina por la fecha de ingreso al servicio educativo estatal, o lo que es lo mismo, desde la fecha de su vinculación. “ 2. De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.

La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.

II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos f previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres3.” Se concluye de todo lo anterior que el régimen pensional de un docente oficial depende de su vinculación como servidor público, en su calidad de docente, lo que exige un nombramiento en un cargo existente en una planta da cargos que cuenta con disponibilidad presupuestal y la correspondiente 3 Consejo de Estado Sección Segunda Sentencia de Unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, C.P. César Palomino Cortés, rad. 680012333000201500569-01 demandante Abadía Reynel Toloza.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 13 posesión. Estas exigencias adquieren singular importancia en el caso de los beneficiarios del régimen pensional establecido en la Ley 33 de 1985 cuyos destinatarios eran exclusivamente los servidores públicos oficiales de carácter nacional o territorial, pero debidamente vinculados como tales.

CASO CONCRETO El señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN, a través de apoderado judicial, instauró el presente medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la NACION – MINISTERIO DE EDUCACION – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, pretendiendo que su pensión de jubilación sea reconocida y pagada bajo los parámetros del Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 aplicable para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, pues a su juicio, el tiempo que laboró como contratista ejerciendo su labor como docente, debe ser tenido en cuenta al haber sido laborado con anterioridad a la entrada en vigencia de dicha Ley, es decir, antes del 27 de junio de 2003 situación que, en su criterio, la hace acreedora del régimen general docente pensional dispuesto en la Ley 33 de 1985.

Por su parte, la entidad demandada contestó oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones, manifestando que los docentes que se vincularan a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, serían afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con los derechos pensionales del régimen de prima media señalado en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, en tal sentido, el derecho pensional reclamado por la accionante debe ser reconocido de acuerdo a los parámetros establecidos en la ley 100 de 1993 y no la ley 33 de 1985, como lo solicita.

Razones por las que solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. En ese orden de ideas, le corresponde a esta corporación entrar a determinar, si al señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN, le asiste derecho a que se le reconozca, liquide y pague la pensión de jubilación conforme a los lineamientos fijados en las Leyes 33 de 1985, 62 de 1985 y 91 de 1989 o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado, al no acreditar los requisitos para acceder a dicha prestación. DEL RECONOCIMIENTO PENSIONAL DE LOS DOCENTES Ahora bien, en aras de resolver la litis planteada en el caso bajo estudio, se procede a revisar el material probatorio aportado al plenario, del cual se Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 14 desprende que el señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN nació el 28 de junio de 1954 e inicio sus labores como docente a partir del año 2000, a través de órdenes de prestación de servicios, celebrados con la Secretaría de Educación del Departamento del Tolima.

Por lo anterior, se proceden a relacionar los tiempos de servicios de la demandante los cuales fueron laborados en calidad de catedrática externa, así: ESTABLECIMIENTO EDUCATIVO NOMBRAMIENTO DESDE HASTA TIEMPO “Sede Isidro Parra Localidad única para Líbano”. Autorización de prestación de servicio educativo en forma temporal 27 de octubre de 2000 30 de noviembre de 2000 1 mes y 4 días “Sede Isidro Parra Localidad única para Líbano”.

Autorización de prestación de servicio educativo en forma temporal 27 de marzo de 2001 36 de julio de 2001 4 meses TOTAL TIEMPO DE SERVICIOS 5 meses y 4 días Así mismo, en el expediente digital, reposan los certificados de Historia Laboral del demandante, de los que se desprende que se desempeñó como docente al servicio la Secretaría de Educación del Tolima, vinculado mediante Decreto No. 0316 de 5 de julio de 2005 por medio de relación legal y reglamentaria, desde el 12 de julio de 2005 hasta la fecha de expedición de la certificación la cual data del 15 de abril de 2021; sin embargo, se calculará el tiempo hasta el 15 de septiembre de 2021, fecha del certificado de salarios, donde acreditaría un tiempo de servicios de 16 años, 2 meses y 4 días.

De conformidad con las pruebas relacionadas anteriormente, se evidencia que el demandante al momento de la reclamación administrativa, - 29 de mayo de 2021 -, contaba con 66 años de edad acreditando el requisito de edad para el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación en los términos solicitados por la demandante. De otra parte, en cuanto al tiempo de servicios advierte la Sala que de conformidad a las certificaciones salariales aportadas al plenario, y que Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 15 fueron referenciadas en precedencia, el demandante acreditó un tiempo de servicios al servicio de la docencia de 16 años, 7 meses y 8 días, en principio como catedrático externo al servicio de la Secretaría de Educación del Tolima, posteriormente, como docente en propiedad ante la misma Secretaría, tiempos que son computables para determinar el régimen aplicable pensional que se debe aplicar.

Frente a ello, es menester traer a colación pronunciamiento de la Sala Plena del Consejo de Estado, quien en sentencia de unificación de fecha 25 de agosto de 2016, proferida dentro del expediente con radicación No. 23001233300020130026001 (00882015), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter, de 25 de agosto de 2016, donde indicó que la vinculación de docentes bajo la modalidad de prestación de servicios, no desvirtúa el carácter personal de su labor ni mucho menos es ajena al elemento subordinación existente con el servicio público de educación, en virtud a que al igual que los docentes empleados públicos se: (i) Someten permanentemente a las directrices, inspección y vigilancia de las diferentes autoridades educativas, por lo que carecen de autonomía en el ejercicio de sus funciones, (ii) Cumplen órdenes por parte de sus superiores jerárquicos y (iii) Desarrollan sus funciones durante una jornada laboral de acuerdo con el calendario académico de los establecimientos educativos estatales en los que trabajen, motivo por el cual en virtud de los principios de primacía de la realidad sobre las formalidades e igualdad, los docentes contratistas merecen una protección especial por parte del Estado, máxime si se tiene en cuenta que algunas disposiciones regulatorias del sistema educativo en nuestro país, posibilitaron la vinculación de docentes a través de los llamados contratos u órdenes de prestación de servicios, tales como la Ley 29 de 1989, 60 y 115 de 1993, 344 de 1996, y 715 de 2001.

La anterior posición, ha sido ratificado por la Sección Segunda del Consejo de Estado, quien, en reciente sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló: “(…) Ahora, si bien no se niega la existencia de contratos de prestación de servicios del demandante con las mentadas entidades territoriales, lo cierto es que tal hecho de ninguna manera implica asumir que la calidad de sus actividades fue otra diferente a la de un docente oficial Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 16 propiamente dicho, esto al margen de que los efectos jurídicos en cuanto a la relación laboral no se hayan configurado en su momento.

Lo expuesto implica que sin perjuicio del vínculo contractual existente en los lapsos aludidos, y sin que en esta sentencia se emita pronunciamiento sobre una eventual declaratoria de existencia de una relación laboral para aquella época, sí debe entenderse que el señor Martínez Cuevas ejerció funciones propias e inherentes a la condición de docente estatal en cada uno de sus interregnos de ejecución. (…) A manera de colofón de estas precisiones, la Subsección encuentra ajustada a la realidad jurídica y jurisprudencial del caso, el tener como demostrada a favor del libelista la prestación de servicios propios de un docente oficial por el tiempo que se ejecutaron los contratos respectivos celebrados entre aquel y los municipios de Jenesano y Samacá, así como con el departamento de Boyacá. Ello en atención a que los mentados vínculos contractuales, en esencia lo que consolidaron fue una relación laboral subrepticia que implica tener en cuenta su vigencia para efectos de acumular ese lapso al período de labores del demandante como educador estatal, y por ende que se deriven las consecuencias, que en lo que respecta al marco normativo aplicable le correspondían en virtud de dicha calidad, tal como fue deprecado en la demanda.

(…) En suma, para el caso sub judice, las referidas consideraciones únicamente implican tener el período durante el cual subsistió la enervada relación contractual, como tiempo de servicio efectivamente laborado y acumulable en materia de acreditación de requisitos para acceder al reconocimiento de una pensión de jubilación por parte del señor Martínez Cuevas, sobre el cual efectivamente debieron efectuarse las respectivas cotizaciones.

Lo expuesto también ha sido materia de pronunciamiento por parte de esta Sala con base en las consideraciones esbozadas, específicamente para casos de reconocimiento4 y de reliquidación pensional5, que fueron analizados bajo los mismos supuestos del sub examine, relacionados con 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Segunda. Subsección A. Sentencias del 11 de febrero de 2021 dictadas en los procesos con radicados: 81001-23-33-000-2013-00079-01 (4021-2014) y 81001-23-33-000-2013-00005-01 (4114-2014); así como en providencia del 18 de febrero de 2021 proferida en el proceso con radicado: 81001-23-33-000-2013-00012-02 (4163-2014). 5 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 18 de noviembre de 2020. Radicado: 66001-23-33-000-2016-00082-01 (4676-2017). Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 17 varios docentes que se desempeñaron como tal a través de contratos de prestación de servicios.

Conforme a este entendido, se estima que, para la solución jurídica del presente caso, deben aplicarse los postulados a título de reglas previstos en la sentencia de unificación SUJ-014 -CE-S2 -2019 del 25 de abril de 2019, emanada de la Sección Segunda del Consejo de Estado, la cual pese a relacionarse concretamente con el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados al FNPSM, resulta útil en cuanto a las previsiones normativas sobre requisitos y condiciones jurídicas para acceder y consolidar el derecho prestacional propiamente dicho.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) De acuerdo con lo esgrimido, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades y tratándose de un docente que laboró al servicio de la Secretaría de Educación del Tolima, no es de recibo el argumento esbozado por la entidad demandada en la negativa que le dio a la demandante cuando le solicitó el reconocimiento pensional, al afirmar, que su derecho pensional es el contenida en la Ley 812 de 2003, situación que no obedece a la realidad, pues del material probatorio relacionado en el plenario, se advierte que el señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN se vinculó desde el 27 de octubre de 2000, al servicio de la Secretaría de Educación del Municipio del Tolima, como catedrático externo, periodos que señala la accionante fueron ejercidos con órdenes de prestación de servicios, otorgándole a la demandante como docente-contratista el carácter de trabajador al servicio del Estado para efectos pensionales, evento en el cual no se requiere la sentencia del juez que declare la existencia del contrato realidad.

En ese orden de ideas, de conformidad a la jurisprudencia del Consejo de Estado, los tiempos de servicios laborados mediante órdenes de trabajo son válidos para efectos pensionales, para cuyo efecto no se requiere la declaratoria judicial previa de la relación laboral, siempre y cuando lo pretendido se circunscriba al tema pensional. En este punto, es menester traer a colación sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, donde la Sala Plena unificó criterios en cuanto al régimen pensional dispuesto para los docentes, derivado del artículo 15 de la Ley 91 de 1989, en los siguientes términos6: 6 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda.

Sentencia de unificación jurisprudencial SUJ-014-CE-S2 -2019. Expediente: 680012333000201500569-01 (0935-17) de 25 de abril de 2019. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 18 “5.

De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.

II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. 46. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 1985”.

(Negrilla y subraya fuera del texto original) En tal sentido, al haberse vinculado como docente al servicio de la Secretaría de Educación del Tolima desde el año 2000, es decir, con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, por lo que en principio, debe realizarse la aplicación integral de la Ley 33 de 1985, por vía de transición de la Ley 100 de 1993, norma que prevé los siguientes requisitos: - Edad: 55 años para hombres y mujeres - Tiempo de servicios: 20 años continuos o discontinuos - Tasa de remplazo: 75%. - Ingreso Base de Liquidación: Que comprende i) el período del último año anterior a la adquisición del estatus y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.

Ahora bien, trayendo dichos requisitos al sub judice, se dilucida que si bien el accionante acredita 55 años de edad, no ocurre lo mismo con el tiempo de servicios pues solo cuenta con tiempo de servicios de 16 años, 7 meses y Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 19 8 días Empero, debe tenerse en cuenta el hecho de que el libelista alega la realización de aportes a Colpensiones, así como los generados en el sector público ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio por su nombramiento oficial como docente, ello a fin de acreditar el tiempo de servicio requerido.

Ante esta situación, el Consejo de Estado en sentencia del 19 de enero de 2023, C.P: William Hernández Gómez, proferida dentro del expediente con radicación No. 15001-23-33-000-2019-00103-01 (3083-2022), señaló que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988, por lo que, además, indicó la forma en que debe aplicarse tratándose de docentes: Acerca de este postulado y como se vislumbra de lo expuesto con antelación, la sentencia unificadora aludida solo desarrolló la determinación de los regímenes para los casos de docentes oficiales cuyo tiempo de servicio hubiese sido prestado únicamente en el sector público y cotizado exclusivamente al FNPSM.

No obstante, dicha providencia se abstuvo de plantear el supuesto cuando, por ejemplo como sucede en el sub judice, el educador también tiene acumulados tiempos cotizados como contratista y aportados a otra administradora como lo era el entonces ISS (hoy Colpensiones). Para esta clase de eventos, la normativa aplicable necesariamente correspondía a la Ley 71 de 1988 que regulaba lo propio en lo que respecta a la denominada «pensión por aportes» y no la Ley 33 de 1985.

Empero, sin perjuicio de lo anterior, la Subsección advierte que la falta de pronunciamiento expreso en la sentencia de unificación bajo estudio, no implica que aquella no pueda aplicarse o que deba resolverse el caso sin su observancia. Esta situación lo que conlleva es el planteamiento de un ejercicio hermenéutico sistemático y teleológico que concite tanto el marco normativo que rige lo propio como los lineamientos jurisprudenciales existentes sobre la materia, a fin de articular de manera coherente, posturas jurídicas que permitan resolver el problema jurídico planteado.

Este presupuesto interpretativo ya ha sido aplicado para resolver procesos de reconocimiento y reliquidación pensional con base en la Ley 71 de 1988, pero con sujeción de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 que desarrollaba fundamentos sobre la base Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 20 de la Ley 33 de 1985.

Bajo este contexto, encuentra la Sala que para los casos de docentes con acumulación de aportes al ISS al igual que al FNPSM como es el de la parte activa, la regla jurisprudencial de la sentencia de unificación relativa al régimen pensional aplicable a tales servidores, vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, sería la Ley 71 de 1988.

(…) En este sentido, al no resultar regentes para el caso de los aludidos educadores oficiales las previsiones que sobre el ingreso base de liquidación formuló la Ley 100 de 1993, evidentemente el período para la determinación de tal concepto no podría ser el correspondiente al del artículo 21 de la norma ejusdem, sino el previsto en la Ley 33 de 1985, tal como lo señaló la mentada sentencia de unificación, lo cual, además es concordante con las estipulaciones que sobre la materia previó la Ley 71 de 1988 (en este caso particular de pensión por acumulación de aportes)18, esto es, el señalado en el artículo 6.° del Decreto 2709 de 199419 que indicó lo siguiente: «Artículo 6º.

Ahora bien, tal como se resaltó en la norma trasuntada, el período que debe tenerse en cuenta para calcular el IBL de la pensión por aportes es el del último año de servicios. Sin embargo, dicho presupuesto contempla la excepcionalidad legal que le sea propia, y por tal motivo, al verificar que el presente caso se trata de una pensión por aportes de un docente oficial, claramente se presenta una divergencia que atañe a que el período aludido es el del año inmediatamente anterior a la adquisición del estatus jurídico pensional y no el de la última anualidad de labores.

A este punto se arriba en la medida en que precisamente, la condición especial de los educadores estatales, implica que estos pueden percibir dos asignaciones del tesoro público como serían específicamente el salario y la pensión ordinaria de jubilación, tal como lo contempla el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992, así como el artículo 5.° del Decreto 224 de 1992 y el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979.

Por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a estos, puesto que tal presupuesto fue objeto de definición de regla jurisprudencial de manera general en la sentencia de unificación objeto de estudio para esta clase de servidores, sin que por el hecho de consolidarse este caso en una pensión por aportes o por la condición de educadores ello pueda variar para contabilizar todos los emolumentos de tipo remunerativo que se hubiesen percibido.

Establecido lo anterior, tenemos que el artículo 7 de la Ley 71 de 1988, contempló: «ARTÍCULO 7.º A partir de la vigencia de la presente Ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer.» En el cartulario, se aprecia que el accionante cotizó a Colpensiones 882,76 semanas, aproximadamente 17 años.

Del mismo modo, ha efectuado aportes al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, desde el 12 de julio de 2005 hasta el 15 de septiembre de 2021 (Fecha del certificado de información laboral), para un acumulado de 16 años, 2 meses y 4 días por su servicio en el sector público como docente oficial bajo una relación legal y reglamentaria.

El total del período acumulado por labores y cotizaciones en ambos sectores es de 33 años 7 meses y 8 días, es decir, más de 20 años de aportes. De acuerdo con ello, el demandante acreditó los requisitos para obtener la pensión de jubilación prevista en la Ley 71 de 1988, esto es, más de 20 años de aportes a pensión tanto al ISS como al FNPSM y 60 años de edad.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 22 Ahora bien, en cuanto al periodo para liquidar la pensión, el Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988) en su artículo 6 consagró: Artículo 6º.

Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas en la ley. Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente.» Siendo ello así, la consolidación del estatus pensional corresponde al 28 de junio de 2014, fecha en que cumplió los 60 años de edad (nació el 28 de junio de 1954), momento para el cual ya había cumplido los 20 años de aportes o cotizaciones efectuadas a Colpensiones y como docente oficial vinculado al FNPSM.

La pensión de jubilación se debe liquidar con el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el año anterior a la fecha de adquisición del estatus jurídico pensional, esto es, del 28 de junio de 2013 al 28 de junio de 2014, con motivo del tratamiento diferencial al tratarse de un docente oficial, por lo que el período de liquidación no es el último año de servicio sino la anualidad anterior a la adquisición del estatus respectivo, toda vez que puede percibir simultáneamente tanto la pensión ordinaria de jubilación como el salario de docente oficial en virtud de la excepcionalidad legal que así lo permite y que se encuentra consagrada en el artículo 19, literal g) de la Ley 4.ª de 1992 y el artículo 19 de la Ley 334 de 1996.

La sentencia de unificación del Consejo de Estado de 25 de abril de 2019, Radicación No. 680012333000201500569-01 (Exp. 0935-2017) indica: “a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.” (Negrilla y subraya fuera del texto original) Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 23 Factores del artículo 1.° de la Ley 62 de 1985: a) asignación básica, b) gastos de representación; c) primas de antigüedad, d) técnica, ascensional y de capacitación; e) dominicales y feriados; f) horas extras; g) bonificación por servicios prestados; y h) trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio. «Decreto 2709 de 1994 (regulatorio del artículo 7.° de la Ley 71 de 1988).

Artículo 8º. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75% del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes, no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley.».

Así las cosas, de acuerdo con las pruebas allegadas, los factores devengados por el accionante entre 28 de junio de 2013 al 28 de junio de 2014 fueron asignación básica, prima de navidad, prima de servicios, prima de vacaciones, subsidio de alimentación y horas extras. Por lo tanto, los factores a incluir en el IBL son el salario o asignación básica mensual, más las horas extras y el monto de la pensión será el 75% de tales conceptos devengados en el año anterior a la fecha de adquisición del estatus pensional, atendiendo a que no es procedente la inclusión de todos los emolumentos, pues conforme a la sentencia SUJ-014-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, solo pueden computarse los factores sobre los cuales el docente hubiese realizado aportes y que estuviesen enlistados en el artículo 1.° de la Ley 62 de 1985.

Conforme lo expuesto, el señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN, al tener 60 años de edad y un tiempo de servicios superior a los 20 años, se hace acreedora al reconocimiento, liquidación y pago de su pensión de jubilación bajo las prerrogativas establecidas en la Ley 71 de1988, en los términos indicados, razón por la cual, deberá declararse la nulidad del acto demandado.

Ahora bien, en caso de haberse reconocido pensión al accionante en los términos de la Ley 100 de 1993, debe indicarse que esta es incompatible con la reconocida en la presente decisión, por lo que deberá renunciar a ella, al serle mas beneficiosa respecto a su quantum y la posibilidad de ser compatible con el salario. DE LA COMPATIBILIDAD ENTRE EL SALARIO Y LA PENSIÓN Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 24 Frente a este punto, la parte demandante, solicita que se reconozca la compatibilidad entre la pensión de jubilación solicitada y el sueldo que cobija a los docentes con vinculación antes de la expedición de la Ley 812 de 2003.

Es por ello, que advierte la Sala que la Constitución Política de 1991, ha establecido en su artículo 28 que está prohibido percibir más de una asignación proveniente del tesoro público: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley.

Entiéndase por tesoro público el de la Nación, el de las entidades territoriales y el de las descentralizadas. Dicho precepto constitucional, fue desarrollado por el artículo 19 de la Ley 4 del 18 de mayo 1992, que señaló: “Nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público, ni recibir más de una asignación que provenga del Tesoro Público, o de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado.

Exceptúanse las siguientes asignaciones: a. Las que reciban los profesores universitarios que se desempeñen como asesores de la rama legislativa; ( ) g. Las que a la fecha de entrar en vigencia la presente Ley beneficien a los servidores públicos oficiales docentes pensionados.” (Negrilla y subraya fuera del texto original). Es decir, que dicha norma exceptuó a los docentes que ya se encontraran pensionado antes de la entrada en vigencia de la Ley 4 de 1992, es decir, antes del 18 de mayo de 1992.

De otra parte, el ordinal 2 literal a) del artículo 14 de la Ley 91 de 1989, establece que: “Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 25 tener derecho a la pensión gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.

Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación (…)” (Negrilla y subraya fuera del texto original) A su vez, la Ley 60 de 1993 en su artículo 6 inciso 4, dispuso: “El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones.

El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial”. También se observa que de acuerdo al artículo 5 del Decreto 224 de 1972 el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, por ello, al tenor de esta disposición los docentes están facultados para percibir la pensión de jubilación y el salario.

Por ello, los educadores se encuentran exceptuados de la prohibición de recibir doble asignación del tesoro público, en virtud a que el artículo 6 de la Ley 60 de 1993 dejó a salvo la compatibilidad entre las prestaciones pensionales y las asignaciones derivadas del ejercicio de la actividad docente. A su vez, son conocidas las excepciones para el sector docente respecto de la prohibición de erogar dos asignaciones con cargo al tesoro público, que, dentro de las salvedades previstas en el Decreto Ley 1278 de 2002, corresponden a la posibilidad de percibir pensión gracia y de jubilación, y la compatibilidad de esta con el salario siempre que el docente no tenga edad de retiro forzoso y mantenga aptitud mental y física.

Sobre este tema, la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia preferida dentro del proceso con radicación NI. 4755-2021, C.P: Sandra Lisset Ibarra Vélez, recordó que el régimen pensional especial para los maestros, es el que permite que el ejercicio de la docencia y el goce de la pensión de jubilación se disfruten de manera simultánea, escenario que se enmarca en el sub judice.

Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 26 Conforme a lo previsto en el artículo 10 del Decreto 2709 de 19947, es al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio al que le compete el reconocimiento del derecho en mención. Atendiendo a que debe primar el principio de sostenibilidad financiera del sistema en razón de los aportes a los que estaban obligados el accionante y los municipios y Departamento donde laboró bajó ordenes de prestación de servicios, se ordenará al FNPSM ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro, en caso de que aún no lo hayan hecho, de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor Fernando Bocanegra Pinzón (si existieren), y en todo caso solo en el porcentaje que le corresponde tanto al accionante como a las referidas autoridades como empleadores de aquel, esto por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

En ese orden de ideas, la pensión de jubilación que esta Corporación le está reconociendo será a partir del 28 de junio de 2014, fecha en que consolidó su estatus pensional, advirtiéndose, que su reconocimiento es compatible con el salario que le corresponda como docente, hasta que la actora adquiera la edad de retiro forzoso, o hasta cuando desee seguir laborando.

DE LA PRESCRIPCIÓN Sobre la prescripción el Decreto 3135 de 1968 estableció en su artículo 41, lo siguiente: "ARTICULO 41. Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” En el presente caso, se tiene que la demandante adquirió su status pensional el día 28 de junio de 2014, y presentó reclamación administrativa el 26 de abril de 2021, por lo cual se declararán prescritas las mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2018. 7 Artículo 10.

La pensión de jubilación por aportes será reconocida y pagada por la última entidad de previsión a la que se efectuaron aportes, siempre y cuando el tiempo de aportación continuo o discontinuo en ellas haya sido mínimo de seis (6) años. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 27 REAJUSTE DE LA MESADA PENSIONAL Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste de las sumas adeudadas en la forma determinada por el Consejo de Estado, aplicando la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir por el demandante por concepto de la pensión gracia reconocida, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

RECAPITULACIÓN En ese orden de ideas, esta Corporación encuentra que al señor Fernando Bocanegra Pinzón en su calidad de docente oficial desde antes de la Ley 812 de 2003 con acumulación de aportes a Colpensiones y al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como educador estatal con relación legal y reglamentaria vigente, en efecto tiene derecho a que la entidad demandada le reconozca y pague la pensión de jubilación conforme a la Ley 71 de 1988 y en atención a su calidad de maestro del sector púbico, al margen de las formas de vinculación mediante las cuales desempeñó dichas funciones en instituciones de entidades territoriales.

La pensión será reconocida con efectividad a partir del 28 de junio de 2014, cuando adquirió el estatus pensional, pero con efectos fiscales desde el 26 de abril de 2018 por prescripción trienal de mesadas. El derecho será calculado en un monto correspondiente a una tasa de reemplazo del 75% sobre el ingreso base de liquidación, determinado sobre el promedio de los factores salariales respecto de los cuales el demandante realizó aportes durante el año anterior a la adquisición del estatus pensional, que equivalen en el presente caso a la asignación básica y las horas extras causadas y pagadas entre el 28 de junio de 2013 al 28 de junio de 2014.

CONDENA EN COSTAS. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 28 De conformidad con el artículo 188 del CPACA, condénese en costas de esta instancia a la parte demandada.

Liquídense de conformidad con lo dispuesto en el artículo 366 del C.G.P, siempre y cuando se encuentre demostradas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.

FALLA PRIMERO. - DECLARAR la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio TOL2021EE018549 de 29 de mayo de 2021 proferido por la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante el cual negó el reconocimiento de la pensión de jubilación del demandante, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: En consecuencia, a título y restablecimiento del derecho, CONDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a que reconozca, liquide y pague a favor del señor FERNANDO BOCANEGRA PINZÓN la pensión de jubilación a que tiene derecho, de acuerdo con lo establecido en la Ley 71 de 1988 y el Decreto Reglamentario 2709 de 1994, es decir, en un monto equivalente al 75% del promedio de la asignación básica y las horas extras percibidas por el accionante durante el año anterior a la adquisición del estatus jurídico, correspondiente al período comprendido entre el 28 de junio de 2013 a 28 de junio de 2014, ello con efectividad desde esta última fecha, sin estar condicionada a la demostración del retiro definitivo del servicio, pero con efectos fiscales desde el 29 de mayo de 2018 por prescripción trienal de mesadas Los dineros serán actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE, a Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 29 partir del día 28 de junio de 2014, fecha de adquisición del estatus pensional, de acuerdo a lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia. ORDENAR a la NACIÓN- MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO ejecutar las actuaciones interadministrativas pertinentes y necesarias para que se adelante el cobro, en caso de que aún no lo hayan hecho, de las sumas faltantes por concepto de cotizaciones a pensión pendientes del señor Fernando Bocanegra Pinzón (si existieren), tanto al accionante como al Departamento del Tolima como empleador de aquel y en todo caso solo en el porcentaje que les corresponde, por los períodos durante los cuales se evidenció una relación laboral subrepticia basada en sendas relaciones contractuales.

En caso de haberse reconocido pensión al accionante en los términos de la Ley 100 de 1993, debe indicarse que esta es incompatible con la reconocida en la presente decisión, por lo que deberá renunciar a ella, al serle mas beneficiosa respecto a su quantum y la posibilidad de ser compatible con el salario.

TERCERO: Declarar probada parcialmente la excepción de prescripción trienal de mesadas causadas con anterioridad al 26 de abril de 2018.

CUARTO: Los valores adeudados por concepto de la pensión de jubilación reconocida, deberán actualizarse de acuerdo a la fórmula establecida en la presente providencia y lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A.

QUINTO: Condenar en costas de esta instancia a la parte demandada, conforme lo preceptuado en el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con el art. 365 del C.G.P., según se encuentren probadas y causadas. Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente. Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

Liquídense de conformidad con lo establecido en el artículo 366 del Código General del Proceso.

SEXTO: Una vez en firme ésta providencia, archívese y devuélvase los remanentes de los gastos del proceso a la parte accionante, si los hubiere. Expediente: 73001-23-33-000-2021-00358-00 Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Fernando Bocanegra Pinzón Demandado: Nación – Ministerio De Educación Nacional– Fondo De Prestaciones Sociales Del Magisterio 30 La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado