REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA MAG. PONENTE: DR. BELISARIO BELTRAN BASTIDAS Ibagué, siete (07) de septiembre del dos mil veintitrés (2023) Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: ROBINSON LÓPEZ CAMACHO Demandados: NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJERCITO NACIONAL Tema: REAJUSTE SUBSIDIO FAMILIAR - CADUCIDAD OBJETO DE LA PROVIDENCIA Se encuentra el presente proceso para decidir el recurso de apelación formulado por el apoderado judicial de la parte actora, contra el fallo proferido en audiencia inicial celebrada el día 22 de junio de 2022 por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, mediante la cual declaró probada la excepción de caducidad.
ANTECEDENTES El señor ROBINSON LÓPEZ CAMACHO actuando a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, presenta demanda contra LA NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL, para lo cual eleva las siguientes: PRETENSIONES “PRIMERA: Que se declare la nulidad del acto administrativo No. 20183112220911 MDN – CGFM – COEJ – SECEJ – JEMGF – COPER - DIPER- 1.10, fechado noviembre 14 de 2018, mediante el cual el Comando del Ejército Nacional negó las peticiones solicitas por mi poderdante.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaratoria, en calidad de restablecimiento del derecho el Comando del Ejército Nacional reliquide y cancele a mi poderdante el subsidio familiar pagado a mi poderdante a partir del 27 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta lo ordenado en el Decreto 1794 de 2000, que establece en su artículo 11.
SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 2 familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.” TERCERA: Igualmente se ordene la reliquidación del subsidio familiar con los efectos prestacionales que de ello se derive de conformidad a lo ordenado en el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11.
CUARTA: Se continúe pagando el subsidio familiar de conformidad a lo ordenado en el Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11. QUINTA: El Pago efectivo e indexado de los dineros que resulten de la reliquidación solicitada y las sumas efectivamente canceladas desde que se causó el derecho. SEXTA: Condénese a la Nación – Ministerio de Defensa - Ejercito Nacional, en costas y agencias en derecho de conformidad con lo ordenado en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.” Las anteriores pretensiones las soporta en los siguientes:
HECHOS “PRIMERO: El señor ROBINSON LOPEZ CAMACHO, ingreso a las filas del Ejército Nacional como soldado voluntario el día 02 de Julio del año 2000 de acuerdo a lo establecido en la Ley 131 de 1985, y después promovido a soldado profesional de conformidad a lo establecido en el Decreto 1790 de 2000.
SEGUNDO: El día 27 de agosto de 2011 mediante Escritura 852 de la Notaria Octava del Circuito de Ibagué el señor Soldado Profesional ROBINSON LÓPEZ CAMACHO y la señora DORANIS CARDONA VACA celebraron Matrimonio Civil, como se muestra es evidente y se reconoce el vínculo marital del aquí relacionado.
TERCERO: El señor Soldado Profesional ROBINSON LÓPEZ CAMACHO presentó la documentación para el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Decreto 1794 de 2000, en su artículo 11, pero para esa fecha no estaba vigente pues la cita norma había sido derogada por el decreto 3770 del año 2009.
CUARTO: Posteriormente, La Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante OAP No. 1919 del 30 de agosto de 2014, le cancela el subsidio familiar en la cuantía del Veinte y tres por ciento (23%) de acuerdo a lo establecido en el Decreto 1161 de 2014, en su artículo 1. Literal “… a). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 3 pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.
(…) c). Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%); cuando de acuerdo con las leyes y jurisprudencia vigentes debe cancelársele el subsidio familiar establecido en el decreto 1794 del año 2000 en su artículo 11.
QUINTO: El 15 de Junio de 2018, el señor Soldado Profesional ROBINSON LÓPEZ CAMACHO interpuso derecho de petición ante el Ministerio de Defensa Nacional – Ejercito Nacional – Nomina de Ejército Nacional solicitando la reliquidación y pago del Subsidio Familiar a partir del 27 de agosto de 2011 en los términos del Decreto 1794 de 2000 art. 11, Igualmente solicitó la reliquidación para efectos prestaciones de ley, se reajuste y continúe pagando el subsidio familiar en los términos del art. 11 Decreto 1794 de 2000, Decreto 4433 de 2004 art. 13 Numeral 13.1.7., de conformidad con el artículo 2 de la Ley 4 de 1992.
SEXTO: La Oficina Ejecución Presupuestal de la Dirección de Personal del Ejército Nacional mediante oficio 20183112220911: MDN-CGFM-COEJC- SECEJ-JEMGFCOPER-DIPER-1.10 fechado 14 de noviembre de 2018 niega el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del Art. 11 del decreto 1794 de 2000.
SEPTIMO: De igual forma mi poderdante, en razón al principio de la obediencia debida no presento reclamación alguna por el desconocimiento de sus derechos, ante el riesgo de ser catalogada su conducta como una falta contra la disciplina y la obediencia, que podrían originar que en aplicación del principio de discrecionalidad fuera desvinculado del servicio activo mediante el mecanismo del poder discrecional.
OCTAVO: Teniendo las anteriores circunstancias y vista la mala liquidación del subsidio familiar de señor Soldado Profesional ROBINSON LOPEZ CAMACHO, me ha conferido poder para el trámite de la presente reclamación.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La apoderada judicial de la NACIÓN-MINISTERIO DE DEFENSA-EJÉRCITO NACIONAL contestó la demanda, argumentando que se opone a cada una de las pretensiones incoadas en la demanda, por carecer de sustento fáctico y jurídico, al no estar acreditado que los actos demandados están viciados de nulidad, contrario a ello, afirma que se configura la causal de exculpación de Legalidad del Acto Administrativo demandado.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 4 Sostiene, que en el sub judice se pretende que se declare la nulidad del acto administrativo por medio del cual la Entidad le negó el reconocimiento y pago del subsidio familiar en los términos del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, nulidad a la cual se opone, afirmando, que a actor no le asiste derecho a ello, indicando, que si bien es cierto contrajo matrimonio civil con la señora Doranis Cardona Vaca el día 27 de agosto de 2011, nunca informó dicha situación a la entidad, y por ende, tampoco allegó la documentación que así lo demostrará, toda vez que es con base en dicha información personalísima, que se procede a reconocer y pagar el subsidio familiar en los porcentajes específicos para cada caso.
Por lo anterior, arguye que la carga de informar aspectos que corresponden a la esfera personal de un trabajador, como lo es el cambio de estado Civil, compete única y exclusivamente a él, como acertadamente lo han estipulado los Decretos sobre la materia, y tal y como lo había señalado en su oportunidad el Decreto 1794 de 2000, evidenciándose, que fue posteriormente, que el señor LOPEZ CAMACHO puso en conocimiento su estado civil, la misma consolida la situación mediante Orden Administrativa de Personal N° 1919 del 30 de agosto de 2014, reconociéndole y pagándole el subsidio familiar, de acuerdo con el Decreto 1161 de 2014, vigente a la fecha en que el actor informó a la Entidad.
Finalmente, alude que sin duda alguna es claro que los actos administrativos demandados se ajustan a la normatividad legal, ya que no existen fundamentos de hecho o de derecho que permitan modificar, corregir o aclarar las decisiones del ente Militar, razones en las que se funda para solicitar que se nieguen las pretensiones de la demanda, declarando la legalidad del acto de la administración. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA En sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el día 22 de junio de 2022 el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió declarar probada la excepción de caducidad, para lo cual sostuvo la siguiente tesis: “(…) El medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no fue impetrado oportunamente por lo tanto se configura el fenómeno jurídico de la caducidad.
(…)” Así mismo, argumentó: “Conforme a lo expuesto se tiene que el acto administrativo demandado fue proferido desde el 14 de noviembre de 2018, estando en actividad el demandante, notificado el 04 de diciembre de 2018 conforme lo demuestra la guía de recibo No. a constancia de ra049414100co vista a folio 53 del expediente digital en bloque.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 5 Sin embargo, de la documental aportada al expediente, se advierte que el demandante fue retirado de la actividad militar el a partir del 31 de mayo de 20195 y le fue reconocida una asignación de retiro mediante resolución 5179 del 24 de mayo de 2019.
Ciertamente el ajuste al subsidio familiar, dejó de tener connotación de prestación periódica para convertirse a partir de la fecha de desvinculación en una suma única. Por tanto, al producirse la desvinculación del servicio, se hace un reconocimiento de prestaciones definitivas y, en tal medida, las prestaciones o reconocimientos salariales que periódicamente se reconocían y pagaban, bien sea mensual, trimestral, semestral, anual o quinquenalmente, dejan de tener el carácter de periódicos, pues ya se ha expedido un acto de reconocimiento definitivo, al momento de finiquitar la relación laboral.
En consecuencia, el reconocimiento y pago de la reliquidación solicitada por no haberse cancelado el subsidio familiar en actividad conforme al artículo 11 del decreto 1794 de 2000, dejo de tener la connotación de periódica desde el momento en que se produjo la desvinculación del servicio el 31 de mayo de 2019, instante a partir del cual podía acudir a la jurisdicción para reclamar el derecho que consideraba afectado.
En atención a lo anterior, la norma aplicable para determinar el término oportuno para la presentación de la demanda en el caso concreto es el literal d), numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo que prescribe, que la demanda deberá ser presentada dentro de los cuatro meses, contados a partir del día siguiente de la notificación del acto administrativo.
En el presente asunto el término de caducidad inicia con la notificación del acto que lo retira del servicio, teniendo en cuenta que es el momento en que pierde la connotación de prestación periódica. Así, tenemos que conforme a la resolución No. 5179 del 24 de mayo de 2019 que le reconoce la asignación de retiro al señor Robinson López Camacho, fue retirado, a partir del 31 de mayo de 2019.
Así las cosas, a partir del 1 de junio de 2019, se empezaron a contar los 4 meses para presentar la demanda en estudio, término que venció el 1 de octubre de 2019, por lo que a la fecha en la que se solicitó el agotamiento del requisito de procedibilidad ante la procuraduría judicial, esto es el 30 de septiembre de 2020, ya había operado el fenómeno jurídico de la caducidad.
En consecuencia, se declarará probada la excepción de caducidad formulada por el Ministerio Público. (…) Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 6 De las costas procesales El artículo 188 del CPACA establece que, salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del código de procedimiento civil, hoy código general del proceso.
De conformidad con lo anterior, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del CGP dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso. así mismo, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Así las cosas, se condenará en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada, para lo cual se fijarán como agencias en derecho para cada uno el equivalente a 15 días del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, atendiendo las pautas fijadas por el consejo superior de la judicatura en el artículo 5 del acuerdo no. PSAA16-10554 del 05/08/2016.
En mérito de lo expuesto la suscrita Jueza Primera Administrativa Del Circuito De Ibagué, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: Declarar de probada la excepción de caducidad del presente medio de control solicitado por el Ministerio Publico, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: condenar en costas a la parte demandante y a favor de la parte demandada, fijando como agencias en derecho para cada uno de los demandados el equivalente a quince días del salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia, (…)” RECURSO DE APELACIÓN Inconforme con la anterior providencia, el apoderado judicial de la parte demandante, interpuso recurso de apelación, contra la sentencia de primera instancia, al no compartir la decisión que declaró probada la excepción de caducidad, para lo cual arguye, que el A Quo una vez verificó los hechos los cuales dio como probados, podría haber reconocido el derecho al subsidio familiar en cabeza del soldado profesional(r) ROBINSON LÓPEZ CAMACHO, de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000; pero contrario a ello, la juez primera desconoció el derecho que le asistía al actor, declarando la excepción de caducidad.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 7 Señala, que los derechos de trabajadores, tiene una prescripción trienal, en el caso de los particulares, y cuatrienal para los militares, aclarando que con la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004, esta se volvió trienal para todos trabajadores, que para los particulares no existe norma que limite la reclamación del derecho laboral por caducidad, arguyendo, que en el caso de la caducidad que pretende aplicar el despacho, sustentando en la jurisprudencia del Consejo de Estado, genera condiciones de inequidad y desigualdad, entre los trabajadores, peor aún, cuando esta desigualdad recae sobre servidores que ofrecen su vida en teatro de operaciones, lo que no pasa con los particulares, aparte de ello recae sobre el subsidio familiar una de las prestaciones labores más sagradas al pretender proteger a la familia.
Por otro lado, alude que la caducidad le impide reclamar al soldado profesional los derechos labores dentro del término de prescripción que es trienal o cuatrienal, según el régimen, por lo que la ley estableció la prescripción de los derechos laborales, si la caducidad le va a impedir la reclamación del derecho dentro de los tres o cuatro años siguientes, aunado, a que los derechos del trabajador son fundamentales, y en tal sentido, la prescripción se aplica al derecho, y la caducidad es del medio de control que es un presupuesto procesal de la acción. Ante dicha circunstancia, manifiesta que la petición se presentó el día 15 de Junio de 2018, luego aplicando el término de prescripción para la reclamación del derecho, que es de cuatro (4) años, que se contarán desde la fecha en que se hicieron exigibles, y el reclamo escrito recibido por autoridad competente que interrumpe la prescripción, conlleva a que se concluya que al momento de la presentación de la demanda el derecho aún no había prescrito y el trabajador podía ejercer la reclamación de sus derechos labores, pero al aplicar la caducidad de la acción, no solo se le niega la posibilidad de reclamar el derecho, también se le pone en el plano de la desigualdad entre otros, frente al resto de los trabajadores y frente a sus propios iguales, a quienes si se les reconoció el derecho.
Por otro lado, el recurrente cita diversa jurisprudencia del Consejo de Estado frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar, en aras de demostrar que los pedimentos de la demanda, se encuentran en el contexto legal nacional y dentro de los supuestos analizados por el Consejo en la sentencia del 8 de Junio de 2017, y su aclaración del 8 de Septiembre de 2017, pues ciertamente la nugatoria del derecho le ha comportado a mi poderdante un acto discriminatorio, regresivo y desigual, aún más si se le pretende aplicar la caducidad del derecho, lo que no existe para los demás trabajadores, cegando de plano la prescripción del derecho.
En consecuencia, solicita que se revoque la sentencia de fecha 22 de junio de 2022, proferida por el Juzgado Primero Administrativo de Ibagué, y en su Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 8 lugar, se declare la nulidad de acto administrativo, y se ordene el reconocimiento del subsidio familiar en los términos del artículo 11, del Decreto 1794 del 14 de septiembre del año 2000, con todos los efectos legales y prestacionales que ello por ley conlleva, y por tratarse de un derecho laboral, con las facultades ultra y extra petita que la ley le otorga a los Jueces de la Republica de Colombia, para la protección de los derechos mínimos e irrenunciables del trabajador, en consonancia con los efectos que provee el in dubio pro justitia sociales y ex tunc.
TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto del 21 de septiembre de 2022, se admitió el recurso de apelación instaurado por la parte demandante, contra la sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el 22 de junio de 2022, mediante la cual el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, resolvió declarar probada la excepción de caducidad.
CONSIDERACIONES PARTE PROCESAL Es competente el Tribunal de lo Contencioso Administrativo para resolver la presente controversia, tal como lo establece el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. v ESTUDIO SUSTANCIAL El marco de competencia de esta segunda instancia es total, se circunscribe parte actora, al haberse declarado probada la excepción de caducidad, frente al acto administrativo que negó el reajuste del subsidio familiar, sin que el A Quo se hubiese pronunciado de fondo sobre dichas pretensiones.
PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en el caso bajo estudio, se contrae a establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber declarado probada la excepción de caducidad, frente al acto administrativo que negó el reajuste del subsidio familiar, o si, por el contrario, dicha excepción no se configura debiéndose realizar un análisis de fondo, como lo alega el recurrente.
Ahora bien, dado el caso de encontrarse que no se configura la excepción de caducidad, le corresponde a la Sala estudiar un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reajuste el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 9 el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al haber consolidado su derecho en vigencia de dicha norma, o si por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.
DEL SUBSIDIO FAMILIAR-SOLDADO PROFESIONAL La partida del subsidio familiar la cual es percibida para los soldados profesionales, se observa que el artículo 11 del Decreto 1794 del 20001 lo estableció a favor de estos como emolumento a devengar en actividad, así “ARTICULO 11. SUBSIDIO FAMILIAR. A partir de la vigencia del presente decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares CASADO O CON UNIÓN MARITAL DE HECHO VIGENTE, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.
Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente”. Dicha norma fue derogada por el Decreto 3770 del 2009, perdiendo así los Soldados Profesionales su derecho a percibir el subsidio familiar; sin embargo, en aras de garantizar los derechos adquiridos, estableció un régimen de transición, así: “Artículo 1.
Derogase el artículo 11 del decreto 1794 de 2000.
PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio.
PARÁGRAFO SEGUNDO. Aclarase que el valor del subsidio familiar a que se refiere el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 es el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% Salario Básico Mensual + 100% Prima de Antigüedad Mensual”. Posteriormente, el Gobierno Nacional con el fin de eliminar la situación de desigualdad creada en contra de los Soldados Profesionales con la norma citada en precedencia, expidió el Decreto 1161 de 2014, creando nuevamente el subsidio familiar para Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales que no lo percibían a la luz de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009; allí se estableció: 1 Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 10 “ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así: a. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo. b. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. del presente artículo. c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo.
En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.
PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.
PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago.
PARÁGRAFO 3. Los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estén percibiendo el subsidio familiar previsto en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrán derecho a percibir el subsidio familiar que se crea en el presente decreto.” Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 11 DE LOS EFECTOS EX TUNC DE LA SENTENCIA DEL 8 DE JUNIO DE 2017 QUE DECLARÓ LA NULIDAD DEL DECRETO 3770 DE 2009.
El Consejo de Estado, mediante sentencia del pasado 08 de junio de 2017 declaró con efectos ex tunc la nulidad del Decreto 3770 de 2009, a través del cual se derogó el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reglamentaba el reconocimiento del subsidio familiar a favor del Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares, para lo cual dicha sentencia señaló: “…la Sala encuentra además que la medida contenida en el decreto 3770 de 2009 encarna en sí misma un acto discriminatorio.
Discriminación que se presenta en dos posibles hipótesis normativas: (i) respecto de los soldados profesionales que dentro del término de vigencia del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 hubieren adquirido el derecho subjetivo al subsidio familiar por haber contraído matrimonio o constituir unión marital de hecho, frente a los soldados profesionales que teniendo el reconocimiento al derecho objetivo no hubieren alcanzado el expreso reconocimiento al derecho subjetivo, existiendo la probabilidad cierta de consolidación futura del correspondiente derecho, dentro del lapso en el que el artículo 11 ibídem se mantuvo vigente, por encontrarse incursos en una expectativa legítima; y (ii) en relación con los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o constituyeron unión marital de hecho con posterioridad a la entrada en vigencia de la derogatoria del derecho a la prestación del subsidio familiar, frente a los soldados profesionales, a quienes se les reconoció el derecho a la mencionada prestación social, y se encuentran en su goce efectivo, como respecto de los suboficiales y oficiales a quienes se les reconoce dicho derecho objetivo.
En efecto, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, no solamente estipuló un derecho objetivo con vocación de subjetivación en cabeza de quienes contraigan matrimonio o constituyan una unión marital del hecho, sino que también reconoció este derecho a todos los soldados profesionales en servicio activo, por cuanto que al ejercer el derecho al libre desarrollo de la personalidad y ser titulares del derecho a la familia tienen la probabilidad cierta de consolidar en el futuro el correspondiente derecho a la prestación del subsidio familiar.
Ahora bien, en relación con la segunda hipótesis normativa mencionada, esta Corporación ha precisado anteriormente que existe un trato discriminatorio entre los miembros efectivos del ejército nacional con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 3770 de 2009, en la medida en que subsiste el reconocimiento de la prestación social del subsidio familiar a los suboficiales y oficiales del ejército y no a los soldados profesionales.
De manera que el Consejo de Estado ha inaplicado, con efectos interpartes, disposiciones contenidas en actos administrativos de carácter general, impersonal y abstracto, por considerar que conllevan a privilegiar un tratamiento desigual entre iguales, en relación con la Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 12 inclusión de la prestación del subsidio familiar como factor prestacional al momento de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales y de los oficiales y suboficiales de las fuerzas militares, toda vez que por mandato del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, solo se reconoce dicha posibilidad cuando quien se retira del ejercicio ha prestado servicios como suboficial u oficial de las fuerzas militares (---) En relación con estas hipótesis normativas la Sala no encuentra justificación alguna que motivara la decisión del Gobierno Nacional para imponer arbitrariamente una medida regresiva que como se dijo destroza de tajo una garantía fundamental anteriormente reconocida a los soldados profesionales.
Sin embargo, para proseguir en el análisis y advirtiendo que de las contestaciones de la demandas como de los alegatos de conclusión presentados por las entidades del Gobierno Nacional, no es posible advertir los fundamentos, en cuanto objetividad, razonabilidad y relación de proporcionalidad, sobre los que se sustentara la derogatoria del reconocimiento del derecho objetivo a la mencionada prestación social; se tendrá en cuenta para el efecto la consideración realizada por el demandante en el sentido de señalar que la medida derogatoria adoptada en el acto administrativo acusado bien puede obedecer a razones de índole presupuestal, frente a la sostenibilidad financiera del sistema.
Sin embargo, una medida regresiva como la estudiada tampoco resulta ser idónea y necesaria a la luz de la satisfacción de mayores requerimientos presupuestales de las Fuerzas Militares, por cuanto que bien pudo haberse realizado una reducción en los gastos de funcionamiento del sector defensa o acudirse a una adición presupuestal con recursos propios del alto gobierno, medidas que bien hubieran podido evitar el sacrificio mayor del derecho prestacional al subsidio familiar de los soldados profesionales, como en efecto sucedió. Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 13 prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.
(…) Finalmente, no es posible considerar que una medida regresiva de tal entidad pueda ser proporcional entre el objetivo que perseguía y el medio final empleado, debido a que la previsión no es de aquellas que limita o restringe un derecho y por tanto permita tener un punto de comparación para la aplicación del test de proporcionalidad, toda vez que como se dijo la decisión gubernamental implicó el cercenamiento total del derecho mencionado.
Incluso, tal despropósito, carácter desproporcionado de la medida, y afectación al principio de confianza legítima, fue reconocido posteriormente por el Gobierno Nacional al intentar enmendar el exabrupto constitucional con la expedición del Decreto 1161 del 24 de junio de 2014, por medio del cual “se crea” el subsidio familiar para los soldados e infantes de marina profesionales.
En conclusión, la medida incorporada al ordenamiento jurídico mediante el Decreto 3770 de 2009, que suprime el reconocimiento al derecho prestacional del subsidio familiar a los soldados profesionales al revocar el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, se constituye en regresiva y por tanto carente de legalidad, al no solamente contravenir los principios y normas en los que debería fundarse, sino también porque no es compatible con el contenido esencial de los derechos a la protección y seguridad social, al trabajo, y a la seguridad jurídica, toda vez que su objeto no se encuentra dirigido a promover el bienestar general de los soldados profesionales como integrantes de la fuerza pública en una sociedad democrática.” La sentencia referenciada anteriormente, fue proferida con efectos ex tunc y además aclarada mediante providencia del 08 de septiembre de 2017, donde nuestro órgano de cierre precisó: “(…) Sin embargo, la Sala considera prudente reiterar que conforme con su inveterada y pacífica jurisprudencia, es claro que la nulidad de un acto administrativo produce efectos ex tunc, es decir, se retrotrae la actuación desde el momento en que se profirió el acto administrativo anulado, por consiguiente, queda la situación jurídica en el estado en que se encontraban antes de la expedición de dicho acto.
Por lo tanto, si se declara la nulidad de un acto administrativo que había derogado o revocado otro acto administrativo, la consecuencia es que el acto Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 14 revocado o derogado cobra nuevamente vigencia, incluida su presunción de legalidad2.
Sobre los efectos de los fallos de nulidad, también ha sido abundante la jurisprudencia de la Corporación en el sentido de que, en relación con las situaciones jurídicas no consolidadas, son ex tunc, es decir, desde entonces, y se retrotraen al momento en que nació el acto, y como consecuencia de ello, las cosas se vuelven al estado en que se encontraban antes de la expedición del mismo, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de la expedición del acto y la sentencia anulatoria del mismo, son afectadas por la decisión que en esta última se tome.
Es así que respecto de las situaciones jurídicas no consolidadas, se reitera, las sentencias de nulidad de actos de carácter general tienen efecto inmediato, es decir, sobre aquellas que al momento de producirse el fallo se debatían o eran susceptibles de debatirse ante las autoridades administrativas o ante esta jurisdicción; por lo tanto, las “afecta”, de manera inmediata3.
Lo dicho quiere significar que solo las situaciones no definidas son afectadas por la decisión anulatoria, bien porque se encontraban en discusión o eran susceptibles de debate en sede administrativa, ora porque estuvieren demandadas o pudieren serlo ante la jurisdicción contencioso administrativa entre el momento de la expedición del acto y la sentencia proferida.
Se excluyen, entonces, aquellas situaciones consolidadas en aras de la seguridad jurídica y de la cosa juzgada, habida cuenta que “la ley (…) ha querido que las situaciones particulares no queden indefinidamente sometidas a la controversia jurídica y para ello ha establecido plazos dentro de los cuales se puede solicitar la revisión de las actuaciones administrativas y de encontrarse violatorias de normas superiores, para excluirlas del ámbito jurídico y restablecer el derecho del afectado”4.
(…) Por consiguiente, la declaratoria de nulidad de un acto administrativo que, a su vez, ha derogado expresa o tácitamente otras disposiciones, “revive” los preceptos derogados, es decir, produce el efecto de reincorporar tales normas al ordenamiento jurídico, dejando sin efectos su derogatoria. Esto es lo que se ha llamado “reviviscencia”5. 2 Consejo de Estado.
Sección segunda, Subsección A. Sentencia del 23 de junio de 2016. Expediente: 41001-23-33-000-2012-00238-01(0798-14). M.P. William Hernández Gómez. 3 Sentencia del 13 de junio de 2013, radicado No. 25000232700020080012501 (18828). M.P. Carmen Teresa Ortiz de Rodríguez (E). 4 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 19 de abril de 1991.
Rad. 3151. Sentencia del 23 de marzo de 2001. Rad. 11598. M.P. Juan Ángel Palacio Hincapié. 5 Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 28 de enero de 2015. Expediente: 11001-03-06-000-2015-00002-00(2243): M.P. Álvaro Namen Vargas. Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 15 De acuerdo con lo dicho, la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.
(Negrilla y subraya fuera del texto original). De conformidad con la jurisprudencia señalada anteriormente, se evidencia que el Consejo de Estado encontró que las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 y que eliminaban el subsidio familiar para los soldados profesionales, resultaban ser contrarias a los fines esenciales del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Carta Política, además de vulnerar los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social, razón por la cual declaró la nulidad total con efectos ex tunc.
Atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia, es evidente que su aplicación es retroactiva, esto es, que una vez en firme la decisión del Consejo de Estado que anuló el Decreto 3770 de 2009, se entiende vigente y desde el momento mismo en que había sido derogado, el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, por lo cual para los soldados profesionales que contrajeron matrimonio o declararon su unión marital de hecho a partir del 14 de septiembre de 2000 y hasta antes del 24 de junio de 2014, su derecho al subsidio familiar se rige en un todo por el Decreto 1794 de 2000.
CASO CONCRETO Ahora bien, el señor ROBINSON LÓPEZ CAMACHO instauró el presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO en contra de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, solicitando que se le reajuste y pague el subsidio familiar a partir del 27 de noviembre de 2011, teniendo en cuenta lo ordenado en el Decreto 1794 de 2000, que establece en su artículo 11 el subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad, aludiendo que ya había adquirido dicho derecho, antes de la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014 normatividad que actualmente le aplica la demandada.
Por su parte, el apoderado judicial de LA NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJERCITO NACIONAL, contesto la demanda oponiéndose a la Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 16 prosperidad de las pretensiones, manifestando que al declararse la nulidad del decrete 3770 de 2009, mediante el cual se derogó el artículo 11 del decreto 1794 de 2000, conllevaría a la configuración de dos consecuencias, la primera, que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia y, la segunda, que el reconocimiento del subsidio familiar, ya se encontraba consolidada, con la OAP 1919 del 30 de agosto de 2014 en aplicación del decreto 1161 de 2014, como quiera que fue para ese año en que el demandante dio a conocer el cumplimiento de los requisitos para el reconocimiento y pago del subsidio familiar.
Una vez evacuadas las etapas procesales, el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Ibagué, en sentencia proferida en audiencia inicial celebrada el día 22 de junio de 2022, resolvió declarar probada la excepción de caducidad propuesta por el Ministerio Público, manifestando que el actor ya no se encuentra en servicio activo, por lo que el ajuste al subsidio familiar, dejó de ser una prestación periódica para convertirse a partir de la fecha de desvinculación en una suma única, y en tal sentido, al no haberse presentando el presente medio de control dentro el término ley, conlleva a que se configurará el fenómeno de caducidad.
Inconforme con la anterior decisión, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación, manifestando, que en este caso lo que se debe aplicar es el fenómeno de la prescripción de (04) años, y no el de caducidad, y en ese sentido, el actor al haber presentado la petición el 15 de junio de 2018, y haber demandado en el año 2021, dilucidaría que interpuso el medio de control dentro el término, debiéndose estudiar de fondo, pues de lo contario, le niega la posibilidad de reclamar el derecho, también se le pone en el plano de la desigualdad entre otros, frente al resto de los trabajadores y frente a sus propios iguales, a quienes si se les reconoció el derecho, por lo que solicita que se revoque la decisión recurrida y en su lugar, se acceda a las pretensiones de la demanda.
En ese orden de ideas, a la Sala le corresponde establecer sí la decisión del juez de primera instancia estuvo ajustada a derecho, al haber declarado probada la excepción de caducidad, frente al acto administrativo que negó el reajuste del subsidio familiar, o si, por el contrario, dicha excepción no se configura debiéndose realizar un análisis de fondo, como lo alega el recurrente.
Dado el caso de no configurarse la excepción de caducidad, le corresponde a la Sala estudiar un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reajuste el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al haber consolidado su derecho en vigencia de dicha norma, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 17
1. DE LA CADUCIDAD DEL PRESENTE MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La caducidad es un fenómeno jurídico en virtud del cual, el administrado pierde la facultad de accionar ante la jurisdicción por no haber ejercido su derecho dentro del término que señala la ley. El término de caducidad prescrito en la ley está edificado sobre la conveniencia de señalar un plazo objetivo, invariable, para que quien considere ser titular de un derecho opte por accionar o no, así, para que opere la caducidad, deben concurrir dos supuestos: el transcurso del tiempo y el no ejercicio de la acción. Precisa la sala, que si bien lo que se busca es que la Jurisdicción entre a conocer un asunto litigioso en materia de Nulidad de un acto Administrativo y el correspondiente restablecimiento del derecho; es necesario, en primer lugar, que la demanda se presente dentro del término de caducidad.
El término de caducidad de la acción está regulado en el artículo 138 y 164 numeral 2, literal d) del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, el cual establece que Cuando se pretenda la nulidad y restablecimiento del derecho, la demanda deberá presentarse dentro del término de cuatro (4) meses contados a partir del día siguiente al de la comunicación, notificación, ejecución o publicación del acto administrativo, según el caso.
Ha recordado el H. Consejo de Estado, que la institución de caducidad, constituye uno de los elementos que debe tener en cuenta el Juez a la hora de estudiar la procedibilidad de la acción y la admisibilidad de la demanda. En forma concreta ha resaltado: “La fijación de un término dentro del cual es posible ejercer el derecho de acción se constituye en un instrumento que salvaguarda la seguridad jurídica y la estabilidad de las relaciones entre individuos, y entre estos y el Estado.
El derecho al acceso a la administración de justicia, garantizado con el establecimiento de diversos procesos y jurisdicciones, conlleva el deber de un ejercicio oportuno, razón por la cual, se han establecido legalmente términos de caducidad para racionalizar el ejercicio del derecho de acción, so pena de que las situaciones adquieran firmeza y no puedan ser ventiladas en vía judicial”6 En relación con la suspensión del término de caducidad de la acción, dispone 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, Sentencia del 6 de agosto de 2009, Rad No. 25000-23-25-000- 2005-03749-01(1267-07).
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 18 el capítulo 3, artículo 2.2.4.3.1.1.3 del Decreto 1069 de 2015: “Suspensión del término de caducidad de la acción. La presentación de la solicitud de conciliación extrajudicial ante los agentes del Ministerio Público suspende el término de prescripción o de caducidad, según el caso, hasta: a) Que se logre el acuerdo conciliatorio, o b) Se expidan las constancias a que se refiere el artículo 2º de la Ley 640 de 2001, o c) Se venza el término de tres (3) meses contados a partir de la presentación de la solicitud; lo que ocurra primero. (…)”.
Ahora bien, atendiendo lo esgrimido anteriormente se procede a traer a colación los hechos que se encuentran debidamente acreditados con el material probatorio aportado al plenario, así: El señor ROBINSON LÓPEZ CAMACHO se encontraba vinculado al Ejercito Nacional como soldado profesional, por lo cual el día 15 de junio de 2018 mientras se encontraba en servicio activo, solicitó a la oficina de Nomina del Ejercito Nacional Del Ministerio De Defensa Nacional, que le reliquidara el subsidio familiar a partir del 27 de agosto de 2011, fecha en la que contrajo matrimonio civil, pidiendo que le aplicaran el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, que reconoce el subsidio para los soldados profesionales de las Fuerzas Militares casados en el 4% del salario básico más la prima de antigüedad, pidiendo además que le sea reliquidado el subsidio para efectos prestacionales.
La anterior petición, fue resuelta de forma desfavorable con el oficio No. 20183112220911- MDN-CGFM-COEJ-SECEJ-JEMGF-COPER-DIPER-1.10 de fecha 14 de noviembre de 2018, donde le indicaron que no era viable reajustar el subsidio familiar con aplicación del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, argumentando que su situación jurídica ya se encontraba consolidada al ser beneficiario del subsidio familiar, de acuerdo a lo dispuesto en el OAP 1919 del 30 de agosto de 2014, en la que le reconoció dicha prestación conforme al Decreto 1161 de 2014: el 20%. por el matrimonio con la señora Doris Cardona Vaca y el 3% adicional por su hijo menor Juan Sebastián López Cardona.
Posteriormente, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL profirió la Resolución No 5179 del 24 de mayo de 2019, mediante la cual le reconoció una asignación mensual de retiro a favor del señor Robinson López Camacho, a partir del 31 de mayo de 2019, al haber acreditado más de 20 años de servicios en el Ejercito Nacional, retirándose del servicio el 30 de mayo de dicha anualidad.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 19 De conformidad con lo esgrimido anteriormente, es menester precisar por la Sala que lo pretendido por el actor en el presente medio de control, es que se le reliquide y pague el subsidio familiar de acuerdo a lo dispuesto en el Decreto 1211 de 1990, así como las prestaciones sociales correspondientes, tal y como lo solicitó en la reclamación administrativa (15 de junio de 2019), fecha en la que aún se encontraba en servicio activo.
Es por ello, que dilucida la Sala que hasta ese momento el actor se encontraba en servicio activo y en tal sentido, las prestaciones sociales tenían la connotación de periódicas, pudiéndose reclamar en cualquier momento, pero posterior a ello, el señor ROBINSON LÓPEZ CAMACHO se retiró del servicio, (30 de mayo de 2019), por lo que en principio, se podría concluir como lo hizo el A Quo, que el reajuste del subsidio familiar que reclamaba pasó a ser una prestación definitiva.
Sin embargo, no puede pasar por alto el Tribunal que el porcentaje correspondiente al subsidio familiar, puede tener repercusión frente a la asignación de retiro del accionante, siendo este un derecho fundamental y una prestación periódica, como quiera que al momento en que demandó ya tenía reconocida a su favor dicho derecho pensional, por lo que dando aplicación al derecho sustancial sobre el formal, la Sala considera que en el sub judice no se configura el fenómeno de caducidad, y contrario a ello, se debe estudiar de fondo, debiéndose determinar si hay lugar o no al reajuste del subsidio familiar.
2. DEL REAJUSTE DEL SUBSIDIO FAMILIAR Atendiendo lo expuesto, procede la Sala estudiar un segundo problema jurídico, el cual consiste en determinar si al demandante le asiste derecho a que se le reajuste el subsidio familiar de conformidad con lo establecido en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, al haber consolidado su derecho en vigencia de dicha norma, o si, por el contrario, no le asiste el derecho deprecado.
En este punto es menester señalar, que de conformidad con lo señalado en el marco normativo de esta sentencia, no existe duda para la Sala que la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009 fue ordenada con efectos ex tunc en sentencia del 08 de septiembre de 2017, hecho que revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 del año 2000, desde el momento de su promulgación hasta cuando este último decreto fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014.
Es por ello, que para aquellos Soldados Profesionales que contrajeron nupcias o declararon su unión marital de hecho entre el 14 de septiembre de 2000 (promulgación del Decreto 1794 de 2000) y hasta antes del 24 de Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 20 junio de 2014 (promulgación del Decreto 1161 de 2014) el derecho al subsidio familiar se rige por completo de acuerdo a lo preceptuado en el Decreto 1794 de 2000.
En este punto, es menester señalar que la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15-000-2022- 03285-00, resolvió acción de tutela instaurada en contra de una decisión judicial proferida por esta Corporación, respecto al reajuste del subsidio familiar, donde amparó el derecho de igualdad y debido proceso del actor, ordenando proferir una nueva sentencia, para lo cual expresó: “(…) En consonancia con el antecedente de esta Sala, de 7 de abril de 2022, sentencia dictada dentro de la acción de tutela N°. 11001-03-15- 000-2021-07051-01,21 se señala que la autoridad censurada omitió lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, como quiera que para el momento en que resolvió la segunda instancia del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho (12 de mayo de 2022) ya se había declarado la nulidad del Decreto 3770 de 2009, en consecuencia, el Decreto 1794 de 2000 nuevamente hacía parte del ordenamiento jurídico y, en ese orden, el día del matrimonio del señor Jhon Jairo Palacio Betancour (31 de mayo de 2014) coincide con la vigencia de esta última norma.
Que el accionante no hubiese reportado su nuevo estado civil antes del 24 de junio de 2014, cuando entró a regir el Decreto 1161 de 2014, requisito de orden formal contenido en el inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, deviene llanamente de la inexistencia en la vida jurídica de tal norma, razón suficiente para que durante el término de su derogatoria no fuera posible exigir su cumplimiento.
Ahora, si bien es cierto que el actor no solicitó el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, ello obedece a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado de 8 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, supuesto a partir del cual el tutelante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil, ocurrió el 31 de mayo de 2014 cuando contrajo nupcias.
En efecto, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 21 La información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le resta virtualidad al hecho de que el accionante satisfizo el requisito sustancial y que, al encontrase derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.
Finalmente, el argumento del tribunal reprochado, concerniente a que no era posible reconocer el beneficio al tutelante a partir de lo estipulado en el Decreto 1794 de 2000, por cuanto ya lo percibía con base en el Decreto 1161 de 2014, es necesario resaltar que no le asiste razón, como quiera que lo pretendido no es que se paguen dos subsidios en virtud de cada norma, sino que se reajuste al valor señalado en el decreto del año 2000 por ser más beneficioso.
(…)” Así las cosas, atendiendo la normatividad vigente y las pautas planteadas en sede de tutela por el Consejo de Estado, se evidencia que no se puede pasar por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento ni bajo ninguna normativa acceder al reconocimiento del beneficio comentado.
En tal sentido, la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, lo cual no le deberá restar virtualidad el hecho de que el actor acredite que cumplió con el requisito sustancial y que, al encontrarse derogado el Decreto 1794 de 2000, no le era exigible su acatamiento.
Ahora bien, se dilucida que al demandante a través de orden administrativa de personal No. 1919 del 30 de agosto de 2014, reconoció a favor del actor el 23% del subsidio familiar, el cual es distribuido en un 20% en virtud al matrimonio con la señora Doranis Cardona Vaca y un 3% por su hijo Juan Sebastián López Cardona, dicho subsidio fue reconocido de conformidad a lo preceptuado en el Decreto 1161 de 2014.
Empero, el apoderado judicial de la parte actora arguye que le asiste derecho a que el emolumento del subsidio familiar sea reliquidado de conformidad a lo dispuesto en el Decreto 1794 del 2000, fundamentando en que si bien, con el Decreto 3770 de 2009, se derogó el precitado artículo, y solamente con la expedición del Decreto 1161 de 2014, se volvió a crear el mentado subsidio para estos, lo cierto es que con la sentencia del H. Consejo de Estado Nº: 73001- 33-33-004-2019-00458-00, mediante la cual se declaró con efectos ex tunc la nulidad total del Decreto 3770, automáticamente dejó vigente el artículo 11 del Decreto 1794, como si nunca hubiera salido del ordenamiento jurídico.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 22 Frente a ello, se advierte que en sentencia del Consejo de Estado de fecha 8 de septiembre de 2017, se pronunció sobre los efectos ex tunc de la declaratoria de la nulidad del Decreto 3770 de 2009, donde sostuvo que al haberse declarado su nulidad, y este haber derogado el artículo 11 del Decreto 1794, traería consigo dos consecuencias inmediatas: la primera, es que ese acto derogado cobra de nuevo vigencia, y la segunda, que la situación jurídica del actor, en relación con el reconocimiento del mentado subsidio familiar, no se encontraba consolidada antes de la entrada en vigencia del Decreto 1794 del 2000.
Ante lo esbozado, y de acuerdo a las pruebas que reposan en el plenario, se observa que a folio 16 a 26 del expediente digital, se encuentra el registro civil de matrimonio del que se advierte que el actor contrajo matrimonio el 27 de agosto de 2011, y el registro civil de nacimiento de su hijo, donde se observa que nació el 16 de octubre de 2012, es decir, que dichos sucesos ocurrieron con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 1161 de 2014, fecha en la que el demandante alega que ya tenía consolidado su estado civil.
En ese orden de ideas, atendiendo que el demandante consolidó su estado civil el 27 de agosto de 2011, autoriza a que su reconocimiento y pago del subsidio familiar se realice de conformidad con el Decreto 1794 del 2000, tal y como lo establece nuestro máximo órgano de cierre en sentencia de precedencia y como solicita el actor, siendo menester concluir que es dicha normatividad la que se encuentra llamada a regular el reconocimiento solicitado, máxime, cuando es más beneficiosa para el demandante.
En este punto, es necesario señalar que el Consejo de Estado en sede de tutela que fue referenciada7, precisó que al accionante no se le podía exigir el reajuste de su prestación de conformidad con lo estipulado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, en razón a que, solo hasta el momento en que quedó ejecutoriada la sentencia de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 08 de junio de 2017, se daba por hecho la nulidad del Decreto 3770 de 2009, por lo que, a partir de este supuesto es que el aquí demandante contaba con la certeza de que debía presentar su petición, máxime porque el requisito principal, de orden sustancial, consistente en la variación de su estado civil ocurrió el 27 de agosto de 2011.
A su vez, no puede pasarse por alto que en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, la exigencia principal, a partir de la cual se puede reclamar el derecho al subsidio familiar, radica en que se constituya una sociedad conyugal o una sociedad patrimonial en el caso de las uniones maritales de hecho, 7 Sentencia de tutela de la Sección Quinta del Consejo de Estado, C.P: Luis Alberto Álvarez Parra, en sentencia de fecha 28 de julio de 2022, proferida dentro del proceso con radicación No. 11001-03-15- 000-2022-03285-00.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 23 presupuesto sin el cual no es posible en ningún momento acceder al reconocimiento de dicho subsidio. Es por ello, que la información o el reporte del cambio en el estado civil es la formalidad requerida para conseguir la materialización del derecho, y en este caso al haber consolidado antes de la entrada en vigencia Decreto 1161 de 2014, le sería aplicable el Decreto 1794 del 2000.
Finalmente, es necesario señalar que en dos casos bajo los mismos contornos del sub judice, el Tribunal Administrativo del Tolima asumió la misma posición, mediante sentencias proferidas dentro de los siguientes procesos No. 73001-33-33-004-2019-00450-01 del 18 de agosto de 2022, Magistrado Ponente Luis Eduardo collazos Olaya y el proceso No. 73001-33- 33-004-2019-00164-01 del 22 de septiembre de 2022, Magistrado Ponente Doctor Belisario Beltrán Bastidas.
PRESCRIPCIÓN En relación con la prescripción de las sumas reconocidas, se encuentra debidamente acreditado dentro del expediente: 1. Que mediante sentencia judicial del 8 de junio de 2017, se declaró la nulidad con efectos ex tunc, del Decreto 3770 del 2009. 2. Que mediante petición del 15 de junio de 2018, el actor solicitó el reajuste del subsidio familiar, conforme al Decreto 1794 de 2000.
Por lo anterior, teniendo en cuenta que solamente a partir de la decisión judicial de fecha 08 de junio de 2017 que declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009, el actor tuvo una expectativa real frente al reconocimiento y pago del subsidio familiar conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, permite dilucidar a la Sala que, al haber elevado la reclamación administrativa en el 2018, no alcanzó a operar el fenómeno de la prescripción Así las cosas, de conformidad a los precedentes jurisprudenciales relacionados anteriormente, no existe duda para la Sala que al demandante le asiste derecho que le sea reliquidado el subsidio familiar, por lo cual, se REVOCARÁ la sentencia de primera instancia, y en su lugar, se ACCEDERÁ a las pretensiones de la demanda, en tal sentido, se DECLARARÁ LA NULIDAD del oficio contenido en el acto administrativo No. 20183112220911 MDN – CGFM – COEJ – SECEJ – JEMGF – COPER - DIPER-1.10, fechado noviembre 14 de 2018, que negó el reajuste del subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 27 de agosto de 2011, fecha en que consolido su estado civil al haber contraído matrimonio.
Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 24 En consecuencia, se ORDENARÁ a la NACIÓN- MINISTERIO DE DEFENSA- EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reconocer, reajustar y pagar a favor del actor, la partida de subsidio familiar, conforme al artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 27 de agosto de 2011 y hasta la fecha de su retiro del servicio, pudiendo descontar de este valor, las sumas que ya le fueran canceladas por este concepto al señor ROBINSON LÓPEZ CAMACHO, al habérsele reconocido dando aplicación al artículo 1°del Decreto 1161 de 2014.
En igual sentido, resulta procedente ordenar la liquidación de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el momento solicitado, es decir, desde el 27 de agosto de 2011 y en adelante, hasta la fecha de su retiro. Para el restablecimiento del derecho se hará el reajuste en la forma determinada por el Consejo de Estado y tales incrementos serán tenidos en cuenta para efectuar la reliquidación de las mesadas pensiónales de los años posteriores y determinar el valor correspondiente a las mesadas no prescritas de conformidad con lo expuesto en la parte precedente, y la diferencia resultante no pagada, será objeto de la indexación con aplicación de la siguiente fórmula: R = Rh x Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la correspondiente partida de saldo de reajuste pensional, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).
Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo mensual la fórmula se aplicará separadamente mes a mes teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento en que debió hacerse el pago respectivo. ➢ COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA Conforme al artículo 188 del CPACA, condénese en costas de ambas instancias a la entidad demandada, siempre y cuando se encuentren causadas y probadas.
Fíjese como agencias en derecho el valor equivalente a un (1) salario mínimo legal mensual vigente, para cada una de las instancias. De acuerdo a lo anterior se toma la siguiente, Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 25 DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo del Tolima, Sala de Decisión, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley.
FALLA PRIMERO. - REVOCAR la sentencia del 18 de noviembre de 2020, proferida por el Juzgado Cuarto Administrativo del Circuito Ibagué, que NEGÓ las pretensiones de la demanda, conforme a las razones esbozadas en la presente decisión.
SEGUNDO: DECLARAR NO PROBADA la excepción de caducidad propuesta por el representante del Ministerio Público, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: INAPLICAR por ilegal el Decreto 1161 de 2014, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta decisión.
CUARTO: Se DECLARA la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio No. 20183112220911 MDN – CGFM – COEJ – SECEJ – JEMGF – COPER - DIPER-1.10 del 14 de noviembre de 2018, que negó el reajuste del subsidio familiar conforme a lo preceptuado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, norma destinada a regular la situación jurídica particular y concreta presentada a partir del 27 de agosto de 2011, fecha en que consolidó su estado civil al haber contraído matrimonio, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: Se ORDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA - EJÉRCITO NACIONAL que proceda a reconocer, reajustar y pagar a favor del actor, ROBINSON LÓPEZ CAMACHO, la partida de subsidio familiar, conforme a lo dispuesto en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, a partir del 27 de agosto de 2011 y hasta la fecha de retiro del servicio activo (30 de mayo de 2019), cuando consolidó su estado civil al contraer matrimonio con la señora DORANIS CARDONA VACA, debiendo descontar de este valor, las sumas que al demandante ya le fueran canceladas por este concepto, habida consideración que a partir de la vigencia del Decreto 1161 de 2014, al mismo se le reconoció la partida de subsidio familiar conforme a lo dispuesto en su artículo 1°, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: Se CONDENA a la NACIÓN - MINISTERIO DE DEFENSA – EJÉRCITO NACIONAL a pagar a favor del actor, las diferencias a que haya lugar, con ocasión de las prestaciones sociales que para su liquidación dependan del Expediente: 73001-33-33-001-2021-00092-01 Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: Robinson López Camacho Demandado: Nación - Ministerio de Defensa – Ejercito Nacional 26 subsidio familiar, en los términos del Decreto 1794 de 2000, desde el momento en que contrajo matrimonio por lo civil, es decir, desde el 27 de agosto de 2011 y hasta la fecha de retiro del servicio activo (30 de mayo de 2019), de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Las sumas causadas deberán actualizarse de conformidad con lo establecido en el artículo 187 del C.P.A.C.A. y sobre ellas deberán reconocerse intereses en la forma prevista en el artículo 192 del mismo estatuto. De igual manera, sobre las diferencias liquidadas deberán efectuarse los descuentos legales en materia de salud y pensión y demás que sean procedentes.
OCTAVO: SE DECLARA NO PROBADA la excepción de prescripción, de conformidad con lo esgrimido en la parte motiva de esta providencia.
NOVENO: Una vez en firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de Origen. La presente providencia fue discutida y aprobada en la Sala de Decisión de la fecha, y se firma electrónicamente por los integrantes de la Sala.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA Magistrado Magistrado CARLOS ARTURO MENDIETA RODRÍGUEZ Magistrado