República de Colombia RAMA JUDICIAL DEL PODER PÚBLICO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA PONENTE: Mag. ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA Ibagué, siete (07) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandado: JULIO TIQUE Vinculada EMPRESA DE ACUEDUCTO.
ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL Radicación: 73001-33-33-003-2018-00201-01 Interno: 00941/20 Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de octubre de 2020, que negó las pretensiones de la demanda, no observándose nulidad alguna que invalide lo actuado dentro del presente medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD promovido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES contra el señor JULIO TIQUE siendo vinculada la EMPRESA DE ACUEDUCTO.
ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL ANTECEDENTES Por medio de apoderado y en ejercicio del medio de control de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO – LESIVIDAD, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES formuló demanda contra el señor JULIO TIQUE, a fin de obtener, mediante sentencia judicial, una decisión favorable respecto de las siguientes: DECLARACIONES Y CONDENAS Que se declare la Nulidad de la Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013, proferida por COLPENSIONES mediante la cual se reconoce y paga una pensión de vejez ORDINARIA a favor del señor JULIO TIQUE, en cuantía de $715,410, con efectividad a partir de 01 de agosto de 2013, prestación ingresada en nómina del periodo 2013-08 que se paga en el periodo 2013-09.
Que, como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se ordene el estudio de la pensión de vejez de carácter compartida a favor del señor TIQUE JULIO, liquidándola hasta la fecha de causación, de conformidad con lo ordenado en el artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el decreto 758 de 1990. Que se ordene al señor JULIO TIQUE, la devolución de la diferencia que resulte entre lo pagado por concepto de pensión de vejez de carácter ordinaria y lo que en derecho corresponde, a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, teniendo en cuenta el carácter de compartida a partir de la fecha de inclusión en nómina Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 2 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO de pensionados de la Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013, hasta que se declare su nulidad y los valores producto del reconocimiento ordenado anteriormente.
Que se ordene el pago de la indexación o intereses a los que haya lugar, según el caso. El anterior petitum fue cimentado por la parte actora en los siguientes, HECHOS Que el señor TIQUE JULIO nació el 15 de marzo de 1953. Que mediante Resolución 159 de 08 de mayo de 2008, la EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL, resuelve reconocer una pensión de jubilación con carácter compartida a favor del señor JULIO TIQUE.
Que el señor JULIO TIQUE, tiene como fecha causación de su derecho pensional ordinario el 15 de marzo de 2013. Que, mediante la Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013, COLPENSIONES resuelve reconocer y pagar una pensión de vejez ORDINARIA a favor del señor TIQUE JULIO, en cuantía de $715,410, con efectividad a partir de 01 de agosto de 2013, siendo incluido en nómina de pensionados en el periodo 2013- 08 con pago en el periodo 2013- 09.
Que a través de auto de pruebas APSUB 2379 de 30 de junio de 2017, COLPENSIONES solicita consentimiento al señor TIQUE JULIO para revocar la Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013. Que, superado el término de 30 días estipulado en la ley 1437 de 2011, no se allegó la autorización solicitada para revocar el acto administrativo de reconocimiento pensional.
Que, mediante auto de Pruebas 5333 de 15 de diciembre de 2017, nuevamente COLPENSIONES solicita consentimiento al señor TIQUE JULIO para revocar la Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013. Que superado el término de 30 días estipulado en la ley 1437 de 2011, no se allegó la autorización solicitada para revocar el acto administrativo lesivo, por lo que se acude a este medio de control para que, a través de sentencia judicial, se declare la nulidad del acto administrativo que le reconoció la pensión al demandante.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN Como normas violadas, señaló la Ley 100 de 1993: artículo 36, Decreto 813 de 1994, Decreto 758 de 1990 El apoderado de la parte actora, luego de hacer un recuento normativo y jurisprudencial de la compartibilidad pensiona como concepto de violación manifestó textualmente lo siguiente: “(…) Obra Resolución 159 de 08 de mayo de 2008, por la cual las EMPRESA DE ACUEDUCTO ALCANTARILLADO Y ASEO DE ESPINAL le reconoció pensión de jubilación a favor del TIQUE JULIO de carácter compartida.
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 3 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO De acuerdo a lo anterior, se evidencia que el acto administrativo Resolución GNR 202214 de 09 de agosto de 2013, proferido por la Administradora Colombiana de Pensiones — COLPENSIONES, es lesivo como quiera que reconoce e ingresa en nómina una pensión de vejez ORDINARIA, cuando la prestación gozaba de la figura de la compartibilidad pensional.
Se tramitó como una prestación de carácter ORDINARIO, generándose una mesada pensional superior a la que en derecho corresponde, vulnerando así el ordenamiento jurídico, pues para calcular el Ingreso Base de liquidación se realizó el promedio hasta las semanas cotizadas al momento de la liquidación, circunstancia que modifica al tener ésta el carácter de compartida, pues se deben tener en cuenta únicamente las semanas cotizadas hasta el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos causando un perjuicio al erario público por ser COLPENSIONES de naturaleza pública.
Al no tener en cuenta la figura de la compartibilidad pensional de la que goza la prestación del señor TIQUE JULIO, se elevó injustificadamente el valor de fa mesada, toda vez que para el año 2017 percibe 5853.573 siendo lo correcto $807.123 generando una diferencia de $46,450.” CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA Julio Tique A través de apoderado judicial, se opuso a todas y cada una de las pretensiones, afirmando que en la resolución GNR202214 del 9 de agosto de 2013 de reconocimiento de la pensión de vejez por parte de Colpensiones, no se afectó la compartibilidad establecida por el ex empleador, Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Espinal.
Por tal razón, es esta entidad a la que le corresponde asumir el pago de cualquier indemnización y/o devolución que se determine y ordene a favor de la demandante y no al demandado, conforme lo establecen los artículos 18 y 19 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990. Propuso la excepción de mérito que denominó “ausencia de causa para demandar al señor Julio Tique”.
Vinculado - Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal E.S.P. Por medio de apoderado judicial contestó demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones frente a esa entidad, por considerar que carecen de fundamento fáctico y jurídico. Luego de hacer un pronunciamiento explicito frente a los hechos de la demanda, advierte que efectivamente esa entidad mediante Resolución 159 del 8 de mayo de 2008, reconoció una pensión compartida a favor del señor Julio Tique, y en su artículo segundo, señaló que dicha prestación era compartida con el Instituto de Seguros Sociales a partir del momento en que el beneficiario Julio Tique cumpliera los 60 años de edad, por tanto, mediante oficio AESSPD-493-13 del 16 de julio de 2013, se requirió al señor Tique para que radicara los documentos para el reconocimiento de la pensión de vejez ante Colpensiones, trámite efectuado el día 9 de agosto de 2013 bajo el radicado 2013- 5428313, sin que en el formulario se haya diligenciado la casilla de pensión de vejez compartida.
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 4 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO Que mediante oficio de marzo 05 de 2014, se le informó al señor Tique de la suspensión del pago de la pensión de jubilación, como quiera que había sido reconocida por parte de Colpensiones pensión de vejez y que, para efectos de la compartibilidad pensional, le informó igualmente que debía allegar copia del acto administrativo de reconocimiento de la pensión de jubilación por parte de Colpensiones.
Que el 30 de abril de 2014, entre la empresa y el ahora demandado, se realizó un acuerdo de pago de las mesadas percibidas por el actor de forma doble, esto es, que fueron pagadas tanto por Colpensiones como por la entidad vinculada y allí se señaló que no había lugar al reconocimiento de una compartibilidad pensional por parte de dicha empresa, ello atendiendo a que el monto de la pensión ordinaria de vejez reconocida por Colpensiones mediante la Resolución 202214 de agosto 10 de 2014 fue mayor que la reconocida por la EAAA de Espinal mediante Resolución 159 de 2008 por lo que no existen los presupuestos para que se concrete la compartibilidad pensional, pues no existen mayores valores a pagar por concepto de la prestación. Reitera que la compartibilidad solo se causa cuando el administrador de la prestación, en este caso Colpensiones, reconoce una pensión ordinaria por cumplir los requisitos legales y esta es inferior a la reconocida por el empleador, en este caso la Empresa de acueducto, alcantarillado y aseo del Espinal, y teniendo en cuenta que en este caso ello no se cumple, no existe razón alguna para que la empresa prestadora de servicios públicos concurra al pago de una diferencia por concepto de pensión, concretándose de esta manera la excepción denominada cobro de lo no debido.
SENTENCIA RECURRIDA El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia proferida el 20 de octubre de 2020, negó las pretensiones de la demanda, condenando en costas a la parte demandante (Folios 266 al 276 del Cuaderno Principal expediente digitalizado). Para llegar a la anterior decisión, el A quo planteó como problema jurídico el determinar si la pensión reconocida al señor Julio Tique por Colpensiones, mediante Resolución No. GNR 202214 del 9 de agosto de 2013, tiene el carácter de compartida y en tal virtud, se debe declararse la nulidad del citado acto y el restablecimiento en la forma pedida en el líbelo introductorio.
Efectuado lo anterior, realizó un recuento del marco jurídico y jurisprudencial de la compartibilidad pensional, para luego hacer una reseña de los hechos jurídicamente relevantes que se encontraban acreditados con las pruebas allegadas al plenario. En el análisis del caso concreto, manifestó el A quo que el tema central de debate consistía en determinar si la pensión del señor Julio Tique es de las denominadas “pensiones compartidas” y por tanto el antiguo empleador, esto es la E.A.A.A. del Espinal E.S.P., debe pagar a Colpensiones el valor excedente de la mesada pensional.
Advierte seguidamente que en el caso concreto, se acreditó que al señor Julio Tique se le reconoció inicialmente una pensión extralegal o convencional por parte de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo del Espinal, estableciéndose en la Resolución No. 159 del 8 de mayo de 2008, que una vez el pensionado cumpliera los 60 años, debía Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 5 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO realizar los trámites de reconocimiento de la pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones; y que la misma tendría el carácter de compartida.
Que luego, el señor Julio Tique solicitó la pensión de vejez ante Colpensiones, la cual le fue reconocida mediante la resolución GNR 202214 del 9 de agosto de 2013, sin que en ella se hiciera mención alguna de su compartibilidad, a pesar de lo que había quedado expresamente señalado en el acto de reconocimiento de la prestación convencional.
Recalca que, tanto la Corte Constitucional como el Consejo de Estado, han señalado que la figura de la compartibilidad pensional ocurre cuando existe una pensión extralegal o convencional reconocida por parte de un empleador, pero luego cuando el trabajador cumple con los requisito legales, esto es, para el caso concreto, los consagrados en la Ley 100 de 1993, Colpensiones reconoce la pensión y la mesada pensional extralegal o convencional es superior a la de vejez, de allí que el empleador deba cubrir la diferencia resultante, con el fin de no afectar los derechos adquiridos del pensionado, ni tampoco imponer una carga injustificada a Colpensiones.
Que en el caso concreto, se encuentra probado que la mesada pensional reconocida a favor del señor Julio Tique en el año 2013 por parte de Colpensiones, ascendía a la suma de $715.410, mientras que la mesada pensional convencional pagada por parte de su empleador, la EAAA de Espinal ESP para el mismo año era de $702.528, es decir, $12.882 menos. Que por esa razón es claro que no existe compartibilidad pensional, como quiera que la cuantía de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES es superior a la extralegal, por tanto, no existe diferencia alguna que deba ser asumida por el empleador, sino que la totalidad de la mesada pensional deberá continuar siendo asumida por Colpensiones, como lo ha hecho desde el momento del reconocimiento de la aludida prestación. IMPUGNACIÓN COLPENSIONES Mediante apoderada judicial interpuso y sustentó recurso de apelación contra la sentencia proferida el 20 de octubre de 2020 por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, solicitando revocarla en su integridad y, en su lugar, que se acceda a las pretensiones de la demanda (folios 288 al 292 del Cuaderno Principal expediente digitalizado).
Explicó que la pensión reconocida al demandado se profirió de manera irregular, pues Colpensiones al realizar un nuevo estudio de reconocimiento de pensión de vejez, tiene en cuenta para ello el carácter de compartibilidad, evidenciando así que la mesada para el año 2017 es por valor de $807.123, valor inferior a la mesada reconocida erróneamente mediante el acto demandado, refiriendo que el juez de primera instancia al momento de proferir la decisión apelada no tuvo en cuenta que la mesada que en derecho le asiste al demandado por parte de Colpensiones es inferior a la reconocida de manera convencional o extralegal en su momento, por lo que se contradice con el sustento jurídico que despliega en la decisión impugnada, pues a través de una operación aritmética se puede determinar que la diferencia reconocida por la entidad y la que a la luz de la norma Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 6 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO corresponde, es de aproximadamente $46.450, lo que hace que el acto administrativo sea lesivo.
Advierte igualmente que en cuanto a la solicitud de devolución de las diferencias pagadas de más al señor JULIO TIQUE, a las cuales no tenía derecho, es válida debido a que la entidad demandante ha sufrido un detrimento en su patrimonio, colocando en grave riesgo la sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones y el erario público, destacando que dentro del plenario obra prueba suficiente para determinar un mal actuar por parte del aquí demandado pues, en dos ocasiones, se le solicitó consentimiento para revocar el acto administrativo proferido de manera irregular, de donde se infiere una mala fe de su parte.
Señala igualmente que no resultaba procedente la condena en costas efectuada en primera instancia, pues el acto administrativo demandado se profirió de manera irregular. TRÁMITE DE LA IMPUGNACIÓN Mediante auto del 26 de abril de 2021, por reunir los requisitos legales, se admitió el recurso de apelación interpuesto por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Ibagué, el 20 de octubre de 2020 En los términos de lo dispuesto en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021, se advierte que desde la notificación del auto que concede la apelación y hasta la ejecutoria de la providencia que admitió el respectivo recurso, los sujetos procesales no efectuaron pronunciamiento alguno. Asimismo, de acuerdo con la constancia secretarial de ingreso al Despacho para decisión de fondo de fecha 20 de mayo de 2021, se advierte que la providencia del 26 de abril de 2021 que admitió los recursos de apelación fue notificada al agente del Ministerio Publico el 4 de mayo de 2021, quien guardó silencio dentro del término concedido para rendir concepto.
Encontrándose el proceso en estado de decidir, a ello se procede, para lo cual se hacen las siguientes, CONSIDERACIONES COMPETENCIA De conformidad con el artículo 153 del CPACA, esta Corporación es competente para resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de octubre de 2020, que despachó de manera desfavorable las pretensiones de la demanda.
PROBLEMA JURÍDICO En el presente asunto consiste en establecer si la pensión reconocida por la demandante al señor Julio Tique se encuentra investida de ilegalidad, al no habérsele reconocido de manera compartida, tal como lo afirma la apoderada judicial de la parte apelante, y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia apelada o si, por el contrario, debe Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 7 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO confirmarse la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, por considerar que, la pensión reconocida al demandado por Colpensiones no tiene la calidad de compartida, atendiendo a que el monto reconocido por Colpensiones, supera el monto de la que venía disfrutando el señor Julio Tique como pensión convencional.
TESIS DE LA SALA La tesis que sostendrá la Sala consiste en afirmar que debe confirmarse la sentencia de primera instancia pues la irregularidad alegada por Colpensiones al momento del reconocimiento pensional del señor Julio Tique no tiene la virtud de anular los actos acusados, atendiendo a que la demandante no formuló en debida forma un cargo que permita establecer con certeza cuales fueron las irregularidades que se cometieron al momento de liquidar la prestación ni logró acreditar su ocurrencia FUNDAMENTO DE LA TESIS DE LA SALA Para exponer los fundamentos de la tesis de la Sala en el presente asunto, se deben analizar, en su orden: i) La compartibilidad pensional y sus características y; ii) El caso concreto.
DE LA COMPARTIBILIDAD PENSIONAL EN EL SECTOR PÚBLICO El artículo 128 de la Carta Política dispone que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, de empresas o de instituciones en las que tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley. La compartibilidad pensional es una figura que tiene su origen en el Decreto 3041 de 1966 y es propia del extinto Instituto de los Seguros Sociales.
Posteriormente con el Decreto 2879 de 1985, se extendió el rango de la misma, hasta que en el Decreto 758 de 1990 se reguló en los siguientes términos: “ARTÍCULO
18. COMPARTIBILIDAD DE LAS PENSIONES EXTRALEGALES. Los patronos registrados como tales en el Instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de Seguros Sociales.” La Corte Constitucional se ha refirió a la figura de la compartibilidad, indicando que tiene como propósito la protección que se otorga en favor del ingreso pensional del jubilado, cuando el mismo cumple con todos los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez, por parte de la entidad administradora de tales recursos.
En tales circunstancias, la antigua empleadora debe asumir el pago de las mesadas hasta tanto el empleado cumpla la edad y el tiempo de cotizaciones exigidos por la ley para todas las Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 8 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO personas.
En sentencia T – 618 de 2017, el alto tribunal constitucional realizó el siguiente análisis detallado de la compartibilidad pensional: “En efecto, según se precisó por la Sala Plena, la pensión compartida tiene lugar en aquellos eventos en los cuales el empleador le reconoció a su ex trabajador una pensión que buscaba amparar el riesgo de vejez, en virtud de una convención o acuerdo extra legal por un monto determinado, que es más favorable que el régimen común. Sin embargo, el empleador asume el pago de las mesadas hasta que el trabajador cumpla con la edad y el tiempo de cotizaciones del régimen general.
En este último caso, el empleador sólo deberá concurrir al mayor valor, si a ello hubiere lugar: “En suma, cuando el Instituto de Seguros Sociales reconocía la pensión de vejez al trabajador después de constatar el cumplimiento de los requisitos legales exigidos para tal fin, el empleador quedaría relevado de seguir con el pago de la pensión de jubilación siempre y cuando no hubiera un mayor valor que cancelar entre la mesada pensional reconocida por el Instituto y aquella que pagaba la empresa”1. 31.
La Corte Constitucional se ha pronunciado sobre la compartibilidad pensional y ha fijado varias reglas relevantes para resolver este tipo de casos: 31.1. Antes de suspender o de reducir el monto de la pensión, el antiguo empleador a cargo de dicha prestación debe verificar que tal decisión se sustente en un criterio objetivo. En la sentencia T-1117 de 2003, esta Corporación se pronunció en favor de tres personas que desde hacía varios años recibían una pensión vitalicia de jubilación, la cual había sido reconocida por la empresa de Licores de Chocó y cuyo pago se encontraba a cargo del Fondo Territorial de Pensiones del Chocó. No obstante, el pago de dicha prestación fue suspendido unilateralmente por la Empresa de Licores por considerar que, en este caso, existía una indebida acumulación por el supuesto reconocimiento que había efectuado el Instituto de Seguros Sociales de la pensión de vejez.
Asimismo, en la resolución que suspendió el pago de las mesadas, se ordenó la devolución de los dineros cancelados de forma “irregular”. En esta oportunidad, la Corte consideró que cuando se da lugar a la figura de compartibilidad, la decisión unilateral de suspender o de reducir el monto que paga el empleador –por la existencia de una eventual subrogación por una entidad de seguridad social- se puede poner en peligro el derecho pensional y, por tanto, el empleador debe proceder con “(…) un elemento de prueba objetivo que muestre que se ha producido la subrogación o que es necesaria la reducción del monto de la pensión que continúa a cargo del ex patrón, con el fin de garantizar el respeto al artículo 128 Superior”. 31.2.
El comportamiento del pensionado y la relevancia de la buena fe. Asimismo, en la anterior providencia se precisó que, en relación con el deber de informar acerca del nuevo reconocimiento pensional en favor de quien percibe una pensión de jubilación, ante el silencio del régimen legal, la Corte concluyó que -sin perjuicio de la diligencia que debe existir para fortalecer el canal de información entre el empleador y la entidad de seguridad social- la actuación del particular debe ajustarse a los siguientes parámetros: (i) Si a una persona se le reconoce la pensión de vejez y comunica de esta situación al empleador, estará obrando conforme al principio de buena fe; 1 Sentencia SU-542/16.
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 9 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO (ii) Si el beneficiario de la pensión de vejez guarda silencio, en relación con la situación ya descrita, “( ) y calladamente percibe de manera completa ambas prestaciones por un período de meses o de años, no podríamos presumir por este simple hecho que ha obrado de mala fe, pues como beneficiario puede estar plenamente convencido que tiene derecho a percibir de manera completa ambas prestaciones”2.
Sin embargo, como así también se precisó por esta Corporación, pese a que no existe un precepto legal que obligue al beneficiario de una pensión a informar al ex empleador o a la entidad de seguridad social sobre un nuevo reconocimiento o pago que efectúe otra entidad, “(…) se trataría de un comportamiento ajeno al que debe asumir una persona proba frente a sus iguales y frente al Estado, el silencio que acompaña su actuación, puede poner en duda la presunción de buena fe a la cual se hizo mención”3.
(iii) Si, de manera expresa, el ex empleador manifiesta al beneficiario de una prestación a su cargo que deberá informarle del futuro reconocimiento pensional que efectúe la correspondiente entidad de seguridad social y el beneficiario, de todos modos, guarda silencio cuando dicha situación se produce, se podrá entender que hay una conducta contraria a la buena fe, y que el interés del particular es desconocer el postulado constitucional contenido en el artículo 95 de la Carta, referente al respeto de los derechos ajenos y a la prohibición de no abusar de los propios4.
Conforme a lo anterior queda claro que la compartibilidad pensional es una figura que tiene por objeto garantizar el ingreso pensional de aquellos trabajadores que en su momento fueron pensionados por su empleador, en virtud de lo dispuesto por la ley; por una sanción por despido injusto, en cumplimiento de una convención o pacto colectivo, laudo arbitral o en forma voluntaria, de tal forma que cuando estos trabajadores cumplan con los requisitos para acceder al pago de la pensión vitalicia de vejez por parte del ISS y esta última entidad o la que la remplace, se subrogue en el pago de la prestación no exista variación en el monto de la misma, pues si la reconocida por el ISS resulta inferior a la inicialmente reconocida por el empleador este último deberá seguir cubriendo la diferencia, sin que la aplicación de dicha figura tenga incidencia en la determinación del monto de la prestación o del régimen pensional aplicable a su beneficiario.
CASO CONCRETO Establecido lo anterior, se procede a verificar si la pensión reconocida al demandante, se encuentra investida de ilegalidad, atendiendo a que fue otorgada con un mayor valor al que legalmente correspondía, atendiendo a su carácter compartido y, en consecuencia, se debe revocar la sentencia impugnada, ordenando la devolución de las sumas pagadas de más al demandado como lo afirma la parte demandante en su escrito introductorio, y es corroborado en su escrito de apelación: Al respecto se encuentra acreditado del expediente lo siguiente: - Al señor JAIME TIQUE, al cumplir 55 años, la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Espinal E.S.P le reconoció una pensión compartida de carácter convencional, a través de la Resolución 159 de 8 de mayo de 2008 en cuantía de $ 583.501 de la siguiente manera: 2 Sentencia T-1117/03. 3 Ibídem. 4 Estas reglas jurisprudenciales fueron reiteradas en las sentencias T-1223/03, T-624/06 y T-921/06.
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 10 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO “(…) POR MEDIO DE LA CUAL SE RECONOCE UNA PENSION DE JUBILACIÓN DE ORIGEN LEGAL A UN TRABAJADOR OFICIAL. EL AGENTE ESPECIAL DESIGNADO POR LA SUPERINTENDENCIA DE SERVICIOS PUBLICOS DOMICILIARIOS PARA LA EMPRESA DE ACUEDUCTO, ALCANTARILLADO Y ASEO DEL ESPINAL E.S.P. En ejercicio de sus facultades legales y en especial las conferidas en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero y el Decreto 2211 de 2004, y en uso de sus atribuciones legales y estatutarias teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley 33 de 1.985 en concordancia con las disposiciones en el tema de seguridad social integral
CONSIDERANDO
QUE: a) Previo el agotamiento de los trámites correspondientes, la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios (SSPD) mediante Resolución No.20061300036085 del 28 de septiembre de 2006, ordenó la toma de posesión de la Empresa de Acueducto, Alcantarillado y Aseo de El Espinal E.S.P., así como la de sus negocios, bienes y haberes para su liquidación, al encontrar configuradas las causales previstas en los numerales 59.1, 59.3, 59. 7 y,59_a del artículo 59 de la Ley 142 de 1994. b) El Agente Especial designado por la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios de conformidad con lo dispuesto en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero en concordancia con los artículos 6 y 8 del Decreto 2211 de 2004, normas aplicables por remisión expresa del artículo 121 de la Ley 142 de 1994, es el encargado de la gestión general dé la Empresa y debe coordinar sus actividades para el eficiente y eficaz desempeño de la misma. c) Mediante Resolución No.20071300022205 fue designado como Agente Especial el Doctor OSCAR DARIO GOMEZ BERNAL identificado con la cédula de ciudadanía No. 70.109.370 de Medellín. d) Mediante oficio de fecha marzo 25 de 2008, el señor JULIO TIQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.901.487 de El Espinal, solicitó el reconocimiento y pago de la pensión de jubilación por considerar cumplidos los requisitos establecidos en la convención colectiva de trabajo del año 1986 y cláusula 11 de la Convención Colectiva.de Trabajo suscrita el 28 de octubre de 1992. e) Para acreditar el derecho reclamado, el señor JULIO TIQUE acompañó los siguientes los documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía. - Registro civil de nacimiento, - Certificación Laboral de la Empresa - Certificación expedida por el Instituto de los Seguros Sociales secciona! Tolima. - Certificación expedida por el fondo territorial de pensiones del Tolima. - Copia de la circular No.11 emitida por CAJANAL de fecha 4 de junio de 1997. f) Estudiada la petición por parte de la Oficina Asesora Jurídica de la Empresa y previas las consultas y asesorías con especialistas en la materia, se concluyó que el señor JULIO TIQUE efectivamente tiene derecho a la pensión de Jubilación, más no la de carácter convencional, sino la de carácter legal contenida en la Ley 33 de 1.985, por ajustar más de 20 años de servicio a la Entidad y 55 años de edad.
Que esa pensión se debe otorgar por la Empresa y será compartida con el ISS cuando el trabajador ajuste los 60 años de edad, por reunir entonces los requisitos para pensionarse conforme a la ley 100 de 1.993 sistema general de pensiones y demás normas que la modifican y/o adicionan. g) Efectivamente revisada la hoja de vida y conforme a certificación de la oficina de personal se constató que el señor JULIO TIQUE ha estado vinculado a la Empresa Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 11 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO desde el 11 de agosto de 1981, y que cuenta con 55 años de edad, los cuales los cumplió el 15 de marzo de 2008. h) Como se ha expresado en las mesas de negociación de la Convención Colectiva, los beneficios pensionales convencionales pactados entre la empresa y la organización sindical solo tuvieron vigencia hasta el 31 de diciembre de 2.005, cuando venció el plazo pactado en dicho acuerdo, en concordancia con lo dispuesto por el Acto Legislativo No. 1 de 2.005 y con la interpretación de la H. Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Laboral, en sentencia de enero de 2.007, radicado No. 31000 de enero de 2007 cuyo ponente es el Magistrado Luis Javier Osario López, quien dirimió un conflicto sobre un LAUDO ARBITRAL en el cual el Tribunal se pronunció sobre un tema pensiona! y dijo: "El término inicialmente estipulado" hace alusión al que las partes celebrantes de un convenio colectivo expresamente hayan pactado como el de la duración del mismo, de manera que si ese término estaba en curso al momento de entrada en vigencia del acto legislativo, (entró a regir el 29 de julio de 2.005) ese convenio colectivo regiría hasta cuando finalizara el "término inicialmente pactado Ocurrido esto, el convenio pierde totalmente su vigencia en cuanto a materia pensiona/ se refiere y no podrán las partes ni los árbitros disponer sobre dicha materia en un conflicto colectivo económico posterior." i) En consecuencia lo establecido en la Ley 33 de 1.985, el trabajador solicitante tiene derecho a que se le reconozca la pensión de jubilación consagrada en la citada disposición por reunir más de 20 años de servicio oficial y tener cumplidos 55 años de edad. j) Atendiendo las disposiciones legales, la pensión debe liquidarse con los factores legales de que trata el decreto 1848 de 1.969 en concordancia con lo establecido en la Ley 100 de 1.993 y demás normas que lo complementan, modifican o adicionan, con base en los montos devengados en los últimos diez años de servicios, debidamente actualizados o indexados, de donde se obtuvo la suma que entrará a reconocer la Empresa, previa liquidación que hace parte integral de este acto. k) La pensión se reconoce a partir del veinte (20) de mayo del año dos mil ocho (2.008).
En mérito de lo antes expuesto.
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO. - Reconocer y ordenar pagar al señor JULIO TIQUE, identificado con la cédula de ciudadanía No. 5.901.487 de El Espinal, PENSION LEGAL DE JUBILACIÓN, de que trata el articulo 1 Parágrafo 1 de la Ley 33 de 1.985 en concordancia con el Decreto 1848 de 1.969 y con la Ley 100 de 1.993 y demás normas pertinentes y concordantes, en cuantía inicial de $583.501,oo según la liquidación de que se da cuenta y que hace parte integral del presente acto, la que se hará efectiva a partir del veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2.008), momento a partir del cual quedará desvinculado como trabajador activo de ésta Entidad.
ARTÍCULO SEGUNDO. - Disponer que la pensión que antes se reconoce y ordena pagar se comparta con el Instituto de los seguros Sociales, en el momento en que el señor JULIO TIQUE cumpla los sesenta (60) años de edad, requisito para acceder a la prestación aludida de conformidad con las normas que rigen el sistema general de pensiones en la República de Colombia.
ARTICULO TERCERO. - Ordenar a la oficina de personal de la Empresa que incluya a partir del veinte (20) de mayo de dos mil ocho (2.008) al señor JULIO TIQUE, dentro Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 12 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO de la nómina de pensionados y registre la novedad que por el presente acto se produce en su correspondiente hoja de vida.
ARTICULO CUARTO: ¡Disponer que la Empresa una vez desvinculado el trabajador JULIO TIQUE lo afilie como pensionado al sistema general de pensiones IVM y pague integralmente los aportes de que trata el Acuerdo 029 de 1.985 para efectos de la compatibilidad pensiona! de que trata la citada norma, ARTICULO QUINTO: Disponer que la Empresa una vez desvinculado el trabajador JULIO TIQUE lo afilie como pensionado al sistema general de SALUD a la EPS que éste elija y de su mesada deberá descontarse el 12,5% para pago de esos aportes.
ARTICULO SEXTO. - Requerir al trabajador que por éste acto saldrá a disfrutar de su pensión de jubilación de carácter legal, para que dentro de los 30 días siguientes a la fecha en que ajuste los 60 años de edad a fin pe que radique Inmediatamente los documentos y solicite el reconocimiento de la PENSIÓN POR VEJÉZ ante el ISS para que se proceda a la COMPARTIBILIDAD pensional de que trata el Acuerdo 029 de 1.985, advirtiendo que las mesadas pensionales que el ISS reconozca como retroactivo serán de la Empresa, toda vez que ésta continuará pagando el 100% del valor de la mesada hasta cuando se produzca dicho reconocimiento.(…)” - Mediante Resolución GNR 202214 de 9 de agosto de 2013, Colpensiones reconoció al señor JULIO TIQUE pensión de Vejez, teniendo en cuenta 1453 semanas con un IBL del 90% en cuantía de $ 715.410 así: Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 13 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO - Para el año 2013, la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo de Espinal E.S.P cancelaba al señor Julio Tique, antes del reconocimiento pensional efectuado por Colpensiones la suma de $702.528 En el presente asunto, la parte demandante a través del presente medio de control en lesividad pretende la nulidad del acto administrativo Resolución GNR 202214 de 9 de agosto de 2013, que le reconoció pensión de vejez al señor Julio Tique en cuantía de $715.000 a partir del 1 de agosto de 2013, argumentando que dicho reconocimiento era ilegal, pues al ser una pensión compartida, debió liquidarse de manera diferente y en consecuencia para calcular el Ingreso Base de liquidación se realizó el promedio hasta las semanas cotizadas al momento de la liquidación, circunstancia que debe modificarse al tener ésta el carácter de compartida, pues se deben tener en cuenta únicamente las semanas cotizadas hasta el cumplimiento de los requisitos legalmente exigidos.
La juez de primera instancia en la sentencia impugnada, negó las pretensiones de la demanda advirtiendo, luego de un estudio respecto de la compartibilidad pensional, que en el caso concreto, está probado que la mesada pensional reconocida a favor del señor Julio Tique en el año 2013 por parte de Colpensiones, ascendía a la suma de $715.410, mientras que la mesada pensional convencional pagada en el mismo año por parte de su empleador, la EAAA de Espinal ESP, era de $702.528, es decir, inferior en $12.882.
Que, por esa razón, era claro que en el sub-lite no existe compartibilidad pensional, como quiera que la cuantía de la pensión de vejez reconocida por COLPENSIONES es superior a la extralegal, por tanto, no existe diferencia alguna que deba ser asumida por el empleador, sino que la totalidad de la mesada pensional deberá continuar siendo asumida por Colpensiones, como lo ha hecho desde el momento del reconocimiento de la aludida prestación. Inconforme con lo anterior, la parte demandante presentó recurso de apelación solicitando se revoque la sentencia impugnada y que se acceda a las pretensiones de la demanda aduciendo que el juez de primera instancia erró en sus apreciaciones, pues Colpensiones al realizar un nuevo estudio de reconocimiento de pensión de vejez, tiene en cuenta para ello el carácter de compartibilidad, evidenciando que la mesada para el año 2017 es por valor de $807.123, valor menor a la mesada reconocida erróneamente mediante el acto demandado, pues haciendo una operación aritmética se encuentra que la diferencia reconocida por la entidad y la que a la luz de la norma corresponde, se obtiene un valor aproximado de $46.450, lo que hace que el acto administrativo sea lesivo.
Teniendo en cuenta lo anterior, para la Sala resultan acertadas las consideraciones realizadas por el A quo, y en consecuencia, concluye que se debe confirmar la sentencia impugnada de conformidad con lo siguiente: En el expediente se advierte que al señor Julio Tique, con fundamento en una convención colectiva de Trabajo celebrada con su ex empleador, la Empresa de Acueducto Alcantarillado y Aseo del Espinal - EAAA. de Espinal ESP, se le reconoció una pensión de jubilación de carácter extralegal antes de cumplir los requisitos que la ley exigía para el reconocimiento de la pensión de vejez a cargo de Colpensiones, comprometiéndose adicionalmente la empresa empleadora a continuar realizando los aportes al citado fondo de pensiones, de manera tal que, cumplidos los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión de vejez del ISS, hoy Colpensiones, dicho fondo se subrogara en el lugar del patrono y efectuara el pago de la prestación, correspondiéndole a partir de ese Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 14 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO momento a la Empresa únicamente asumir el mayor valor existente entre la pensión inicialmente reconocida y la reconocida por la entidad pensional, siempre y cuando dicho fenómeno se presentara.
Así mismo, se observa también que una vez el señor Tique cumplió con los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez, Colpensiones profirió la Resolución GNR 202214 de 9 e agosto de 2013 reconociéndole una pensión de vejez conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con el artículo 12 del Acuerdo No. 049 de 1990, aprobado por el Decreto No, 758 de 1990, en una cuantía mensual de $ 715.410, pagadera a partir del mes de agosto de 2013, reconociendo una tasa de reemplazo equivalente al 90% del IBL por haber superado las 1250 semanas de cotización. No obstante, Colpensiones aduce que en el año 2017 se realizó la revisión de la pensión reconocida, y se determinó por parte de dicha entidad que al momento del reconocimiento pensional, no se le otorgó a esa pensión el carácter de compartida, omisión que en su criterio influye en el valor de la obligación a su cargo y con la cual se puede estar ocasionando un detrimento al erario público.
Ahora bien, analizando el concepto de violación expuesto por la parte actora en su escrito de demanda, e igualmente lo expuesto en el recurso de alzada, a la luz de los apartes jurisprudenciales referidos previamente en relación con la figura de la compartibilidad pensional, es claro que los mismos, no están llamados a prosperar pues, como se señaló anteriormente, una cosa es el carácter compartido de la prestación y las obligaciones que a la luz de ese carácter surgen para el empleador del trabajador y para la aseguradora a cargo del pago de la pensión, esto es, a quien le corresponde asumir los mayores valores generados entre la pensión de jubilación inicialmente reconocida por el empleador y la pensión de vejez reconocida por la administradora de pensiones y otra cosa es el régimen pensional aplicable al trabajador y con fundamento en el cual debe liquidarse la pensión, siendo este último el que genera diferencias en cuanto al monto de la prestación a reconocer y que debió ser cuestionado por la administración, si lo que pretendía era que se disminuyera la cuantía de la pensión de la que es titular el señor Julio Tique, pues como se desprende del análisis de la figura de la compartibilidad pensional, el hecho de que en el acto acusado no se haya tenido en cuenta el carácter compartido no tiene porqué variar su monto, en el entendido que la prestación debió liquidarse conforme a las normas del régimen de prima media que le resultaran aplicables al señor Tique, pues el empleador siguió haciendo los aportes correspondientes en el interregno entre una y otra pensión..
Lo anterior, aunado al hecho de que, una vez revisado el expediente administrativo relacionado con la actuación acusada, se encuentra que, pese a que en la GNR 202214 del 9 de agosto de 2013 no se indicó expresamente que se estaba ante una pensión de carácter compartido, en la práctica dicha omisión no ha tenido repercusión alguna, pues la misma administración al proferir la Resolución anotada, reconoció la pensión del señor Julio Tique en cuantía superior a la que venia cancelándosele por parte de su empleador, por lo que no es posible aplicar la figura de la compartibilidad pensional.
Advierte en este estado la Sala, que si en el caso del demandado se incurrió en un error al momento de liquidar el valor de su mesada pensional o de aplicar el régimen pensional del que era beneficiario, o si debían descontarse de su liquidación las semanas cotizadas y reconocidas, de ello no se deriva necesariamente que se haya obviado el carácter de compartido de tal pensión, pues queda claro que si Colpensiones, no estaba de acuerdo Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 15 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO con lo otorgado como monto pensional del demandante debía cumplir al interior de este proceso con la carga argumentativa respecto a dichas irregularidades y no limitarse a señalar en forma genérica la existencia de unas diferencias entre la pensión efectivamente reconocida y la que en su criterio realmente se debió reconocer a favor del señor Julio Tique trasladando a la administración de justicia la carga de indagar en toda la liquidación la existencia o no de un posible error en la misma, desconociendo así el carácter rogado de esta jurisdicción, el cual es aplicable inclusive, cuando se está en presencia de demandas instauradas por la administración contra sus propios actos.
Precisamente, en relación con la debida fundamentación de los cargos de nulidad en los eventos en que la misma administración demanda el contenido de sus decisiones en lesividad, el Consejo de Estado ha sostenido lo siguiente5: “(…) Por lo tanto, no resulta irrazonable, desproporcionado ni innecesario que el legislador haya impuesto al demandante la mencionada obligación, la cual contribuye además a la racional, eficiente y eficaz administración de justicia, si se tiene en cuenta que el contorno de la decisión del juez administrativo aparece enmarcado dentro de la delimitación de la problemática jurídica a considerar en la sentencia, mediante la determinación de las normas violadas y el concepto de la violación (ix).
A su turno, el Consejo de Estado ha tenido oportunidad de desarrollar dicho aspecto, para lo cual ha sostenido que «[…] en la demanda, entre otros requisitos, deben indicarse los hechos u omisiones que sirven de fundamento a las pretensiones y señalarse las normas pretendidamente violadas y expresar el concepto de la violación, lo que indica, como reiteradamente ha explicado esta Corporación, que en el proceso contencioso administrativo no se da un control general de legalidad, sino limitado a los hechos u omisiones alegados y a las normas que fueron citadas como violadas al motivo de la violación».
De lo anterior, se concluye que si bien la entidad demandante cumplió con la carga procesal que le asistía de invocar las normas que consideraba violadas, el aludido concepto de violación no es suficiente para declarar la nulidad del acto administrativo invocado, pues no se encuentra un argumento preciso referente a las causales de nulidad y el fundamento de ilegalidad de aquel, en cuanto a las razones por las cuales asegura que se cometió un error en la liquidación pensional, especialmente lo referente a la efectividad en la mesada pensional, la cuantía de ésta y el monto del retroactivo.
(x). En síntesis, la entidad demandante afirma que se cometieron errores al momento de liquidar la pensión, pero no especificó a qué se debieron los yerros de cálculo a la hora de efectuar dicha liquidación, por ejemplo, si fue en virtud de aumento de semanas, o error aritmético, o cuáles fueron los motivos para que el monto pensional se reconociera por el valor de $1.229,104, y no por $827.356, a partir del 3 de enero de 2008 y no con efectividad del 1 de octubre de 2009, como lo afirma de manera abstracta en la demanda.
Bajo esa línea argumentativa, la ilegalidad de un acto administrativo no se presume por el solo hecho de indicar que la liquidación fue incorrecta, por el contrario, se deben indicar las disposiciones que se consideran vulneradas, exponer el concepto 5 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda – Subsección A Consejero Ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ, Sentencia de dieciséis (16) de septiembre de dos mil veintiuno (2021) Radicación:05001 2333 000 2017 02855 01 (6384-2019)Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Demandado: EDUARDO COUTIN CASTRO Y NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 16 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO de violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que esta carga argumentativa y probatoria recaiga en el juez, para que se realice un nuevo pronunciamiento el cual sea favorable para la entidad demandante.
La Sección Segunda de esta Corporación6 sobre el particular ha precisado lo siguiente: “Ahora, estimar adecuada la mentada afirmación como lo insta el apelante, sería tanto como asumir que en realidad debe presumirse la ilegalidad del acto administrativo demandado, al considerar de entrada que la liquidación realizada en este fue incorrecta, y que por lo tanto, lo que procede es trasladar la carga argumentativa y probatoria al juez, para que aquel efectúe un nuevo cálculo a fin de verificar esas supuestas falencias, y de este modo subsanarlas con una decisión favorable a los intereses de la parte activa.
Aquello carece de cohesión jurídica con los preceptos y principios propios del esquema procesal de las actuaciones judiciales, especialmente de la noción de justicia rogada que le es propia a la presente jurisdicción. Lo anterior ya ha sido objeto de pronunciamiento por esta Subsección en sentencia del 18 de marzo de 20217 proferida en un caso similar al presente, cuando se indicó lo siguiente: «[…] En este punto, conviene recordar que es a la parte demandante a quien le incumbe indicar las normas que considera infringidas y exponer el concepto de esa violación, así como los vicios atribuidos al acto administrativo, sin que le corresponda al Juez efectuar un control integral y absoluto de legalidad de los actos acusados, y asumir los roles y obligaciones que el ordenamiento jurídico le impone a las partes. […]» Por esa razón, las apreciaciones de la parte activa frente a la forma en que debe evidenciarse o determinarse el objeto del litigio sin su directa y previa intervención argumentativa, se torna inadecuada, en tanto denota una falta de precisión en el respaldo de sus pedimentos, al someter su prosperidad exclusivamente a la actividad judicial y a las pruebas del proceso.
Ello finalmente se convierte en óbice para encontrar el sentido de la imputación de ilegalidad de la decisión administrativa cuestionada y por consiguiente para acceder a las pretensiones de la demanda en cuanto a la reliquidación del retroactivo pagado al libelista8. (xi). De otra parte, la Subsección advierte que igualmente se presenta una escasez probatoria de la entidad demandante en razón a que no reposan en el plenario pruebas suficientes y conducentes para demostrar tales supuestos a la hora de liquidar la mesada pensional, específicamente, la cuantía, la efectividad y monto del retroactivo, en aras de determinar la existencia de presuntos yerros en la liquidación pensional del demandado.
En tal sentido, se advierte que no se encuentra ningún medio de convicción que le permita a la Sala advertir, cuáles eran las presuntas irregularidades del cálculo a la hora de liquidar la pensión. Así las cosas, y teniendo en cuenta que la irregularidad alegada por Colpensiones no tiene la virtud de anular el acto acusado, ya que la accionada no formuló en debida forma 6 Sentencia del 3 de junio del 2021, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.
Rad. 2014-00911 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 18 de marzo de 2021. Radicado: 08001-23-33-000-2014-00959-01 (3376-2019). 8 Esta postura también ha sido analizada por la Subsección B de la Sección Segunda de esta Corporación en sentencias del 10 de julio de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01014-01(2460-19) y del 13 de noviembre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2014-01003-01(2666-19).
Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 17 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO un cargo que permita establecer con certeza cuales fueron las supuestas irregularidades que se cometieron al momento de liquidar la prestación reconocida al señor Julio Tique, ni acreditó efectivamente su ocurrencia y que ello está causando un detrimento patrimonial a la entidad demandante, es claro que no se despachara de manera favorable el recurso de alzada frente a este asunto.
Frente a la condena en costas en primera instancia, atendiendo el artículo 188 del CPACA, la única excepción para omitir la condena en costas se presenta en los procesos en los que se ventile un interés público y como quiera que éste no es el caso, resulta viable la imposición de la condena impuesta en primera instancia. Así mismo, debe precisarse que atendiendo al criterio objetivo de la imposición de costas, es claro que la norma faculta al juez para abstenerse o no, en caso que prosperen parcialmente las pretensiones de la demanda, de manera que, tal decisión resulta ser facultativa, siempre que fundamente la misma y teniendo en cuenta los valores máximos estipulados por el Consejo Superior de la Judicatura para su imposición, de manera que el monto de la condena refleje la prosperidad parcial de las pretensiones.
En efecto, se observa que el numeral 1 del artículo 365 del Código General del Proceso dispone que se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Así mismo, el numeral 4 ibídem señala que cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.
Finalmente, el numeral 8 ídem consagra que solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. En tal contexto, deberá acreditar la parte vencedora la realización de gestiones dentro del trámite procesal, tal como lo demostró la parte demandante con la presentación de la demanda, comparecencia a audiencias y demás actuaciones inherentes al proceso, lo que lleva a considerar que la parte actora incurrió en gastos dentro del juicio.
En ese orden de ideas, atendiendo a la disposición normativa contenida en el numeral 1 del artículo 365 del CGP, según la cual se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, deberá confirmarse la sentencia impugnada frente a la imposición de condena en costas de la parte demandante y fijó el valor de las agencias en derecho a favor de la parte demandada.
En síntesis, la sala confirmara íntegramente la sentencia proferida en primera instancia. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA Por último, Frente a la condena en costas en segunda instancia, la Sala se abstendrá de condenar en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que no se demostró su causación ante este Tribunal de conformidad a lo establecido en el numeral 8º del anotado artículo 365 del CG, toda vez que las partes no realizaron actuación alguna en esta instancia. En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Expediente: 73001-33-33-003-2018-00201-01 18 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - LESIVIDAD Demandante: ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES Demandada: JULIO TIQUEY OTRO
RESUELVE
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué el 20 de octubre de 2020, por las razones expuestas en la parte considerativa de la presente sentencia.
SEGUNDO. Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO. En firme esta providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen. En cumplimiento de las medidas establecidas en la ley 2213 de 2022 y el acuerdo PCSJA22-11972 del 30 de junio de la misma anualidad expedido por el Consejo Seccional de la Judicatura, esta providencia fue estudiada y aprobada en Sala de decisión mediante la utilización de medios electrónicos.
CÓPIESE,
NOTIFIQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, BELISARIO BELTRAN BASTIDAS LUIS EDUARDO COLLAZOS OLAYA ÁNGEL IGNACIO ÁLVAREZ SILVA