Ibagué, siete (7) de septiembre de dos mil veintitrés (2.023) Radicación N°.: Interno: 73001-33-33-007-2017-00422-01 0304-2023 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE Demandado: Tema: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Sanción Moratoria.
I- ASUNTO A DECIDIR De conformidad con lo establecido en los artículos 153 y 243 del C.P.A.C.A., procede esta Sala Oral de decisión a resolver el recurso de apelación interpuesto por el vocero judicial del extremo pasivo contra la sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué el día 16 de septiembre de 2022, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
II- ANTECEDENTES 1.- Pretensiones.1 DECLARACIONES 1. Que se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio número SAC2017RE6399 del 12 de junio de 2017, por medio del cual se les negó a las accionantes el reconocimiento y pago de la sanción mora por el pago tardío de las cesantías parciales o definitivas. 2.
Que como consecuencia de la anterior declaración, a título de restablecimiento del derecho se condene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, a reconocer y pagar la mora en el pago y/o sanción mora por el no pago oportuno de las cesantías parciales y/o definitivas desde la fecha en que se hicieron exigibles hasta un día antes de la fecha en que se realizaron los pagos, consistente en un día de salario por cada día de mora. 3.
Que se ordene a la Nación– Ministerio de Educación Nacional -. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, indexar los valores resultantes del reconocimiento conforme a los parámetros señalados en el artículo 187 del C.P.A.C.A. 4. Que se ordene a la Nación – Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- dar cumplimiento a la sentencia conforme a lo señalado en el artículo 192 del C.P.A.C.A. 1 Ver Expte Juzgado – Archivo 1- fl 23-25 Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG 5.
Que en caso de emitirse una condena en abstracto, se orden a la Nación – Ministerio de Educación Nacional -. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a dar cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 193 del C.P.A.C.A. 6. Que se condene en costas a la demanda”. 2.- Fundamentos fácticos.2 Como fundamento de sus pretensiones, el apoderado de la parte accionante expuso los hechos que son susceptibles de sintetizar así: 1.
Las demandantes radicaron ante la entidad accionada, solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales y/o definitivas, en las fechas que a continuación se relacionan: Luz Damaris Viatela Galindo: El 10 de abril de 2014 Blanca Lilia Trilleras Montealegre: El 14 de febrero de 2014 2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, ordenó el reconocimiento de las cesantías solicitada por las demandantes, a través de las siguientes resoluciones: Luz Damaris Viatela Galindo: Resolución 4380 de 08 de agosto de 2014.
Blanca Lilia Trilleras Montealegre: Resolución 4382 de 08 de agosto de 2014. 3. Indicó que de conformidad con las normas que regulan la materia, la entidad accionada debió expedir la resolución de reconocimiento de cesantías para las dos demandantes el 04 de julio de 2014. 4. La Nación – Ministerio de Educación Nacional -. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio- debió realizar el pago de las correspondientes cesantías, en las fechas que a continuación se indican: Luz Damaris Viatela Galindo: 16 de septiembre de 2014 Blanca Lilia Trilleras Montealegre: 16 de julio de 2014 5.
La entidad accionada realizó el pago de las cesantías de las demandantes, en las fechas que a continuación se relacionan: Luz Damaris Viatela Galindo: 30 de enero de 2015 Blanca Lilia Trilleras Montealegre: 09 de enero de 2015 6. Mediante petición radicada el pasado 19 de mayo de 2017, el apoderado judicial de las accionantes solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria ante la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, petición que fue despachada desfavorablemente a través del oficio No SAC2017RE6369 de 12 de junio de 2017. 3.- Contestación de la demanda.3 3. 1.
Departamento del Tolima. 2 Ver Expte Juzgado. Archivo 1 – fls 25 3 EXpte Juzgado- Archivo 1 – fls 84-98 Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG A través de apoderada judicial, la entidad convocada descorrió el traslado de la demanda, oponiéndose a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones, aseverando que el Departamento no es el responsable del pago de cesantías de los docentes, toda vez que el encargado de cumplir con dicha obligación era el FOMAG.
Sostuvo que en la actualidad el personal docente goza de un régimen especial, que no dispone que por el pago tardío de cesantías el empleador se vea obligado a pagar una sanción y menos aún que la misma sea equivalente a un día de salario por cada día de retardo. Adujo que en el evento en que procediera el pago de la sanción mora peticionada, debía tenerse en cuenta que el acto administrativo demandado no había sido expedido por el Departamento del Tolima, sino por el representante legal del Ministerio de Educación, por lo que el ente territorial no podía responder por el pago de la referida sanción, ya que el secretario de Educación Departamental actuaba por delegación del Ministerio de Educación. Enfatizó que como quiera que las demandantes no aportaron pruebas fehacientes de la responsabilidad del Departamento, sus pretensiones carecen de sustento jurídico, por lo que el actuar de la administración departamental estuvo conforme a derecho.
Destacó que respecto de las solicitudes elevadas por los docentes se debía respetar el turno de atención, y que además, las mismas implicaban el agotamiento de ciertos trámites administrativos, como la elaboración del proyecto del acto administrativo de reconocimiento de las cesantías, el envío para su aprobación a la fiduciaria –Fiduprevisora-, su regreso aprobado, su nuevo envío y el nuevo regreso del acto y su envío a la Fiduprevisora para el correspondiente pago; recalcando así que el trámite final del pago era de competencia exclusiva de la Fiduprevisora.
Agregó que el Departamento cumplió a cabalidad con la gestión que le era exigible dentro del marco de sus competencias, pues afirmó que las gestiones tendientes a hacer efectivo el respectivo pago escapaba de la órbita de su competencia, por no tener a su cargo el manejo de los recursos del FOMAG, sino sólo el impulso de la orden contenida en los actos administrativos de reconocimiento, que finalmente corresponden a la manifestación de la voluntad del Fondo y no del ente territorial.
Reiteró que los actos administrativos que reconocen cesantías estaban condicionados a un turno y a una disponibilidad presupuestal, lo que implicaba que hasta tanto no llegare el turno de atención a la solicitud y no se contara con el presupuesto para cubrir la necesidad, no le era exigible a la entidad pagadora la efectivización del pago, sin que ello permitiera inferir desconocimiento o vulneración de derecho alguno. Por último, propuso los siguientes medios exceptivos: Improcedencia pago sanción moratoria al personal docente;
Improcedencia pago sanción moratoria con recurso del Departamento del Tolima; Cobro de lo no debido frente al Departamento del Tolima; e Imposibilidad de acceder a la indexación de las sumas de dinero que eventualmente se le reconocieran al actor por la presunta sanción moratoria. 3.2. La Nación – Ministerio de Educación Nacional –Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG La entidad accionada guardó silencio4. 4.- La sentencia apelada.5 Lo es la proferida el pasado 16 de septiembre de 2022, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, y aclarada mediante proveído del 20 de enero de la presente anualidad6, mediante la cual accedió a las pretensiones de la demanda.
Luego de citar las disposiciones normativas relacionadas con la sanción moratoria, el Operador Jurídico primario realizó el siguiente análisis respecto de cada una de las demandantes: - Luz Damaris Viatela Galindo. Indicó que conforme a las probanzas allegadas al plenario, se advertía que el 10 de abril de 2014, la señora Luz Damaris Viatela Galindo había solicitado el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda, la cual había sido reconocida mediante Resolución No 4380 de 08 de agosto de 2014, y cuyo pago había quedado a su disposición el 12 de septiembre de 2014, pero como el mismo no había sido cobrado, se reprogramó el pago para el 08 de enero de 2015 por valor de $8.601.401.
De acuerdo a lo anterior, señaló que la fecha límite para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías vencía el 06 de mayo de 2014, a la cual debía sumársele los 10 de ejecutoria que se cumplieron el 20 de mayo de 2014 y los 45 días hábiles para efectuar el pago, los cuales fenecieron el 25 de julio de 2014, y como quiera que se puso a su disposición el 12 de septiembre de 2014, era evidente que se había ocasionado una retardo en el pago de dicho auxilio de cesantías, lo que generaba el pago de la sanción mora desde el 26 de julio hasta el 11 de septiembre de 2014, para un total de 48 días, correspondiente a $2.259.024. - Blanca Lilia Trilleras Montealegre.
Expresó que de acuerdo al material probatorio obrante en el expediente, se observaba que el 14 de febrero de 2014, la señora Blanca Lilia Trilleras Montealegre, había solicitado el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda, la cual había sido reconocida mediante Resolución No 4382 de 08 de agosto de 2014, y cuyo pago había quedado a su disposición el 08 de septiembre de 2014, pero como el mismo no había sido cobrado, se reprogramó el pago para el 17 de diciembre de 2014 por valor de $8.762.137.
Conforme a lo anterior, indicó que la fecha límite para expedir el acto administrativo de reconocimiento de cesantías vencía el 07 de marzo de 2014, a la cual debía sumársele los 10 de ejecutoria que se cumplieron el 21 de marzo de 2014 y los 45 días hábiles para efectuar el pago, los cuales fenecieron el 29 de mayo de 2014, y como quiera que este se puso a disposición el 08 de septiembre de 2014, era evidente que se había ocasionado una retardo en el pago, lo generaba el pago de la sanción mora desde el 30 de mayo hasta el 07 de septiembre de 2014, para un total de 101 días, correspondiente a $5.166.580.
De acuerdo a lo anterior, ordenó el reconocimiento de la sanción mora para cada una de las demandantes, por los periodos arriba relacionados, 4 Ver Expte Juzgado – Archivo 1 – fl 99 5 Ver Expte Juzgado, Archivo 31 6 Ver archivo 043, AutoAclaraSentencia.pdf Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG ordenándose igualmente la indexación respectiva desde la fecha en que cesó la causación de la sanción hasta la ejecutoria de la sentencia, y a partir del día siguiente de la ejecutoria, el pago de los intereses conforme a lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del C.P.A.C.A. 5.- El recurso de apelación.7 Inconforme con la precedente decisión, la apoderada de la entidad demandada interpuso recurso de apelación, expresando su inconformidad contra el fallo proferido por el Juez de instancia, solicitando su revocatoria para que en su lugar se denieguen a las pretensiones de la demanda.
Enfatizó que el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, en relación con la sanción mora por el pago tardío de las cesantías, han señalado que dicho pago sí es imputable al Fomag, así el mismo no este previsto en las leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, sin embargo, expresó que la presencia de problemas operativos de las entidades territoriales impedía el cumplimiento de los términos para proyectar las resoluciones que reconocen las prestaciones sociales de los educadores del Fomag.
Refirió que, si bien es cierto que el Decreto 1272 de 2018, entre otros, modificó el procedimiento para el reconocimiento de cesantías por parte de las entidades territoriales certificadas, ajustando los términos para resolver las solicitudes de las prestaciones, la atención de los mismos estaba sujeta al turno de radicación y a la disponibilidad presupuestal para el pago.
Expresó que en relación a la demora en el pago de las cesantías por falta de disponibilidad presupuestal, la norma aplicable al pago de prestaciones había dejado muy poco tiempo para realizar dicho pago, pues los 45 días de plazo comenzaban a correr desde que el acto administrativo cobraba ejecutoria; además señaló que aunque los actos administrativos que reconocen las cesantías sean expedidos en tiempo por la Secretaría de Educación, ello no implicaba que el pago fuese inmediato, pues reiteró que se encontraba condicionado al turno de radicación y disponibilidad presupuestal.
Adujo que existían problemas tanto jurídicos como operativos que generaban la sanción mora, por lo cual debía analizarse el motivo que generó la mora, para determinar si corresponde al FOMAG el pago de a la misma. Puso de presente que no solo el FOMAG estaba llamado a responder por la causación de la mora, sino también la entidad territorial, ya que en primera instancia es esta última la que se encarga de la elaboración de los actos administrativos, y fue esta la que incumplió el término para la elaboración del mismos.
III- TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 14 de abril de 2023 se admitió el recurso interpuesto por el apoderado judicial de la Nación – Ministerio de Educación - FOMAG, sin que ninguno de los sujetos procesales se hubiese manifestado sobre el mismo, y como quiera que no se requirió la práctica de pruebas, y que dentro del término de ejecutoria del auto que admitió el recurso de alzada no se presentaron alegatos de cierre, se dispuso dar cumplimiento a lo previsto en el numeral 5 7 Expediente Digital, Archivo: C8. 2021-00154 RECURSO DE APELACIÓN MIN-EDUCACION FOMAG Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG del Artículo 247 del C.P.A.C.A., modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
IV- CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 1. Sobre la competencia Es competente esta Colegiatura para desatar la impugnación contra la sentencia de primer grado, según voces de los arts. 153 y 243 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, al definir en su orden que corresponde a los Tribunales Administrativos en segunda instancia conocer de las apelaciones contra las sentencias de primera instancia dictadas por los jueces administrativos. 2.
Problema Jurídico. En términos de la apelación, el problema jurídico que se plantea se contrae a establecer, si el acto administrativo demandado que negó el reconocimiento y pago de la sanción mora a favor de las señoras Luz Damaris Viatela Galindo y Lilia Trilleras Montealegre, se encuentra ajustado a derecho, o si, por el contrario, el mismo está afectado por vicios de nulidad, tal como lo consideró el Juez de instancia. 3.
Marco legal y Jurisprudencial: La Ley 91 de 1989, "Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio", reguló lo concerniente a las prestaciones sociales tanto de los docentes nacionalizados como de los docentes nacionales. En tal sentido en su artículo 1°, distingue a los docentes nacionales de los nacionalizados, señalando que los primeros son los que se vinculan por nombramiento del Gobierno Nacional, y los segundos, son los que se vinculan por nombramiento de la entidad territorial antes del 1° de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 10 de la Ley 43 de 19758.
Por su parte, el numeral 1° del artículo 15 establece, que a partir de su vigencia, el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990, se regirá de la siguiente manera: • Los docentes nacionalizados o territoriales que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes. • Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990, para los mismos efectos, se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978 o que se expidan en el futuro con las excepciones consagradas en esta ley. 8 Ley 43 del 11 de diciembre de 1975 "Por la cual se nacionaliza la educación primaria y secundaria que oficialmente vienen prestando los departamentos, el Distrito Especial de Bogotá, los municipios, las intendencias y comisarias; y se distribuye una participación, se ordenan obras en materia educativa y se dictan otras disposiciones".
Artículo 10°.- "En adelante ningún departamento, intendencia o comisaría, ni el Distrito Especial, ni los municipios podrán con cargo a la Nación, crear nuevas plazas de maestros y profesores de enseñanza primaria o secundaria, ni tampoco podrán decretar la construcción de nuevos planteles de enseñanza media, sin la previa autorización, en ambos casos, del Ministerio de Educación Nacional".
Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Puntualmente, frente a lo relacionado con las cesantías de los docentes de carácter nacional y vinculado a partir del 1 de enero de 1990, el numeral 3° ibídem, dispuso: “3.- Cesantías: Para los docentes que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1 de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumulados hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional." Sobre el particular el Honorable Consejo de Estado, en sentencia del 25 de marzo de 2010, dictada dentro del proceso con radicación No. 63001-23-31- 000-2003-01125-01(0620-09), Consejero Ponente Dr. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, señaló: "De manera particular, en lo que a las cesantías hace referencia, el numeral 3° de este mismo artículo señala, que a partir de su vigencia, para docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, dicho Fondo pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado sobre el último salario devengado si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario, sobre el salario promedio del último año. Y para los docentes que se vinculen a partir del 1° de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero solo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1° de enero de 1990, el Fondo reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes a 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional. Se deduce entonces, que la Ley 91 de 1989 estableció un régimen que reguló la situación de los docentes, en atención al proceso de nacionalización de la educación previsto en la Ley 43 de 1975 y que implicaba la existencia tanto de docentes vinculados por la Nación como de docentes que habiendo sido vinculados por una entidad territorial, serían nacionalizados.
Los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989 mantendrían el régimen prestacional previsto en la normativa vigente de la entidad territorial y los docentes nacionales y los vinculados a partir del 1° de enero de 1990, se les aplicarán las disposiciones vigentes para los empleados públicos del orden nacional. En lo que atañe a las cesantías de los docentes nacionalizados, se conservó el sistema de retroactividad para los vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, de conformidad con la normativa vigente en la entidad territorial, y a los docentes nacionales y a los vinculados a partir del 1° de enero Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG de 1990, se les aplicaría un sistema anualizado de cesantías sin retroactividad y sujeto al reconocimiento de intereses".
(Negrilla y Subrayado de la Sala). No obstante lo anterior, y de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la Ley 91 de 1989 no reguló el derecho de los docentes al reconocimiento y pago de esta prestación, y en esa perspectiva la sanción por mora en el pago de las cesantías es una figura creada por la Ley 244 de 1995, cuyo objetivo es proteger el pago oportuno de las cesantías, pues a través del establecimiento de una sanción pecuniaria para las entidades públicas por la demora en el pago de esta prestación, se buscaba que estas expidieran la resolución de reconocimiento y pago en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.9 En este sentido, la Ley 244 de 1995 se ocupó de determinar los destinatarios de la sanción, fijar los términos para la liquidación; reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado; y establecer el término para que opere la respectiva sanción y su valor.10 Así, respecto al procedimiento y los términos para el reconocimiento y pago de las cesantías, la norma indica que la administración tiene 45 días para pagar la prestación solicitada.
El término comienza a correr una vez han transcurrido 15 días desde la radicación de la petición, periodo en el que la administración debe emitir un pronunciamiento de fondo en el que reconozca o niegue el pago del auxilio de cesantía. A esos 60 días se suman 5 días más correspondientes al término de ejecutoria del acto de reconocimiento y liquidación, cuyo trámite debe agotarse en 65 días hábiles, y a partir del día 66, se reconocerá y pagará al beneficiario un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las cesantías.
De otra parte, la Ley 1071 de 2006 modificó la Ley 244 de 1995, y precisó su ámbito de aplicación, pues mientras en la Ley 244 de 1995 establecía que los destinatarios de la norma eran los servidores públicos de todos los órdenes, en la nueva disposición se dijo que lo eran los miembros de las corporaciones públicas, empleados y trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, y agregó que para los mismos efectos, se aplicará a los miembros de la Fuerza Pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma transitoria o permanente, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional del Ahorro.
Igualmente, extendió los efectos de la sanción a la demora en el trámite del retiro parcial de las cesantías, pues la Ley 244 de 1995 solo se refería a las cesantías definitivas, y mantuvo los mismos términos para el trámite de reconocimiento y pago del auxilio de cesantía, así como el valor de la sanción moratoria por retardo en su pago.
Debe advertirse igualmente que con la expedición del Decreto 1272 de 2018 expedido por el Ministerio de Educación Nacional, se reglamentó el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de los docentes con el propósito de agilizar esos trámites y cumplir los acuerdos suscritos con FECODE el 16 de junio de 2017. El referido decreto definió el procedimiento, los plazos y responsabilidades de los actores que intervienen en el reconocimiento de las prestaciones, esto es, las entidades territoriales certificadas en educación y la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del FOMAG, señalando que las 9 Consejo de Estado, Sentencia del 27 de marzo de 2007, Rad. 2000-02513-01 (IJ) C.P. Jesús María Lemus Bustamante. 10 Artículo 1º Ley 244 de 1995.
Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas a cargo de dicho Fondo deben ser resueltas sin exceder 15 días hábiles contados desde la radicación completa de la solicitud por parte del peticionario.11 Con respecto al pago de las cesantías, indicó que dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo que reconoce las solicitudes de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la sociedad fiduciaria debe efectuar los pagos correspondientes.12 Huelga recordar que en relación con el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías a los docentes, el Consejo de Estado profirió múltiples decisiones contradictorias, pues de un lado sostuvo que los docentes no son destinatarios de la norma que consagra la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías, señalando que el legislador no señaló expresamente que los mismos fueran beneficiarios de esta disposición, y que los docentes están cobijados por un régimen especial que no consagró la sanción moratoria por pago tardío de cesantías a su favor.
En otras providencias, nuestro órgano de cierre reconoció que la sanción por mora en el pago de las cesantías sí procede para miembros del magisterio, pues señaló que existía abundante jurisprudencia que soporta la tesis de la compatibilidad de la aplicación de la Ley 1071 de 2006 con el régimen de cesantías de los docentes, por cuanto se trata de una normativa que cobija a todos los empleados y trabajadores del Estado.13 En reciente jurisprudencia del Consejo de Estado respecto de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías14, se estudió una demanda de nulidad y restablecimiento del derecho presentada por un docente contra la Nación- Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima, y en el citado fallo sentó jurisprudencia para señalar en cuanto a la exigibilidad de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, las siguientes reglas: a) En el evento en que el acto que reconoce las cesantías definitivas y parciales se expida por fuera del término de ley, o cuando no se profiere; la sanción moratoria corre 70 días hábiles después de radicada la solicitud de reconocimiento, término que corresponde a: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago. b) Así mismo, en cuanto a que el acto que reconoce la cesantía debe ser notificado al interesado en las condiciones previstas en el CPACA, y una vez se verifica la notificación, iniciará el cómputo del término de ejecutoria.
Pero si el acto no fue notificado, para determinar cuando corre la ejecutoria, deberá considerarse el término dispuesto en la ley15 para que la entidad intentara notificarlo personalmente, esto es, 5 días para citar al peticionario a recibir la notificación, 5 días para esperar que compareciera, 1 para entregarle el aviso, y 1 más para perfeccionar el enteramiento por este medio.
Por su parte, cuando el peticionario renuncia a los términos de notificación y de ejecutoria, el acto adquiere firmeza a partir del día que así lo manifieste. En ninguno de estos casos, los términos de notificación correrán en contra del empleador como computables para sanción moratoria. 11 Artículo 2.4.4.2.3.2.22. 12 Artículo 2.4.4.2.3.2.27. 13 Ver, entre otras sentencias del 8 de abril de 2008, C.P. Gerardo Arenas Monsalve, Rad.
No. 7300123310002004165501, 14 Sentencia de Unificación por importancia jurídica Sentencia CE-SUJ-SII-012-2018, SUJ-012-S2, del 18 de julio de 2018, rad. No. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (Número Interno: 4961-2015) 15 Artículo 69 CPACA. Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG c) Cuando se interpone recurso, la ejecutoria correrá 1 día después que se notifique el acto que lo resuelva.
Si el recurso no es resuelto, los 45 días para el pago de la cesantía, correrán pasados 15 días de interpuesto. Al identificar la precitada sentencia dos posiciones jurisprudenciales sobre el asunto, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó jurisprudencia respecto de los siguientes temas: i) La naturaleza del empleo del docente y la aplicación de la ley 244 de 1995 modificada por la ley 1071 de 2006 a los docentes del sector oficial, ii) la exigibilidad de la sanción moratoria, iii) el salario base de liquidación de la sanción moratoria, y iv) La incompatibilidad de la sanción moratoria con la indexación. Por su parte, la Corte Constitucional ha emitido varias sentencias en las que se ha pronunciado sobre el régimen de prestaciones sociales de los miembros del Magisterio; sin embargo, solo hasta la sentencia C-486 de 2016, abordó la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías a los docentes.
Como antecedentes jurisprudenciales recordó que en la sentencia C-448/1996, la Corte se pronunció sobre una demanda contra el parágrafo primero del artículo 3º de la ley 244 de 1995. Posteriormente, en la Sentencia C-928 de 2006 la Corte se ocupó de analizar la sanción moratoria por retardo en el pago de las cesantías, explicando en aquella oportunidad que los docentes están amparados por un régimen especial de prestaciones sociales previsto en la Ley 91 de 1989, modificada por la Ley 812 de 2003.
Luego, a través de la sentencia C-486 de 2016 la Corte examinó el artículo 89 de la Ley 1769 de 2015, en cuya decisión se dijo que de acuerdo a la legislación y la jurisprudencia, los docentes oficiales han sido considerados como servidores públicos con características especiales, y en lo que hace al pago de las cesantías y la mora en el cumplimiento de esta obligación, es aplicable la Ley 1071 de 2006, que establece el término máximo de 15 días para proferir resolución de la solicitud, y 45 días hábiles para el pago efectivo de las mismas.
Igualmente, mediante Sentencia de Unificación del 18 de mayo de 2017, C.P. Iván Humberto Escrucería Mayolo, concluyó que la Ley 244 de 1995 subrogada por la Ley 1071 de 2006 le es aplicable a los docentes oficiales por considerarlos como empleados públicos, así en cuanto al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías concluyó: “(…) 7.
El régimen legal y jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria en el pago de las cesantías de los docentes oficiales. (….) 9. Conclusiones (….) 9.2. La Sala Plena de esta Corporación considera que aquellas personas que se desempeñan como docentes al servicio del Estado tienen derecho, previo cumplimiento de los requisitos legales y según se evalúe en cada caso concreto, al reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecida en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y, en ese sentido, unificará la jurisprudencia sobre el particular.
Lo anterior, por cuanto: (i) Lo que se busca con el pago de esta prestación sociales, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro -en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer otras necesidades, como vivienda y educación. Bajo ese entendido, la efectividad del derecho a la seguridad social se desdibuja cuando a pesar de reconocer que un trabajador, cualquiera sea su naturaleza, tiene derecho al pago de sus cesantías, el Estado o el empleador demora su pago durante un término indefinido.
Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG (ii) Aunque los docentes oficiales no hacen parte de la categoría de servidores públicos, su situación, características y funciones se asemejan a la de estos últimos y, por lo tanto, les es aplicable el régimen general en lo no regulado en el régimen especial de la Ley 91 de 198916.
(iii) Desde la exposición de motivos de esta normatividad, la intención del legislador fue fijar su ámbito de aplicación a todos los funcionarios públicos y servidores estatales, es decir, involucra a todo el aparato del Estado, no solo a nivel nacional sino también territorial. (iv) Aplicar este régimen garantiza en mayor medida el derecho a la seguridad social de los docentes oficiales, en condiciones de igualdad con los demás servidores públicos a quienes de manera directa se les garantiza el reconocimiento pronto y oportuno de sus prestaciones sociales.
(v) Si bien los operadores judiciales son autónomos e independientes en el ejercicio de sus funciones, mantener dos posturas contrarias sobre el asunto objeto de estudio por la Jurisdicción Contencioso Administrativa genera como consecuencia la vulneración del derecho a la igualdad de quienes se encuentran en la misma situación fáctica y desconoce el principio de seguridad jurídica que irradia las actuaciones de las autoridades judiciales.
(vi) Aplicar el régimen general de los servidores públicos a los docentes oficiales en materia de sanción moratoria resulta ser la condición más beneficiosa y, en esa medida, la que se adecúa mayormente y de mejor manera a los principios, valores, derechos y mandatos constitucionales, particularmente, al principio de favorabilidad consagrado en el artículo 53 de la Constitución. (vii) Si bien para el momento en que se produjeron las sentencias en sede de nulidad y restablecimiento del derecho aún no había sido proferido el fallo en el que esta Corporación abordó de manera definitiva el asunto, ya existía al menos un precedente sobre la materia que aproximaba a un entendimiento distinto al que se llegó en dichas providencias en sede contenciosa.
(Sentencia C-741 de 2012). (…)” Finalmente, en Sentencia de Unificación No. 322 de 25 de julio de 2019, la Sala Plena de la H. Corte Constitucional revisó en sede de tutela varios fallos proferidos por los jueces y algunas salas de decisión de este Tribunal, amparando el derecho de los docentes accionantes al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria por el no pago oportuno de sus cesantías, concluyendo así, que en los casos objeto de estudio se verificó que existía una postura interpretativa más favorable respecto de los derechos laborales de los docentes oficiales, esto es, aquella que reconoce que este grupo de trabajadores del Estado tiene derecho a la sanción por mora en el pago del auxilio de cesantía, indicando que, si bien es cierto los jueces no se apartaron de la jurisprudencia desarrollada por el Consejo de Estado hasta ese momento, al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, aplicaron empero la interpretación más restrictiva para los derechos de los docentes, razón por la cual concluyó que se violaron sus derechos fundamentales.
Y si bien aclaró que al resolver el asunto objeto de las varias acciones de tutela interpuestas, la Corte no pretendió asignarles la categoría de derecho fundamental al reconocimiento de la sanción por mora debido al pago tardío de cesantías, ni tampoco elevar a rango constitucional las posturas interpretativas que existen respecto de dicha cuestión, lo que busca la Corte es mostrar que los jueces accionados no aplicaron en los casos concretos la interpretación más favorable del artículo 5º de la Ley 1071 de 2006 que modificó el artículo 2º de la Ley 244 de 1995. 16 Sentencias C-741 de 2012 y C-486 de 2016.
Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG De los antecedentes jurisprudenciales que grosso modo se han dejado expuestos, se extrae con claridad que la interpretación más favorable que existe en torno al tema debatido es aquella en virtud de la cual es viable aplicar la sanción por mora prevista en las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 para aquellos eventos en que el FOMAG se retarde en el pago de las cesantías parciales o definitivas de los docentes, sin que ello implique el desconocimiento o afectación de regímenes especiales en materia laboral, como el general de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, o el especial consagrado en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005, así como en los decretos 2831 de 2005 y 1272 del 23 de julio de 2018.
En suma, se concluye, que si bien es cierto que el artículo 2º de la Ley 1071 de 2006, no se refirió de manera expresa a los docentes oficiales, ello, según el criterio de unificación adoptado por el Consejo de Estado, no es óbice para que no se extienda la aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 a dichos servidores públicos en relación con la mora en el pago de las cesantías, razón por la cual debe acatarse y aplicarse la tesis de las altas cortes sobre la procedencia de la sanción mora para los docentes oficiales por el no pago oportuno de las cesantías, sean parciales o definitivas, y pertenezcan o no los docentes a los regímenes de liquidación anual o con régimen de cesantías retroactivas. 4.
Caso concreto: 4.1. De lo probado en el proceso: En el sub examine, se tiene acreditados lo siguientes hechos respecto de cada una de las demandantes: - LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO. • La señora LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO, es docente nacional con régimen anualizado de cesantías, tal como se advierte en la certificación de salarios allegada al expediente17. • Mediante reclamación radicada bajo el número 2014-CES-011504 de fecha 10 de abril de 2014, la señora LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para compra de vivienda.18. • A través de la Resolución N° 4380 del 08 de agosto de 2014, el secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO19. • Según certificación del pago de cesantías parciales expedido por la FIDUPREVISORA, se indica que el pago las mismas quedó a disposición de la señora VIATELA GALINDO en el del Banco BBVA a partir del 12 de septiembre de 2014 y como no fue cobrado dicho valor se reprogramó para el 08 de enero de 2015, por valor de $8.601.40120. 17 Ve Expte Juzgado – C. Ppal-Archivo 1 – fls 13-14 18 Ver Expediente Juzgado – C.Ppal -Archivo 1 – fl 10 19 Ver Expediente Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fl 10-11 20 Ver Expediente Juzgado – C.Pbas Oficio –- Archivo 1- fl 2 Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG • A través de derecho de petición radicado el 19 de mayo de 2017, el apoderado judicial de las demandantes solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria contemplada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006 correspondiente a un día de salario por cada día de retraso, petición esta que fue despachada desfavorablemente a través del oficio No SAC2017RE6369 de 12 de junio de 2017. - BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE. • La señora BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE, es docente nacional con régimen anualizado de cesantías, tal como se advierte en la certificación de salarios allegada al expediente21. • Mediante reclamación radicada bajo el número 2014-CES-003705 de fecha 14 de febrero de 2014, la señora BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE solicitó el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales para reparación de vivienda.22. • A través de la Resolución N° 4382 08 de agosto de 2014, el secretario de Educación y Cultura del Departamento del Tolima, en nombre y representación de la Nación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, reconoció y ordenó el pago de una cesantía parcial a la señora BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE 23. • Según certificado de pago de cesantías parciales, expedido por la FIDUPREVISORA, donde se indica que el pago de las mismas quedó a disposición de la señora TRILLERAS MONTEALEGRE en el del Banco BBVA a partir del 08 de septiembre de 2014 y como no fue cobrado se reprogramó para el 17 de diciembre de 2014, por valor de $8.762.137.24 Precisado lo anterior, se advierte que la inconformidad esbozada por la apoderada de la parte el recurrente se concreta en los siguientes aspectos: i) Señaló que la multiplicidad de problemas jurídicos y operativas impedían resolver las solicitudes de cesantías en los términos establecidos en la ley, dando a entender, porque no es preciso, que tal circunstancia eximía a dicha entidad de responsabilidad alguna sobre el pago de la sanción mora; y ii) Indicó que debía analizarse cuales habían sido los motivos que generaron la mora, a efectos de determinar si la misma era atribuible al FOMAG. 4.2.- Análisis sustancial: 4.2.1.
De los problemas operativos y legales que impedían cumplir con el reconocimiento y pago de cesantías en los términos de Ley. Como se indicó en precedencia, la apoderada del FOMAG expuso una serie de problemas de índole operativo y financiero que en su sentir impiden el cumplimiento dentro de los términos legales para el reconocimiento y pago de cesantía parciales y definitivas solicitadas por los docentes, amparándose bajo dichas deficiencias y dando a entender que las mismas excusaban a dicha entidad y por ende no la hacían responsable del reconocimiento y pago de la sanción moratoria.
La H. Corte Constitucional en Sentencia SU 041-2020 estudió un cumulo de tuteas presentadas contra el FOMAG, donde se invocaba la protección de 21 Ve Expte Juzgado – C. Ppal-Archivo 1 – fl 21 22 Ver Expediente Juzgado – C.Ppal -Archivo 1 – fl 17 23 Ver Expediente Juzgado – C.Ppal- Archivo 1 – fl 17-18 24 Ver Expediente Juzgado – C.Pbas Oficio –- Archivo 1- fl 3 Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG derecho de petición frente a la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción mora por no pago oportuno de las cesantías de los docentes, y en ella, entre otras consideraciones, indicó lo siguiente: “Así presentadas las dificultades del FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. en lo atinente al reconocimiento y pago del auxilio de cesantías, y las acciones encaminadas a superar dicha contingencia, la Sala Plena considera necesario indicar que las medidas legislativas y administrativas adoptadas hasta el momento, están dirigidas a superar las deficiencias operativas del FOMAG- FIDUPREVISORA S.A. hacia el futuro, pero no pueden considerarse suficientes para dar respuesta a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas.
Por consiguiente, esa Corporación concluye que actualmente las Secretarías de Educación territoriales certificadas y el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. -de forma conjunta- no tienen la capacidad operativa necesaria para dar respuesta, en los términos legales, a las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías represadas”. (….) Debido a la dificultades financieras y administrativas estructurales que afronta el FOMAG, la sanción por mora, en lugar de procurar el pago oportuno de las cesantías, en este momento puede ocasionar retrasos en los trámites de expedición del acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías, por la necesidad de priorizar la atención de la sanción moratoria.
(…) “A juicio de la Corte, la presencia de obstáculos financieros y administrativos que han venido afectando los recursos del FOMAG y, con esto, los derechos fundamentales de petición, a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones sociales de sus afiliados, y que -en la actualidad- impiden el cumplimiento de los términos legales para resolver peticiones y acatar órdenes judiciales en materia de sanción moratoria, constituyen razones suficientes para adoptar órdenes generales que permitan mitigar el impacto desproporcionado que el pago de la sanción moratoria está causando en las finanzas públicas.
Además, es necesario terminar con la práctica inconveniente de judicializar el acceso a la información pública, por no dar respuesta a las peticiones que los asociados dirigen a la Administración. Para la Sala Plena es importante resaltar que, si bien es cierto las medidas adoptadas por el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019[271], en lo atinente a la autorización de la emisión de los TES para sufragar la sanción por mora, solucionan la problemática objeto de estudio desde el punto de vista financiero, (i) los recursos no están disponibles de forma inmediata pues, como se ha mencionado en diferentes apartes de esta sentencia, el Decreto 2020 de 2019 dispuso la emisión de TES hasta por la suma de $440.000.000.000,oo en la vigencia de 2019 y $660.000.000.000,oo para el 2020; y (ii) no se descarta la posibilidad de que, con posterioridad a la entrada en vigor de dicha ley, esto es el 25 de mayo de 2019, se hayan seguido generando casos de sanción por mora en el pago extemporáneo del auxilio de cesantías.
Lo anterior, dado que la ley simplificó el trámite del auxilio de cesantías, quedando en cabeza de las entidades territoriales certificadas su reconocimiento. Sin embargo, este Tribunal no tiene evidencias (i) de la observancia del término legal para la contestación por parte de las Secretarías de Educación certificadas, ni (ii) del tiempo real de respuesta a los docentes -en el marco del nuevo procedimiento- por parte de dichas entidades territoriales, lo que resulta de vital importancia pues si, a pesar de los cambios introducidos por la ley, se mantiene la falta de oportunidad en la atención de estas solicitudes, la sanción por mora causada sería responsabilidad de las entidades territoriales certificadas y no se podría pagar dicha indemnización con recursos del FOMAG.
Al respecto, es importante mencionar que esta Corporación, a través del Auto 572 de 2019, le solicitó al FOMAG-FIDUPREVISORA S.A. exponer el esquema Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG de tiempo real para resolver las peticiones de reconocimiento de las cesantías e intereses de los docentes oficiales por parte de las Secretarías de Educación certificadas, con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 1955 de 2019.
En la respuesta obtenida se puede evidenciar la ocurrencia de nuevos casos de incumplimiento de los términos legales para responder las solicitudes de reconocimiento y pago del auxilio de cesantías y, como consecuencia de ello, nuevas sanciones por mora en el pago de dicha prestación. Con todo, se reitera que a pesar de que el FOMAG-FIDUPREVISORA S.A., en la actualidad, sí cuenta con el presupuesto para sufragar la sanción moratoria causada hasta el 31 de diciembre de 2019, la disponibilidad presupuestal para dicho pago no es inmediata, ya que está dividida en las vigencias fiscales de 2019 y 2020, lo que obliga al fraccionamiento del pago de la sanción por mora.
No obstante, a juicio de esta Corporación, esta situación no deriva en una espera prolongada o indefinida en el tiempo para los docentes oficiales, quienes podrán conocer una fecha cierta de pago, de conformidad con el plan de acción que se ordenará diseñar en esta providencia. Además, el hecho de contar con un presupuesto específico para financiar la sanción moratoria elimina la afectación que se venía causando a los recursos del FOMAG destinados al pago de cesantías, intereses a las cesantías y pensiones.
(…) Como consecuencia de la necesidad de superar las dificultades financieras y operativas que ha desencadenado la extensión a los docentes oficiales del reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías, establecido en la Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, que operó por vía jurisprudencial, en especial por las sentencias de unificación SU-336 de 2017 de la Corte Constitucional y SUJ-012-S2 del Consejo de Estado, sin afectar los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las prestaciones de los afiliados al FOMAG, en la parte resolutiva de esta providencia se dispondrá un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, durante el cual el pago de la sanción por mora que se haya causado hasta el 31 de diciembre de 2019 se hará de acuerdo con el cronograma que formule FIDUPREVISORA S.A., en el que se priorizará el trámite de reconocimiento y pago de las solicitudes de auxilio de cesantías que se encuentran pendientes de resolver”.
En la citada providencia, el Tribunal Constitucional realizó un estudio minucioso relacionado con el pago de las cesantías y de la sanción mora, en donde evidenció, que, pese a las medidas administrativas y legislativas que se venían adoptando, existían multiplicidad de deficiencias operativas por parte de FOMAG – FIDUPREVISORA y de las Secretarías de Educación, que impedían que se pudiera emitir respuesta oportuna, es decir, dentro de los términos legales, frente a las peticiones de reconocimiento de cesantías.
Igualmente advirtió la Alta Corporación en la mencionada sentencia, en relación con el pago de la sanción mora que se genera por el no pago oportuno de las cesantías de los docentes, que dicha sanción no estaba cumpliendo con su finalidad y que estaba afectando los recursos del FOMAG, pues señaló que en lugar de generar o procurar un pago oportuno de las cesantías las estaba dilatando más, en tanto dichas entidades tenían que atender de manera prioritaria lo atinente a las reclamaciones relacionadas con la sanción mora.
A su vez, en la sentencia en comento se indicó que los recursos del FOMAG se estaban afectando gravemente, con ocasión de las excesivas sumas de dinero que tenía que cancelar dicha entidad por concepto de la sanción mora; sin embargo señaló que para enmendar tal crisis, la Ley 1955 de 2019 en su artículo 57 había facultado la expedición de TES, para sufragar las sumas adeudadas, por lo que el FOMAG efectivamente contaba con dichas sumas de dinero para pagar los valores adeudados por la sanción mora generada hasta Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG el 31 de diciembre de 2019, advirtiendo que dicha disponibilidad presupuestal no era inmediata porque estaba dividida en vigencias fiscales, empero, ello no podía traducirse en una espera indefinida, pues a través de dicha providencia se había establecido un plan de acción para atender la problemática, estableciéndose un periodo de transición hasta el 31 de diciembre de 2020, en donde se estableció que los valores adeudados por sanción mora hasta el 31 de diciembre de 2019 se efectuaría de conformidad con el cronograma efectuado para el efecto por la FIDUPREVISORA, el cual debía ser presentado dentro de los 30 día siguientes a la ejecutoria de dicha sentencia ante la Procuraduría General de la Nación. De acuerdo a lo anterior, advierte este Colectivo, que contrario a lo insinuado por la apoderada de la entidad demandada, la existencia de problemas de índole operativo y financiero al interior de las entidades encargadas del reconocimiento y pago de las cesantías y de su correspondiente sanción mora, no es óbice para exonerarlas de pago de esta última, pues además, como quedó anotado en precedencia, la entidad accionada cuenta con recursos para solventar lo adeudado por la aludida sanción moratoria ocasionada hasta el 31 de diciembre de 2019, sin que, se itera, tales dificultades operativas tengan incidencia alguna en el reconocimiento y pago de la sanción moratoria que aquí se peticiona. 4.2.2.
De los motivos que generaron la sanción mora para determinar cuál es la entidad que debe asumir dicho pago. Sostuvo la vocera judicial del FOMAG, que debían analizarse cuales fueron los verdaderos motivos que habían generado el retardo en el pago de las cesantías de las demandantes, a efectos de determinar si la misma era o no atribuible a dicha entidad.
Surge de vital importancia reiterar que, para conceder a favor de los docentes el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, que es la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG, conforme a las facultades que le ha conferido la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005 y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, la entidad que debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de educación de la entidad territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.
Adicionalmente, el acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de educación de la entidad territorial certificada, tal y como se desprende del Decreto 2381 de agosto 16 de 2005, en el capítulo II, cuando señala el trámite para el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Y de la misma manera, como se consigna en el artículo 9 de la Ley 91 de 1989, cuando reglamenta: Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales.
De lo anterior se puede concluir que, los emolumentos prestacionales de la Indemnización por la Sanción Mora, deben ser reconocidos y pagados por la Nación - Ministerio de Educación - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien se encuentra legitimado en la causa por pasiva, en últimas, porque ha sido el mismo legislador, en el artículo 56 de la citada Ley 962 de 2005, quien le atribuyó la función de reconocer y pagar las prestaciones sociales a los docentes.
Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG No obstante, a través de la Ley 1955 de 2019, por medio de la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2018-2022, el legislador estipulo en el parágrafo del artículo 57 lo siguiente: “PARÁGRAFO.
La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías”. Conforme a ello, no es exclusivamente responsabilidad del FOMAG el pago de la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías como lo establecían las normas anteriores a la misma, por lo tanto se debe verificar, en primera medida, sobre quien recae la demora dentro del proceso administrativo de reconocimiento de las cesantías reclamadas y el pago de la misma, pues según el precepto normativo señalado, en caso de que la demora recaiga en la radicación y entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación al FOMAG, es la entidad territorial la que debe entrar a responder y no el FOMAG, ello a partir de la vigencia de la Ley 1955..
Lo anterior, tiene fundamento en que la solicitud del pago de las cesantías por parte del docente se debe dirigir y radicar en la Secretaría de Educación, y corresponde a dicha entidad posteriormente radicar la solicitud en el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, quien estudia la solicitud y envía el resultado positivo o negativo a la Secretaría de Educación para que expida el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías y luego debe ser remitido a la Fiduprevisora para que se proceda al pago de la misma.
Por lo anterior, al ser ambas entidades responsables del reconocimiento y pago de la sanción moratoria es necesario verificar en donde se encuentra la mora para endilgarle responsabilidad a la entidad en la cual recae la responsabilidad para el pago de la sanción moratoria. Ahora bien, el artículo 336 de la citada disposición normativa, dispuso que, dicha Ley, regiría a partir de su publicación, es decir, hacia el futuro.
Lo anterior, sin duda, como aplicación de los principios que rigen la aplicación de la ley, en el que prima el principio de irretroactividad de las normas, lo que significa, entre otras cosas, que estas no deben tener efectos hacia atrás en el tiempo; sus efectos solo operan después de la fecha de su promulgación. Por lo anterior, la citada norma sólo produce sus efectos hacia el futuro y no se aplicará a asuntos como el presente, en el que las situaciones jurídicas ya fueron consolidadas bajo el amparo de otras disposiciones normativas, pues se advierte, que el reconocimiento y pago de la sanción mora reclamada deviene de periodos anteriores al 08 y 12 de septiembre de 2014, pues en dichas fechas fue que se puso a disposición de las demandantes el pago de sus cesantías en establecimiento bancario, cuyos valores no fueron recamados de manera oportuna por sus beneficiarias.
En efecto, y al haber sido consolidada la situación jurídica de la parte actora con anterioridad a la Ley 1955 de 2019, se entiende que para el caso concreto es aplicable lo establecido en el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 siendo el FOMAG el responsable del pago de la sanción moratoria por el pago tardío en las cesantías. Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG Precisado lo anterior, corresponde a este Colectivo determinar, conforme al criterio jurisprudencial anotado en capítulos precedentes, si la contabilización de términos realizado por el Juez de instancia para determinar la sanción mora se ajustó a derecho, para lo cual se analizará el mismo de manera separada para cada una de las demandantes. - LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Analizado el acervo probatorio allegado al cartulario, se advierte que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales se efectuó el 10 de abril de 2014, es decir, que la administración contaba con 15 días hábiles para proferir la resolución de reconocimiento de cesantías, los cuales fenecían el 06 de mayo de 2014 y la citada resolución fue expida solo hasta el 08 de agosto de 2014.
En tal sentido es evidente que la Resolución de reconocimiento de cesantías fue proferida por la entidad demandada cuando había trascurrido más de tres (3) meses desde la fecha de radicación de la solicitud, por lo cual, cuanto el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías es expedido por fuera del término legal, la sanción moratoria debe contabilizarse dentro de los 70 días siguientes a partir de la radicación de la solicitud, haciendo el conteo de términos, así: i) 15 días para expedir la resolución; ii) 10 días de ejecutoria del acto; y iii) 45 días para efectuar el pago.
Conforme a lo anterior, el hito inicial para contabilizar los 10 días de ejecutoria, no puede ser el de la notificación del acto de reconocimiento de las cesantías, sino que el mismo debe contabilizarse a partir del día siguiente del vencimiento del término que tenía la entidad para proferir la resolución de reconocimiento; en tal sentido, y como la entidad debió expedir la resolución de reconocimiento a más tardar el 06 de mayo de 2014, el termino de ejecutoria de diez (10) días culminó el 20 de mayo de 2014, y es partir de dicha fecha que deben contabilizarse los 45 días con los que contaba la entidad para efectuar el pago, los cuales se cumplían el 25 de julio y sólo hasta el 12 de septiembre de 2014 se puso a disposición de la demandante el pago, por lo que es evidente el reconocimiento de la sanción mora desde el 26 de julio hasta el 11 de septiembre de 2014, para un total de 48 días, como acertadamente lo ordenó el a quo. - BLANCA LILIA TRILLERAS MONTEALEGRE Conforme al material probatorio obrante en el expediente, se observa que la solicitud de reconocimiento y pago de cesantías parciales se efectuó el 14 de febrero de 2014, es decir que la administración contaba con 15 días hábiles para proferir la resolución de reconocimiento de cesantías, los cuales fenecían el 07 de marzo de 2014 y la citada resolución fue expida solo hasta el 08 de agosto de 2014.
En tal sentido es evidente que la Resolución de reconocimiento de cesantías fue proferida por la entidad demandada cuando había trascurrido cinco (5) meses desde la fecha de radicación de la solicitud. Conforme a lo anterior, el hito inicial para contabilizar los 10 días de ejecutoria, debe contabilizarse a partir del día siguiente del vencimiento del término que tenía la entidad para proferir el acto administrativo de reconocimiento de las cesantía; en tal sentido, y como la entidad debió expedir la resolución de reconocimiento a más tardar el 07 de marzo de 2014, el termino de ejecutoria de diez (10) días culminó el 21 de marzo de 2014, y es partir de dicha fecha que deben contabilizarse los 45 días con los que contaba la entidad para efectuar el pago, los cuales se cumplían el 29 de mayo y sólo hasta el 08 de septiembre de 2014 se puso a disposición de la demandante el pago del auxilio de cesantías, siendo evidente que la mora en el pago operó desde el 30 de Radicación N°.: 73001-33-33-007-2017-00422-01 Medio de Control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Demandante: LUZ DAMARIS VIATELA GALINDO Y OTRA Demandado: NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN – FOMAG mayo hasta el 07 de septiembre de 2014, para un total de 101 días, tal como lo ordenó el Juez de instancia. En este orden de ideas, se advierte que los periodos de mora establecidos por el Juez de instancia resultan ajustados a las disposiciones legales que regulan la materia, por lo cual la providencia impugnada será confirmada en su totalidad. 5.
De la condena en costas de segunda instancia El artículo 365 del C.G.P., en cuanto a la condena en costas establece en su numeral 1º que se condenará en ellas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación, o revisión que haya propuesto. A su turno, la norma en cita, preceptúa: “En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda”- (Resaltado de la Corporación).
Sin embargo, la Sala no condenará en costas de segunda instancia a la parte demandada, teniendo en cuenta que, si bien se resolvió de forma desfavorable la alzada, no se advierte empero que la parte demandante hubiera realizado alguna actuación ante este Colectivo En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Tolima, Sala Oral de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 16 de septiembre de 2022 por el Juzgado Séptimo Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué, que accedió a las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en esta providencia.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia En firme esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen. Los Magistrados, ANGEL IGNACIO ALVAREZ SILVA BELISARIO BELTRÁN BASTIDAS Nota: Se suscribe la providencia a través de firma digital, y se deja expresa constancia que la presente providencia fue discutida y aprobada por cada uno de los magistrados que integran la Sala de Decisión a través de la plataforma tecnológica Teams y correos electrónicos institucionales.