SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, veintiséis (26) de julio de dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE SENTENCIA Medio De Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicación: 23001333300820220024001 Demandante: Liney Esther Jiménez Olea Demandado: Nación- Ministerio de Educación Nacional-FNPSM, Departamento de Córdoba Secretaría de Educación Tema: Sanción moratoria por no consignación oportuna de cesantías Decisión: Confirma Sentencia de Primera Instancia Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de la parte demandante contra la sentencia proferida el día veintidós (22) del mes de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES a) Fundamentos Facticos Los fundamentos fácticos los sintetizan en que la parte actora labora como docente nacionalizado en los servicios educativos estatales al servicio del Estado. Sostiene que tanto la consignación del auxilio de las cesantías para la vigencia 2020, como la consignación de intereses correspondientes a dicha vigencia se realizó por fuera de los términos establecidos, por lo que considera debe reconocérsele a la parte demandante la sanción moratoria establecida en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990.
Aduce que solicitó ante las demandadas la indemnización moratoria por la consignación tardía de las cesantías, la cual fue negada mediante el acto ficto demandado. b) Pretensiones Con la demanda se pretende la nulidad del acto ficto de fecha 25 de septiembre de 2021, mediante el cual se entiende negada la solicitud de pago de sanción moratoria por tardía consignación de las cesantías al fondo de prestaciones sociales del magisterio de los años 2018 – 2019 – 2020.
A título de restablecimiento del derecho, pide que se reconozca y pague la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, artículo 99 equivalente a un día de su salario por cada día de mora, contados a partir de la fecha en que se debió consignar a las cesantías de los años 2018 – 2019 - 2020, hasta el día en que efectivamente le fueron consignados.
Como consecuencia de lo anterior, liquidar la sanción moratoria por la no consignación de cesantías dentro del término legal al fondo de prestaciones sociales del magisterio con el último salario devengado por el accionante. c) Contestaciones de la demanda. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 2 Nación – Ministerio de Educación Nacional – FOMAG contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, arguyendo que a los docentes no les es aplicable la Ley 50 de 1990, al no poseer la calidad de trabajadores privados, ya que son un régimen exceptuado, y, por su naturaleza, no le es aplicable el CST.
Propuso como excepciones de fondo “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Consignación de intereses a las cesantías pende de remisión de la liquidación del ente territorial al Men- FOMAG”, “Imposibilidad fáctica de configurarse la consignación extemporánea de las cesantías e intereses de las cesantías en el régimen especial del FOMAG”, “Principio de inescindibilidad”, “indebida interpretación de la jurisprudencia relacionada con las cesantías del FOMAG”, ”Procedencia de la condena en costas en contra del demandante y genérica”.
El Departamento de Córdoba contestó la demanda oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones aduciendo, en síntesis, que el docente pertenece a un régimen exceptuado en lo concerniente a las cesantías y sus intereses. Propone como excepciones las de “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; “Inexistencia del derecho reclamado”, y “Cobro de lo no debido frente al departamento de Córdoba”. d).
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, profirió sentencia el 22 de noviembre de 2023, mediante el cual declaró probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Córdoba, declaró no probada la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, y probada la excepción “Inexistencia de la obligación” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
Las razones que tuvo el mencionado Despacho para adoptar la decisión, en síntesis, fueron que no demostró que se encontrara dentro del supuesto fijado por el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 13 de octubre de 20231, para la aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 al personal docente. Que tampoco le asiste derecho en la pretensión de indemnización por pago tardío de los intereses a las cesantías, en razón a que estos se encontraban regulados por el régimen especial docente establecido en la Ley 91 de 1989. e).
Recurso de apelación Indica la parte demandante en síntesis que los Magistrados deben apartarse de la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 del 11/10/2023, por cuanto aquella hizo el estudio de la sanción establecida en la Ley 50 de 1990, y la Ley 52 de 1975, siendo que la demanda que dio lugar al estudio de dicho asunto, fundamentaba la sanción moratoria establecida en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, situación que considera vulnera el debido proceso, principio de congruencia, derecho a la igualdad, acceso a la administración de justicia, y acceso a la tutela efectiva, como quiera que se hizo un estudio de normas que no fueron puestas de presente al inicio del proceso.
Agrega que los Acuerdos 34 de 1998 y 39 de 1998, se encuentran con fallos de nulidad y con demanda de nulidad ante el mismo Consejo de Estado por ello no se pueden aplicar dentro de la mencionada sentencia de la unificación, el primero porque es inexistente, y el segundo porque cursa contra él demanda en la que se busca la declaratoria de nulidad del artículo 4 del acuerdo 39 de 1998 expedido por el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio donde se ordena “el pago de los intereses de las cesantías en el mes de marzo. 1 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segundo radicado 66001-33-33-001-2022-00016-01 (5746- 2022).
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 3 Agrega que el fundamento de la sentencia de primera instancia no puede simplemente resolverse por la sentencia de unificación SUJ-032-CE-S2-2023 DEL del 11/10/2023, donde se debe dar aplicación al principio de excepción de constitucionalidad, más aún cuando esta sentencia se encuentra en estudio por parte de un juez de tutela por la acción de tutela interpuesta por el señor Eric González Julio cursada bajo el radicado 11001-03-15-000-2023-06637-00 en el Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Quinta contra la sentencia de unificación SUJ 032-CE-S2-2023 DEL del 11/10/2023.
Il. TRAMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Mediante auto de 21 de marzo de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, siendo notificado a las partes y al Agente del Ministerio Publico, sin que intervinieran en esta instancia. III. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL Con fundamento en lo preceptuado en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación ya identificada. 1.
Problema jurídico Atendiendo a la sentencia apelada y a los cargos expuestos en el recurso, el problema jurídico a resolver se centra en determinar si a la docente Liney Esther Jiménez Olea tiene derecho al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la consignación tardía de las cesantías en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, o si, por el contrario, a la parte demandante no le es aplicable dicho régimen como lo indicó la Juez de primera instancia. 2.
Marco normativo de cesantías de docentes La Ley 91 de 1989, por “la cual se crea el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio”; como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, tiene por objeto efectuar el pago de las prestaciones sociales del personal docente.
En lo tocante a las cesantías del personal docente, el numeral 3 del artículo 15 de la norma en cita establece lo siguiente:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente Ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: (…). “3. Cesantías: A. Para los docentes nacionalizados vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio pagará un auxilio equivalente a un mes de salario por cada año de servicio o proporcionalmente por fracción de año laborado, sobre el último salario devengado, si no ha sido modificado en los últimos tres meses, o en caso contrario sobre el salario promedio del último año. B. Para los docentes que se vinculen a partir del 1. de enero de 1990 y para los docentes nacionales vinculados con anterioridad a dicha fecha, pero sólo con respecto a las cesantías generadas a partir del 1o. de enero de 1990, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconocerá y pagará un interés anual sobre saldo de estas cesantías existentes al 31 de diciembre de cada año, liquidadas anualmente y sin retroactividad, equivalente a la suma que resulte de aplicar la tasa de interés, que de acuerdo con certificación de la Superintendencia Bancaria, haya sido la comercial promedio de captación del sistema financiero durante el mismo período.
Las Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 4 cesantías del personal nacional docente, acumuladas hasta el 31 de diciembre de 1989, que pasan al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, continuarán sometidas a las normas generales vigentes para los empleados públicos del orden nacional.” De conformidad con lo anterior, los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1990 gozan del régimen de cesantías anualizadas, y la de los vinculados desde el 31 de diciembre de 1989 hacia atrás pertenecen al régimen retroactivo.
Respecto de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías el artículo 99 de la ley 50 de 1990, establece lo siguiente:
ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantías tendrá las siguientes características: 1. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2.
El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija.
El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo. Con la entrada en vigor de Ley 344 de 19962 se extendió la liquidación anual de las cesantías a todas las personas que se vincularan a los órganos y entidades del Estado a partir del 31 de diciembre de 1996. No obstante, la norma respetó los derechos convencionales y lo estipulado en la ley 91 de 1989.
Por su parte el Decreto 1582 de 1998, reglamentario de la mencionada ley estableció que los artículos 99, 102 y 104 de la Ley 50 de 1990 eran aplicables a los servidores públicos del nivel territorial que se vincularan a partir del 31 de diciembre de 1996. La norma consagra: (…). Artículo 1°. El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990;
(…). A través del Decreto 1252 de 2000 se establecieron normas sobre el régimen prestacional de los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la Fuerza Pública, estableciendo en su artículo 1 lo siguiente: “Artículo 1°. Los empleados públicos, los trabajadores oficiales y los miembros de la fuerza pública, que se vinculen al servicio del Estado a partir de la vigencia del presente decreto, tendrán derecho al pago de cesantías en los términos establecidos en las Leyes 50 de 1990, 344 de 1996 o 432 de 1998, según el caso.
Lo dispuesto en el inciso anterior se aplicará aun en el evento en que en la entidad u organismo a los cuales ingrese el servidor público, exista un régimen especial que regule las cesantías. Negrilla del Despacho. 2 “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional”. Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 5 Parágrafo. Los fondos o entidades públicas, incluida la Caja Promotora de Vivienda Militar que administran y pagan las cesantías de los servidores a que se refiere este artículo, seguirán haciéndolo”.
(…). La Corte Constitucional en sentencia SU 098 de 17 de octubre de 2018, estudio una acción de tutela que se promovió contra los fallos proferidos en el marco del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por un docente del servicio público educativo no afiliado al Fondo Naciones de Prestaciones Sociales del Magisterio, y al resolver el asunto, consideró que las autoridades judiciales accionadas aplicaron la interpretación más restrictiva para los derechos del docente al negar el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, pues, desconocieron que, aunque la norma invocada -es decir, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990- no está expresamente consagrada a favor de los miembros del magisterio, en virtud de los principios de interpretación conforme a la Constitución y favorabilidad en materia laboral, les correspondía aplicarla por resultar más beneficiosa para el trabajador, pues esta es la interpretación que resultaba más ajustada a la Constitución. Así, dejó sin efecto las sentencias proferidas dentro de los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho y ordenó proferir una nueva decisión en el que se tuviera en cuenta las consideraciones de dicha providencia referentes a la aplicación del principio de favorabilidad e interpretación conforme a la Constitución, en torno al derecho de los docentes al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990.
La Corte Constitucional en la sentencia SU 041 de 2020, nuevamente abordó el tema de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías por extensión del numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, a través de la Ley 344 de 1996, reglamentada por los Decretos 1582 de 1998 y 1252 de 2000, indicando la procedencia de esta. Por su parte, Consejo de Estado mediante sentencia de 12 de noviembre de 20203 indicó la procedencia de la aplicación de la Ley 50 de 1990 a los docentes oficiales.
No obstante, lo anterior, y ante las distintas posiciones que se venía asumiendo en el país, respecto de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, y la indemnización de la Ley 52 de 1975, de cara al régimen de cesantías docentes oficiales Ley 91 de 1989, resultó necesario que la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado mediante la sentencia SUJ-032-CE-S2- de 11 de octubre 2023, unificara los criterios, concluyendo que las Leyes 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989 y, en todo caso, es incompatible con el sistema que prevé la sanción moratoria por la consignación tardía del auxilio en las AFP, comoquiera que se trata de un sistema especial que establece unas normas acordes con su funcionamiento.
No obstante, en el evento en que la entidad territorial haya omitido afiliar al docente estatal al FOMAG allí si se hace acreedor a la sanción moratoria derivada del incumplimiento del empleador. Así, fijó la regla en los siguientes términos: (…). Los docentes estatales afiliados al FOMAG no tienen derecho a la sanción moratoria prevista en el numeral 3 del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, comoquiera que es incompatible con el sistema de administración de cesantías regulado por la Ley 91 de 1989.
Sin embargo, al personal docente en servicio activo que no esté afiliado al FOMAG le será aplicable la Ley 50 de 1990 y, por ende, la sanción moratoria del artículo 99, como un mínimo de protección social en favor del docente estatal. 3 Entre otras la sentencia 12 de noviembre de 2020 Radicado 08001233300020140013201 Rad. Interno 1689-2018 Consejero Ponente: Dr. William Hernández Gómez; la sentencia 17 de junio de 2021 Rad: 08001233100020140081501 C. P. Gabriel Valbuena Hernández.
Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 6 (…). 3. Caso en concreto Como arriba se indicó, debe el Despacho determinar si la docente Liney Esther Jiménez Olea tiene derecho a al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías en aplicación del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, o si, por el contrario, a la parte demandante no le es aplicable dicho régimen como lo indicó la Juez de primera instancia. Se encuentra acreditado, y no es objeto de debate que la señora Liney Esther Jiménez Olea, se encuentra afiliada al Fondo Nacional de Prestaciones, pues así se evidencia en el certificado o extracto de cesantías e intereses de cesantías emitido por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio obrante a folio 45 y 46 del escrito de demanda.
Así mismo, se encuentra acreditado que la parte demandante en su calidad de docente radicó petición ante las accionadas el 24 de junio de 2021, sin que se advierta respuesta de dichas entidades. Ahora bien, conforme a la citada sentencia SUJ-032-CE-S2- de 11 de octubre 2023, emitida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el presente caso al haberse determinado que la demandante estaba afiliada al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para las fechas en que reclama la sanción por la no consignación oportuna de las cesantías, resulta plenamente aplicable el precedente jurisprudencial, en el que se determinó que la Ley 50 de 1990 y 344 de 1996, así como sus decretos reglamentarios no extendieron la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías a los docentes afiliados al FOMAG y regulados por la Ley 91 de 1989.
Ahora, en cuanto a lo alegado por el recurrente, referente a que no se debe aplicar en este asunto el referido precedente, como quiera que lo planteado en la demanda inicial de aquel proceso no se fundaba en la Ley 50 de 1990, sino en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, debe precisarse que dicha sentencia SUJ-032-CE-S2- de 11 de octubre 2023, a la fecha no ha sido objeto de modificación, así como tampoco ha sido anulada, razón por la cual, surge su aplicación obligatoria y vinculante para esta jurisdicción, máxime cuando dentro de su motivación y decisión desató la controversia generada sobre la aplicación o no de la sanción moratoria contemplada en la Ley 50 de 1990, a los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, que coincide con lo aquí debatido, descartándose de contera que exista ninguna violación de los derechos alegados por el recurrente.
Por las mismas razones no está llamado a prosperar el cargo consistente en que, los acuerdos 34 de 1998 y 39 de 1998, se encuentran con fallos de nulidad y con demanda de nulidad ante el mismo Consejo de Estado, y por ellos no debieron tenerse en cuenta en la sentencia de unificación, pues, amén de lo que indicaran dichos acuerdos, el estudio realizado por el Consejo de Estado en dicha providencia, concluyó que la sanción moratoria aquí reclamada no le era aplicable a los docentes afiliados al fondo, por lo que ningún cambio sustancial en la sentencia podría generar dicho planteamiento.
Adicional a lo anterior, el derecho sancionatorio o que impone una penalidad, no es dable aplicarlo por analogía o interpretación, sino que debe haber una norma expresa que así lo establezca, pues, respecto de dicha potestad no puede estar al arbitrio de la interpretación del Juez. Por consiguiente, no resulta aplicable en este caso el principio de favorabilidad o la aplicación de los demás principios que indica el recurrente.
Así las cosas, al estar acreditado que la parte demandante está vinculada al al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, conforme a la sentencia SUJ-032-CE-S2- de 11 de octubre 2023, emitida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado no tiene Radicación Nº23-001-33-33-008-2022-00240-01 7 derecho a la sanción moratoria causada por la falta de consignación del auxilio de cesantías.
Lo anterior da lugar a que se confirme la sentencia proferida el día veintidós (22) del mes de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. 4. Costas. Si bien el recurso de apelación no prosperó, y se confirmará la sentencia de primera instancia, la Sala no condenará en costas a la apelante, en la medida en que, una vez constatado el expediente, no se observa en este que se hayan generado gastos o expensas dentro del trámite en esta instancia. Tampoco hay lugar a establecer agencias en derecho, como quiera que la parte demandante no actuó en esta instancia. Esto, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, en concordancia con los lineamientos previstos en el numeral 8 del artículo 365 del CGP.
En mérito de lo expuesto, a través de su Sala Cuarta de Decisión, el Tribunal Administrativo de Córdoba administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, V. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha sentencia proferida el día veintidós (22) del mes de noviembre de dos mil veintitrés (2023), por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual declaró probada la excepción de “Falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por el Departamento de Córdoba, declaró no probada la excepción “falta de legitimación en la causa por pasiva” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, y probada la excepción “Inexistencia de la obligación” propuesta por la Nación – Ministerio de Educación – FNPSM, en consecuencia negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: Sin condena en costas en segunda instancia.
TERCERO: En firme esta providencia, devolver el proceso al juzgado de origen, previas las anotaciones de rigor. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITÍA Ausente con permiso