TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, ocho (8) de agosto de dos mil veinticuatro (2024). MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: YEINER MORA MARTINEZ DEMANDADO: E.S.E. HERNANDO QUINTERO BLANCO RADICADO: 20001-33-33-007-2022-00019-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, contra la sentencia del 26 de septiembre de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante la cual se accedió a las pretensiones de la demanda, siendo la parte resolutiva del referido fallo el siguiente tenor literal: “PRIMERO: Declarar la nulidad del acto administrativo de fecha 18 de noviembre de 2021 expedido por el gerente de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, conforme a lo expuesto en la parte motiva.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, se declara la existencia de un contrato realidad entre la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, y el señor Yeiner Mora Martínez, durante el tiempo en que este estuvo vinculado como contratista, esto es, desde el 8 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2020, salvo las interrupciones, de acuerdo a las consideraciones.
TERCERO: Declarar no probadas las excepciones de (i) inexistencia de la obligación laboral pretendida, (ii) Ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad, (iii) Prescripción, propuestas por la entidad accionada.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho, la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, deberá reconocer y pagar al señor Yeiner Mora Martínez. a) Todos los valores que por concepto de prestaciones sociales debieron liquidarle, según lo que devengaba un empleado de planta de E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, que cumpla iguales o similares funciones a las que desempeñó el señor Yeiner Mora Martínez durante el tiempo comprendido entre el 8 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2020, teniendo como base liquidable el monto percibido como honorarios por esta durante el tiempo que duró su relación contractual. b) Condenar a la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blanco de El Paso - Cesar, a tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional del demandante, dentro de los periodos laborados por contrato de prestación de servicios, mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados por el señor Yeiner Mora Martínez, como contratista y los que se debieron efectuar, deberá cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante en concepto de aportes, pero solo en el porcentaje que le correspondía como empleador. 2 En ese sentido, el demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante el tiempo que duró su vinculación, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, deberá cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador.
QUINTO: Al efectuarse la liquidación que se ordenó hacer en esta providencia, la entidad demandada debe aplicar el ajuste de valores contemplados en el artículo 187 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, a efecto de que ésta se pague con su valor actualizado.
SEXTO: Niéguense las demás suplicas de la demanda, de acuerdo a lo expuesto.
SÉPTIMO: La entidad demandada dará cumplimiento a este fallo dentro del término previsto en el artículo 192 del CPACA y si así no lo hiciere, se condena al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibidem.
OCTAVO: Condenar en costas a la parte demandada, por las razones expuestas con antelación reconociéndose como agencias en derecho a favor del accionante, una suma correspondiente a tres (3) salarios mínimos legales mensuales vigentes en mérito de lo expuesto por el Acuerdo N° PSAA16- 10554.” (sic) II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderado judicial, la parte demandante elevó como pretensiones la declaratoria de nulidad del acto administrativo contenido en el oficio de fecha 18 de noviembre de 2021, expedido por el Gerente del hospital demandado, a través del cual se denegó el reconocimiento de una relación laboral en virtud de la primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y el consecuente pago de las prestacionales sociales solicitadas.
Como consecuencia de la anterior declaración, deprecó que se condenara a la entidad demandada al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales a que tuvo derecho durante el término de la relación laboral enmascarada, esto es, cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, subsidio familiar y vacaciones.
Así mismo, el pago a los aportes a pensión, devolución de los valores pagados por concepto de pensión, salud y riesgos profesionales (ARL) debidamente indexados y demás derechos laborales no cancelados desde el día 5 de enero del 2015 hasta el 30 de junio de 2020. Adicional a lo anterior, solicitó se condenara a la demandada a la devolución de lo pagado por la parte demandante por concepto de cotizaciones correspondientes a pensión y salud cancelados durante la relación laboral como requisito para el pago del salario devengado, los cuales deberán ser reajustados de conformidad al índice de precios al consumidor.
Así mismo deprecó que se ordenara a la entidad demandada al pago de los valores a los que sea condenada en estricto cumplimiento al Art. 192 de la ley 1437 de 2011, utilizando el índice de precios al consumidor. Por último, solicitó condenar en costas a la entidad demandada. 3 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas por la demandante fueron los siguientes: Señaló la parte actora, que YEINER MORA MARTINEZ se vinculó al servicio del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, desde el 5 de enero de 2015 hasta el 30 de junio de 2020, de manera continua e ininterrumpida en el cargo de conductor de ambulancia bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios suscritos por el gerente de la E.S.E. demandada.
Sostuvo que la labor prestada por el demandante se ejercía de manera personal en las instalaciones internas de la E.S.E. HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO y que en su labor se desplazaba a Chiriguaná, Bosconia y Valledupar con ocasión de las distintas remisiones y urgencias y demás actividades impuestas por el gerente de turno y el personal administrativo de la demandada.
Indicó que, como último salario promedio mensual devengó la suma de un millón cuatrocientos ochenta y dos mil pesos ($1.482.000) y que el horario impuesto por la entidad demandada era de lunes a domingo en turnos de 48 horas continuas, descansando 48 horas siguientes con disponibilidad. De la misma manera, señaló que en la labor prestada existía una relación de dependencia o subordinación entre él y la entidad estatal a quien prestaba sus servicios, como quiera que se encontraba bajo la subordinación de los diferentes Gerentes y empleados de la E.S.E. Precisado lo anterior, advirtió que durante el tiempo que estuvo vinculado a dicha entidad no le fueron cotizados los aportes a prestaciones sociales y seguridad social.
No obstante, señaló que el día 30 de junio de 2020 fue despedido sin justa causa. Por tal razón, señaló que presentó derecho de petición de interés particular ante la demandada el día 25 de octubre de 2021 para que le fuera reconocida la relación laboral, emolumentos y prestaciones propias de la relación laboral dependiente, petición que fue denegada mediante oficio de fecha 18 de noviembre de 2021, aduciendo la entidad que la naturaleza de su vinculación impedía el reconocimiento de la relación laboral y por ende el pago de las prestaciones sociales solicitadas.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDADA La entidad demandada contestó la demanda oportunamente, oponiéndose a las pretensiones elevadas por la parte actora en su totalidad, bajo argumentos de defensa que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Manifestó que lo pretendido por la parte demandante no se estructura en los supuestos esenciales, facticos y jurídicos para que la demandada acceda a las pretensiones, ello considerando que las apreciaciones expuestas por el demandante son injustas, infundadas y temerarias.
Con ocasión de lo anterior propuso la excepción de “Inexistencia de la obligación pretendida, ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad, prescripción y buena fe”, en la medida que el actor fue vinculado 4 contractualmente bajo contrato de prestación de servicios para desarrollar actividades que el personal de planta no puede realizar.
En ese sentido, fue enfático al sostener que, si bien el demandante percibió honorarios por las labores desempeñadas, estas fueron desplegadas autónomamente por el demandante y sin la subordinación de la entidad demandada, demostrando así la inexistencia de presunta relación laboral, puesto que dichas actividades son una relación de coordinación sin que el actor estuviera sujeto a órdenes estrictas sino a instrucciones, lo cual desvirtúa la subordinación alegada.
Indicó, además, que las pretensiones del actor se encuentran sujetas al fenómeno jurídico de la prescripción contemplada en el CST Y SS y que la demandada en todo momento actuó conforme al principio de Buena fe convencida que el vínculo entre ella y el demandante estaba regido por un contrato de prestación de servicios. 2.4 SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2023 accedió a las pretensiones de la demanda.
Como base argumentativa de la decisión, el juez de primera instancia estimó que las pretensiones de la demanda estaban llamadas a prosperar en la medida que fueron demostrados los elementos de la relación laboral en el caso particular pese a que la relación laboral se encontraba enmarcada en distintos contratos de prestación de servicios, pues acreditó la prestación personal del servicio a la entidad demandada, la remuneración que recibió en forma sucesiva por sus servicios prestados, y la dependencia entre aquel y ésta.
Respecto a la subordinación como elemento configurativo de la relación laboral, concluyó el juzgado que el actor YEINER MORA MARTINEZ prestó los servicios contratados en forma subordinada, bajo el cumplimiento de horarios, y en momentos en trabajo de campo, pero siempre bajo la coordinación de la E.S.E. Hospital Hernando Quintero Blancos, en el que las actividades desempeñadas no eran autónomas, ni eran meras directrices de coordinación, sino que dependía directamente de las ordenes de traslado de pacientes de dicha entidad.
Precisado lo anterior, declaró no probadas las excepciones de inexistencia de la obligación laboral pretendida, Ausencia de elementos que configuran la declaratoria del contrato realidad y prescripción propuestas por la entidad accionada. Así las cosas, el a quo concluyó que había lugar al reconocimiento de la relación laboral existente entre las partes y procedió a reconocer los emolumentos salariales y prestacionales reclamados durante el periodo comprendido desde el 8 de enero de 2015 al 30 de junio de 2020, teniendo como base liquidable el monto promedio mensual de lo percibido como honorarios durante el tiempo que duró la relación contractual.
Respecto de la devolución de los pagos que hizo el actor como contratista a favor del sistema de seguridad social en salud y pensión, el juzgado accedió a las relacionadas con aportes en pensión e indicó que, en caso de que los aportes no se hubieran efectuado en el porcentaje correspondiente la entidad demandada deberá cotizar la suma faltante como empleador.
Por otra parte, adujo que el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al Sistema General de Seguridad Social en pensiones durante la vigencia de cada contrato y en la eventualidad de que no las hubiese hecho tendrá la carga de cancelar o completar. 5 Por último, accedió a la indexación de las sumas reconocidas en los términos del artículo 192 y 195 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y condenó en costas a la parte vencida. 2.5 FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La sentencia reseñada fue recurrida en alzada por la parte demandada, bajo argumentos que pueden sintetizarse de la siguiente manera: Reprochó la sentencia de primer grado en lo atinente a la valoración probatoria que realizó el a quo respecto a la subordinación como elemento esencial del contrato, pues señaló que la subordinación debe ser demostrada con prueba documental que soporte las declaraciones expuestas por la parte demandante.
En ese sentido, indicó que las pruebas recaudadas dentro de la audiencia de pruebas para reconocer si existe subordinación entre la parte demandante y la E.S.E se limitó a los contratos suscritos, sin que exista como material probatorio alguna orden escrita, autorizaciones para la movilización o cualquier tipo de orden en la que sea acreditada la dependencia del actor hacia la entidad demandada.
Precisado lo anterior, advirtió que las declaraciones recaudadas dentro de la audiencia de pruebas no son procedentes, como quiera que existe un interés directo en la decisión, pues señaló que los declarantes son de igual manera partes demandantes en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho perseguido contra la E.S.E Hospital Hernando Quintero Blanco y quienes también persiguen el reconocimiento de la relación laboral.
No obstante, adujo que si lo que pretende el actor es acreditar la subordinación debía citar a sus presuntos jefes directos para que declararan la real condición de las labores que ejecutaban en la entidad. En ese contexto, alegó que los testimonios valorados dentro del proceso no fueron suficientes para acreditar la existencia de un contrato realidad, y que además su labor no se encontraba en situación de subordinación y dependencia continuada, donde la carga de la prueba estaba a cargo de la parte actora, lo que en últimas es suficiente para demostrar que no existía el elemento de subordinación que el a quo estimó probado.
Por último, solicitó se Revoque el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Administrativo de Oralidad de Valledupar de fecha 26 de setiembre de 2023 y en consecuencia de declaren las excepciones de mérito de inexistencia de la relación laboral, prescripción y demás alegadas en el escrito de contestación. III. TRAMITE PROCESAL Mediante auto del 01 de febrero de 2024, se admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, término en el cual las partes guardaron silencio.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto. 6 V. CONSIDERACIONES No advirtiéndose en este momento procesal ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver sobre las pretensiones planteadas por la parte actora. 5.1. COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia de la nulidad de los actos administrativos demandados.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico que convoca a la Sala en esta oportunidad, se circunscribe a determinar si la providencia proferida debe ser revocada en razón de los argumentos de la apelación, o si por el contrario debe confirmarse que entre el actor y la entidad demandada existió sustancialmente una relación laboral enmascarada bajo la figura de una relación contractual constituida por la suscripción de contratos de prestación de servicios sucesivos.
Así mismo, corresponde a la Sala dilucidar si como consecuencia de lo anterior, hay lugar a reconocer a la demandante los emolumentos salariales y prestacionales dejados de percibir por ella en virtud del reclamado contrato realidad. Para el efecto, esta Sala procederá a estudiar i) el régimen jurídico de la vinculación de las personas al servicio estatal en función del principio de primacía de lo sustancial sobre la formalidad (contrato realidad); ii) el precedente jurisprudencial actual sobre el problema jurídico, y; iii) el análisis del caso concreto a la luz de las pruebas aportadas en el expediente y los fundamentos de la apelación. Finalmente se pronunciará sobre la condena en costas y agencias en derecho. 5.3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO a) Generalidades del llamado “contrato realidad” o principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, y sus elementos configurativos La Corte Constitucional, en sentencia C- 154 de 1997, estableció las diferencias existentes entre el contrato de carácter laboral y el de prestación de servicios. Entre ellas mencionó, que la autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico constituye el elemento esencial del contrato de prestación de servicios.
Esto significa que el contratista dispone de un amplio margen de discrecionalidad en cuanto concierne a la ejecución del objeto contractual dentro del plazo fijado y a la realización de la labor, según las estipulaciones acordadas. Es evidente que, por regla general, la función pública se presta por el personal perteneciente a la entidad oficial correspondiente, y sólo excepcionalmente en los casos en que las actividades de la administración no puedan realizarse con personal de planta o requieran de conocimientos especializados, podrán ser ejercidas a través de la modalidad del contrato de prestación de servicios. 7 Con relación a la independencia del contratista frente al empleador, el contrato de prestación de servicios puede ser desvirtuado cuando se demuestre la subordinación o dependencia respecto del empleador, evento en el cual surgirá el derecho al pago de prestaciones sociales en favor del contratista, en aplicación del artículo 53 de la Constitución Política de 1991 que establece el principio de prevalencia de la realidad sobre las formas en las relaciones de trabajo.
Vale la pena precisar, que el reconocimiento de la existencia de una relación laboral como la mencionada, no implica conferir al contratista la condición de empleado público, pues según lo ha señalado el Consejo de Estado, dicha calidad no se confiere por el sólo hecho de trabajar para el Estado, pues para acceder a un cargo público se deben cumplir todos y cada uno de los requisitos señalados en la Constitución y en la ley.
Por lo tanto, la circunstancia de trabajar para el Estado, no confiere la condición de empleado público. Frente a este tema, el Consejo de Estado ha sido enfático sosteniendo una línea jurisprudencial pacífica sobre los efectos de la existencia de la relación laboral enmascarada bajo la figura del contrato de prestación de servicios, arguyendo que las prestaciones sociales y demás emolumentos de tipo prestacional se reconocen al contratista a título de indemnización1.
Recientemente, en lo que respecta a los elementos de la relación laboral y su prueba, el máximo órgano de lo contencioso administrativo ha sostenido que la carga probatoria de demostrar la configuración de cada uno de ellos le corresponde al demandante: “Para efectos de demostrar la relación laboral entre las partes, se requiere que la parte demandante pruebe los elementos esenciales de la misma, esto es, que su actividad en la entidad haya sido personal y que por dicha labor haya recibido una remuneración o pago y, además, debe probar que en la relación con el empleador exista subordinación o dependencia, situación entendida como aquella facultad para exigir al servidor público el cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del vínculo.
Además de las exigencias legales citadas, le corresponde a la parte demandante demostrar la permanencia, es decir, que la labor sea inherente a la entidad y la equidad o similitud, que es el parámetro de comparación con los demás empleados de planta, requisitos necesarios establecidos por la jurisprudencia para desentrañar de la apariencia del contrato de prestación de servicios una verdadera relación laboral.
Adicional a lo anterior, y sin perjuicio de que pueda declararse la existencia de la relación laboral y puedan reconocerse derechos económicos laborales a quien fue vinculado bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios que ocultó una verdadera relación laboral, por este sólo hecho de estar vinculado no se le puede otorgar la calidad de empleado público, dado que para ello es necesario que se den los presupuestos de nombramiento o elección y su correspondiente posesión como lo ha reiterado esta Corporación en diferentes fallos2”. –Sic para lo transcrito-.
En la misma providencia, sobre el particular elemento de la subordinación, la Sección Segunda profundizó sobre su demostración, dado que es éste el elemento 1 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 6 de diciembre de 2000, rad.: 66001-23-31-000-1999- 00085-01, M.P.: Jesús María Lemos Bustamante; sentencia del 19 de febrero de 2009, rad.: 73001-23-31-000-2000-03449- 01, M.P.: Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia del 1° de julio de 2009, rad.: 47001-23-31-000-2000-00147-01, M.P.: Gerardo Arenas Monsalve; sentencia del 6 de mayo de 2015, rad.: 47001-23-31-000-2011-00195-01, M.P.: Luis Rafael Vergara Quintero; y sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 08001-23-33-000-2013-00685-01, M.P.: Gabriel Valbuena Hernández. 2 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 26 de agosto de 2021, rad.: 68001-23-33-000-2014-00427- 01(3630-15), MP.: Carmelo Perdomo Cuéter. 8 más difícil de acreditar fácticamente entre todos los elementos configurativos de la relación laboral: “Para demostrar la subordinación será necesario que se acrediten una serie de sucesos que giran en torno al contrato, los cuales de manera conjunta llevan a la convicción de este elemento esencial, como por ejemplo las condiciones en que se debe ejecutar la labor contratada, el objeto social de la entidad estatal donde se presta el servicio, las necesidades que justifican la contratación, la temporalidad de la prestación del servicio, entre otras.
Empero, es importante aclarar, que los criterios fácticos que se deben acreditar para llegar a concluir que una relación contractual estuvo orientada por la subordinación, son disímiles en cada caso, de tal forma que, a modo de ejemplo, no siempre que haya cumplimiento de horario implica per sé que nos encontremos ante una relación laboral.
Sin embargo, si es posible enunciar algunas situaciones fácticas que permiten inferir que la relación enjuiciada puede estar regida por la subordinación, sin pretender agotarlas en su totalidad, como el cumplimiento de horario o turnos no convenidos entre las partes, la asistencia obligatoria a reuniones, la aplicación del reglamento interno del trabajo, forma de pago no acordada entre las partes, la aplicación de sanciones disciplinarias no propias de la contratación estatal y que exceden los límites de la coordinación y vigilancia, llamados de atención, el exceso en la temporalidad de los contratos, sobre todo en aquellos casos que se ejecutan funciones permanentes o inherentes al objeto social de la entidad, y demás. Ahora bien, le corresponde a la parte demandante demostrar que en el caso particular las órdenes de prestación de servicios se utilizaron con el propósito de encubrir la continuada subordinación, toda vez que, al contrario de lo que acontece en la jurisdicción laboral ordinaria, en donde toda prestación personal del servicio se presume una relación laboral y en consecuencia se invierte la carga probatoria de la subordinación; en esta jurisdicción, para efectos de la declaración del contrato realidad a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, lo que se ataca son actos administrativos que se encuentran amparados por la presunción de legalidad, por lo tanto es al ciudadano afectado a quien le corresponde probar que los argumentos y los hechos en que se funda vulneran el ordenamiento jurídico y debido a ello procede la declaración de nulidad y correspondiente reconocimiento de la relación laboral”. –Se resalta por fuera del texto original-.
En ese sentido, para que las pretensiones del actor salgan avantes en cada caso particular, deberá asumir en forma exitosa la carga de demostrar que la entidad estatal se valió de la figura del contrato de prestación de servicios para encubrir una verdadera relación laboral y así acceder al pago de las prestaciones sociales y demás emolumentos que dejó de percibir en virtud de tal maniobra por parte del órgano del Estado al que se encontró vinculado, a título de indemnización, para lo cual deberá acreditar la existencia de los tres elementos que componen la relación laboral. b) Las tesis actuales sobre aspectos puntuales del reconocimiento de relación laboral encubierta según el Consejo de Estado Pese a que la necesidad de acreditación de los elementos que configuran la relación laboral y la carga probatoria que corresponde a cada uno de los extremos de la litis en estos casos ha tenido un desarrollo pacífico y reiterado en la Sección Segunda del Consejo de Estado, no ha ocurrido lo mismo en lo que atiene a aspectos puntuales de los efectos que genera la declaración de la existencia de la relación laboral entre un particular y el Estado.
Ciertamente, el único consenso existente en este tópico es que el particular se hace acreedor a las prestaciones sociales dejadas de percibir por él en virtud del encubrimiento de la relación laboral existente. No obstante, la manera en que deben calcularse dichos emolumentos y demás aspectos sustanciales importantes sobre 9 este punto tales como la prescripción, la devolución de aportes efectuados por el contratista a título de cotizaciones en seguridad social, el periodo de solución de continuidad y demás, han sido variables.
A esta divergencia de criterios la Sección Segunda ha dirigido sus esfuerzos con la intención de sentar jurisprudencia por su trascendencia jurídica, emitiendo así en dos oportunidades sentencias de unificación. La primera de ellas, proferida el 25 de agosto de 20163, unificó criterio en lo atinente a la manera en que opera la prescripción trienal de las acreencias laborales que se reconocen en los fallos, la procedencia de las ordenes de condena a título de restablecimiento del derecho y no de indemnización integral, y la forma en que se calcula el ingreso base de liquidación de las prestaciones que se ordenan bajo este entendido.
En dicha sentencia, se expuso sobre estos conceptos: “A guisa de corolario de lo que se deja consignado, respecto de las controversias relacionas con el contrato realidad, en particular en lo que concierne a la prescripción, han de tenerse en cuenta las siguientes reglas jurisprudenciales: i) Quien pretenda el reconocimiento de la relación laboral con el Estado y, en consecuencia, el pago de las prestaciones derivadas de esta, en aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, deberá reclamarlos dentro del término de tres años contados a partir de la terminación de su vínculo contractual. ii) Sin embargo, no aplica el fenómeno prescriptivo frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional y en armonía con los derechos constitucionales a la igualdad e irrenunciabilidad a los beneficios mínimos laborales y los principios de in dubio pro operario, no regresividad y progresividad. iii) Lo anterior, no implica la imprescriptibilidad de la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, pues esto sería un beneficio propiamente económico para él, que no influye en el derecho pensional como tal (que se busca garantizar), sino en relación con las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social en pensiones, que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional. iv) Las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, también están exceptuadas de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA). v) Tampoco resulta exigible el agotamiento de la conciliación extrajudicial como requisito previo para demandar a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, dado que al estar involucrados en este tipo de controversias (contrato realidad) derechos laborales irrenunciables (cotizaciones que repercuten en el derecho a obtener una pensión), que a su vez comportan el carácter de ciertos e indiscutibles, no son conciliables. vi) El estudio de la prescripción en cada caso concreto será objeto de la sentencia, una vez abordada y comprobada la existencia de la relación laboral, pues el hecho de que esté concernido el derecho pensional de la persona (exactamente los aportes al sistema de seguridad social en pensiones), que por su naturaleza es imprescriptible, aquella no tiene la virtualidad de enervar la acción ni la pretensión principal (la nulidad del acto administrativo 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 10 que negó la existencia del vínculo laboral). vii) El juez contencioso-administrativo se debe pronunciar, aunque no se haya deprecado de manera expresa, respecto de los aportes al sistema de seguridad social en pensiones, una vez determinada la existencia del vínculo laboral entre el demandante y la agencia estatal accionada, sin que ello implique la adopción de una decisión extra petita, sino una consecuencia indispensable para lograr la efectividad de los derechos del trabajador.
De igual modo, se unifica la jurisprudencia en lo que atañe a que (i) el consecuente reconocimiento de las prestaciones por la nulidad del acto administrativo que niega la existencia de la relación laboral y del tiempo de servicios con fines pensionales proceden a título de restablecimiento del derecho, y (ii) el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir por el maestro-contratista corresponderá a los honorarios pactados”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Más recientemente, la misma Sección en sentencia del 9 de septiembre de 2021 unificó jurisprudencia respecto al sentido y alcance de la expresión “término estrictamente indispensable” contenido en el numeral 3 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, la ocurrencia de solución de continuidad, y la procedibilidad de devolución de aportes a seguridad social en salud4, indicándose lo que para mayor comprensión se transcribe in extenso: “La autorización prevista en el numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, para celebrar contratos de prestación de servicios cuando las actividades relacionadas con la administración o funcionamiento de la entidad no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados, es esencialmente temporal; por lo tanto, este tipo de contratos, cuando se suscriben con personas naturales, no pueden concatenarse indefinidamente en el tiempo.
Siguiendo esa lógica, el «término estrictamente indispensable», al que alude la referida norma, tiene lugar en la fase precontractual, pues es en esta donde la entidad contratante aproxima, en función del objeto a contratar y de los recursos disponibles, el tiempo máximo que estima «imprescindible» para su ejecución. En otras palabras, la vigencia del contrato debe ser por el tiempo necesario para ejecutar el objeto contractual convenido, y este debe estar sujeto al principio de planeación, que encuentra su manifestación práctica «en la elaboración de los estudios previos a la celebración del negocio jurídico, pues es allí donde deberán quedar motivadas con suficiencia las razones que justifiquen que la Administración recurra a un contrato de prestación de servicios».5 No obstante lo anterior, en la práctica, durante el término de ejecución de los contratos, suele ocurrir que se presentan ciertas situaciones imprevistas que exijan su prórroga; por lo cual, en algunos casos, el tiempo estimado, ab initio, como «el ajustado enteramente a la necesidad», puede resultar insuficiente.
En cualquier caso, las mismas razones que en su momento justificaron la planeación del contrato inicial y la suscripción de los contratos modificatorios del plazo de ejecución, deben encontrar soporte en los mencionados estudios previos. En ese orden de ideas, la Sala unifica el sentido y alcance del «término estrictamente indispensable» como aquel que aparece expresamente estipulado en la minuta del contrato de prestación de servicios, que de acuerdo con los razonamientos contenidos en los estudios 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, rad.: 05001-23- 33-000-2013-01143-01(1317-16) CE-SUJ2-025-21, M.P.: Rafael Francisco Suárez Vargas. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección C; sentencia de 2 de diciembre de 2013; radicado 11001-03-26-000- 2011-00039-00(41719);
C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 previos, representa el lapso durante el cual se espera que el contratista cumpla a cabalidad el objeto del contrato y las obligaciones que de él se derivan, sin perjuicio de las prórrogas excepcionales que puedan acordarse para garantizar su cumplimiento. Para la Sala, la anterior interpretación unifica el significado y alcance del «término estrictamente indispensable» del numeral 3.º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, el cual se acompasa plenamente con la interdicción de prolongar indefinidamente la ejecución de los contratos estatales de prestación de servicios.
(…) Como se indicó en el apartado anterior, aunque en la actualidad la Sección Segunda aplica el criterio pacífico sobre el término y el momento a partir del cual debe computarse la prescripción extintiva, la existencia de vinculaciones contractuales consecutivas hace necesario el examen de sus interrupciones, con el fin de establecer si se presentó o no la solución de continuidad en la relación laboral declarada.
En ese sentido, la Sala considera adecuado establecer un periodo de treinta (30) días hábiles como indicador temporal de la no solución de continuidad entre contratos sucesivos de prestación de servicios, sin que este, se itera, constituya una «camisa de fuerza» para el juez contencioso que, en cada caso y de acuerdo con los elementos de juicio que obren dentro del plenario, habrá de determinar si se presentó o no la rotura del vínculo que se reputa laboral.
Adicionalmente, como complemento de la anterior regla, deberán atenderse las siguientes recomendaciones: Primera: cuando las entidades estatales a las que se refiere el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 celebren contratos de prestación de servicios en forma sucesiva con una misma persona natural, en los que concurran todos los elementos constitutivos de una auténtica relación laboral, se entenderá que no hay solución de continuidad entre el contrato anterior y el sucedáneo, si entre la terminación de aquél y la fecha en que inicie la ejecución del otro, no han transcurrido más de treinta (30) días hábiles, siempre y cuando se constate que los objetos contractuales y las obligaciones emanadas de ellos son iguales o similares y apuntan a la satisfacción de las mismas necesidades.
Segunda: en cualquier caso, de establecerse la no solución de continuidad, los efectos jurídicos de dicha declaración serán solamente los de concluir que, a pesar de haberse presentado interrupciones entre uno y otro contrato, no se configura la prescripción de los derechos que pudiesen derivarse de cada vínculo contractual. En el evento contrario, el juez deberá definir si ha operado o no tal fenómeno extintivo respecto de algunos de los contratos sucesivos celebrados, situación en la cual no procederá el reconocimiento de los derechos salariales o prestacionales que de aquellos hubiesen podido generarse.
(…) Las anteriores razones han conducido a esta Sección a considerar improcedente la devolución de los aportes a salud realizados por el contratista, a pesar de que se haya declarado a su favor la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente. Como se ha indicado, en función de su naturaleza parafiscal, estos recursos son de obligatorio pago y recaudo para un fin específico y, por tanto, independientemente de que se haya prestado o no el servicio de salud, no constituyen un crédito a favor del interesado, pues su finalidad era garantizar la prestación de los servicios sanitarios para los dos regímenes que integran el sistema, «lo que excluye la posibilidad de titularidad que sobre los mismos pretenda el actor ejercer». 12 Por consiguiente, dado que corresponde al contratista sufragar dicha contribución, en tanto está obligado por la ley a efectuarla, no es procedente ordenar su devolución, aunque se haya declarado la existencia de una relación laboral encubierta.
Además, reembolsar estos aportes implicaría contradecir al legislador, cuya voluntad, como se expuso, buscaba que su recaudo fuera directamente a las administradoras de servicios de salud, por tratarse, se itera, de contribuciones de pago obligatorio con una destinación específica y con carácter parafiscal. En ese orden de ideas, la Sala unifica su jurisprudencia en el sentido de precisar que, frente al hecho consumado de la no afiliación a las contingencias de salud y riesgos laborales por parte de la Administración, es improcedente el reembolso de los aportes que el contratista hubiese realizado de más, por constituir estos aportes obligatorios de naturaleza parafiscal”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Finalmente, los criterios adoptados por la Sección Segunda en pleno del Consejo de Estado en estas providencias, por constituir precedente judicial, se consideraron aplicables en forma retrospectiva, es decir, a todos los casos pendientes de solución tanto en sede administrativa como judicial, salvo aquellos casos donde haya operado la cosa juzgada que, dado el alcance del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 5.4.
PRUEBAS Con la demanda, la parte actora adosó al expediente las siguientes pruebas que resultan relevantes para resolver el fondo del asunto: - Decreto 053 del 24 de abril de 2020 mediante el cual se nombra como gerente al DR Khalil Batidas Mejía. (índice 01 del expediente digital en samai, archivo 02Demanda.pdf, folio 20-21). - Derecho de petición del 24/09/2021, a la E.S.S, donde se solicitaron copia de los contratos de prestación de servicios y certificaciones laborales (fl. 23 ibidem). - Respuesta al derecho de petición fechado el 01/10/ 2021 (fls. 24 – 25 ibidem). - Certificación de tiempo de servicios como contratista, expedidas por el Hospital Hernando Quintero Blanco E.S.E., a nombre del demandante (fls 26- 29 ibidem) - Contrato de prestación de servicios de fecha 4° de enero de 2016, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls. 30 – 34 ibidem). - Contrato de prestación de servicios de fecha 2° de enero de 2017, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls. 36 - 41 ibídem). - Contrato de prestación de servicios de fecha 2 de enero de 2018, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls. 42 – 48 ibídem). - Contrato de prestación de servicios de fecha 03 de julio de 2018, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls. 49 - 50 ibídem). - Contrato de prestación de servicios de fecha 01 de octubre de 2018, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls 51-57 ibídem) 13 - Contrato de prestación de servicios de fecha 02 de enero de 2019, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls 58 – 64 ibídem) - Contrato de prestación de servicios de fecha 01 de noviembre de 2019, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls 65 – 66 ibídem) - Contrato de prestación de servicios de fecha 02 de enero de 2020, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls 67 – 73 ibídem). - Contrato de prestación de servicios de fecha 05 de mayo de 2020, suscrito entre el demandante y el hospital demandado (fls 74 – 80 ibídem). - Reclamación administrativa de fecha 25 de octubre de 2021(fls 81 – 82 ibídem). - Respuesta a la reclamación administrativa notificada el 18 de noviembre de 2021(fls 83- 86 ibídem). - Constancia de conciliación fallida ante la Procuraduría 75 Judicial I Administrativo, con fecha 25 de enero de 2022 (fls 89- 94 ibídem) - Declaración testimonial rendida por el señor Yesith Yoir Munive Torres en audiencia de pruebas (índice 37 del expediente electrónico).
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en la demanda. De las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el actor YEINER MORA MARTINEZ prestó sus servicios como contratista del Hospital Hernando Quintero Blanco, por los siguientes lapsos y en virtud de los siguientes contratos u órdenes de prestación de servicios, y con el siguiente objeto para cada uno de ellos: Identificación del contrato u orden de servicios Objeto del contrato Periodo de prestación de servicios Plazo Valor 42 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar.” 8 de enero de 2015 – 30 de junio de 2015 6 meses $8.400.000 213 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar.” 8 de julio de 2015 – 30 de octubre de 2015 3 meses y 22 días 5.600.000 236 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar.” 9 de noviembre de 2015 – 30 de diciembre de 2015 1 mes y 9 días $2.800.000 14 057 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar” 4 de enero de 2016 – 30 de junio de 2016 6 meses $8.400.000 198 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar” 1 de julio de 2016- 30 de septiembre de 2016 3 meses $4.200.000 306 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar” 3 de octubre de 2016 – 30 de diciembre de 2016 2 meses y 27 días $4.200.000 078 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor servicios de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la E.S.E. HHQB y demás centros adcritos de el paso-cesar.” 2 de enero de 2017 – 30 de mayo de 2017 2 meses y 29 días $4.200.000 041 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 2 de enero de 2018- 30 de septiembre de 2018 180 días calendarios $ 8.400.000 279 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 1 de octubre de 2018 – 30 de diciembre de 2018. 3 meses $4.200.000 046 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 02 de enero de 2019 – 30 de junio de 2019 6 meses $8.892.000 Contrato de adición y prorroga 001 al contrato 232 “adición y prorroga al contrato de prestación de servicios no. 232 del 02 de julio de 2019, donde el objeto es prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 2 de julio de 2019 – 30 de diciembre de 2019 6 meses $ 8.892.000 27 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 2 de enero de 2020 – 30 de abril de 2020 3 meses $ 5.928.000 222 y Acta de inicio “prestación de servicios de un conductor para el servicio de ambulancia como apoyo al área de urgencias de la ese hospital Hernando quintero blanco y sus demás centros adscritos del paso- cesar” 5 de mayo de 2020 – 30 de junio de 2020 1 mes y 26 dias $ 2.766.400 Con fundamento en lo anterior, corresponde a la Sala dilucidar si en efecto dentro del sub judice se dieron los elementos propios de la relación laboral, a fin de determinar si las pretensiones de la demanda resultan prósperas.
Ahora bien, descendiendo al caso concreto debe decirse que tanto la prestación personal del servicio como la remuneración se encuentran debidamente probadas, 15 puesto que de la lectura simple del objeto de cada uno de los contratos, órdenes de prestación de servicios suscritas por las partes, certificados aportados al plenario, así como las obligaciones contraídas por el señor YEINER MORA MARTINEZ como contratista, se extrae claramente que el servicio debía ser prestado por él en forma directa, Así mismo, la sala advierte que la parte actora percibió una remuneración por el trabajo realizado, tal y como se evidencia en las certificaciones y órdenes de prestación de servicios que suscribió con la E.S.E demandada, en los que se advierte que se estipuló el valor y la forma de pago como contraprestación por el servicio o el trabajo prestado, independientemente de su denominación (honorarios o salario).
Seguidamente, en lo atinente al elemento de la subordinación o dependencia como elemento esencial de la relación laboral, la jurisprudencia del Consejo de Estado en la precitada sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, ha sostenido: “De acuerdo con el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo, la subordinación o dependencia del trabajador constituye el elemento determinante que distingue la relación laboral de las demás prestaciones de servicios, pues encierra la facultad del empleador para exigirle al empleado el cumplimiento de órdenes, imponerle jornada y horario, modo o cantidad de trabajo, obedecer protocolos de organización y someterlo a su poder disciplinario.
No obstante, la subordinación es un concepto abstracto que se manifiesta de forma distinta según cuál sea la actividad y el modo de prestación del servicio. La reiterada jurisprudencia de esta corporación –que aquí se consolida- ha considerado, como indicios de la subordinación, ciertas circunstancias que permiten determinar su existencia; entre estas, se destacan las siguientes: i) El lugar de trabajo.
Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades. Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. ii) El horario de labores.
Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada. Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas.
Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar. Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 16 iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.
A este respecto, resulta preciso aclarar que el desempeño de actividades o funciones propias de una carrera profesional liberal (como en este caso la de abogado) no descarta, per se, la existencia de una relación laboral, pues, en la práctica, tales actividades son requeridas frecuentemente para satisfacer el objeto misional de la entidad.
En cambio, la existencia del contrato de prestación de servicios sí exige que las funciones del contratista sean desarrolladas con un alto grado de autonomía, sin perjuicio de la necesidad de coordinación con la entidad contratante que, en ningún caso, puede servir de justificación para ejercer comportamientos propios de la subordinación laboral”. –Sic para lo transcrito-.
Precisado lo anterior, y con el objeto de estudiar el caso particular se hace indispensable señalar las actividades con las que debía cumplir el actor, entre las cuales se enmarcan las siguientes: “A) Prestar los servicios de traslado asistencial básico a los usuarios de la E.S.E. B) Mantener el vehiculó en condiciones aceptables para el traslado de pacientes.
C) Reportar cualquier inconveniente que presente el vehículo inmediatamente a Gerencia. D) Conocer las normas de Referencia y Contrarreferencia del MPS SGSSS. E) Reportar al ante superior coordinación, CRUE los traslados de pacientes. F) Coordinar con el médico de turno el lleno de los requisitos para prestar el servicio de remisión de usuario con todos los soportes.
G) Llevar relación mensual de las remisiones realizadas. H) Presentar informe mensual donde relacione todas las actividades realizadas con sus respectivos soportes. I) Las demás que surjan y que sean inherentes al desarrollo del objeto contractual. J) Mantener indemne al Contratante frente a cualquier daño o perjuicio ocasionado a bienes o terceros causados por su acción, omisión o negligencia por lo que responderá civil y penalmente. k) Acreditar su afiliación al Sistema de seguridad social en Salud y pensión, según el Artículo 50 de la Ley 789 de 2002, para efectos de la legalización de la presente Contrato y de mantenerse a paz y salvo con los mismos para efectos del pago del valor aquí determinado.
PARAGRAFO PRIMERO: Las obligaciones de EL CONTRATISTA se ejercerán de manera autónoma e independiente, sin el cumplimiento de jornada laboral alguna; sin embargo, sus servicios serán prestados bajo la continua supervisión y coordinación de la ESE- HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO”. Una vez valoradas en conjunto las pruebas documentales aportadas al plenario, la disponibilidad que debía tener el actor en su horario de descanso y las reglas de la sana critica, se avizora que las funciones desempeñadas por el señor YEINER MORA MARTINEZ no se realizaron de forma autónoma e independiente, pues este estuvo sujeto a instrucciones y órdenes que son de naturaleza subordinada, pues atienden al control de un superior (superiores inmediatos, líderes de área, médicos, personal de enfermería, gerente, entre otros) para ejecutar las obligaciones contractuales, por lo que existe una sujeción de él hacia la entidad demandada y, en tal sentido, el Hospital demandado contaba en todo momento con la posibilidad de disponer de su servicio, a su vez, tenía la obligación correlativa de obedecerle, 17 lo que evidencia el ejercicio del ius variandi por parte de la entidad prestadora de servicios de salud.
Por otra parte, el testigo fue contundente al declarar que conocía al señor YEINER MORA MARTINEZ como conductor de ambulancia del HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO E.S.E., pues trabajaban allí cumpliendo un horario de 48 horas consecutivas de lunes a domingo, debiendo estar incluso a disposición para prestar sus servicios como conductor de ambulancia fuera del horario establecido, debiendo estar siempre disponible para realizar las remisiones y por lo tanto seguía órdenes e instrucciones de los líderes de área, médicos en turno, entre otros, lo que se traduce en la ausencia de libertad o autonomía en el desarrollo de la labor, como consecuencia de la necesidad de atender el llamado de sus superiores.
Seguidamente, del análisis de la situación particular en que el actor prestaba sus servicios a la entidad demandada, es claro que el demandante no tenía dominio ni margen alguno de maniobra respecto de su horario de trabajo, al punto que no podía ejercer sus labores sin someterse a la directriz constante de la entidad contratante y demás personal médico.
Lo mismo puede predicarse respecto del lugar de trabajo, que también era siempre impuesto sin excepción alguna por el contratante y de acuerdo a la necesidad del servicio, tal y como se constata en las ordenes de prestación de servicios. De igual modo se avizora que el Hospital demandado impuso las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive poniendo a disposición sus propios elementos o instrumentos (como la ambulancia), para que el trabajador desarrollara sus labores, sin que le hubiere asistido ningún tipo de independencia. Aunado a ello, el testigo hizo referencia a solicitudes de permisos y a quien debían dirigirse, vale resaltar lo expuesto por el testigo Yesith Your Munive Torres, quien depuso lo siguiente: “Pues si en caso tal tocaría, seria hablar con, pues en ese caso de nosotros era directamente con la gerente en este momento o con nuestro jefe de maquinaria, que era el encargado de pronto de estar más cerca con uno, que era el señor Vitelio.
No le retengo el apellido, pero sí sé que es el señor Vitelio” Ahora bien, la habitualidad de las labores requeridas al actor y el hecho de que dichas actividades pertenecieran al objeto misional de la entidad pública que lo contrató en forma sucesiva y casi ininterrumpida por el lapso de 5 años y 3 meses aproximadamente, conduce a la Sala a afirmar que esta labor no era ocasional ni esporádica o temporal, por el contrario, era tan necesaria para el correcto ejercicio de la función administrativa por parte de la entidad que contrataron de manera constante sus servicios.
En ese sentido, se advierte que las actividades realizadas por la parte actora como conductor de ambulancia exige para su ejecución necesaria dependencia y subordinación, por lo que la Sala, al realizar una valoración bajo las reglas de la sana crítica, encuentra que es posible determinar la existencia de una relación laboral subordinada en virtud del principio de primacía de lo sustancial sobre las formalidades, siendo incuestionable el ánimo de la entidad contratante de emplear de modo permanente y continuo los servicios del demandante.
Sobre la diferencia entre coordinación y subordinación, ha sostenido el Consejo de Estado lo siguiente: 18 “Se aclara que el principio de coordinación, ínsito en los contratos de prestación de servicios, consiste en la sincronización de las actividades que ejerce el contratista con las directrices que imparte el contratante para la ejecución eficiente y eficaz del contrato, por lo que es indispensable que exista una concertación contractual, en la que aquel cumple su contrato con independencia, sin embargo, en armonía con las condiciones necesarias impuestas por su contraparte, respecto de las cuales esta ejerce control, seguimiento y vigilancia al pacto suscrito.
Diferente es la subordinación, en virtud de la cual existe una sujeción del trabajador hacia su empleador y, en tal sentido, éste cuenta en todo momento con la posibilidad de disponer del trabajo de aquel, quien a su vez tiene la obligación correlativa de obedecerle. En efecto, el empleador impone las condiciones de tiempo, modo y lugar, inclusive con sus propios elementos o instrumentos, para que el trabajador desarrolle sus labores, sin que le asista ningún tipo de independencia. Por consiguiente, en el presente caso no puede hablarse de coordinación, habida cuenta de que el desempeño de las funciones por parte del actor estaba sujeto a la imposición de medidas y/o órdenes del demandado, tales como: un horario prácticamente inmodificable debido al funcionamiento de la entidad, imposibilidad en la prestación del servicio por otras personas, sino directamente por el contratista, y, además, la situación referente a que debía cumplir diferentes labores relacionadas con el área financiera del ente estatal, lo que denota sin lugar a dudas que el accionado, en su condición de empleador, tenía la posibilidad de disponer del trabajo del demandante, lo que demuestra la existencia de una verdadera subordinación6”. –Se resalta por fuera del texto original-.
Bajo este entendido, la Sala colige sin duda alguna que el vínculo realmente existente entre la demandante y la entidad demandada, no fue otro que una verdadera relación laboral y no un vínculo contractual, razón por la cual corresponde declarar la nulidad del acto administrativo demandado y reconocer los efectos propios de la relación laboral enmascarada bajo la constante y reiterada suscripción de contratos u órdenes de prestación de servicios.
Además, el desarrollo hermenéutico antes desplegado permite también desestimar las excepciones de mérito formuladas por la parte demandada denominadas “inexistencia de la obligación laboral pretendida”, “prescripción” y “ausencia de elementos que configuran la declaratoria de contrato realidad”. En ese sentido y respecto la excepción de “prescripción” propuesta por la parte demandada, debe declararse impróspera, dado que según las pruebas que reposan en el plenario, el demandante se desvinculó del servicio el día 30 de junio de 2020, fecha en que culminó la última contratación de sus servicios a través de un contrato de prestación de servicios sin presentarse solución de continuidad, mientras que el 25 de octubre de 2021 presentó petición de interés particular pretendiendo el reconocimiento de la relación laboral y el consecuente pago de los emolumentos salariales y prestacionales.
En efecto, basta un simple cálculo para establecer que el término de 3 años propio de la prescripción de los derechos laborales establecido en el Decreto 1848 de 1969 no transcurrió sin que el demandante reclamara sus derechos, por lo que hay lugar a reconocer aquellos emolumentos prestacionales y salariales reclamados en las pretensiones de la demanda tales como cesantías, intereses sobre las cesantías, primas de servicios, primas de navidad, bonificación por servicios prestados, vacaciones, subsidio familiar e indemnización causados desde el 8 de enero de 2015 al 30 de junio 2020. 6 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 16 de abril de 2021, rad.: 25000-23-42-000-2015-04688-01, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 19 Precisado lo anterior, los aportes a seguridad social en pensión deben ser reconocidos, pues tal como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, este emolumento envuelve una relación directa con el derecho fundamental a la seguridad social y la vida en condiciones dignas, por lo que se torna imprescriptible: “En este orden de ideas, las reclamaciones de los aportes pensionales adeudados al sistema integral de seguridad social derivados del contrato realidad, por su carácter de imprescriptibles y prestaciones periódicas, están exceptuadas no solo de la prescripción extintiva sino de la caducidad del medio de control (de acuerdo con el artículo 164, numeral 1, letra c, del CPACA), y por ende, pueden ser solicitados y demandados en cualquier momento, puesto que la Administración no puede sustraerse al pago de los respectivos aportes al sistema de seguridad social en pensiones, cuando ello puede repercutir en el derecho de acceso a una pensión en condiciones dignas y acorde con la realidad laboral, prerrogativa que posee quien ha servido al Estado mediante una relación de trabajo (…)7” En la referida sentencia de unificación se impuso a todas las autoridades judiciales estudiar en todos los procesos en los cuales proceda el reconocimiento de la relación laboral o contrato realidad, incluso aun cuando no se haya solicitado expresamente, pronunciarse sobre las cotizaciones adeudadas a los demandantes al Sistema de Seguridad Social en pensiones, por tratarse de un derecho mínimo e irrenunciable.
Así mismo, sostuvo que la imprescriptibilidad frente a los aportes a seguridad social en pensiones no opera frente a la devolución de los dineros pagados por concepto de aportes hechos por el trabajador como contratista, sino directamente respecto de las cotizaciones adeudadas al sistema de seguridad social que podrían tener incidencia al momento de liquidarse el monto pensional del trabajador.
Para el efecto, se expuso que la orden a impartir a la Administración es la de radicar en ellos la carga de determinar mes a mes si existe diferencia entre los aportes que se debieron efectuar y los realizados por el contratista, y cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión solo en el porcentaje que le correspondía al empleador.
Así las cosas, la entidad demandada deberá, a título de restablecimiento del derecho, tomar el ingreso base de cotización o IBC pensional8 del demandante, dentro del periodo del 8 de enero de 2015 y el 30 de junio de 2020, durante los periodos que demostró su vinculación a la entidad demandada mes a mes, y si existe diferencia entre los aportes realizados como contratista y los que se debieron efectuar, cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador.
El demandante deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo que duraron los vínculos contractuales, y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajadora. 7 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, rad.: 23001-23-33- 000-2013-00260-01(0088-15) CE-SUJ2-005-16, M.P.: Carmelo Perdomo Cuéter. 8 Para el efecto y según la sentencia de unificación jurisprudencial CE-SUJ2-005 del 25 de agosto de 2016, el ingreso sobre el cual han de calcularse las prestaciones dejadas de percibir, corresponderá a los honorarios pactados en el contrato de prestación de servicios. 20 En síntesis, y colofón de todo lo expuesto en esta providencia, se declarará la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio sin número de fecha 18 de noviembre de 2021, suscrito por el Gerente del hospital demandado, por incurrir en el vicio de nulidad de ilegalidad en cuanto a su objeto, o bien, haberse expedido con desconocimiento de las normas superiores en que debió fundarse.
Así mismo, se advierte que desde que el demandante comenzó a prestar sus servicios a la entidad demandada hasta su desvinculación, esto es, desde el 8° de enero de 2015 al 30 de junio de 2020, no se presentó solución de continuidad de la relación laboral reconocida en esta instancia en algunos periodos, puesto que entre la suscripción de uno y otro contrato no transcurrieron más de 30 días hábiles, término señalado por la sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 como equivalente a la solución de continuidad en la relación laboral.
Con base en lo expuesto, advierte la Sala que el actor pretende en su demanda la devolución de aportes a pensión y salud por ella realizados y que debieron ser asumidos por la entidad demandada, ante lo cual indica esta Corporación que según el criterio actual de unificación antes mencionado, la devolución de lo pagado por concepto de aportes a seguridad social en salud es improcedente por tratarse de un aporte de naturaleza parafiscal que no ingresa al patrimonio del trabajador, en acatamiento a la tercera subregla de la sentencia de unificación del 9 de septiembre de 2021, transcrita en los fundamentos de derecho de esta providencia. En torno a la devolución de los aportes efectuados por el demandante al sistema de seguridad social en pensión como contratista, para dicho reconocimiento, la entidad demandada deberá determinar si se presenta alguna diferencia por concepto de aportes a pensión sólo en el porcentaje que le correspondía como empleador, y el demandante tendrá la carga de cancelar o completar, según el caso, el porcentaje que le incumbía como trabajador.
Seguidamente, debe anotarse también que del restablecimiento del derecho se deben excluir los salarios, y se refiere entonces únicamente a las prestaciones sociales, tal como lo ha previsto el Consejo de Estado9, dado que en el presente caso el pago que se reconoce comporta el reconocimiento de las prestaciones a que tiene derecho un empleado de planta, y no a valores por concepto de salario, toda vez que quien estuvo vinculado a través de la relación contractual no ostenta por virtud de la declaratoria de la existencia de una relación laboral la condición de empleado público.
En resumen, se condenará al HOSPITAL HERNANDO QUINTERO BLANCO, a título de restablecimiento del derecho, a reconocer y pagar al señor YEINER MORA MARTINEZ, todas las prestaciones sociales a que tiene derecho, liquidadas con base en el valor que recibía como contraprestación a sus servicios, en las mismas condiciones (emolumentos, primas y prestaciones) que recibían los empleados públicos de planta del hospital, en el lapso comprendido entre el 08 de enero de 2015 y el 30 de junio de 2020, teniendo en cuenta que no hubo solución de continuidad en la prestación de sus servicios en virtud del artículo 102 del Decreto 1848 de 1969 respecto de todas las prestaciones sociales causadas.
Las sumas líquidas a pagar en virtud de la condena aquí impuesta deberán ser actualizadas de conformidad con lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 9 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 30 de octubre de 2020, rad.: 52001-23-33-000-2013-00179- 01(4418-14), M.P.: César Palomino Cortés. 21 2011, tomando como base las fechas de acusación y de pago efectivo de las mismas con aplicación de la siguiente fórmula: R= Rh X Índice final Índice inicial En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es el que corresponde a lo dejado de percibir, por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de la sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió efectuarse el pago).
3.5. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO No se condena en costas a la parte por no encontrarse causadas en esta instancia. 3.6. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar el 26 de diciembre de 2023, por las razones consignadas en la parte motiva de esta decisión.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta providencia devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las anotaciones en el sistema SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.85. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSÉ ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado (Ausente con permiso) Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: 15c08bd2d13006b142e1bb1a98e37679be755a28f184e7b9c32dd99e1f3e63c0 Documento generado en 08/08/2024 09:36:13 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica