SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” ESCRITURALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Radicado 110013343064201800456-01 Sentencia SC3-06-24-3419 Sala 66 Medio de control CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. Demandado INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU Asunto SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Tema ACTO ADMINISTRATIVO POR EL QUE SE DECLARA EL SINIESTRO POR INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL, NO ENCUENTRAN PROBADOS LOS CARGOS DE FALTA DE COMPETENCIA, PORQUE NO OPERA LA CADUCIDAD DE LA FACULTAD SANCIONATORIA;

NI DE INFRACCIÓN DE LAS NORMAS EN QUE DEBIA FUNDARSE; TAMPOCO FALSA MOTIVIACIÓN Y NO OPERÓ PRESCRIPCIÓN. DEL CONTRATO DE SEGURO. Tratándose de recurso de apelación contra sentencia, promovido en vigencia de la Ley 2080 del 25 de enero de 2021, se tiene en virtud de su artículo 861, que es trámite regido por el actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde al compendio normativo de la Ley 1437 de 2011, y las modificaciones introducidas por la enunciada Ley 2080 de 2021, y cumplido el procedimiento previsto en su artículo 247, encuentra para que la Sala provea.

I. OBJETO DE LA DECISIÓN Desatar recurso de apelación interpuesto por la activa, para que se revoque la sentencia calendada ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022), proferida por el Juez Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda sin condena en costas. 1 La presente ley rige a partir de su publicación, con excepción de las normas que modifican las competencias de: los juzgados y tribunales administrativos y del Consejo de Estado, las cuales solo se aplicarán respecto de las demandas que se presenten un año después de publicada esta ley.

Las nuevas reglas del dictamen pericial contenidas en la reforma a los artículos 218 a 222 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, e aplicarán a partir de la publicación de la presente ley para los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011 en los cuales no se hayan decretado pruebas.

De conformidad con el artículo 40 de la Ley 153 de 1887, modificado por el artículo 624 del Código General del Proceso, las reformas procesales introducidas en esta ley prevalecen sobre las anteriores normas de procedimiento desde el momento de su publicación y solo respecto de los procesos y trámites iniciados en vigencia de la Ley 1437 de 2011.

En estos mismos procesos, los recursos interpuestos, la práctica de pruebas decretadas, las audiencias convocadas, las diligencias iniciadas, los términos que hubieren comenzado a correr, los incidentes en curso y las notificaciones que se estén surtiendo, se regirán por las leyes vigentes cuando se interpusieron los recursos, se decretaron las pruebas, se iniciaron las audiencias o diligencias, empezaron a correr los términos, se promovieron los incidentes o comenzaron a surtirse las notificaciones.

Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia II.

ANTECEDENTES EN PRIMERA INSTANCIA 2.1. Demanda y argumentos de la activa Conforme al libelo introductorio, SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., a través de apoderado judicial y por vía de controversia contractual, promovieron demanda contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, con las siguientes pretensiones: Se declare la nulidad de las Resoluciones 009294 de 6 de octubre de 2016 y 009763 de 25 de octubre siguiente, por medio de las cuales el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU, declaró el siniestro del contrato 069 de 2008, por incumplimiento de la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA e hizo efectiva la póliza 3102008109802, en cuantía de $269.543.933,71 y en consecuencia se ordene favor de las aseguradoras SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., el reintegro del valor pagado debidamente indexado.

En fundamento de sus reclamaciones, reseña la activa supuestos fácticos, de los que, en criterio de la Sala, contrastado el debate que se suscita en esta instancia, asumen los siguientes como hechos relevantes: El 30 de octubre de 2008, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU, suscribió el contrato de obra No. 069, con COLOMBO HISPÁNICA LTDA., para ejecutar a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia del Distrito de Conservación del Grupo 1, Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá, contrato que tuvo como fecha de terminación de las obras, el 17 de diciembre de 2012 y acta de recibo final de obra, el 26 de febrero de 2015.

En virtud de la cláusula sexta del mencionado contrato, se constituyó póliza de garantía de estabilidad de la obra a favor del IDU, por un valor al 30% del valor final de las obras; amparo cumplido con la póliza No 3102008109802, expedida por la MAFRE hoy SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A., con coaseguro del 35% de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A.S, con vigencia de cinco (5) años contados a partir de la fecha de la firma de recibo final de las obras.

Con ocasión a visita técnica adelantada por el IDU, en la que se evidenciaron fallas en ejecución de las obras objeto del contrato No. 069 de 2008, se inició procedimiento administrativo sancionatorio contractual, tendiente a establecer la declaratoria del siniestro de incumplimiento y hacer efectiva la garantía única de cumplimiento Póliza 3102008109802.

La audiencia se llevó a cabo los días 21 de junio,12 y 28 de julio, 4 de agosto, 16 de septiembre y 6 de octubre de 2016, y originó la emisión de la Resolución No. 009294 esta última fecha, proferida por el Director Técnico de Administrativo de infraestructura del IDU, declarando el siniestro de incumplimiento del Contrato 069 de 2008, imputable a la contratista COLOMBO HISPÁNICA LTDA. y ordenó hacer efectiva la póliza de garantía expedida por la MAFRE hoy SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A., con coaseguro de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., número 3102008109802, por un valor de $269.543.933,71 a favor del IDU.

El 24 de octubre de 2016, las aseguradoras MAFRE hoy SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A., con coaseguro de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., efectuaron el pago respectivo, y el 25 de octubre siguiente, en audiencia, se da lectura a la Resolución No. 97609 de 2016, confirmando la Resolución 009294 del 06 anterior. Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia En el reseñado contexto fáctico procesal, se formularon contra los actos acusados, los siguientes cargos: Violación al debido proceso, en atención a que el diagnóstico elaborado por la Dirección Técnica de Administración de infraestructura del IDU, no logra acreditar que los daños ocasionados en las obras fueran imputables al contratista, y dentro del proceso sancionatorio no se allegaron otras pruebas que posibiliten imputar exclusivamente al contratista la responsabilidad por las contingencias presentadas en ejecución del contrato.

Caducidad de la facultad administrativa sancionatoria del - IDU porque la sanción se expidió vencidos los tres (3) años siguientes a la ocurrencia de los hechos sancionados. Improcedencia de la afectación del amparo de estabilidad, contenida en la póliza No. 3102008109802, por no estar probado el incumplimiento atribuido al contratista, y prescripción de las acciones, derivadas del contrato de seguros.

Cumplimiento del contratista, a través de la ejecución de las obras conforme a los procedimientos constructivos exigidos en el contrato. Falta de mantenimiento de las obras por parte del IDU, para garantizar su estabilidad y que se constituye en elemento fundamental que exonera de responsabilidad al contratista. Reforma la tasación con un procedimiento incomprensible y desproporcionado.

III. SENTENCIA OBJETO DE APELACIÓN El Juez Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negó las pretensiones de la demanda bajo la consideración sustancial que no se probaron los cargos formulados contra los actos acusados, y puntualiza que no existe caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en razón a que la decisión administrativa se expidió dentro de los tres (3) años siguientes al momento de conocimiento del hecho daño, conforme dispone el artículo 52 del CPACA; tampoco vulneración al debido proceso, porque en marco del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se surtió el procedimiento sancionatorio conforme a los parámetros legales, contrastando que el contrato de seguro encuentra regulado en el artículo 1077 del Código de Comercio, y garantizando al contratista su derecho de contradicción y defensa, que no se asumió debidamente, como quiera que no adujo el dictamen técnico que pretendía hacer valer, y en consecuencia, no desvirtuó los fundamentos de la decisión de la administración, y no existe prescripción de los efectos de la póliza de seguros, por cuanto el daño se conoció el 27 de febrero de 2015, cuando la obra presentó fallas, evidenciando varias grietas, fisuramientos y huecos, que afectaron su estabilidad, conforme se determinó en el informe que derivó en la iniciación de la audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y la Resolución 2924 de 6 de octubre de 2016, se notificó en la misma fecha de su emisión, al igual que la Resolución 9763 de 25 de octubre de 2016, en tanto que el artículo 1081 del Código de Comercio, indica que la prescripción ordinaria derivada del contrato de seguro, opera a los dos (2) años, esto es, dicho fenómeno jurídico se configuraba hasta el 27 de febrero de 2017.

Evidenciando en contrario, acreditado el incumplimiento del contratista, contrastados, el Diagnóstico de Fallas del Contrato IDU -069-2008, anualidad 2011, suscrito por los ingenieros Adolfo León Torres Moreno y el profesional especializado de la Dirección Técnica de Administración de Infraestructura Ingeniero Edgar Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia Alfonso Mossos Lozano; la Cartilla de Mantenimiento titulada: “CONTRATO IDU-069-2008 OBRAS Y ACTIVIDADES PARA LA MALLA VIAL ARTERIAL INTERMEDIA Y LOCAL DEL DISTRITO DE CONSERVACION NORTE GRUPO 1 PARA SEGMENTO DEL BARRIO LECH WALLESA”, documento entregado por la Apoderada de AXA COLPATRIA en sesión de audiencia del 28 de Julio de 2016; la AZ, con soportes de la audiencia en treinta y cuatro (34) folios, entregado por el ingeniero BRAYAN CALDERON AYALA, en representación del Contratista, en sesión de audiencia del 28 de Julio de 2016; un (1) CD, entregado por el ingeniero BRAYAN CALDERON AYALA, en representación del Contratista, en sesión de audiencia del 28 de Julio de 2016; el acta de visita de inspección ocular y registro fotográfico, practicada el 18 de agosto de 2016, y el reportes de actividades de mantenimiento, entregados en sesión de audiencia del 16 de septiembre de 2016.

IV. RECURSO DE APELACIÓN La activa integrada por SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., pretenden se revoque la sentencia de primera instancia y, en su lugar se estimen las pretensiones de su demanda, por encontrar probados los cargos de nulidad invocados en contra de los actos acusados, y argumentan de la caducidad de la facultad sancionatoria del IDU, que evidencia en marco del artículo 52 del CPACA; de la afectación al debido proceso, por ausencia de prueba que acreditará sobre la responsabilidad de la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA., contrastado que el documento denominado diagnóstico de fallas, presentado por el IDU, no prueba que los daños le fueran imputables, derivando que la sanción impuesta mediante los actos acusados, encuentre fundada en apreciaciones subjetivas, con desconocimiento del artículo 1077 del Código de Comercio, así como el inicio del trámite del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, advertido además, que en la etapa contractual se presentaron observaciones y éstas fueron atendidas y corregidas por COLOMBO HISPANICA LTDA., previa a la entrega final y recibido a satisfacción por el IDU, y que no encontrando probado que la contratante realizó en la etapa postcontractual el debido mantenimiento de la obra, asume como eximente de responsabilidad en favor del contratista.

Del cargo de improcedencia del amparo de estabilidad de la obra, enfatiza que no se acreditó la cuantificación del daño por la suma de $269.543.993, ni los guarismos en los que se fundó su liquidación, y de la prescripción de la póliza, que existen dos fechas anteriores al diagnóstico de fallas, en las que el IDU conoció de los daños, enunciando los informes mensuales y la primera visita periódica, que ordena el artículo 4 de la Ley 80 de 1993, para finiquitar en orden de aquellos, que el más reciente fue del 28 de febrero de 2012, y en consecuencia, desde esta fecha, empezó a correr el término de prescripción previsto en el artículo 1081 del C. de Co. de los efectos de la póliza.

V. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA 5.1. Con proveído del 20 de junio de 2023, se admitió el recurso de apelación, promovido por la activa y ordenó notificar personalmente al Agente del Ministerio Público y por estado, a los demás sujetos procesales. 5.2. De forma concomitante y subsiguiente, se corrió traslado para alegar de conclusión, oportunidad ejercida por los extremos procesales, sin concepto del Ministerio Público, no obstante, no hubo práctica de pruebas en esta instancia. Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia VI.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

6.1. ASPECTOS DE EFICACIA Y VALIDEZ 6.1.1. Se reitera la competencia de esta Corporación para conocer del recurso de alzada que nos ocupa, advertido que se trata de la apelación contra sentencia proferida por juez contencioso administrativo del circuito judicial de Bogotá, en medio de control de controversia contractual, suscitado contra entidad de derecho público, deprecando la nulidad de los actos administrativos por los que se declaró incumplimiento de contrato de obra pública e hizo efectiva cláusula penal, que en tamiz de los artículos 104 y 105 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, y conforme a su artículo 153: “(…) Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.”.

(Subrayado y suspensivos fuera de texto). 6.1.2. Encuentran satisfechos los requisitos de sustentación clara, suficiente y pertinente de los recursos de apelación, en contraste con la sentencia que es objeto de este. Reiterado que el recurso de alzada promovido por la activa y la pasiva tiene fundamento normativo en los incisos 3º y 4º del numeral 3º del artículo 322 del Código General del Proceso - CGP, en cuanto disponen que, tratándose de la apelación de una sentencia, el recurrente debe precisar, de manera breve, los reparos concretos que le hace a la decisión y para su sustentación será suficiente que el apelante exprese las razones de su inconformidad con la providencia objeto de alzada.

Premisa a la que agrega, el artículo 320 del mismo estatuto procesal que prescribe: “(…) El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión. (…)” Habiendo precisado el Consejo de Estado en el reseñado contexto normativo, que quien tiene interés en que el asunto sea analizado de fondo debe señalar cuales fueron los yerros o desaciertos en que incurrió el juez de primera instancia al resolver la Litis presentada4 6.1.3- Destacan cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de controversia contractual con pretensión de nulidad de acto sancionatorio, Verificación que se asume en ejercicio del control de legalidad de que trata el artículo 207 del CPACA y numeral 12 del artículo 42 del Código General del Proceso C.G.P., en particular los concernientes a oportunidad de la demanda y legitimación procesal en la causa. 6.1.3.1- Es así contrastado que la demanda se promovió el 12 de diciembre de 2018 y que el acto cuya nulidad se pretende, la Resolución 009294 del 6 de octubre de 2016, confirmada con la Resolución 009763 de 25 siguiente, se notificaron en la misma fecha de su emisión, por cuanto la caducidad se rige en el presente asunto por el literal j) del numeral 2) del artículo 164 del CPACA, y de contera el plazo de dos (2) años que establece la citada normativa, vencía en principio, el 26 de octubre de 2018, como quiera que su conteo suspendió, conforme dispone el artículo 21 de Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia la Ley 640 de 2001, en trámite de conciliación prejudicial, comprendido en el sub- lite, del 24 de octubre de 2018, al 12 de diciembre de 2018, cuando se expidió la constancia de conciliación fallida, restando dos (2) días para operar caducidad. 6.1.3.2- Acreditan legitimación procesal en la causa por activa SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., y por pasiva, el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU; como quiera que la primera expidió la póliza de garantiza que amparó el 30% del valor del Contrato de Obra 069 de 2008, con el coaseguro de la segunda, y en tal calidad son pasibles de los actos administrativos de los que se pretende declaratoria de nulidad; en tanto que el IDU, fungió como contratante, emitió los actos administrativos acusados, y fue la beneficiaria del pago realizado por las aquí accionantes, en cumplimiento de los enunciados actos administrativos. 6.1.4.

No se advierte irregularidad que configure nulidad procesal o que inhiba el pronunciamiento de sentencia de fondo; comoquiera que contrastada la actuación surtida en primera y segunda instancia, evidencia que sometió a las ritualidades establecidas en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, para el proceso ordinario.

6.2. LÍMITES DEL JUEZ DE SEGUNDA INSTANCIA 6.2.1. Advertido que trata de apelante único2, la competencia de esta Sala encuentra limitada a los argumentos del extremo procesal que acude en alzada, comprendidos los inmersos en aquellos, por cuanto y conforme decantó antes, se rige por el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - CPACA, y por vía de su artículo 306, por el Código General del Proceso – CGP, como norma supletoria, y asume relevancia que en marco de éste, su artículo 328, que regla el tópico así: “(…) El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.

Sin embargo, cuando ambas partes hayan apelado toda la sentencia o la que no apeló hubiere adherido al recurso, el superior resolverá sin limitaciones. En la apelación de autos, el superior sólo tendrá competencia para tramitar y decidir el recurso, condenar en costas y ordenar copias. El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella.

En el trámite de la apelación no se podrán promover incidentes, salvo el de recusación. Las nulidades procesales deberán alegarse durante la audiencia.” (Suspensivos, negrilla y subrayado fuera de texto). Por cuanto en orden de la transcrita preceptiva, la habilitación del Superior para resolver en sede de apelación sin limitaciones encuentra condicionada a que ambas partes hayan impugnado toda la sentencia, y de contera, contrastado el caso en concreto, emerge no satisfecho el indicado presupuesto, por cuanto la pasiva no acudió en recurso de alzada. 2 Exigible en contraste con los arts. 320 y 322 CGP Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia 6.2.2.

Advertido que, sin perjuicio de la anterior valoración, los señalados límites a la competencia del juez de segunda instancia se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad3 y en el sub-lite, fue asumido y superado sin novedad en acápites que anteceden (6.1.1 a 6.1.4). 6.2.3. Asimismo, asume como excepción a la competencia limitada del juez de segunda instancia, la subregla de hermenéutica comprensiva del recurso de apelación, teniendo como precedente de autoridad, Sentencia de Unificación del Consejo de Estado, que determina de la competencia del juez de segunda instancia, que en el caso de haberse controvertido un aspecto global de la sentencia, adquiere competencia para revisar todos los asuntos comprendidos en ese rubro general, aunque de manera expresa no se hayan referido en el recurso de alzada4.

En contraste con el sub-lite no hay lugar a asumir hermenéutica comprensiva del recurso de alzada, conjugado entre otros, que el A Quo, no impuso condena en agencias en derecho, y de contera, de no prosperar la pretensión de la activa, la sentencia de primer orden, armoniza en ello, con el precedente de esta Sala, en orden del cual, no es suficiente ser el extremo procesal vencido para soportar la carga de condena en costas, por razón a que esta jurisdicción tiene como finalidad central garantizar en la relación Estado – Particulares la efectividad de los derechos consagrados constitucional y legalmente.

6.3. FIJACIÓN DEL DEBATE 6.3.1- La controversia se suscita en esta instancia, en sede de la activa, deprecando la revocatoria de la sentencia de primera instancia, y en su lugar, estimar las pretensiones de la demanda, por encontrar probado los cargos formulados en contra de los actos acusados, y reitera los enlistados en la demanda, ello es, caducidad de la facultad sancionatoria de la administración; violación del debido proceso; prescripción de los efectos de la póliza de seguros, y ausencia de pruebas para imputar al contratista responsabilidad, y reseña en fundamento, que la decisión administrativa acusada se produjo vencidos tres (3) años siguientes a la ocurrencia del evento dañoso, en que se fundamenta; que el contratista cumplió con el objeto contractual conforme a los procesos constructivos exigidos; que la apertura del proceso y la imposición de la sanción se fundamenta en criterios subjetivos, en razón a la insuficiencia del informe del IDU y demás prueba allegada, y que conoció del daño, desde el 28 de febrero de 2012 y de 3 Advertido que, los límites a la competencia del juez de segunda instancia, se exceptúan en virtud al deber de control de legalidad, advertido que la prohibición de reformar en perjuicio del apelante único, no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado; premisa edificada por la Corte Constitucional, que armoniza con el aparte final del inciso primero de la transcrita disposición que consigna “(…) sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley.”, y en punto del que precisa señalar, circunscribiendo el concepto de decisiones que debe adoptarse de oficio por mandato de la ley, que enlistan primeramente las nulidades procesales, en marco de los artículos 207 del CPACA y 137 del C.G.P., y seguidamente, las excepciones mixtas, por cuanto comportan nulidad o imposibilidad para decidir de fondo el asunto, y que se definen como excepciones previas que por su carácter asumen como perentorias, a saber, cosa juzgada, caducidad, transacción, conciliación y falta de legitimación en la causa. 4 Consejo de Estado, Sala Plena.

C.P. Danilo Rojas Betancourth. Sentencia del 06 de abril de 2018, Rad. 05001-23-31-000-2001-03068- 01(46005), “(…) si se apela un aspecto global de la sentencia, el juez adquiere competencia para revisar todos los asuntos que hacen parte de ese aspecto más general, aunque de manera expresa no se haya referido a ellos el apelante único. Lo anterior, desde luego, sin perjuicio de la potestad que tiene el juzgador de pronunciarse oficiosamente sobre todas aquellas cuestiones que sean necesarias para proferir una decisión de mérito, tales como la caducidad, la falta de legitimación en la causa y la indebida escogencia de la acción, aunque no hubieran sido propuestos por el apelante como fundamentos de su inconformidad con la providencia censurada.

En el caso concreto, la entidad demandada apeló la sentencia de primera instancia con el objeto de que se revisara la decisión de declararla administrativamente responsable (…), y de condenarla a pagar indemnizaciones en cuantías que, en su criterio, no se compadecen con la intensidad de los perjuicios morales padecidos por algunos de los demandantes.

En consecuencia, la Sala, atendiendo al criterio expuesto y a la prohibición de la reformatio in pejus, revisará todos aquellos aspectos que son desfavorables a la entidad demandada y que son consecuencia directa de la declaratoria de su responsabilidad, lo cual incluye -en el evento de ser procedente- no solo la condena por perjuicios morales, sino también por perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante” Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia contera, se configuró el fenómeno previsto en el artículo 1081 del Código de Comercio. 6.3.2- En contraste la sentencia objeto de alzada, negó las pretensiones de la demanda, en razón a que no se probaron los cargos formulados contra los actos acusados y en marco de los mismos se acreditó el incumplimiento del contratista, y puntualiza que no existe caducidad de la facultad sancionatoria de la administración, en razón a que la decisión administrativa se expidió dentro de los tres (3) años siguientes al momento de conocimiento del hecho daño; tampoco vulneración al debido proceso, porque en marco del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se surtió el procedimiento sancionatorio conforme a los parámetros legales, contrastando que el contrato de seguro encuentra regulado en el artículo 1077 del Código de Comercio, y garantizando al contratista su derecho de contradicción y defensa, que no se asumió debidamente, y no existe prescripción de los efectos de la póliza de seguros, por cuanto el daño se conoció el 27 de febrero de 2015, y la Resolución 2924 de 6 de octubre de 2016, se notificó en la misma fecha de su emisión, al igual que la Resolución 9763 de 25 de octubre de 2016, en tanto que la prescripción del contrato de seguro se configuraba hasta el 27 de febrero de 2017. 6.3.3- En este orden y conjugado que el principio de justicia rogada, impone al juez administrativo, en control de legalidad del acto administrativo, limitar su estudio, a las normas y concepto de violación, que se logran identificar de la lectura integral del libelo introductorio, encuentra plausible de los cargos de violación al debido proceso y ausencia de fundamento probatorio, nominarlos en esquema de las causales previstas en el artículo 137 del CPACA, como desconocimiento de las normas en que debida fundarse y falsa motivación, y de contera, se tiene como problema jurídico: ¿Las Resoluciones 009294 de 6 de octubre de 2016 y 009763 de 2016 de 25 siguiente, encuentran viciadas de nulidad por falta de competencia del IDU en razón de haber operado la caducidad de su facultad sancionatoria y/o violación al debido proceso y/o ausencia de prueba y/o por prescripción de los efectos del contrato de seguro o, no se encuentra afectado de nulidad por no haberse probados los referidos cargos y en consecuencia, encontrar probado el incumplimiento de la contratista?

6.4. ASPECTOS SUSTANCIALES En labor de desatar los interrogantes planteados es tesis de la Sala, que la activa no satisfizo su carga procesal de probar los cargos formulados contra las Resoluciones 009294 de 6 de octubre de 2016 y 009763 del 25 siguiente, como quiera que encontrando amparadas con presunción de legalidad y corrección, era de su cargo desvirtuar éstas y no lo hizo.

Es así contrastado respecto del cargo falta de competencia por caducidad de la facultad sancionatoria del IDU, que contrario a la tesis de la activa, la entidad contratante aquí accionada, ejerció su facultad de sancionar el incumplimiento de su contratista COLOMBO HISPANICA LTDA., dentro de los tres (3) años siguientes al conocimiento del evento sancionado, fijado por la ley para el efecto.

Secuencia en la que avizora desvirtuado, también, el cargo de violación al debido proceso, como quiera que los actos acusados estuvieron precedidos, del agotamiento trámite sancionatorio de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia De igual forma no es de recibo el cargo de ausencia de prueba o falsa motivación, advertido que carecen de soporte probatorio los argumentos de no prueba del mantenimiento cumplido por el IDU, una vez recibió la obras, ni de la insuficiencia técnica de los informes rendidos por el IDU que soportaron la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Obras 069 de 2008 por su contratista COLOMBO HISPANICA LTDA. Premisa que refuerza contrastado que la declaratoria de incumplimiento se soportó en el ANÁLISIS DEL REPORTE DE VISITAS PRELIMINARES DE INSPECCIÓN Y RECONOCIMIENTO, y en INFORME DENOMINADO DIAGNÓSTICO DE FALLAS, adiado 26 de febrero de 2016, en el que se realizó un análisis de los veintidós (22) daños, encontrados en visita inspección practicada en febrero de 2015, días después del recibido de la obra, su tipología, cuantificación e imputabilidad a COLOMBO HISPANICA LTDA, por afectación de la estabilidad de las obras, objeto del Contrato 069 de 2008, determinando la existencia de procesos constructivos inadecuados que derivaron en daños acelerados con relación al periodo de diseño de las rehabilitaciones, con fisuramientos causados por un envejecimiento prematuro de la mezcla, por deficiente compactación en el área cercana al empalme del pavimento antiguo con el nuevo, generado por la evolución de una fisura transversal ubicada sobre la junta de construcción y que evolucionó a fisuramiento tipo piel de cocodrilo y de manera similar en los fisuramientos en bloque; evidenciando de la etapa de construcción un manejo inadecuado de las condiciones de humedad en las diferentes capas que conforman la estructura del pavimento y una compactación deficiente, que afectaron la resistencia y el desempeño de la estructura del pavimento, y de igual modo, que el daño caracterizado como hueco, fue generado por la evolución de un fisuramiento tipo piel de cocodrilo, localizado en proximidades de un sumidero y asociado a falencias en el proceso de compactación de la estructura pavimento.

Tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo de prescripción del contrato de seguro, respecto de la póliza No 3102008109802, dado que el IDU conoció del siniestro el 27 de febrero de 2015, y la Resolución 2924 de 6 de octubre de 2016, se notificó en la misma fecha de su emisión, al igual que la Resolución 9763 de 25 de octubre de 2016, en tanto que la prescripción del contrato de seguro se configuraba hasta el 27 de febrero de 2017.

En consecuencia, no prospera el recurso de alzada, y procede confirmar la sentencia del A Quo, en marco de las señaladas consideraciones. En fundamentación de los anteriores juicios, previo análisis del caso concreto, se tienen las siguientes premisas normativas: 6.4.1. En pretensión de nulidad de acto administrativo de contenido particular y concreto, al juez contencioso administrativo le está vedado examinar aquella bajo disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, salvo que evidencie afectación a derecho fundamental de aplicación inmediata.

Es así como normativamente es carga de la activa, en los eventos en que depreca la nulidad de acto administrativo, indicar las normas transgredidas y explicar el concepto de violación, conforme prescribe el numeral 4) del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A., que consigna que toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá contener los fundamentos de derecho de las pretensiones, y cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación. Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia Secuencia en la que predica, el carácter rogado de la Jurisdicción Contencioso Administrativo en pretensión de nulidad de acto administrativo, por cuanto el concepto de violación se constituye en parámetro para el ejercicio del control a ser asumido por el juez de lo contencioso administrativo, de forma que no puede estudiar más de lo que se le propone en la demanda, y le está vedado examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la misma, es decir, que sus providencias se deben circunscribir solo a lo que allí se ha planteado, por ser la demanda el parámetro necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial según lo prevé el precitado numeral 4º del artículo 162 del C.P.A.C.A..

Al respecto indica el Consejo de Estado5: “Esta Corporación, por su parte, ha precisado que la carga de indicar la norma violada y exponer el concepto de la violación es trasunto del modelo de justicia rogada que impera en la jurisdicción-contencioso administrativa6. Esta jurisdicción se orienta, así mismo, por el principio dispositivo, por lo que el control de validez de los actos se circunscribe al estudio de las normas aducidas en la demanda y al concepto de la violación que así determina el ámbito de la defensa del demandado, el problema jurídico y el campo de decisión del juzgador7.

Además, la presunción de validez del acto administrativo conlleva la carga de demostrar lo precisión la disposición violada o cuando se formulan acusaciones genéricas como concepto de la violación8. En este orden de ideas, si el juez administrativo se basara oficiosamente en razones de invalidez distintas a las esbozadas como concepto de la violación9 o desentrañara argumentos implícitos10 –que vayan más allá de los fácilmente identificables11– estaría decidiendo por fuera de lo pedido (“extra petita”), lo que, además de trasgredir el principio de congruencia (artículo 170, CPC), vulnera el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de la contraparte12.

En suma, cuando el pretensor de la nulidad de un acto administrativo no identifique las disposiciones vulneradas con el acto (o estos no puedan identificarse fácilmente) o no exponga el concepto de la violación con cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes o suficientes (o estos sean insuficientes pero comprensibles) tendrá que inhibirse13 el juzgador.

En todo caso, este no podrá fundamentar el juicio de validez del acto en normas o razones distintas a las esgrimidas por el demandante, salvo cuando se advierta una violación palmaria a un derecho fundamental de aplicación inmediata.”. 6.4.1.1 La Corte Constitucional, en su sentencia C-197 de 1999, advirtió que frente de los derechos fundamentales de aplicación inmediata, no operaba la restricción del control de validez de los actos administrativos a las normas aducidas en la demanda y al concepto de la violación fijado en la misma, y en secuencia de ello, declaró la exequibilidad condicionada del numeral 4) del artículo 137 del Código 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 44414. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. núm. 2013- 00374-00.

Reiterado en el auto de la Subsección C del 16 de mayo de 2019, exp. 59678. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 18.509, acápite 2º de las consideraciones. Reiterado en el auto de la Subsección C del 13 de marzo de 2017, exp. 57052. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, exp. 15471, fundamentos jurídicos III).A.1 y.2. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 19486. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 33934. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-197 de 1999. 12 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 16941, fundamento jurídico 3.1.

Reiterado en la sentencia de la Subsección C del 1º de julio de 2015, exp. 34587. 13 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de marzo de 2012, exp. 25290; y del 14 de marzo de 2017, exp. 22757, fundamento jurídico 2º. Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia Contencioso Administrativo –C.C.A14, cuyo contenido normativo no difería del vigente numeral 4) del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, concluyendo que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiera invocado su transgresión, dado que el juez, siempre que evidencie incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica, deberá aplicar el artículo 4 Superior, prevaleciendo la aplicación de la norma constitucional, y puntualiza la Alta Corporación Judicial: “( ) que, tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente.

(…) ( ) la exigencia prevista en el segmento normativo acusado no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el art. 4 de la Constitución, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior”. 6.4.2 El artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, confirió a la administración, la facultad de imponer multas y declarar el incumplimiento del contrato, modificando el esquema normativo de la Ley 80 de 1993, que no confería atribución legal a la administración contratante para la imposición de multas y/o penas al contratista.

Es así que el mencionado artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, dispone bajo el título de debido proceso; “( ) El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales. En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones.

Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista. Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato.

Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.

Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por 14 “( ) Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.”, Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.

(Suspensivos fuera del texto). De acuerdo con la norma citada, se tiene que fue el mismo legislador quien expresamente le otorgó a las entidades estatales la facultad para imponer y hacer exigibles unilateralmente las multas y declarar el incumplimiento por medio de acto administrativo; advertido que la limitación que se encontraba en vigencia de la Ley 80 de 1993, fue suplida con la facultad que consagró el parágrafo transitorio del artículo 17 de la referida Ley, en cuanto al establecer efectos retrospectivos, permitió la imposición de la pena y de las multas aún en contratos celebrados antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150, posibilitando a las entidades hacer efectivas directamente estas estas sanciones, incluso si fueron pactadas con anterioridad a su expedición siempre que su imposición se produzca en vigencia de la citada norma. 6.4.2.2 El artículo 29 Superior, establece la aplicación y respeto por el derecho al debido proceso en todas las actuaciones judiciales y administrativas, y en estos últimos, subsumen los procedimientos sancionatorios contractuales; de modo que el artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, introdujo además de la posibilidad de que las entidades estatales pudieran hacer efectivas las sanciones establecidas en el contrato, un límite a la forma en que se podría hacer uso a esa facultad, desarrollando la garantía constitucional y estableciendo un límite a la actuación sancionatoria al exigirle el agotamiento de una audiencia con un procedimiento mínimo que garantice el debido proceso. 6.4.2.3- Fue con la expedición del estatuto anticorrupción - Ley 1474 de 2011, que se estableció en su artículo 86, una regulación específica para los asuntos de carácter sancionatorio contractual, y prescribe: “( )Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.

Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.

En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.

Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.

En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento ( )15 Decanta el Concejo de Estado, en marco de la transcrita normativa, que en ejercicio de las atribuciones constitucionales, el legislador en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estableció un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales, llenándose de esta manera el vacío existente en el ordenamiento jurídico colombiano de un procedimiento especial de esta naturaleza; sin que este procedimiento reúna totalmente las características de un trámite completo e integral para los asuntos allí referidos, en tanto reconoce que el contenido normativo del artículo 86 en mención constituye un desarrollo especial, aunque parcial, que dista mucho de ser integral, razón por la cual, las falencias que se adviertan en su aplicación deberán ser llenadas en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente16.

Puntualiza además el órgano de cierre de esta jurisdicción que, al entrar en vigencia la Ley 1474 de 2011, el legislador desarrolló la materia de la cual es competente, estableciendo los procedimientos sancionatorios en materia contractual, atendida la reserva legal en estos asuntos, y que, la legalidad de un acto no está ligada con la producción de sus efectos o eficacia jurídica, sino con el momento de su nacimiento 15 El Art. 2 del Decreto legislativo 537 de 2020, adicionó los siguientes incisos no aplicables al sub-lite “Procedimientos sancionatorios.

Durante la vigencia de la Emergencia Sanitaria declarada por el Ministerio de Salud y Protección Social, con ocasión de la pandemia derivada del Coronavirus COVID-19, las audiencias programadas de conformidad con el procedimiento establecido en el presente artículo se podrán realizar a través de medros electrónicos, los cuales deberán garantizar el acceso de los contratistas y de quienes hayan expedido la garantía La entidad estatal debe elegir y garantizar los medios electrónicos y de comunicación que utilizará, así como los mecanismos para el registro de la información generada.

Sin perjuicio de lo anterior, el ordenador del gasto o funcionario competente podrá decretar la suspensión de términos, inclusive los iniciados con anterioridad a la vigencia de este Decreto.” 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 21 de marzo de 2012.

Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). Actor: Lucas Abril Lemus. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia o de existencia, para el cual el juez debe examinar si en la expedición del acto ésta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior17.

Asimismo advierte que, que el trámite administrativo encaminado a la declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que se debe vincular, a través de la citación, al contratista y al garante, siendo este último un indudable interesado en el resultado de la actuación, y por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento y destinatario de las garantías previas derivadas de su regulación legal.18 6.4.3.

La causal de nulidad del acto administrativo, por infracción de las normas en las que ha debido debía fundarse, se conoce genéricamente, como nulidad por violación de una norma superior, y en doctrina del Consejo de Estado, debe ser directa. Ocurre en doctrina de la Alta Corporación cuando se configura una de las siguientes situaciones: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea, y explica que la primera ocurre, porque el juzgador ignora su existencia, o porque a pesar de que conoce la norma, tanto que la analiza o sopesa, sin embargo, no la aplica a la solución del caso.

También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está́ ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió́ al caso.

En tanto que la aplicación indebida ocurre, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión; el error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias, a saber, porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra, o porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.

La interpretación errónea sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde19. 6.4.4. La falsa motivación como causal de nulidad del acto administrativo, permite detectar cuándo la administración, sin atender los fines que se le han encomendado y del contenido que debe dar a todas sus actuaciones, lo expide sin que medie un motivo legal que los respalde o con fundamento en razones falsas o inexactas. 17 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Julio 3 de 2003, Expediente: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez. 18Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de junio de 2020, Rad. 48945. 19 Ver sentencia Consejo de Estado, radicado 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660).

Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia Asumiendo relevancia, que la falsa motivación, encuentra reconocida en la legislación positiva, artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A, contrastado que conforme a éste, toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(..) cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.

Secuencia en la que precisa señalar, que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y de veracidad, de acuerdo con las cuales se entiende su sujeción al ordenamiento jurídico y la certeza de los hechos sobre los cuales descansan, cuya presunción es indispensable para su ejecución que impone a quien pretende desconocerlos, la carga de desvirtuar su obligatoriedad.

El Consejo de Estado señala del contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad, que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad 20 En ese orden de ideas, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, con argumentos que no corresponden a la realidad o porque se le otorga un alcance que no tiene21.

Por otro lado, se presentará ausencia de motivación por falta de fundamentos de hechos en la manifestación de la voluntad de la administración y violación directa de la ley cuando falta aplicación o interpretación de la ley, indebida aplicación o interpretación errónea. 6.4.5.- El principio de la carga de la prueba como sucedáneo de certeza se explica porque obliga a uno de los extremos procesales a probar determinados hechos y circunstancias cuya falta de acreditación conlleva una decisión adversa a sus intereses o pretensiones.

Bajo el descrito paradigma la doctrina define la carga de la prueba, como una regla de decisión o de juicio que permite al juzgador resolver la controversia en favor de quien no está sometido a ella, en caso de que la prueba aportada no sea concluyente. Probar es establecer la veracidad de una proposición cualquiera, y trasmutado al proceso judicial, comporta, “(…) someter al juez de un litigio los elementos de convicción adecuados para justificar la verdad de un hecho alegado por una parte y negado por la otra"22.

Dirige a producir en el juez el estado de certeza, el pleno convencimiento sobre la existencia o no de un hecho, y su sucedáneo conjugado el Diccionario de la Lengua de la Real Academia Española, corresponde a elemento que por tener propiedades parecidas puede reemplazarlo. 20 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones. 21 Sobre la falsa motivación puede consultarse la sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, Exp. 15797. 22Tratado de Derecho Civil, Marcel Planiol y Georges Ripert.

Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia 6.4.5.1- Asume como regla general en materia de carga de la prueba, que corresponde a la parte actora probar los fundamentos de hecho de sus pretensiones y a la accionada los de su excepción o defensa.

Premisa que soporta normativamente en el artículo 1757 del Código Civil y con vigencia para la época de los hechos en el artículo 177 del Código de Procedimiento Civil, cuya premisa normativa fue retomada en lo sustancial por el hoy en rigor, artículo 167 del Código General del Proceso, y en este orden circunscribe el principio de la carga de la prueba y a partir del cual, asume como sucedáneo de certeza, de forma que si existe duda sobre los hechos que sustentan la demanda, sus pretensiones serán declaradas infundadas.

6.6. CASO CONCRETO 6.6.1. Aspectos probatorios 6.6.1.1. La comunidad probatoria en el sub-lite encuentra está integrada por documental aducida en primera instancia y reviste eficacia; advertido que si bien obra parcialmente en fotocopia simple, no es menos cierto que en tamiz del artículo 246 del C.G.P, la eficacia de la prueba documental no condiciona a la formalidad de obrar en copia auténtica u original, salvo que así lo establezca el legislador, que no es el caso de los documentos arrimados al proceso que nos ocupa, y destaca que, en oportunidad de su agregación, no se promovió tacha ni objeción alguna. 6.6.1.2.

Finiquitando revisten relevancia para el debate en segunda instancia, los siguientes medios de prueba: ➢ Contrato de obra No. 2069 del 30 de diciembre de 2008, celebrado entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU y la sociedad COLOMBO HISPANICA LTDA., para ejecutar a precios unitarios, las obras y actividades para la malla vial arterial, intermedia y local del Distrito de Conservación del Grupo 1 Distrito Norte, en la ciudad de Bogotá D.C., de acuerdo con la descripción, especificaciones y demás condiciones establecidas en el Pliego de Condiciones, en especial las establecidas en los apéndices y las consignadas en el anexo técnico separable (capitulo 4 del pliego de condiciones), los cuales hacen parte integral del contrato; que dispone en su cláusula penal pecuniaria que: “En caso de declaratoria de caducidad y/o incumplimiento parcial o total del contrato, el CONTRATISTA pagará al IDU, a título de pena pecuniaria, una suma equivalente al treinta por ciento (30%) del valor total del mismo.

La imposición de esta pena pecuniaria se considerará como una estimación anticipada de perjuicios que el CONTRATISTA cause al IDU. El valor pagado como cláusula penal no es óbice para demandar, ante el juez del contrato, la indemnización integral de perjuicios causados si estos superan el valor de la cláusula penal. El valor de esta cláusula penal se descontará de los pagos pendientes a favor del CONTRATISTA, o en su defecto se hará efectivo el amparo de cumplimiento de la garantía única” ➢ Póliza No. 3102008109602 expedida por MAPFRE CREDISEGURO S.A., hoy SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A., constituida en coaseguro entre ésta en porcentaje del sesenta y cinco por ciento (65%), y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. en un treinta y cinco por ciento (35%); garantizando la estabilidad de la obra en valor equivalente al 30%. ➢ Informe de diagnóstico de fallas del 26 de febrero de 2016, rendido por el IDU, contiene la tipología de daños presentados, la cuantificación de los mismos, su imputabilidad a la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA, y afectación a la estabilidad de las obras; analizando además los informes mensuales de interventoría (Folios 164-188), y que consigna con interés para el debate sub-lite: "( )se Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia adelantó visita de seguimiento No. 1 el 27 de febrero de 2015, encontrando daños imputables a la Sociedad Colombo Hispánica y que afectaban la estabilidad de las obras ejecutadas en virtud del contrato en mención ( ) Los daños evidenciados ( )son 22 en donde las tipologías según la inspección visual corresponden a las fisuras longitudinales, fisuras transversales, fisuramiento piel de cocodrilo, fisuramiento en bloque y huevos ( ) los tipos de daños, severidad, magnitud y las causas y factores que los originaron, ( ) se han establecido mediante la revisión bibliográfica y mediante evaluación de campo y ensayos de laboratorio, haciendo que cada tipo de daño está relacionado con unas causas propias o particulares que ya sido probada y soportar técnicamente para su medición en dichos documentos ( )” ➢ Acto de apertura de proceso sancionatorio adiado 28 de junio de 2016, contra COLOMBO HISPANICA LTDA, convocando además a AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. (Folios 213-219), y que consigna como génesis: “( ) los daños identificados en la visita de seguimiento No. 1, realizada el 27 de febrero de 2015 y contemplada en el Documento de “Diagnóstico de fallas contrato IDU -069 de 2008, anualidad 2011” para la aplicación de la garantía única de estabilidad de obra, ( ).” ➢ Audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, iniciada el 12 de julio de 2016, suspendida en la misma fecha a solicitud de AXA COLPATRIA S.A., continuando el 18 siguiente (Folios 224-236); el 28 de los mismos, oportunidad en la que se incorporan las pruebas aportadas por la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA (Folios 237-245); el 4 de agosto de 2016, en la que se niega el decreto de dictamen pericial, aportado el 28 de julio anterior, por la contratista; por haberse realizado por ingeniero quien actuó como interventor en el mencionado contrato, y en consecuencia con vinculo contractual con el IDU y relación funcional con el contratista, y por no haberse aportado al momento de rendir sus descargos; requiriendo a la contratista para que allegara el informe técnico independiente que pretendiera hacer valer; continuando el 16 de septiembre de 2016, en la que se allegó el memorando No. 20163560176263 del 25 de agosto anterior del IDU; suspendiendo a solicitud de la contratista, con fines a la aducción de la peticionada prueba técnica y corrió traslado de los documentos aportados, entre ellos, el informe que determina el mantenimiento de la obra por parte del IDU (Folios 250-252); continuando el 22 de septiembre siguiente, COLOMBO HIAPANICA LTDA, no aportó el informe técnico decretado, y el IDU cerró el debate probatorio.

(Folios 254-255) ➢ Resolución No. 009294 de 6 de octubre de 2016 “Por la cual se declara la ocurrencia de un siniestro por incumplimiento y se hace efectiva la garantía única de cumplimiento No. 3102008109602 ( )”(fls. 93 y ss); que consigna en fundamentación del factor competencia: “De esta manera, el IDU y más puntualmente la dirección técnica de administración de infraestructura es competente para declarar el siniestro por incumplimiento de la garantía mencionada, de conformidad con la normativa citada, el artículo 21 del Acuerdo 022 2009, por el cual se establece la estructura organizacional del Instituto Desarrollo Urbano IDU, ( ) Adicionalmente, se aclara que esta dependencia del Instituto se encuentra en término para pronunciarse definitivamente sobre la presente actuación respetando el plazo de prescripción establecido en el artículo 1081 del Código de Comercio ( )” (Suspensivos y negrilla fuera de texto); en tanto que en fundamentación fáctica de la decisión consigna en los partes de mayor relevancia que, "( ) el Instituto de Desarrollo Urbano evidenció los daños que dieron origen a la presente actuación, el 27 de febrero de 2015, en la visita inspección número uno por lo que la entidad se encuentra en términos para expedir el respectivo acto administrativo declaratorio incumplimiento y de hacer efectiva la garantía en su amparo de estabilidad y calidad de la obra( ) De conformidad con el artículo 1077 del Código de Comercio, el IDU en calidad de asegurado, debe probar la ocurrencia del siniestro en la cuantía de la pérdida, lo que significa probar la existencia del mismo, es decir, el hecho el cual genera un daño cierto determinado (…) es decir, el hecho el cual genera un daño cierto determinado. este requisito se cumplió plenamente con los hechos relacionados en las consideraciones de la resolución y más específicamente con la visita preliminar de seguimiento No. 1 realizada el 27 de febrero de 2015 y la visita de validación de daños realizada, en las cuales no sólo se muestra la existencia de los daños, sino que se evidencia como estos generan un incumplimiento que afecta la estabilidad de la obra ( ) el contrato obra se puede y debe interpretar de acuerdo con el artículo 2060 del Código Civil Colombiano “Los contratos para construcción de edificios, celebrados con un empresario que se encarga de todas las obras por Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia un precio único prefijado, se sujetan además a las reglas siguientes (…) 1. si el edificio parece o amenaza en ruina, en todo o en parte, en los 10 años subsiguientes a su entrega, por vicio de la construcción, o por vicio del suelo que el empresario o las personas empleadas (…) debió conocer en razón de su oficio, o por vicio de los materiales, será responsable el empresario (…) 2.

El recibo otorgado por el dueño, después de concluida la obra, sólo significa que el dueño la aprueba, como exteriormente ajustada al plan y a las reglas del arte y no exime al empresario de la responsabilidad que por el inicio procedente se le impone( ) De acuerdo con el documento denominado diagnóstico de fallas ( ) en este corredor vial fueron detectados 11 daños imputables al contratista, de los cuales cinco corresponden a fisuramiento longitudinales y transversales, ubicado sobre las juntas de construcción y 6 daños identificados como fisuramientos en bloque ( ) se estableció que los funcionamientos longitudinales y transversales como están relacionados con procedimientos constructivos inadecuados y defectos en la junta de construcción. Este tipo de fallos son originados por un manejo inadecuado de la junta de trabajo proveniente del tendido del asfalto por carriles en el que las paredes no quedaron ligadas adecuadamente estando propensas a la separación. Una junta de construcción correctamente ejecutada en un pavimento no tiene porque presentar dilaciones en etapas tempranas de operación de la vía ( ) Respecto de los 6 daños identificados como fisuramientos en bloque, como se consignó en el diagnóstico de fallas contrato IDU 069- 2000 8 anualidad 2011, se aclara que están localizados sobre el carril central de circulación y cercanos a las juntas de construcción y de acuerdo con lo observado en las visitas de seguimiento, los deterioros de la carpetas fáctica han sido progresivos desde la aparición de fisuras longitudinales y transversales las cuales se ramificaron, inter conectándose entre sí, hasta conformar mllas.

La evolución de estos daños obedece a las repeticiones de carga existiendo responsabilidad del contratista por un proceso constructivo deficiente, pues están ubicados principalmente sobre el carril central de circulación y cercanos a las juntas de construcción y es evidente que se han superado los esfuerzos a tracción en la base de la carpeta asfáltica.

Luego los daños están relacionados con procesos constructivos inadecuados que generaron daños acelerados con relación al periodo de diseño de la rehabilitaciones (…) Por lo anteriormente expuesto se concluye que el fisuramiento fue generado por un envejecimiento prematuro de la mezcla ocasionada por un deficiente proceso constructivo, siendo responsabilidad del contratista (…) Como aparece consignado en el documento denominado diagnóstico de fallas contrato IDU 069-20008 anualidad 2011 con respecto al fisuramiento piel de cocodrilo daño tres-uno está ubicado en la zona de empalme entre el pavimento antiguo y la intervención realizada mediante el contrato 069- 20008, relacionado con una deficiente compactación en el área cercana al empalme el pavimento antiguo con el nuevo.

Adicionalmente en las visitas en la etapa de seguimiento se evidenció que el daño fue generado por la evolución de una fisura transversal ubicada sobre la junta de construcción. Como se indicó anteriormente, este tipo de fallos son originados por un manejo inadecuado de la junta de trabajo en el de las paredes no quedaron ligadas adecuadamente estando propensas a la separación y que evolucionó la fisuramiento tipo piel de cocodrilo.

De manera similar, en los fisuramientos en Bloque, reportados en la calle 100, daños generalizados en los Segmentos Viales, existe responsabilidad por parte del Contratista como se indica en el documento Diagnóstico de Fallas Contrato IDU 069 de 2008 anualidad 2011, ya que una vez estudiada, analizada y evaluada la documentación existente en esta Dependencia del Instituto relacionada con el contrato en cuestión, se evidenció en la etapa de construcción, un manejo inadecuado de las condiciones de humedad en las diferentes capas que conforman la estructura del pavimento y una compactación deficiente, falencias que notablemente afectaron la resistencia y el desempeño de la estructura del pavimento y algunas que fueron subsanadas en la etapa de construcción se evidenciaron nuevamente en la etapa operativa del corredor vial, lo que reafirma el concepto que estos daños son generados por un deficiente proceso constructivo.

Con respecto al daño caracterizado como “hueco” es evidente que fue generado por la evolución de un Fisuramiento Tipo Piel de Cocodrilo, localizado en proximidades de un sumidero y asociado a falencias en el proceso de compactación de la estructura pavimento. El daño consistente en Fisuramiento Trasversal, está ubicado sobre una junta de construcción y relacionado con un proceso constructivo deficiente y defectuoso en la junta de construcción. Como se afirmó anteriormente, este tipo de fallos son originados por un manejo inadecuado de la junta fría proveniente del tendido del asfalto por carriles en el que las paredes no quedaron ligadas adecuadamente estando propensas a la separación( )” (Suspensivos y negrilla fuera de texto).

Consigna en fundamentación de la oportunidad de la declaratoria de incumplimiento, encontrando en etapa postcontractual y cobertura del amparo que, (…) es preciso aclarar que el literal A, numeral 1, 2, y 3 de la cláusula once (11) del contrato denominada obligaciones principales del contratista, las cuales fueron citadas en el radicado IDU No. 201663750438641 del 28 de junio de 2016, refiere no solo las obligaciones del contratista surgidas en la etapa de ejecución, sino que hace alusión a aquellas circunstancias post contractuales que este debe garantizar por la ejecución de las obras, esto es aquellos vicios que pueden presentarse en la construcción y que se evidencian en la etapa de garantías de las obras y ello quedó plasmado en la citación( ) Cabe anotar que la entrega a satisfacción de las obras al IDU, no implica que el Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia contratista se exima de las responsabilidades que este contrajo a la suscripción del contrato, ya que, de aceptar la tesis planteada por la apoderada de AXA Colpatria, no tendría sentido la exigencia de póliza que ampara la estabilidad y calidad de las obras (…) para el caso que nos ocupa nos encontramos frente a una etapa postconstractual, por lo que para este momento ya no existe interventoría y por lo tanto no es posible el informe del interventor.

Conforme a lo anterior, en esta etapa post contractual (estabilidad de la obra), a quien le corresponde aportar el documento que sustenta la actuación administrativa es a la entidad, lo cual para el presente caso corresponde el documento denominado Diagnóstico de fallas contrato IDU 069 de 2008 anualidad 2011" (Suspensivos y negrilla fuera de texto).

Finiquita disponiendo en su resolutiva así: “Artículo primero: declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento por parte del contratista Sociedad Colombo Hispánica Ltda. del contrato de obra No. 069 de 2008, ( ) por los daños que afectan la estabilidad de la obra, de acuerdo a la parte motiva del presente acto administrativo”.

Artículo segundo: como consecuencia de la anterior, declaración, se ordena que la póliza de seguros No. 3102008109602 expedida por la Compañía de Seguros Mapfre Crediseguros S.A. Hoy SOLUNION S.A. (…) coaseguro de la compañía de seguros Axa Colpatria S.A. (…) y sus correspondientes certificados de modificación se haga efectiva en un monto igual a doscientos sesenta y nueve millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos treinta y tres pesos con setenta y un centavo ($269.543.933,71) a favor del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, con cargo a la garantía Única de Cumplimiento en su amparo de estabilidad de la obra.

Artículo Tercero: requerir al representante legal de la Sociedad Colombio Hispánica Ltda. en los términos y responsabilidad del numeral primero del artículo 7 de la Ley 80 de 1993, el pago de la suma determinada en doscientos sesenta y nueve millones quinientos cuarenta y tres mil novecientos treinta y tres pesos con setenta y un centavos ($269.543.933,71), a favor del Instituto de Desarrollo Urbano IDU, que deberá ser consignada dentro del término de tres (3) ´días hábiles posteriores a la fecha de ejecución de la presente decisión. En caso de que no sea posible el pago o no se haga en el plazo establecido por parte de la Sociedad Colombo Hispánica Ltda., requerir a los representantes legales de las compañías de seguros Mapsfre Crediseguros S.A., hoy Solunion S.A., en un porcentaje del 65%, es decir, la suma de ciento setenta y cinco millones doscientos tres mil quinientos noventa y cinco pesos con nueve centavos ($175.203.595.09) y AXA Colpatria S.A., en un porcentaje de 35%, es decir, la suma de noventa y cuatro millones trescientos cuarenta mil trescientos noventa y siete pesos con siete centavos ($94.340.397.07), para que cumpla con el pago de la Garantía Única de Cumplimiento en su amparo de estabilidad de la obra, de conformidad con el artículo 1080 del Código de Comercio.

El contratista y la aseguradora deberán acercarse al punto de atención de la Subdirección Técnica de Tesorería y Recaudo del Instituto Ubicado en la calle 22 No. 6-27, dentro del plazo establecido para el pago, con el fin de que se les facilite las instrucciones de consignación del monto establecido. ( )”. ➢ Resolución No. 009763 de 2016, “por la cual se resuelve los recursos de reposición interpuestos contra la Resolución IDU 009294 del 6 de octubre de 2016”, y que consigna así, en su considerando respecto de los argumentos de COLOMBO HISPANICA LTDA. “(…) EN LOS INFORMES DE MANTENIMIENTO QUE PRESENTÓ EL IDU EN EL PRESENTE PROCESO NO CONSTA QUE SE HAYAN REALIZADO LABORES DE MANTENIMIENTO.

Para efectos de estudiar este argumento, es importante referirnos nuevamente a los mantenimientos realizados por el IDU y por otras Entidades a las obras ejecutadas con el contrato 069 de 2008, ( ) La Dirección Técnica de Administración de Infraestructura en el desarrollo de la actuación administrativa y en aras de demostrar que el mantenimiento realizado a las obras ejecutadas por el contratista, mediante el memorando No. 20163750159983 del 8 de agosto de 2016, solicitó al Director Técnico de Mantenimiento (DTM) del IDU, informara sobre las actividades de mantenimiento realizadas en los tramos incluidos en el proceso de aplicación de la Póliza de estabilidad en curso.

En respuesta a esta solicitud, la Dirección Técnica de Mantenimiento emitió el memorando No. 20163560176263 del 25 de agosto de 2016, documento mediante el cual informó se realizó mantenimiento consistente en acciones de movilidad en los frentes de obra No. I corredor vial de la Avenida Boyacá y No. 2 Avenida Calle 127, con el Convenio 009 de 2011 y el Contrato de Obra No. 1815 de 2013.

Las actividades de mantenimiento realizadas obedecieron a “acciones de movilidad (…) entendiéndose por estas, el conjunto de actividades superficiales que no comprometen las capas inferiores de la estructura del pavimento, tendientes a lograr que por lo menos se alcance el periodo de diseño o vida útil, manteniendo su condición de servicio” ( ) Al respecto es necesario aclarar que sobre los anterior CIVs se ejecutaron acciones de movilidad puntuales, en razón a la necesidad técnica conservada por el contratista del Contrato No. 1815 de 2013.

Sobre los otros CIVs implicados Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia en la cual la aplicación no se realizaron este tipo de acciones específicas porque no existió tal necesidad técnica en el momento de ser evaluadas. Sin embargo, se precisa que sobre estos corredores viales se llevaron a cabo actividades de mantenimiento rutinario, entendidas estas como el conjunto de actividades tendientes a lograr el cumplimiento de la vida útil de la estructura, constituyéndose en una práctica preventiva.

Entre las actividades principales se tiene las siguientes: Limpieza de drenaje, pozos, alcantarillado; Sello de fisuras, en pavimentos flexibles; Limpieza y sello de juntas, para pavimentos rígidos. Con lo anteriormente expuesto, queda probado el suficiente mantenimiento que se realizó a las obras ejecutadas con el contrato 069 de 2008 (anualidad 2011), desde que se recibieron por parte de la entidad, igualmente se reitera lo indicado en la resolución que se recurre en el sentido de que los daños imputables al contratista no son producto e la falta de mantenimiento, sino que estos corresponden a fallas en el proceso constructivo.

Por último, revisada la actuación administrativa no se encontró ninguna prueba técnica allegada por el contratista o las compañías aseguradoras que puedan desvirtuar el diagnóstico general de fallas, documentos que contiene la tipología de daños presentado, la cuantificación de los mismos y el análisis de su imputabilidad al contratista; igualmente no se evidenciaron pruebas de carácter técnico que demuestre vínculo entre los daños imputados al contratista y la falla de mantenimiento como causa de los mismos ( )

2.2. EL IDU COMETE UN ERROR AL DARLE CARÁCTER DE SANCIÓN ADMINISTRATIVA A LA DECLARATORIA DE SINIESTRO PARA HACER EFECTIVA LA GARANTIA DE ESTABILIDAD DE LA OBRA, Y COMO LO FUNDAMENTÓ EN LOS HECHOS DE LA CITACIÓN A ESTE PROCESO SANCIONATORIO. Para dar respuesta a este argumento, se cita el artículo 218 del Decreto 019 de 2012, “por el cual se dictan normas para suprimir o reformar regulaciones, procedimientos y tramites innecesarios existentes en la administración pública y se analiza con respecto a lo argumentado por el apoderado (…) Ahora bien, el acto administrativo citado (…) corresponde a la declaratoria de un incumplimiento por parte del contratista derivado de las obligaciones contractuales, en este caso la estabilidad de la obra contemplada en el numeral 6 de la cláusula decima sexta del mencionado contrato, el cual establece: 6) estabilidad de la obra.

Su cuantía será equivalente al treinta (30%) del valor de la rehabilitación, reconstrucción y construcción y tendrá una vigencia de cinco (5) años contados a partir del acta de recibo anual de obra por parte de la interventoría. En este sentido, al declararse el incumplimiento por parte del Contratista, la entidad en ejercicio de sus competencias hizo efectiva la garantía única de cumplimiento No. 3102008109602, es decir, que la efectividad de la garantía es la consecuencia declaración de incumplimiento.

(…) la entidad considera que, si bien es cierto que la mencionada norma no hace alusión concreta a la publicación del acto administrativo que haga efectiva la garantía de estabilidad de la obra, si lo hace en relación a la declaración del incumplimiento, por lo tanto, se concluye que la Resolución IDU009294 del 6 de octubre de 2016, se declaró el incumplimiento por parte del Contratista, razón por la cual es aplicable en su totalidad el contenido del artículo 218 del Decreto 019 de 2012.

EN CUANTO A LA PETICIÓN DE LA NUEVA CUANTIFICACIÓN DE LOS DAÑOS, esta dependencia, no encuentra sustento o fundamento para que pueda conducir a que han cambiado las condiciones de imputabilidad demostrada en la Resolución que se recurre, por lo que se determina que no es procedente esta solicitud. RESPECTO A LA SOLICITUD DE COMPENSACIÓN, este tema ya fue tratado y resuelto en la página 96 de la Resolución 9296 de 6 de octubre de 2016, por lo que se reitera lo allí analizado donde se concluye que no es procedente la figura de la compensación para el presente evento.

Por último, el documento adjunto allegado con los descargos presentados corresponde al Acta No. 290 de recibo definitivo de obra, diagnóstico, estudios y diseños, ejecutada y liquidada en el año 2011, que corresponde a la entrega de las obras anualidad de 2011 de fecha 10 de abril de 2013, la cual hace parte de etapa contractual y como ya se ha indicado en el desarrollo de la actuación administrativa nos encontramos en la etapa post contractual, por lo que evaluado este documento este no influye en la decisión que se está resolviendo.

Así mismo y de acuerdo con lo indicado por el apoderado en el sentido de que a partir de esa fecha le correspondió a la entidad el mantenimiento de las obras, este tema (realización de mantenimiento) quedó demostrado en la actuación administrativa e igualmente aclarado suficientemente conforme a lo indicado en el punto resuelto anteriormente( )” (Suspensivos y negrilla fuera de texto).

Consigna de otra parte en resolución de los argumentos de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A, sustancialmente conforme sigue: “( ) La indebida motivación a la que se refiere la apoderada no es aplicable para el presente evento teniendo en cuenta que esta ocurre cuando se presenta inexistencia de fundamentos de hecho o de derecho, los supuestos de hecho esgrimidos en el acto sean contrarios a la realidad, bien por error o por razones engañosas o simuladas, cuando se les ha dado a los motivos de hecho o de derecho un alcance que no tienen y cuanto los motivos que sirven de fundamento al acto no justifiquen la decisión. Conforme lo anterior, revisado el acto administrativo que se recurre se concluye que está probado la suficiente debida motivación tal y como quedó plasmado en la parte considerativa donde se desarrolló así: 1.

Antecedentes, A. de los hechos, B. actuaciones administrativas, C pruebas, D, de los hechos Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia probados en el procedimiento administrativo que fundamentan la decisión. 2. Consideraciones del IDU.

A. competencia. B ocurrencia del siniestro y cuantificación de la pérdida, artículo 1077 del Código de comercio. C. amparo de estabilidad y calidad de la obra. D. pronunciamiento acerca de los descargos presentados por el Contratista. E. pronunciamiento acerca de los descargos presentado por la compañía de seguros AXA Colpatria S.A. f. pronunciamiento acerca de los descargos presentados por la Apoderada de la Compañía de seguros Mapfre Crediseguros hoy Solunion Colombia S.A.(…) Es claro entonces, que la vida de una junta longitudinal de construcción, o (transversal) depende en gran medida de su proceso constructivo, al ser laxo el procedimiento e entendible que se va a presentar aumento de los vacíos en la mezcla facilitando el proceso de oxidación y la consiguiente rigidización, junto con una reducción en su capacidad de “relajación” de esfuerzos, aumentado la posibilidad de aparición de fisuras por este plano de fallo creado.

NO ESTA PROBADO QUE SE HAYA REALIZADO LAS LABORES DE MANTENIMIENTO REQUERIDAS – POR TANTO, NO ESTÁ PROBADO QUE LA OBRA FALLÓ EN CONDICIONES NORMALES DE USO.(…) Adicionalmente, al revisar los ensayos de laboratorio de la mezcla asfáltica entregados por el contratista y consignados en los informes presentados por la interventoría, se observa que la estabilidad mínima (KG) y el flujo (mm) se encuentran por encima de los niveles mínimos de aceptación de acuerdo con las especificaciones técnicas del IDU -ET—2005, por lo que se esperaría que el comportamiento de esta a las solicitaciones impuestas por el tráfico y los demás agentes externos fuera mejor y no fallara en etapas tempranas de operación. Sobre el argumento de falta de mantenimiento el IDU hace amplias referencias al responder los argumentos expuestos por el apoderado del contratista.

De lo largamente descrito, y así los recurrentes no hayan aportado pruebas de carácter técnico que demuestren vínculo entre los daños imputados y la falta de mantenimiento como causa de los mismos-; son evidentes las actividades de mantenimiento realizadas por las entidades, tendientes a lograr que los corredores viales logren llegar a su vida de diseño. Se resalta una vez que los daños imputados obedecen a problemas de índole constructiva y actividades laxas en la extensión y compactación de la carpeta asfáltica.

Ahora bien, en cuanto a las “condiciones normales de uso”, no existe en el expediente material probatorio que permita concluir que ha habido variación de dichas condiciones normales en los corredores objeto del presente procedimiento, tales como aumento en el tránsito de diseño, o la inclusión en estos corredores viales de automotores con un mayor factor de los calculados en el diseño. En tal sentido, es claro que las vías continúan con el uso normal para el cual fueron diseñadas por el contratista.

Cabe anotar que el diagnóstico general de fallas fue puesto en conocimiento desde el mismo momento de la citación de las partes a la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, momento desde el que las partes, tuvieron la suficiente oportunidad de controvertir sin que en el desarrollo de la actuación administrativa esto hubiera ocurrido.

PRESCRIPCIÓN La figura de prescripción fue analizada (…) en la Resolución IDU 009294 del 6 de octubre de 2016, en donde se estableció que la Entidad se encuentra en término para pronunciarse definitivamente sobre la presente actuación, respectando el plazo de prescripción indicado con respecto a este tema así: Artículo 1081. Prescripción de acciones.

La prescripción de las acciones que se derivan del contrato de seguro o de las disposiciones que lo rigen podrá ser ordinaria o extraordinaria. La prescripción ordinaria será de dos años y empezará a correr desde el momento en que el interesado haya tenido o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción. La prescripción extraordinaria será de cinco años, correrá contra toda clase de personas y empezará a contarse desde el momento en que nace el respectivo derecho.

Estos términos no pueden ser modificados por las partes.(…) De lo anterior, se concluye que la condición citada respecto a: “o debido tener conocimiento del hecho que da base a la acción, opera cuando no se conoce la fecha en que el interesado en este caso el IDU haya tenido conocimiento, situación que no corresponde a la presente actuación administrativa ya que los daños que dieron origen a la presente actuación fueron evidenciados el 27 de febrero de 2015, dentro de la vigencia de la garantía, por lo que existe certeza del momento de la ocurrencia de los daños, por lo que a la fecha no ha operado la figura de prescripción, conforme a lo contemplado anteriormente.” (Suspensivos y negrilla fuera de texto) 6.6.1.3.

Acervo probatorio en contexto del cual, contrastado el debate que se suscita en esta instancia, asumen como relevantes, los siguientes hechos probados: ➢ El 30 de octubre de 2008, con fecha de terminación 17 de diciembre de 2012, se suscribió contrato No. 069 de 2011, entre el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU y la sociedad COLOMBO HISPÁNICA LTDA., para ejecutar, a precios unitarios, obras para la malla vial arterial, intermedia del Distrito de Conservación del Grupo 1, Distrito Norte, en la Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia ciudad de Bogotá; previendo en su cláusula sexta, la constitución de póliza de garantía de estabilidad de la obra a favor del IDU, por el 30% del valor final de las obras; que se cumplió con la póliza No 3102008109802, expedida por la hoy SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITOS S.A y coaseguro de AXA COLPATRIA SEGURSO S.A., con vigencia de cinco (5) años a partir de la firma de recibo final de las obras. ➢ El 26 de febrero de 2015, se suscribió acta de recibo final de obra. ➢ El 27 siguiente, el IDU realizó visita inspección a las obras y encontró veintidós (22) daños que estimó imputables a COLOMBO HISPÁNICA LTDA. y que afectaban su estabilidad por tratarse de fisuras longitudinales, fisuras transversales, fisuramiento piel de cocodrilo, fisuramiento en bloque y huevos. ➢ El 26 de febrero de 2016, en Informe de Diagnóstico de Fallas, se formalizó por el IDU, los hallazgos de la precitada visita inspección del 27 de febrero de 2015. ➢ El 28 de junio de 2016, se dio apertura del procedimiento administrativo sancionatorio contractual de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, tendiente a establecer la declaratoria del siniestro por posible incumplimiento y a hacer efectiva la garantía única de cumplimiento Póliza 3102008109802. ➢ El 12 de julio siguiente, se inicia la Audiencia de que trata el precitado artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, suspendida en la misma fecha a solicitud de AXA COLPATRIA S.A., continuando el 18 siguiente; el 28 de los mismos, se incorporan las pruebas aportadas por la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA y suspendió para resolver sobre su solicitud de prueba técnica; reanudo el 4 de agosto de 2016, en la que se niega el decreto del dictamen pericial aportado el 28 de julio anterior, por la contratista; por haberse realizado por ingeniero quien actuó como interventor en el mencionado contrato, y en consecuencia con vinculo contractual con el IDU y relación funcional con el contratista, y por no haberse aportado al momento de rendir sus descargos; requiriendo a la contratista para que allegara el informe técnico independiente que pretendiera hacer valer; continuando el 16 de septiembre de 2016, en la que se allegó el memorando No. 20163560176263 del 25 de agosto anterior del IDU, contentivo de las acciones de movilidad en el corredor vial, suspendiendo a solicitud de la contratista, con fines a la aducción de la peticionada prueba técnica y corrió traslado de los documentos aportados, entre ellos, el informe que determina el mantenimiento de la obra por parte del IDU; continuando el 22 de septiembre siguiente, COLOMBO HISPANICA LTDA, no aportó el informe técnico decretado, y el IDU cerró el debate probatorio. ➢ El 06 de octubre de 2024, se emite la Resolución 009294, por el IDU, finiquitando el reseñado procedimiento sancionatorio del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y declara a través de la misma, el siniestro de incumplimiento, a cargo de COLOMBO HISPÁNICA LTDA., respecto del Contrato 069 de 2008 y ordena hacer efectiva la póliza de seguros 3102008109802, por un valor de $269.543.933,71; invocando como razón de su decisión, en marco del artículo 2060 del Código Civil, los hallazgos encontrados en la visita preliminar de seguimiento No. 1 realizada el 27 de febrero de 2015 y la visita de validación de daños, que muestra la existencia de veintidós (22) daños, que generan un incumplimiento del contratista que afecta la estabilidad de la obra; formalizados en el documento denominado Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia diagnóstico de fallas, conforme al cual, en el corredor vial fueron detectados 11 daños, de los cuales cinco corresponden a fisuramiento longitudinales y transversales, ubicados sobre las juntas de construcción y 6 daños identificados como fisuramientos en bloque y se estableció que los funcionamientos longitudinales y transversales están relacionados con procedimientos constructivos inadecuados y defectos en la junta de construcción; fallos son originados por un manejo inadecuado de la junta de trabajo proveniente del tendido del asfalto por carriles en el que las paredes no quedaron ligadas adecuadamente estando propensas a la separación. Los 6 daños identificados como fisuramientos en bloque, están localizados sobre el carril central de circulación y cercanos a las juntas de construcción y los deterioros de las carpetas ha sido progresivo desde la aparición de fisuras longitudinales y transversales las cuales se ramificaron, interconectándose entre sí, hasta conformar mallas.

La evolución de estos daños obedece a las repeticiones de carga existiendo responsabilidad del contratista por un proceso constructivo deficiente, pues están ubicados principalmente sobre el carril central de circulación y cercanos a las juntas de construcción y es evidente que se han superado los esfuerzos a tracción en la base de la carpeta asfáltica.

Los daños están relacionados con procesos constructivos inadecuados que generaron daños acelerados con relación al periodo de diseño de las rehabilitaciones; donde el fisuramiento fue generado por un envejecimiento prematuro de la mezcla ocasionada por un deficiente proceso constructivo, siendo responsabilidad del contratista. El fisuramiento piel de cocodrilo, se presentan tres daños, uno de los cuales encuentra ubicado en la zona de empalme entre el pavimento antiguo y la intervención realizada en virtud del contrato 069- 2008, relacionado con una deficiente compactación en el área cercana al empalme el pavimento antiguo con el nuevo, generado por la evolución de una fisura transversal ubicada sobre la junta de construcción, y que evolucionó a fisuramiento tipo piel de cocodrilo.

De manera similar, en los fisuramientos en Bloque, reportados en la calle 100, daños generalizados en los Segmentos Viales, existe responsabilidad por parte del Contratista, por cuanto se evidenció en la etapa de construcción, un manejo inadecuado de las condiciones de humedad en las diferentes capas que conforman la estructura del pavimento y una compactación deficiente, falencias que notablemente afectaron la resistencia y el desempeño de la estructura del pavimento y algunas que fueron subsanadas en la etapa de construcción se evidenciaron nuevamente en la etapa operativa del corredor vial, lo que reafirma el concepto que estos daños son generados por un deficiente proceso constructivo.

Con respecto al daño caracterizado como “hueco” es evidente que fue generado por la evolución de un Fisuramiento Tipo Piel de Cocodrilo, localizado en proximidades de un sumidero y asociado a falencias en el proceso de compactación de la estructura pavimento. El daño consistente en Fisuramiento Trasversal, está ubicado sobre una junta de construcción y relacionado con un proceso constructivo deficiente y defectuoso en la junta de construcción. ➢ El precitado 06 de octubre de 2024, en la enunciada Resolución 009294, el IDU, aduce en fundamentación de la oportunidad de declarar encontrando en etapa postcontractual, el siniestro de incumplimiento, a cargo de COLOMBO HISPÁNICA LTDA., respecto del Contrato 069 de 2008 y hacer efectiva la póliza de seguros 3102008109802, por un valor de $269.543.933,71; que los numerales 1, 2, y 3 del literal A, de la cláusula once (11) del contrato, hacen alusión a las circunstancias post contractuales que el contratista debe garantizar por la ejecución de las obras, esto es aquellos vicios que pueden presentarse en la construcción y que se evidencian en la etapa de garantías, y coloca de relieve que la entrega a Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia satisfacción de las obras al IDU, no implica que el contratista se exima de las responsabilidades que este contrajo a la suscripción del contrato, caso contrario, no tendría sentido la exigencia de póliza que ampara la estabilidad y calidad de las obras; asimismo coloca de relieve que encontrando en etapa postconstractual, no existe interventoría y por lo tanto no es posible el informe del interventor, y a quien le corresponde aportar el documento que sustenta la actuación administrativa es a la entidad contratante, que para el caso, corresponde al documento denominado Diagnóstico de fallas contrato IDU 069 de 2008 anualidad 2011. ➢ Decisión que impugnada por vía de reposición por COLOMBO HISPANICA LTDA y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. ➢ El 25 de octubre de 2016, en audiencia, el IDU, dio lectura a la Resolución No. 97609, por la que se niegan los recursos de reposición de COLOMBO HISPANICA LTDA y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A. y confirma en todas sus partes, su Resolución 009294 del 06 anterior. ➢ El 24 de octubre de 2016, las aseguradoras, procedieron a efectuar el pago impuesto mediante la precitada Resolución 009294 del 06 de los mismos. 6.6.2.

Análisis del caso y decisión 6.6.2.1. No prospera el recurso de alzada, y procede confirmar la sentencia del A Quo, contrastado que la activa no satisfizo su carga procesal de probar los cargos formulados contra las Resoluciones 009294 de 6 de octubre de 2016 y 009763 del 25 siguiente, y como quiera que, tratando de actos administrativos, encuentran amparados con presunción de legalidad y corrección, esta mantiene incólume. 6.6.2.1.1.

Es así contrastado respecto del cargo falta de competencia por caducidad de la facultad sancionatoria del IDU, que contrario a la tesis de la activa, la entidad contratante aquí accionada, ejerció su facultad de sancionar el incumplimiento de su contratista COLOMBO HISPANICA LTDA., como quiera que se expidió dentro de los tres (3) años siguientes al conocimiento de los hechos, conforme preceptúa el artículo 52 del CPACA, y con agotamiento del procedimiento sancionatorio de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con ocasión del que se garantizó a la contratista COLOMBO HISPANICA LTDA, como a sus garantes SOLUCIÓN SEGUROS DE CRÉDITO S.A y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., sus derechos de defensa y contradicción, en cada una de sus etapas, y la sanción se fundó en una pluralidad de medios de prueba de carácter técnico, específicamente, el informe denominado diagnóstico de fallas del 26 de febrero de 2016, y el análisis del reporte de visitas preliminares de inspección y reconocimiento. 6.6.2.1.2.

De igual forma no es de recibo el cargo de ausencia de prueba para sancionar o falsa motivación, advertido que carecen de soporte probatorio los argumentos de no prueba del mantenimiento cumplido por el IDU, una vez recibió la obras, ni de la insuficiencia técnica de los informes rendidos por el IDU que soportaron la declaratoria de incumplimiento del Contrato de Obras 069 de 2008 por su contratista COLOMBO HISPANICA LTDA. Premisa que refuerza contrastado que la declaratoria de incumplimiento se soportó en el ANÁLISIS DEL REPORTE DE VISITAS PRELIMINARES DE INSPECCIÓN Y RECONOCIMIENTO, y en INFORME DENOMINADO DIAGNÓSTICO DE FALLAS, adiado 26 de febrero de 2016, en el que se realizó un análisis de los veintidós (22) daños, encontrados en Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia visita inspección practicada en febrero de 2015, días después del recibido de la obra, su tipología, cuantificación e imputabilidad a COLOMBO HISPANICA LTDA, por afectación de la estabilidad de las obras, objeto del Contrato 069 de 2008, determinando la existencia de procesos constructivos inadecuados que derivaron en daños acelerados con relación al periodo de diseño de las rehabilitaciones, con fisuramientos causados por un envejecimiento prematuro de la mezcla, por deficiente compactación en el área cercana al empalme del pavimento antiguo con el nuevo, generado por la evolución de una fisura transversal ubicada sobre la junta de construcción y que evolucionó a fisuramiento tipo piel de cocodrilo y de manera similar en los fisuramientos en bloque; evidenciando de la etapa de construcción un manejo inadecuado de las condiciones de humedad en las diferentes capas que conforman la estructura del pavimento y una compactación deficiente, que afectaron la resistencia y el desempeño de la estructura del pavimento, y de igual modo, que el daño caracterizado como hueco, fue generado por la evolución de un fisuramiento tipo piel de cocodrilo, localizado en proximidades de un sumidero y asociado a falencias en el proceso de compactación de la estructura pavimento. 6.6.2.1.3.

Consecuencialmente tampoco tiene vocación de prosperidad el cargo de prescripción del contrato de seguro, respecto de la póliza No 3102008109802, dado que el IDU conoció del siniestro el 27 de febrero de 2015, derivando entonces, en marco del artículo 1081 del Código de Comercio, que la prescripción del contrato de seguro se configuraba hasta el 27 de febrero de 2017, y por ende, conjugado que la Resolución 2924 del 6 de octubre de 2016, se notificó en la misma fecha de su emisión, al igual que la Resolución 9763 de 25 siguiente, que los actos acusados se expidieron dentro de los dos (2) años siguientes al conocimiento del suceso conforme preceptúa el precitado artículo 1081 del Código de Comercio.

Advertido que no es de recibo por ausencia de fundamento probatorio, el argumento de la activa respecto a que el siniestro se conoció por el IDU desde el 28 de febrero de 2012. 6.6.2.1.4. En este orden es de enfatizar retomando la no caducidad de la facultad sancionatoria del IDU, ejercida mediante las Resoluciones 009294 de 6 de octubre de 2016 y 009763 del 25 siguiente, por las que se declara la ocurrencia del siniestro por incumplimiento contractual de COLOMBO HISPANICA LTDA, hace efectiva la cláusula penal y afecta la garantía única de cumplimiento a cargo de SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A, que el procedimiento reglado en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, se integra por vía del inciso final del art. 2o del CPACA con el artículo 52 ibidem, y en marco de los mismos, se define el debido proceso para la declaratoria de incumplimiento contractual y orden de declaratoria de siniestro con afectación de póliza, y si bien, el enunciado procedimiento, no cuenta en texto de la Ley 1474 de 2011, con un término expreso, para imponer las enunciadas sanciones, es igualmente cierto, que en lo no previsto en aquella, las autoridades del IDU, debían sujetar sus actuaciones a los procedimientos que se establecen el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo –CPACA, por previsión expresa del inciso final de su artículo 2o.

Hilo argumentativo del que emerge que la autoridad administrativa en el procedimiento especial sancionatorio de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, encuentra condicionada a los términos perentorios establecidos en el artículo 52 de la Ley 1437 de 2011, esto es, cuenta con tres (3) años, para imponer la sanción y un (1) año para desatar el recurso de reposición; requerimiento normativo que conforme que reitera, fue observado por el IDU, advertido que conoció del daño e insiste en ello, el 27 de febrero de 2015, con ocasión de visita inspección en la que se hallaron veintidós (22) daños, de los que se formalizó en el documento diagnóstico de fallas contrato IDU 069 de 2008, anualidad 2011, adiado 26 de febrero de 2016, de forma que el IDU contaba con facultad sancionatoria para el 06 Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia y 25 de octubre de 2016, fechas en las que emitieron y notificaron los actos sancionatorios acusados. 6.6.2.1.5.

En el descrito panorama y en tamiz del cargo de violación al debido proceso, se tiene que se garantizó a COLOMBO HISPANICA LTDA en calidad de contratista y a su garantes aquí accionantes SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A y AXA COLPATRIA SEGUROS S.A, con ocasión al surtimiento de la audiencia de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, el debido proceso administrativo, asumiendo relevancia que en curso de la misma, se le otorgó a COLOMBO HISPANICA LTDA, dos (2) oportunidades, para que aportara la prueba técnica que pretendía hacer valer, y no adujo la misma; omitiendo la contratista como sus garantes, controvertir en sede administrativa, los medios de convicción en los que soportó el IDU los actos sancionatorios, y no distinto acontece en sede de la controversia jurisdiccional sub-lite, conforme evidencia el hecho de no haberse allegado por las aquí accionantes, prueba que desvirtúen el informe denominado diagnóstico de fallas del 26 de febrero de 2016, y el análisis del reporte de visitas preliminares de inspección y reconocimiento, en los que se fundador y reitera en ello, los actos acusados.

De forma que no encuentra probado que COLOMBO HISPANICA LTDA, en su calidad de contratista, cumpliera sus obligaciones post contractuales de estabilidad de la obra como quiera que, los fisuramiento longitudinales, fisuramiento transversal, fisuramiento tipo piel de cocodrilo, fisuramiento en bloque y Huecos, no se debían presentar, y era deber del contratista garantizar la estabilidad de obra, como se afirmó en los actos acusados.

Así las cosas, es evidente que el acervo probatorio analizado da cuenta que COLOMBO HISPANICA LTDA, no cumplió con su obligación contractual de garantizar la estabilidad de la obra, obligación post contractual incluida en el contrato, de lo cual se deriva el incumplimiento del contrato, que generó la declaratorio de siniestro y afectación de la garantía única de cumplimiento otorgada por SOLUCIÓN COLOMBIA SEGUROS DE CRÉDITO S.A. con coaseguro de AXA COLPATRIA SEGUROS S.A., aquí demandantes.

Conforme lo decido y contrastado con lo aportado al caso sub examine, encuentra la Sala que la activa omitió su carga probatoria, en tanto no allegó medio de convicción con el que acreditara que el contratista, dio cumplimiento a la obligación de estabilidad de la obra que no hubiera generado la ocurrencia del siniestro y afectación de la póliza, pues únicamente fundamenta el libelo introductorio con afirmaciones carentes de sustento probatorio, advertido que la sociedad contratista, tenía la obligación post contractual de garantizar la estabilidad de la obra, sin que se aportara prueba fehaciente de que cumplió con dicha garantía. En este sentido, queda desvirtuado el argumento expuesto por el extremo apelante, pues con suficiente material probatorio, se determinó el incumplimiento del contrato por parte del contratista que conllevó a afectar la póliza de seguros.

Por otro lado, tampoco tiene vocación de prosperidad la afirmación consistente en que el IDU no realizó los mantenimientos, por cuanto fue acreditado y analizado en el acto administrativo objeto de controversia que la entidad efectuó sus deberes en el marco del cumplimento contractual. 6.6.2.2. Sin condena en condena en costas, por cuanto esta jurisdicción para imponer tal carga asume insuficiente el hecho de resultar vencido en el proceso, contrastado que tiene por finalidad la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política.

Expediente: 110013343064201800456-01 Demandante: Solución Colombia Seguros de Crédito S.A. y Axa Colpatria Seguros S.A. Sentencia de Segunda Instancia Así finiquita en hermenéutica de los artículos 103 y 18823 del CPACA, 2º y 230 Constitucionales, como quiera que en contexto de estos últimos emerge que, entre el compendio de derechos reconocidos por la Carta Fundamental, encuentra el acceso a la administración de justicia, y en preceptiva de aquellos no existe el imperativo de condenar en costas a la parte vencida.

Por el contrario, y conforme establece el precitado artículo 188 del CPACA, si bien establece que, “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, no es menos cierto que emplea la alocución “dispondrá”, que significa: “mandar lo que se debe hacer” , y el reenvió a la norma supletoria, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas.

El TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN C, administrando justicia en nombre de la república y por autoridad de la ley, FALLA:

PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el ocho (8) de julio de dos mil veintidós (2022), por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá, de acuerdo a las consideraciones de esta sentencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su competencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente a través de plataforma Samai MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado SMCQ 23 “CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”.