República de Colombia TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C” ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Bogotá, D. C., dieciséis (16) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) (Proyecto discutido y aprobado en Sala de la fecha) Expediente 250002336000201900265-00 Sentencia SC3-05-24-3377 Sala 55 Medio de control CONTROVERSIAS CONTRACTUALES Demandante CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 Demandado INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO -IDU Asunto SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Tema EL JUICIO DE LEGALIDAD CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO CONTRACTUAL, ES DE CARÁCTER ROGADO, SALVO QUE EMERJA AFECTACIÓN A DERECHO FUNDAMENTAL DE CUMPLIMIENTO INMEDIATO;
Y ES DE CARGO DE LA ACTIVA ALLEGAR LOS MEDIOS DE PRUEBA NECESARIOS PARA DESCORRER LA PRESUNCIÓN DE LEGALIDAD QUE LE AMPARA. Habiendo causado ejecutoria, la decisión por la que se anunció la procedencia de proferir sentencia anticipada, fijó el litigio y corrió traslado para alegar de conclusión; encuentra para que la Sala provea sentencia anticipada, conforme al numeral 1º del artículo 182A del actual Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, que corresponde a la integración normativa de la Ley 1437 de 2011, con las modificaciones introducidas por la Ley 2080 del 25 de enero de 2021.
I.
ANTECEDENTES 1.1. DEMANDA Y ARGUMENTOS DE LA ACTIVA 1.1.1- Conforme el libelo introductorio, el contratista CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, por vía de controversia contractual y en marco del contrato de mantenimiento estructural y actualización sistémica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del espacio pública hasta el costado Norte de la calle 26, de la primera etapa del proyecto conjunto modelo CAD en Bogotá, identificado con el número 759 de 2013, promueve demanda, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU, en su condición de contratante, con las siguientes pretensiones: • Se declare la nulidad i) de la Resolución No. 001313 del 13 de abril de 2018, del Subdirector General de Infraestructura del IIDU, por la que declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra IDU 759-2013, por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria en la suma de dos mil doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos treinta y seis pesos ($2.217.885.636) y declaró la ocurrencia del siniestro; ii) de la Resolución No. 004345 de 20 de septiembre de 2018, del Subgerente General de Infraestructura del IDU, por la que se confirma la precitada decisión en sede de reposición. • Se condene al IDU, a pagar al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, i) los valores pendientes, respecto del contrato de Obra No. 759-2013, que ascienden a la suma de mil doscientos un millones seiscientos noventa y ocho mil ciento setenta y cuatro pesos ($1.201.698.174), junto con sus intereses moratorios Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia liquidados desde la fecha en la que se debieron cancelar y hasta cuando se profiera fallo o se llegue a un acuerdo conforme a los parámetros legales para ello, y ii) las costas y gastos procesales. • Se ordene al IDU, comunicar la cancelación de cualquier anotación efectuada en perjuicios del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, a la Cámara de Comercio, Procuraduría General de la Nación y demás empresas y entidades a las que el IDU les haya comunicado la Resolución No. 001313.
En fundamento de la deprecada declaratoria de nulidad, de las Resoluciones 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 de 20 de septiembre siguiente, bajo los siguientes cargos: Infracción de las normas en que debía fundarse, en razón a que el IDU, les expidió sin satisfacer los requisitos previstos en el numeral 2) del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, relativo al análisis de hechos y pruebas, como quiera que declaró el siniestro de incumplimiento del contrato e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin surtir debidamente, el análisis fáctico ni probatorio.
Falsa motivación, contrastado que el IDU tenía la carga de probar la mora o el incumplimiento del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, y en consecuencia debía allegar elementos de convicción que desvirtuaran la presunción de inocencia que ampara al contratista y, por el contrario, se basó en apreciaciones sin sustento técnico ni jurídico; sin contrastar que nunca le entregó al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, los diseños y especificaciones técnicas, especialmente en lo concerniente a la impermeabilización de la plazoleta del Concejo de Bogotá y las juntas correspondientes y aplicables al contrato y, por ello no se le puede endilgar incumplimiento a unas obligaciones contractuales que no existen, y que derivó en que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, haya tenido que ejecutar las obras según las instrucciones, diseños y especificaciones técnicas, disponibles y con alternativas de solución para la impermeabilización de la plazoleta.
Advertido, además, que el contratista respondió plenamente por la calidad de las obras que tenía a su cargo, de acuerdo a las instrucciones dadas por el diseñador y por el IDU. Falta de proporcionalidad y enriquecimiento sin justa causa, como quiera que el valor de las reparaciones que se impusieron como de cargo del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, corresponden al cien por ciento (100%) de la impermeabilización de la cubierta, siendo que sus humedades y filtraciones corresponden solo a un cinco por ciento (5%) del total del área de la plazoleta; evidenciando desproporcionada la penalidad que se impuso al contratista y, fortalece, en razón a que se propuso una intervención total del área de la plazoleta, como se evidencia en la propuesta que se presentó; obras que no alcanzaron un valor superior al veinte por ciento (20%) del monto total de la impermeabilización de la cubierta.
Es decir, el IDU, pretende por vía de declaratoria de incumplimiento cobrarle al contratista una cifra que excede en más de cinco (5) veces el valor de su reparación, desproporcionado y arbitrario, advertido que el IDU, pretende también cobrar al contratista el valor de la interventoría de esas obras de reparación e informa sobre proceso de incumplimiento contra esa interventoría, esto es, pretende cobrar a dos personas distintas por los mismos conceptos, Concurrentemente, formula reseña fáctica, de la que destaca esta Sala de Decisión, atendido al debate que plantea, los siguientes hechos de la demanda: El 15 de abril de 2013, se suscribió el contrato de obra No. 759 de 2013, entre el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 y el IDU, cuyo objeto fue el mantenimiento estructural y actualización sistémica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del espacio público hasta el costado Norte de la Calle 26, en el marco de la primera etapa del proyecto conjunto monumental CAD en Bogotá, por valor de $6.309.114.618, con plazo inicial de once (11) meses, distribuidos, para la Fase actividad preliminar -por tres (3) meses- y, para la Fase de construcción de la obra -de ocho (8) meses-.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Con las siguientes prórrogas, adiciones y suspensiones Prórrogas: i) prórroga No. 1 del 7 de mayo de 2024, por treinta (30) días, ii) prórroga No. 2, traslapo etapa de preliminares con la etapa de ejecución, del 19 de febrero de 2015, por un (1) mes, iii) prórroga No. 3 del 21 de julio de 2015, por cinco (5) meses, iv) prórroga No. 4 del 22 de marzo de 2016, por tres (3) meses, v) prórroga No. 5 del 22 de junio de 2016, por dos (2) meses y quince (15) días y vi) prórroga No. 6 del 6 de septiembre de 2016, por un (1) mes.
Adiciones y mayores cantidades: i) Adición No. 1 de 21 de julio de 2015, por valor de $3.106.342.645, ii) Acta No. 52 de mayores cantidades de obra $2.411.506.969, por valor total del contrato: $11.826.964.232. Suspensiones: i) Suspensión No. 1, de dos (2) meses y diez (10) días, ii) Suspensión No. 1 -ampliación cuarenta y cinco (45) días, iii) Suspensión No. 1-ampliación dos (2) meses, iv) Suspensión No. 1-ampliación quince (15) días, v) Suspensión No. 1- ampliación un (1) mes y once (11) días, iv) Suspensión No. 2 dos (2) meses, v) Suspensión No. 2 -ampliación dos (2) meses, vi) Suspensión No. 2 -ampliación treinta y un (31) días, vii) Suspensión No. 2 -ampliación setenta (70) días, viii) Suspensión No. 2 -ampliación treinta (30) días y Modificaciones contractuales.
Fecha de terminación final del contrato el 6 de octubre de 2016, con Acta No. 66, acorde con la cual, se estipuló que el valor actual a esa fecha del contrato correspondía a $11.826.964.232, y se advierte que el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido, con un avance ejecutado de 99.10%, sin embargo en el acta se deja constancia de las actividades pendientes por corregir por parte el contratista de obra, CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, correspondiente a “las filtraciones y humedades en las que las correcciones no fueron efectivas”, para lo cual de acuerdo con numeral 21 del punto I.I. Obligaciones de la fase de ejecución de la cláusula décima segunda, obligaciones del contratista del contrato de obra IDU No. 759 de 2013, se establece “suscribir junto con la interventoría, el acta de recibo final de obra una vez se hayan atendido las no conformidades encontradas”.
El 13 de abril de 2018, el IDU expidió la Resolución No. 01313 del 13 de abril 2018, acto administrativo por el cual declaró el incumplimiento del contrato de obra No. 759- 2013 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por valor de $2.217.885.636, y en consecuencia ordenó el siniestro de la póliza. Contra el precitado acto administrativo, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, presentó recurso de reposición, desatado mediante la Resolución No. 4345 de 20 de septiembre de 2018, confirmando la decisión. 1.1.2- En oportunidad de alegar de conclusión, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, reitera los argumentos y pretensiones del libelo introductorio, y en este contexto, insiste en los cargos de nulidad formulados contra los actos acusados, de las que aduce, encuentran probadas, enfatizando que, en el acto administrativo sancionatorio se debieron valor, practicar y decretar las pruebas, y el IDU, dejó de valorar los medios de convicción aportados por el contratista y en general no tuvo en cuenta para su decisión, los hechos y las pruebas que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 presentó a lo largo del procedimiento sancionatorio, e incluso las advertencias que se habían hecho con anterioridad, porque se puede evidenciar que se basó únicamente en oficios, los cuales no demuestran la responsabilidad del contratista, por el contrario, la decisión obedeció a apreciaciones de la entidad Contratante, sin ningún sustento técnico ni jurídico, derivando que las razones del acto administrativo, como fuente de este, no sean reales, no existan o son distorsionadas, configurando falsa motivación, y afectación a los derechos al debido proceso, defensa y contradicción como derechos fundamentales inmersos en el proceso administrativo sancionatorio, en la medida en que no se tuvieron en cuenta cada una de las razones, hechos y pruebas que el contratista aportó al proceso, para que las mismas fueran valoradas de forma objetiva e imparcial, desvirtuando las garantías y formalizadas del procedimiento de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.
Contrastado que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, realizó las obras según las instrucciones, diseños y especificaciones de la plazoleta y respondió por su calidad; obrando con observancia del principio de buena fe, pues esas afectaciones Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia que son objeto de reclamación fueron advertidas oportunamente al IDU, y son de responsabilidad exclusiva del contratante según se demuestra con varios oficios suscritos por el contratista No. C.M. 109.117-2014, Oficio No. C.M. 109.126-2014, Oficio No. C.M. 109.130-2014, Oficio No. C.M. 109.132.2014, Oficio No. C.M. 109.148.2014, Oficio No. C.M. 109.148.2014, Oficio No. C.M. 109.156.2014, Oficio No. C.M. 109.169.2014, Oficio No. C.M. 109.176.2014, Oficio No. C.M. 109.189.2014, Oficio No. C.M. 109 -385-2015, oficio No. CM.109-433-2015, Oficio No. 109-438-2015, Oficio No. 109-708-2016, Oficio No. C.M. 109.856.2017, Oficio No. C.M. 109.874.2017, oficio C.M. 109-436-2015, Oficio IDU-CTO.823-507-10-11- 2015, Oficio C.M. 109-447-2015, en los cuales da cuenta que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, Solicitó insistentemente los planos, cantidades y especificaciones técnicas de los productos de cada área de construcción, además de las revisiones de las pendientes para que no se generara estancamiento de aguas, además de plantear todos los inconvenientes presentados por el tema de diseños especificaciones técnicas, que fue justificación para las suspensiones presentadas en el contrato, sumado a que se hicieron trabajos sobres las filtraciones/humedades del Parqueadero del Concejo de Bogotá y oficios en donde se hizo la propuesta de la impermeabilización por parte del contratista. 1.2- ARGUMENTOS DE OPOSICIÓN 1.2.1- Se tuvo por no contestada la demanda por el IDU, por cuanto no presentó en oportunidad el escrito contentivo de la misma, advertido que otorgado plazo adicional no lo radicó en lapso del mismo. 1.2.2- En oportunidad para alegar de conclusión, afirmó que el acto administrativo acusado, se expidió bajo los postulados de legalidad, con suficiente sustento probatorio, sin desconocer los fines esenciales del Estado y con debida motivación, y demostró la responsabilidad contractual del contratista e impuso la sanción legal correspondiente, dados los continuos incumplimientos que comportó hacer efectiva las garantías constituidas, en tanto, después de múltiples requerimientos efectuados al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, para que cumpliera sus obligaciones contractuales, se inicia el respectivo proceso administrativo sancionatorio de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, dadas las deficiencias en la obra que impidieron el recibo a satisfacción de la misma, tal como se estableció en el informe de presunto incumplimiento que reposa en el plenario, en razón a las constantes grietas y filtraciones de agua, sumado al deterioro en el muro de contención existente, con su impermeabilización de rellenos no aptos y no contar con los detalles constructivos de tratamientos de juntas, lo que generó el paso de agua con humedades laterales.
Afectaciones respecto de las cuales, en varias ocasiones se le solicitó al contratista adoptar las decisiones necesarias para corregir las constantes filtraciones de agua, incluso con registro fotográfico que daba cuenta del mal estado de los parqueaderos, y advertido que el plazo de ejecución finalizó el 6 de octubre de 2016, sin que hubiera sido posible el recibo a satisfacción de las obras contratadas por las infiltraciones y humedades que se presentan, siendo que le correspondía al contratista adelantar las diferentes actividades y acciones necesarias que el cumplimiento de las obligaciones previstas en debida forma.
Advertido además que, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, hoy demandante, acredito desde la etapa precontractual, conocer los documentos precontractuales, sin presentar observaciones al pliego de condiciones de la Licitación Pública. II- ACTUACION PROCESAL RELEVANTE 2.1- Con auto de 13 de diciembre de 2019, se admitió la demanda, promovida por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, contra el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU, fijó gastos del proceso y ordenó notificar personalmente a la pasiva Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia de la admisión del medio de control de controversias contractuales; el 5 de marzo de 2020, se efectuó la notificación personal de la demanda, al IDU, y se suspendieron los términos judiciales, por motivos de salubridad pública y fuerza mayor con ocasión de la pandemia originada en el coronavirus - COVID-19, del 16 de marzo al 01 de julio siguientes. 2.2- Con auto de 19 de octubre de 2021, se requirió al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO-IDU, para que en plazo de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a su notificación personal, acreditara que el archivo digital remitido al despacho el 17 de julio de 2020, contenía contestación a la demanda, y de ser así, reenviara, el libelo por el que descorrió el introductorio1. 2.3- El 21 de octubre de 2021, el IDU, en alcance al precitado requerimiento, señala que anexa los correos electrónicos enviados 17 de julio de 2020, a la demandante y al despacho en el que se puede evidenciar que se adjuntó el archivo comprimido bajo el nombre “CONTESTACIÓN DE DEMANDA Y PRUEBAS RADICAR”, y afirma de las carpetas aportadas, que una corresponde a la contestación de la demanda. 2.4- Con auto del 31 de mayo de 2022, se corrió traslado de la solicitud suspensión provisional de los actos administrativos acusados, formulada el 4 de abril anterior, por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, y negó con auto de 19 de diciembre siguiente. 2.5- Con Auto del 23 de mayo de 2022, tiene por no contestada la demanda por el IDU; declara la procedencia de proferir sentencia anticipada, conforme a los literales b) y d) del numeral 1) del artículo 182-A del actual CPACA; ii) decreta e incorpora los medios de prueba aportados por la activa y la pasiva, y iii) niega el decreto de testimonial, interrogatorio de parte y solicitud de exhibición de documentos, solicitados por la activa. 2.6- Mediante proveído del 3 de enero de 2023, el despacho resuelve los recursos promovidos por los apoderado judiciales de los extremos procesales en subsidio de apelación contra distintas decisiones contenidas en el auto de 23 de mayo de 2022, y decide en concreto: i) negar el recurso de reposición promovido por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 y confirma la decisión de negar el decreto y practica de prueba testimonial y exhibición de documentos, ii) concede en efecto devolutivo el recurso de apelación promovido por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, contra la misma decisión; iii) niega el recurso de reposición del IDU, confirmando la decisión de tener por no contestada la demanda y, iv) rechaza por improcedente el recurso de apelación promovido por el IDU, frente de esta decisión. 2.9- Por auto de 28 de agosto de 2023, se incorpora documental de oficio y corre traslado para alegar de conclusión, oportunidad en la que los extremos procesales ejercieron su derecho conforme reseñó antes. 2.10- El 18 de octubre de 2023, el IDU, aporta prueba que anuncia sobreviniente, consistente en sentencia proferida el 15 de septiembre anterior, bajo el radicado 250002336000201900576-00, en medio de control de controversias contractuales instaurado por ese instituto, contra el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, pretendiendo se declarará su incumplimiento del Contrato de Obra 759 de 201 y la liquidación judicial del mismo.
Documental frente a la cual, la activa alega improcedencia, en cuanto la sentencia a que contrae la misma, fue objeto de apelación y no ha causado ejecutoría, y aúna que la pretensión versa sobre un pago pendiente a favor de la 1 En virtud a que con ocasión a ingreso del 1 de julio de 2021, se advierte que a través de mensaje de datos remitido por medio de correo electrónico del 17 de julio de 2021, la pasiva, anunció anexar contestación de la demanda, en escrito suscrito por quien afirma actuar en nombre del IDU, no obstante, al verificar el contenido de archivo digital, se evidenció que solo se aportaron documentos, que relacionan con el pliego de condiciones, las actas de prórrogas, las suspensiones, las adiciones, el acta de inicio del Contrato No. 759 de 2013, informes y revisiones interventoría y memorandos, sin libelo que descorra la demanda.
En ese sentido obra informe secretarial, en el archivo 018 de la carpeta 04 (OneDrive) Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia interventoría que se había aceptado por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 a efectuar, y en el presente asunto se estudia la legalidad del acto administrativo que declaró el incumplimiento por falsa motivación y por infracción de las normas en que debía fundarse y solicita el reconocimiento del pago de la impermeabilización de la obra por la suma $1.201.698.178, advertido además que, la compañía aseguradora pagó la cláusula penal pecuniaria y en razón a ello los perjuicios reclamados por el IDU son inexistentes, pues la suma pagada por la aseguradora fue de $3.491`889.717 Allega el comprobante del pago surtido por la Aseguradora, y solicita se tenga como prueba trasladada el recurso de apelación y se solicite todo el expediente al otro despacho, subsidiariamente solicita no acceder a la petición de incorporar la prueba sobreviviente.
III- CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1- ASPECTOS DE VALIDEZ Y EFICACIA 3.1.1- Reitera que esta corporación es la autoridad judicial competente para conocer en primera instancia del presente asunto, contrastados los artículos 104, 105, 141, 152-4, 156-4 y 157 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, por cuanto trata de controversia contractual, en la que se depreca, la declaratoria de nulidad de actos contractuales; naturaleza ésta que deviene del hecho que fueron proferidos por la entidad de derecho público contratante, declarando el incumplimiento del contratista, en ejecución de contrato de obra pública, y cuyo objeto se cumplía en Bogotá Distrito Capital; con pretensión de pago que supera los quinientos (500) salarios mínimos legales mensuales vigentes, para el momento de la demanda 3.1.2- Se reiteran cumplidos los presupuestos procesales del medio de control de controversias contractuales, conjugado que asumen como requisitos previos para constituir válidamente la relación jurídica procesal y que en el caso que nos ocupa acreditan así: 3.1.2.1- La legitimación procesal en la causa por activa y pasiva, contrastado que conforme acredita la realidad procesal, quien demanda, CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, suscribió con la entidad demandada, INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO –IDU, el 15 de abril de 2013, el Contrato de Obra No. 759, con ocasión del cual, este último, profirió los actos administrativos, de los que aquel, pretende declaratoria de nulidad; y además, se vincularon a los señores Orlando Fajardo Castillo, Luis Gabriel Nieto García y la Empresa Seravezza limitada hoy Maquinaria e infraestructura S.A.S. como integrantes del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, y como tercero interesado a la COMPAÑIA FIANZAS S.A. - CONFIANZA, aseguradora que expidió la póliza de cumplimiento número 31 GU097041 en garantía de cumplimiento del precitado Contrato de Obra No. 759 del 15 de abril de 2013. 3.1.2.2 La oportunidad de la demanda, aún sin contar el tiempo de notificación de los actos administrativos acusados, ni la suspensión del conteo de caducidad, en agotamiento del requisito de procedibilidad; contrastado que el libelo introductorio radicó el 4 de abril de 2019, y de los actos administrativos acusados, la Resolución No. 001313, calenda el 13 de abril de 2018 y la Resolución 4345 el 20 de septiembre siguiente, en consecuencia, siendo que su objeto fue la declaratoria de incumplimiento del contrato y sanción, el plazo de los dos (2) años de caducidad, para promover la demanda de controversia contractual, que establece el literal j) del artículo 164 del CPACA, contabiliza a partir de la ejecutoria de la Resolución No. 4345 de 20 de septiembre de 2018, y emerge que el contrato era liquidable, bilateralmente con plazo de ocho (8) meses siguientes a la terminación del contrato, que acaeció el 6 de octubre de 2016, por consiguiente, el plazo para su liquidación bilateral venció el 7 de junio de 2017, al que se adiciona dos (2) meses para el Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia evento de liquidación unilateral, por no haberse logrado la liquidación bilateral y vencido el término el extremo actor contaban con dos (2) años, en este orden el término iniciaba a partir del 7 de agosto de 2017 y vencía el 7 de agosto de 2019, y enfatiza el libelo introductorio se radicó el 4 de abril anterior. 3.1.3- El proceso se encuentra en estado de proferir sentencia anticipada de mérito, sin incidencia debido a la sentencia proferida el 15 de septiembre de 2023, bajo el radicado 250002336000201900576-002, advertido que no existe identidad de causa ni objeto, contrastado que en el sub-lite, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, pretende la declaratoria de nulidad de la Resolución No. 001313 del 13 de abril de 2018, del Subdirector General de Infraestructura del IDU, por la que declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra IDU 759 de 2013, por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, haciendo efectiva la cláusula penal pecuniaria en la suma de dos mil doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos treinta y seis pesos ($2.217.885.636) y declaró la ocurrencia del siniestro, y de la Resolución No. 004345 de 20 de septiembre de 2018, del Subgerente General de Infraestructura del IDU, por la que se confirma la precitada decisión en sede de reposición. En contraste dentro del radicado 250002336000201900576-003, el IDU pretende se declare que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, incumplió el Contrato de Obra 759 de 2013, en secuencia de: (i) no haber reintegrado al IDU la suma de $515.496.728, resultado de la diferencia entre el mayor valor pagado en Actas de Recibo Parcial de Obra por $10.546.731.257 y el valor de obra ejecutada recibida a satisfacción por el IDU, según Acta No. 73 de toma de posesión física de obra, por $10.031.234.539;
(ii) no haber pagado al IDU la suma de $78.534.791, correspondientes al valor de la prórroga No. 8 del contrato de interventoría que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, se obligó a asumir de conformidad con la prórroga 6 del contrato de obra; (iii) no haber pagado al IDU la suma de $175.286.683, correspondiente al no cumplimiento de la dedicación mínima de sus especialistas inmersos en el AIU, de acuerdo a los términos dispuestos en los documentos contractuales;
(iv) no cumplir con las obligaciones de ejecutar la actualización de los amparos de cumplimiento del buen manejo de anticipo hasta la liquidación del contrato y no activar los amparos de estabilidad y calidad de la obra; no entregar los insumos necesarios solicitados por la interventoría para presentación del informe técnico; no entregar el manual de mantenimiento y conservación de la obra debidamente elaborado y ajustado; no suscribir el acta de cierre social de obra; no entregar a la interventoría los insumos necesarios para la elaboración del informe de seguimiento de la garantía única; no tramitar la solicitud de minuta de cesión de derechos de autor, y no entregar al IDU el certificado de inscripción de cesión de derechos de autor avalado por la autoridad competente.
Así como la liquidación judicial del negocio jurídico, reflejando en la misma los pagos a favor del IDU. De contera y secuencia del principio de congruencia, la precitada sentencia del octubre de 2023, declaró el incumplimiento parcial del Contrato de Obra No. 759 de 2013, por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 y liquidó judicialmente el negocio jurídico con saldo en favor del IDU por valor de $78.539.7914. 2 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente Franklin Pérez Urrego. 3 Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección B, Magistrado Ponente Franklin Pérez Urrego. 4 Argumenta: “Para la Sala está completamente demostrado el incumplimiento del demandado respecto del pago de la obligación pactada en la prórroga No. 6 en la que se comprometió al pago de $78.534.791, por concepto del pago de interventoría por un mes, lo cual fue sustentado en el acta no. 62, se indicó que este valor sería descontado del pago mensual o en el acta de liquidación, razón por la obligación si es exigible entonces el hecho que no se haya descontado de actas por el IDU no significa que no deba asumir el pago, máxime cuando al proceso se allegó las constancias de las órdenes de pago que la entidad le realizó a la interventoría y en OP No. 2983 del 22 de diciembre de 2017 y OP1833 del 9 de agosto de 2018.
Ahora bien, con respecto a las sumas de dinero relacionadas con las obras ejecutadas y no recibidas a satisfacción por parte del IDU y contenidas en el acta No. 73 de toma de posesión de la obra, y en las que alegó la demandada que las misma fueron aprobadas y recibidas por la interventoría razón por la que no corresponde el reintegro.
Se evidencia que en la cláusula tercera del contrato se estableció que la forma de pago se efectuaría mediante actas mensuales de recibo parcial de obra ejecutada, revisada, aceptada o recibida a satisfacción por la interventoría. Se evidencia que del acta No. 66 de terminación del contrato en la que se indicó que el contratista cumplió con el objeto del contrato con avance de ejecutado del 99,10%.
Se dejó constancia de actividades pendientes por corregir y de las que se dejará constancia en el acta de recibo final de la obra. Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Por demás, no se avizora en esta instancia de la actuación sub-lite, elemento que imponga declarar nulidad procesal o configure causal para inhibirse de resolver de fondo.
3.2. FIJACIÓN DEL DEBATE 3.2.1- Conforme se decantó en auto de 23 de mayo de 2022, y emerge de la realidad fáctica jurídica, la controversia se suscita en esta instancia, porque en tesis del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, las Resoluciones 001313, del 13 de abril de 2018 y 4345 del 20 de septiembre siguiente, encuentran viciadas de nulidad por infracción a las normas en que debía fundarse; falsa motivación; falta de proporcionalidad y enriquecimiento sin justa causa.
Cargos sustentados en su orden así: (i) El IDU, les expidió sin satisfacer los requisitos previstos en el numeral 2) del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, relativo al análisis de hechos y pruebas, y declaró el siniestro de incumplimiento del Contrato de Obra 759 del 15 de abril de 2013, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin surtir debidamente, el análisis fáctico ni probatorio.
(ii) El IDU tenía la carga de probar la mora o el incumplimiento del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, allegando elementos de convicción que desvirtuaran la presunción de inocencia que ampara al contratista y, por el contrario, se basó en apreciaciones sin sustento técnico ni jurídico; sin contrastar, que nunca le entregó al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, los diseños y especificaciones técnicas, especialmente en lo concerniente a la impermeabilización de la plazoleta del Concejo de Bogotá y las juntas correspondientes y aplicables al contrato y, que trata entonces de obligaciones contractuales que no existen, conforme evidencia el hecho que, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, haya tenido que ejecutar las obras según las instrucciones, diseños y especificaciones técnicas, disponibles y con alternativas de solución para la impermeabilización de la plazoleta (iii) El IDU impuso en reparaciones como de cargo del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, el cien por ciento (100%) de la impermeabilización de la cubierta, obviando que sus humedades y filtraciones correspondían solo a un cinco por ciento (5%) del total del área de la plazoleta; evidenciando desproporcionada la penalidad que se impuso al contratista y, fortalece, en razón a que se propuso una intervención total del área de la plazoleta, como se evidencia en la propuesta que se presentó; obras que no alcanzaron un valor superior al veinte por ciento (20%) del monto total de la impermeabilización de la cubierta; resultando que el IDU, pretende por vía de declaratoria de incumplimiento cobrarle al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, una cifra que excede en más de cinco (5) veces, el valor de su reparación, desproporcionado y arbitrario, advertido que el IDU, pretende también cobrar al contratista el valor de la interventoría de esas obras de reparación e informa sobre proceso de incumplimiento contra esa De las pruebas recaudadas en el proceso, quedó demostrado que la entidad expidió unos actos administrativos Nos. 1313 de 13 de abril de 2018 y que se confirmó con la Resolución No. 004345 del 20 de septiembre de 2018, por medio de la que se declaró el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 759 de 2013 y ordenó hacer efectiva la cláusula penal como estimación anticipada de perjuicios y a favor del IDU por valor de $2.217.885.636 contenida en la póliza No. 31 GU 097041 de la compañía Aseguradora de Finanzas SA en consecuencia declaró la ocurrencia del siniestro y que según lo afirmó el testimonio técnico de Juan Martín Acosta López la aseguradora ya efectúo el pago como consecuencia de un proceso que ejecutivo que inicio la entidad.
Ahora en la parte considerativa se indicó que el proceso sancionatorio se inició con fundamento en el acta No. 66 que estableció que la ejecución de la obra fue del 99.10% y que el 25 de enero de 2017 se suscribió el acta No. 80 se verificó compromisos relacionadas con la corrección a las filtraciones y humedades no han sido efectivos, a la fecha de la expedición de ese acto administrativo, también se indicó el incumplimiento de la dedicación mínima mensual y en consecuencia esto impidió que se suscriba a satisfacción la obra” Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia interventoría, esto es, pretende cobrar a dos personas distintas por los mismos conceptos. 3.2.2 En oposición el IDU, argumenta que los actos administrativos acusados, se expidieron bajo los postulados de legalidad, con suficiente sustento probatorio, la debida motivación y se demostró la responsabilidad contractual del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, e impuso la sanción legal correspondiente, dados los continuos incumplimientos que comportó hacer efectiva las garantías constituidas, en tanto, después de múltiples requerimientos para que cumpliera sus obligaciones contractuales, dadas las deficiencias en la obra, que impidieron su recibo a satisfacción, en razón a las grietas, filtraciones de agua, deterioro en el muro de contención, impermeabilización de rellenos no aptos y no contar con los detalles constructivos de tratamientos de juntas, que generó el paso de agua con humedades laterales se inicia el respectivo proceso administrativo sancionatorio de que trata el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, Advertido además que, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, hoy demandante, acredito desde la etapa precontractual, conocer los documentos precontractuales, sin presentar observaciones al pliego de condiciones de la Licitación Pública, y que el plazo de ejecución finalizó el 6 de octubre de 2016. 3.3- En este orden de ideas, se tienen como problemas jurídicos: ¿Encuentra probado de las Resoluciones Nos. 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 del 20 septiembre siguiente, que expedidas en marco del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, por el IDU, devienen afectadas de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, falta de proporcionalidad y/o enriquecimiento sin justa causa, o permanece incólume la presunción de legalidad que les ampara? Condicionado a que la respuesta anterior interrogante sea favorable a la activa: ¿Es procedente condenar al IDU, a pagar a favor del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, la suma de $1.201.698.174, por concepto de pago final de la obra objeto del contrato No. 759 de 2013, o procede ajustar el precitado monto, o condenar en abstracto? 3.4- ASPECTOS SUSTANCIALES En solución a los interrogantes planteados es tesis de la Sala, advertido que el juicio de legalidad contra acto administrativo contractual, es de carácter rogado, salvo que emerja afectación a derecho fundamental de cumplimiento inmediato; que permanece incólume la presunción de legalidad que ampara las Resoluciones del IDU, números 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 del 20 de septiembre siguiente, frente de los cargos de infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, falta de proporcionalidad y/o enriquecimiento sin justa causa, formulado por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109; como quiera que conforme acredita la realidad procesal, se observaron las formalidades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y las decisiones adoptadas se motivaron legal, fáctica y probatoriamente; contrastado que la declaratoria de incumplimiento contractual, tuvo fundamento en las pruebas fotográficas e informes de interventoría, y cruce de comunicaciones con el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, formalizando sobre la afectación de la obra por las filtraciones de agua, y no superación con las correcciones implementadas.
Contrastado que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, teniendo la carga probatoria, no acreditó que con anterioridad a la fecha de ejecutoria de los actos administrativos acusados, había efectuado las correcciones necesarias para superar las afectaciones de la obra que impedían su recibo a satisfacción, y tampoco desconocimiento del principio de proporcionalidad, como quiera que el valor total del contrato fue de $11.826.964.232, la cláusula se pactó por el 30% que equivalía a $2.217.885.636, y se le aplicó el 18,75%; emergiendo desvirtuado el Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia alegado enriquecimiento sin justa causa, como quiera que no hay ausencia de causa jurídica que habilite abordar dicho presupuesto, y agrega que la aludida falta de reconocimiento pecuniario, por la ejecución del contrato, deviene de la falta del cumplimiento del mismo, porque no se entregó a satisfacción la obra por las irregularidades presentadas dadas las filtraciones de agua que imperaba corregir, pero las actividades desarrolladas por el contratista tendientes a subsanar no fueron suficientes ni efectivas.
En razón a lo anterior, se habrán de negar las pretensiones de la demanda. En fundamentación de los anteriores juicios y previo análisis del caso concreto, se tienen las siguientes premisas normativas: 3.4.1- En pretensión de nulidad de acto administrativo es carga de la activa, indicar las normas transgredidas y explicarse el concepto de violación, y delimitan el ámbito de juzgamiento de la autoridad judicial, bajo el paradigma de justicia rogada, salvo cuando se advierta una violación palmaria a un derecho fundamental de aplicación inmediata.
Es así como por preceptiva del numeral 4) del artículo 162 del Código de Procedimiento Administrativo y de los Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A., “toda demanda ante la jurisdicción administrativa deberá dirigirse al tribunal competente y contendrá:” ( ) Los fundamentos de derecho de las pretensiones. Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.”, y conjugado el carácter rogado que en control de legalidad del acto administrativo, delimita la competencia del juez de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, se tiene que en las demandas de nulidad de acto administrativo, el concepto de la violación se constituye en un parámetro para el ejercicio del control a ser ejercido por el juez de lo contencioso administrativo, pues el juez no puede estudiar más de lo que se le propone en la demanda, es decir, los motivos de violación alegados por el demandante y las normas que él mismo haya señalado como infringidas.
Por lo anterior, en principio, al juez de lo contencioso administrativo le está vedado examinar pretensiones a la luz de disposiciones diferentes de las invocadas en la demanda, es decir, que sus providencias se circunscriben solo a lo que allí se ha planteado, por ser la demanda el parámetro necesario para que el operador jurídico emita su pronunciamiento judicial según lo prevé el precitado numeral 4º del artículo 162 del C.P.A.C.A., y del que decanta el Consejo de Estado5: “( ) la carga de indicar la norma violada y exponer el concepto de la violación es trasunto del modelo de justicia rogada que impera en la jurisdicción-contencioso administrativa6.
Esta jurisdicción se orienta, así mismo, por el principio dispositivo, por lo que el control de validez de los actos se circunscribe al estudio de las normas aducidas en la demanda y al concepto de la violación que así determina el ámbito de la defensa del demandado, el problema jurídico y el campo de decisión del juzgador7. Además, la presunción de validez del acto administrativo conlleva la carga de demostrar lo precisión la disposición violada o cuando se formulan acusaciones genéricas como concepto de la violación8.
En este orden de ideas, si el juez administrativo se basara oficiosamente en razones de invalidez distintas a las esbozadas como concepto de la violación9 o desentrañara argumentos implícitos10 –que vayan más allá de los fácilmente identificables11– estaría decidiendo por fuera de lo pedido (“extra petita”), lo que, además de trasgredir el 5 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 31 de enero de 2020, exp. 44414. 6 CONSEJO DE ESTADO, Sección Primera, sentencia del 15 de diciembre de 2016, rad. núm. 2013- 00374-00.
Reiterado en el auto de la Subsección C del 16 de mayo de 2019, exp. 59678. 7 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 18.509, acápite 2º de las consideraciones. Reiterado en el auto de la Subsección C del 13 de marzo de 2017, exp. 57052. 8 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 1º de marzo de 2006, exp. 15471, fundamentos jurídicos III).A.1 y.2. 9 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 7 de octubre de 2009, exp. 19486. 10 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 18 de febrero de 2010, exp. 33934. 11 CORTE CONSTITUCIONAL, sentencia C-197 de 1999.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia principio de congruencia (artículo 170, CPC), vulnera el derecho fundamental al debido proceso y a la defensa de la contraparte12. En suma, cuando el pretensor de la nulidad de un acto administrativo no identifique las disposiciones vulneradas con el acto (o estos no puedan identificarse fácilmente) o no exponga el concepto de la violación con cargos claros, ciertos, específicos, pertinentes o suficientes (o estos sean insuficientes pero comprensibles) tendrá que inhibirse13 el juzgador.
En todo caso, este no podrá fundamentar el juicio de validez del acto en normas o razones distintas a las esgrimidas por el demandante, salvo cuando se advierta una violación palmaria a un derecho fundamental de aplicación inmediata.”. (Suspensivos fuera de texto). 3.4.1.1- La Corte Constitucional, a través de sentencia C-197 de 1999, analizó la constitucionalidad de la disposición contenida en el numeral 4 del artículo 137 del C.C.A, que antaño reguló los requisitos de la demanda, y cuyas consideraciones aplican al vigente CPACA, como quiera que no ha modificado su contenido normativo, en cuanto contemplaba “Cuando se trate de la impugnación de un acto administrativo deberán indicarse las normas violadas y explicarse el concepto de su violación.”, concluyendo su exequibilidad condicionada a que cuando el juez administrativo advierta la violación de un derecho fundamental constitucional de aplicación inmediata, deberá proceder a su protección, aun cuando el actor en la demanda no hubiere cumplido con el requisito tantas veces mencionado, y que cuando dicho juez advierte incompatibilidad entre la Constitución y una norma jurídica deberá aplicar el art. 4 de la Constitución, ello en aplicación de la prevalencia del derecho sustancial, así lo dispuso: 2.6.
No obstante lo anterior, debe advertir la Corte que, en virtud del principio de la prevalencia del derecho sustancial, no se debe extremar la aplicación de la norma acusada, al punto tal que se aplique un rigorismo procesal que atente contra dicho principio. En tal virtud, defectos tales como la cita errónea de una disposición legal que por su contenido es fácilmente identificable por el juez, o el concepto de la violación insuficiente pero comprensible, no pueden conducir a desestimar un cargo de nulidad. 2.7.
Considera la Corte, que, tratándose de derechos fundamentales de aplicación inmediata, el juez administrativo a efecto de asegurar su vigencia y goce efectivos debe aplicar la correspondiente norma constitucional, en forma oficiosa, así la demanda no la haya invocado expresamente. (…) 2.8. Considera igualmente la Corte que la exigencia prevista en el segmento normativo acusado no puede significar que el juez administrativo pueda sustraerse de la obligación contenida en el art. 4 de la Constitución, conforme al cual "En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales", norma esta última que tiende a garantizar la supremacía y defensa del ordenamiento jurídico superior”. 3.4.2.
Con la Ley 1150 de 2007, se confirió competencia a las entidades estatales, para hacer exigible la cláusula penal en contratos celebrados en marco de la Ley 80 de 1993. Es así contrastado que su artículo 17, prescribe textualmente: “( ) El debido proceso será un principio rector en materia sancionatoria de las actuaciones contractuales.
En desarrollo de lo anterior y del deber de control y vigilancia sobre los contratos que corresponde a las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública, tendrán la facultad de imponer las multas que hayan sido pactadas con el objeto de conminar al contratista a cumplir con sus obligaciones. Esta decisión deberá estar precedida de audiencia del afectado que deberá tener un 12 CONSEJO DE ESTADO, Sección Tercera, sentencia del 11 de agosto de 2010, exp. 16941, fundamento jurídico 3.1.
Reiterado en la sentencia de la Subsección C del 1º de julio de 2015, exp. 34587. 13 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencias del 17 de marzo de 2012, exp. 25290; y del 14 de marzo de 2017, exp. 22757, fundamento jurídico 2º. Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia procedimiento mínimo que garantice el derecho al debido proceso del contratista y procede sólo mientras se halle pendiente la ejecución de las obligaciones a cargo del contratista.
Así mismo podrán declarar el incumplimiento con el propósito de hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria incluida en el contrato. Parágrafo. La cláusula penal y las multas así impuestas se harán efectivas directamente por las entidades estatales, pudiendo acudir para el efecto entre otros a los mecanismos de compensación de las sumas adeudadas al contratista, cobro de la garantía, o a cualquier otro medio para obtener el pago, incluyendo el de la jurisdicción coactiva.
Parágrafo transitorio. Las facultades previstas en este artículo se entienden atribuidas respecto de las cláusulas de multas o cláusula penal pecuniaria pactadas en los contratos celebrados con anterioridad a la expedición de esta ley y en los que por autonomía de la voluntad de las partes se hubiese previsto la competencia de las entidades estatales para imponerlas y hacerlas efectivas”.
(Suspensivos fuera del texto). 3.4.2.1- Preceptiva de la que precisa señalar que es aplicable a los contratos celebrados con anterioridad a su expedición, siempre y cuando, los actos administrativos por medio de los cuales se impone la multa o se declara el incumplimiento hayan sido proferidos con posterioridad a su entrada en vigencia14 Asimismo, en lo que respecta al contenido del parágrafo transitorio del artículo 17 de la Ley 1150 de 2007, que otorgó la facultad a la administración para imponer multas de forma unilateral, la Sección Tercera del Consejo de Estado, consideró que15: “El parágrafo transitorio transcrito, debe entenderse, en el sentido, de que si se celebró un contrato antes de la entrada en vigencia de la Ley 1150 de 2007, que contiene en su clausulado multas, y expresamente hace referencia a la posibilidad de que éstas puedan ser impuestas unilateralmente por parte de la entidad estatal contratante al contratista, estas se podrán decretar de esta manera, por habilitación retrospectiva, siempre que su imposición se haga con posterioridad a la vigencia de esta ley.” (Se resalta). 3.4.3.
Se consagra en el artículo 29 Constitucional, y es exigible en todas las actuaciones judiciales y administrativas el debido proceso al que reenvía el inciso primero del artículo 17 de la Ley 1150 de 2011 y que se desarrolla en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011. De forma tal que, en los procedimientos sancionatorios contractuales, el debido proceso, asume como un límite a la forma en que se ejerce la facultad sancionatoria de la administración pública contratante, y en observancia del mismo, exige el agotamiento de una audiencia con un procedimiento mínimo que garantice el debido proceso, y sobre la que provee el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, que consigna: "( ) Las entidades sometidas al Estatuto General de Contratación de la Administración Pública podrán declarar el incumplimiento, cuantificando los perjuicios del mismo, imponer las multas y sanciones pactadas en el contrato, y hacer efectiva la cláusula penal.
Para tal efecto observarán el siguiente procedimiento: a) Evidenciado un posible incumplimiento de las obligaciones a cargo del contratista, la entidad pública lo citará a audiencia para debatir lo ocurrido. En la citación, hará mención expresa y detallada de los hechos que la soportan, acompañando el informe de interventoría o de supervisión en el que se sustente la actuación y enunciará las normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. En la misma se establecerá el lugar, fecha y hora para la realización de la audiencia, la que podrá tener lugar a la mayor brevedad posible, atendida la naturaleza del contrato y la periodicidad establecida para el cumplimiento de las obligaciones contractuales.
En el evento en que la garantía de cumplimiento consista en póliza de seguros, el garante será citado de la misma manera; 14 En estos términos se concluyó en sentencia del 8 de junio de 2016, radicado: 39665 C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de julio de 2008, exp. 21.574. Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia b) En desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado presentará las circunstancias de hecho que motivan la actuación, enunciará las posibles normas o cláusulas posiblemente violadas y las consecuencias que podrían derivarse para el contratista en desarrollo de la actuación. Acto seguido se concederá el uso de la palabra al representante legal del contratista o a quien lo represente, y al garante, para que presenten sus descargos, en desarrollo de lo cual podrá rendir las explicaciones del caso, aportar pruebas y controvertir las presentadas por la entidad; c) Hecho lo precedente, mediante resolución motivada en la que se consigne lo ocurrido en desarrollo de la audiencia y la cual se entenderá notificada en dicho acto público, la entidad procederá a decidir sobre la imposición o no de la multa, sanción o declaratoria de incumplimiento.
Contra la decisión así proferida sólo procede el recurso de reposición que se interpondrá, sustentará y decidirá en la misma audiencia. La decisión sobre el recurso se entenderá notificada en la misma audiencia; d) En cualquier momento del desarrollo de la audiencia, el jefe de la entidad o su delegado podrá suspender la audiencia cuando de oficio o a petición de parte, ello resulte en su criterio necesario para allegar o practicar pruebas que estime conducentes y pertinentes, o cuando por cualquier otra razón debidamente sustentada, ello resulte necesario para el correcto desarrollo de la actuación administrativa.
En todo caso, al adoptar la decisión, se señalará fecha y hora para reanudar la audiencia. La entidad podrá dar por terminado el procedimiento en cualquier momento, si por algún medio tiene conocimiento de la cesación de situación de incumplimiento.” (Resaltado y suspensivos fuera de texto) 3.4.3.1- En el anterior entendimiento, y conforme decanta la doctrina del Consejo de Estado, la comunicación a los particulares que puedan resultar afectados implica la posibilidad de pedir pruebas, expresar su opinión y que la decisión que se adopte tenga en cuenta las consideraciones expuestas por quien pueda resultar afectado, además que la decisión que se adopte le sea notificada, no siendo suficiente con darle la posibilidad de interponer recurso, por cuanto, la garantía del debido proceso exige su participación y audiencia antes de ser adoptada la decisión, y se advierte16: “( )el trámite administrativo encaminado a la declaración unilateral del incumplimiento contractual, la cuantificación del perjuicio y la imposición de las multas, cláusula penal pecuniaria, y demás sanciones pactadas en el contrato, debe desarrollarse a través de un procedimiento iniciado de forma oficiosa por la administración contratante, al que debe vincular -a través de la citación- al contratista y al garante, siendo este último un indudable interesado en el resultado de la actuación, y por ello mismo, sujeto legitimado para intervenir en el procedimiento y destinatario de las garantías previas derivadas de su regulación legal.
En ese sentido, el debido proceso del garante asegurador no se entiende satisfecho solamente con la notificación de la decisión declarativa del siniestro, en los términos del inciso tercero del artículo 7 de la Ley 1150 de 2007[17], sino con su convocatoria anterior a la toma de la decisión, que es jurídicamente imperativa para la entidad”.
(se destaca). Adicionalmente, el Consejo de Estado, ha aclarado que al entrar en vigencia la Ley 1474 de 2011, el legislador desarrolló la materia de la cual es competente estableciendo los procedimientos sancionatorios en materia contractual, lo cual demuestra la reserva de ley en estos asuntos. Al respecto la Sección Tercera del órgano de cierre ha sido enfática en establecer que: “(…) la legalidad de un acto no está ligada con la producción de sus efectos (eficacia jurídica); la legalidad está vinculada con el momento de su nacimiento o de existencia, para el cual el juez debe examinar si en la expedición del acto ésta estuvo acorde con el ordenamiento jurídico superior”18. 16 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 1 de junio de 2020, Rad. 48945. 17 Inciso cuarto: “El acaecimiento del siniestro que amparan las garantías será comunicado por la entidad pública al respectivo asegurador mediante la notificación del acto administrativo que así lo declare.” 18 CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Sentencia de Julio 3 de 2003, Expediente: 13433, C.P.: María Elena Giraldo Gómez.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Ahora bien, destacó que en ejercicio de las atribuciones constitucionales, el legislador en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, estableció un procedimiento administrativo de carácter especial tendiente a la imposición de multas y demás sanciones pertinentes dentro de la actividad contractual, previa la declaratoria de incumplimiento, procedimiento éste con el cual se establecieron las bases legales para garantizar la aplicación efectiva del debido proceso constitucional en asuntos contractuales, llenándose de esta manera el vacío existente en el ordenamiento jurídico colombiano de un procedimiento especial de esta naturaleza.
No quiere significar lo anterior, sin embargo, que este procedimiento reúna totalmente las características de un trámite completo e integral para los asuntos allí referidos, en tanto reconoce que el contenido normativo del artículo 86 en mención constituye un desarrollo especial, aunque parcial, que dista mucho de ser integral, razón por la cual, las falencias que se adviertan en su aplicación deberán ser llenadas en los términos del inciso segundo del artículo primero del C.C.A., esto es con las normas generales del procedimiento administrativo establecidas en el C.C.A (Decreto 01 de 1984), y a partir del 2 de julio del presente año, con las disposiciones de la parte primera del nuevo Código Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011 (artículo 2 inciso 3º), en lo pertinente19. 3.4.4.
La causal de nulidad derivada de la infracción de las normas en las que ha debido fundarse el acto administrativo, se conoce genéricamente, como la nulidad por violación de una norma superior, y debe ser directa. Se configura en voces del órgano de cierre de esta jurisdicción, en los siguientes eventos: i) falta de aplicación, ii) aplicación indebida o, iii) interpretación errónea; asumiendo como la falta de aplicación de una norma, cuando el juzgador ignora su existencia, o aunque la analiza o sopesa, no la aplica a la solución del caso.
También sucede esa forma de violación cuando el juez acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, pues no tiene validez en el tiempo o en el espacio. En los dos últimos supuestos, el juzgador puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve, evento en el cual se está́ ante un típico caso de violación por falta de aplicación, no de interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso.
Se presenta la segunda, esto es, por aplicación indebida, cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan o se aplican a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias, a saber, porque el juzgador se equivoca al escoger la norma por inadecuada valoración del supuesto de hecho que la norma consagra, o porque no se establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto.
Por último, se viola la norma sustancial de manera directa, cuando ocurre una interpretación errónea. Sucede cuando el precepto o preceptos que se aplican son los que regulan el asunto por resolver, pero el juzgador los entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidos, los aplica. Es decir, ocurre cuando el juzgador le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde20. 3.5.4.
Falsa motivación como causal de nulidad autónoma de impugnación de los actos administrativos, encuentra reconocida en la legislación positiva, artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo - C.P.A.C.A, contrastado que conforme a éste, toda persona podrá solicitar por sí o por medio de representante, que se declare la nulidad de las decisiones de la administración “(..) cuando hayan sido expedidos con infracción de 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Consejero Ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, 21 de marzo de 2012.
Radicación número: 11001-03-26-000-2010-00060-00(39477). Actor: Lucas Abril Lemus. Demandado: Instituto Nacional de Vías - INVIAS 20 Ver sentencia Consejo de Estado, radicado 25000-23-27-000-2004-92271-02(16660). Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió”.
El control jurisdiccional que realiza el contencioso administrativo de los actos administrativos permite detectar cuándo la administración, sin atender los fines que se le han encomendado y del contenido que debe dar a todas sus actuaciones, los expide sin que medie un motivo legal que los respalde o con fundamento en razones falsas o inexactas.
En ese sentido, se hace preciso destacar que los actos administrativos gozan de presunción de legalidad y de veracidad, de acuerdo con las cuales se entiende su sujeción al ordenamiento jurídico y la certeza de los hechos sobre los cuales descansan, cuya presunción es indispensable para su ejecución que impone a quien pretende desconocerlos, la carga de desvirtuar su obligatoriedad.
El Consejo de Estado ha definido el contenido y alcance de la falsa motivación del acto administrativo como constitutivo de vicio de nulidad, caso de la sentencia del 8 de septiembre de 2005 precisó lo siguiente: “(..) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 84 del Código Contencioso Administrativo, se entiende que la existencia real de los motivos de un acto administrativo constituye uno de sus fundamentos de legalidad, al punto de que cuando se demuestra que los motivos que se expresan en el acto como fuente del mismo no son reales, o no existen, o están maquillados, se presenta un vicio que invalida el acto administrativo, llamado falsa motivación. En síntesis, el vicio de falsa motivación es aquél que afecta el elemento causal del acto administrativo, referido a los antecedentes de hecho y de derecho que, de conformidad con el ordenamiento jurídico, facultan su expedición y, para efectos de su configuración, corresponderá al impugnante demostrar que lo expresado en el acto administrativo no corresponde a la realidad (..)21 Adicionalmente, ha considerado que: “(..) La falsa motivación se configura cuando para fundamentar el acto se dan razones engañosas, simuladas, contrarias a la realidad.
La motivación de un acto implica que la manifestación de la administración tiene una causa que la justifica, y ella debe obedecer a criterios de legalidad, certeza de los hechos, debida calificación jurídica y apreciación razonable (..)”22. En ese orden de ideas, la falsa motivación se presenta cuando los supuestos de hecho esgrimidos en el acto son contrarios a la realidad, con argumentos que no corresponden a la realidad o porque se le otorga un alcance que no tiene23.
Por otro lado, se presentará ausencia de motivación por falta de fundamentos de hechos en la manifestación de la voluntad de la administración y violación directa de la ley cuando falta aplicación o interpretación de la ley, indebida aplicación o interpretación errónea. 3.5.5. Sobre la posibilidad de reducir la pena penal pecuniaria, expresó el Consejo de Estado, acerca de este tema, y sobre todo en relación con el principio de legalidad y de proporcionalidad involucrados en el mismo (- sentencia de noviembre 13 de 2008.
Exp. 17.009-), posición que se cita in extenso por su pertinencia para este caso: “3.1. Graduación judicial de la cláusula penal pecuniaria “Considerando que la cláusula penal pecuniaria es una tasación anticipada de perjuicios, y que la entidad está exenta –para imponerla y cobrarla- de demostrar los daños sufridos a raíz del incumplimiento del contratista; se 21 Sección Quinta, sentencia de 8 de septiembre de 2005, expediente 3644, M.P. Darío Quiñones. 22 Sección Segunda, sentencia de 19 de mayo de 1998, expediente 10051, M.P. Clara Forero de Castro 23 Sobre la falsa motivación puede consultarse la sentencia de 25 de febrero de 2009, M.P. Miriam Guerrero de Escobar, Exp. 15797.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia debe tener en cuenta que el juez tiene la competencia, previo juicio de proporcionalidad, para fijar su reducción, pues los postulados de dicho principio, así como el de equidad24 -este último como criterio auxiliar de la actividad judicial25 26-, así se lo exigen.
“No obstante, si de lo que se trata es de reclamar el valor no cubierto con la cláusula penal –es decir, un mayor perjuicio-, ya no es el principio de proporcionalidad el que actúa, sino el de la prueba debida del monto de los daños, pues es sabido que la reparación de todo daño, además de ser integral, debe ser plena. “La primera potestad ha sido otorgada al juez por los artículos 1596 del Código Civil y 867 del Código de Comercio, los cuales prescriben, en su orden: “Artículo 1596.
Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” “Artículo 867. Cuando se estipule el pago de una prestación determinada para el caso de incumplimiento, o de mora, se entenderá que las partes no pueden retractarse.
“Cuando la prestación principal esté determinada o sea determinable en una suma cierta de dinero la pena no podrá ser superior al monto de aquella. “Cuando la prestación principal no esté determinada ni sea determinable en una suma cierta de dinero, podrá el juez reducir equitativamente la pena, si la considera manifiestamente excesiva habida cuenta del interés que tenga el acreedor en que se cumpla la obligación. Lo mismo hará cuando la obligación principal se haya cumplido en parte.” “Estas normas, que permiten graduar la cláusula penal pecuniaria, contemplan una doble naturaleza al ejercicio de dicha potestad judicial, pues, además de erigirse como un “derecho” en favor de las partes, se establece como una obligación a cargo del juez, para efectos de considerar si la sanción pecuniaria se ajusta al principio de proporcionalidad y al criterio de la equidad.
“Así mismo, la doctrina ha estudiado el tema de la disminución judicial de la cláusula penal, admitiendo su procedencia, fundamentada, primordialmente, en la equidad y en el principio de proporcionalidad. Al respecto expone Claro Solar: “Dice el art. 1539 que ‘si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esa parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por la falta de cumplimiento de la obligación principal’.
“Esta disposición tiene su fundamento en la equidad. El deudor no puede pagar al acreedor, contra la voluntad de éste, una parte de su deuda, aunque ésta sea divisible; y por consiguiente, los efectos de pago parcial no pueden libertarlo de parte alguna de la pena estipulada en caso de inejecución. Pero, si el acreedor acepta recibir la parte que el deudor le 24 El principio de equidad, de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional se define y aplica en los siguientes términos: “(…) la equidad -al hacer parte de ese momento de aplicación de la ley al caso concreto- permite una graduación atemperada en la distribución de cargas y beneficios a las partes.
En este sentido, el operador, al decidir, tiene en cuenta no las prescripciones legales, sino los efectos concretos de su decisión entre las partes.” (Subrayas originales) -Sentencia C–1547 de 2000- En esta sentencia la Corte establece la equidad como un criterio auxiliar de la actividad judicial, mediante el cual es posible corregir la ley para evitar una consecuencia injusta no prevista por el legislador.
Este análisis es perfectamente aplicable al caso que nos ocupa, pues con base en este mismo criterio, el juez puede modificar un acto administrativo que impone una sanción pecuniaria, para efectos de evitar una decisión “injusta”. 25 Así lo ha definido la Constitución Política de 1991, que en su artículo 230 dispone: “Los jueces, en sus providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley.
“La equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la doctrina son criterios auxiliares de la actividad judicial.” 26 ENTRENA KLETT, Carlos María. La equidad y el arte de juzgar. Editorial Aranzadi, 2ª Ed. Navarra - España, 1990. Pág. 23. Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia ofrece, el deudor tendrá el derecho que la ley le reconoce para que, si el acreedor le exige la pena, se rebaje esta proporcionalmente a la parte que el deudor ha pagado de la obligación primitiva.
(…) “Nuestro Código da en este caso al deudor el derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada; de modo que no depende del arbitrio del juez o no esta rebaja, ni hacer una rebaja arbitraria y antojadiza, sino que tiene que hacerla guardando proporción entre la parte de la obligación principal que ha sido cumplida y la parte aún no ejecutada; de modo que si el deudor ha ejecutado la mitad o más o menos la mitad de la obligación principal deberá rebajar la mitad de la pena; si la tercera parte de la obligación principal, la tercera parte de la pena.
(…) “Naturalmente, el juez tendrá que resolver las controversias que se susciten entre las partes sobre la proporcionalidad que debe observarse en la reducción de la pena en caso de ejecución parcial de la obligación principal, como toda cuestión que entre ellos se produzca, pero la disposición de nuestro Código es más equitativa, porque reduce a términos muy restringidos lo arbitrario del juez.”27 “También es preciso tomar en cuenta lo que ha expresado la jurisprudencia del Consejo de Estado en asuntos similares al que se analiza, de manera que, a continuación, se expondrán los casos tratados por esta Corporación (…) “No obstante, es importante hacer una precisión final sobre el tema de la imposición de la cláusula penal y su monto.
Resulta que la ley señala que la cláusula misma es un cálculo anticipado de los perjuicios, de manera que si se incumple el contrato se debe pagar su valor, independientemente del monto del perjuicio. No obstante, esto tiene dos excepciones: i) Según el art. 1600 del C. C. no se puede pedir, a la vez, la pena y la indemnización de perjuicios –de hecho, la cláusula penal es una cálculo anticipado de estos-, salvo que así se haya pactado expresamente, en cuyo caso se puede perseguir lo uno y lo otro, y ii) de acuerdo con el artículo 1596 del C. C.: “Si el deudor cumple solamente una parte de la obligación principal y el acreedor acepta esta parte, tendrá derecho para que se rebaje proporcionalmente la pena estipulada por falta de cumplimiento de la obligación principal.” “De otro lado, si bien la ley establece la posibilidad de que la cláusula penal se reduzca en proporción a la parte ejecutada del contrato, esto no significa que el parámetro sea el monto del daño. En otras palabras, puede ocurrir que un contrato se haya cumplido en un 40%, de manera que podría reducirse la sanción en ese porcentaje, pero en tal supuesto bien podría ocurrir que no existan perjuicios, no obstante lo cual el deudor debe pagar la pena en la proporción indicada, como quiera que no es la magnitud del daño lo que define la reducción de la pena, sino la parte de la ejecución del contrato que haya realizado el deudor.
“Finalmente, cabe agregar que si el objeto del contrato es indivisible, de modo que sólo sirve al contratante su ejecución completa, el valor de la cláusula penal se debe pagar íntegramente; salvo que la administración acepte del contratista la parte ejecutada. (…) 27 CLARO SOLAR, Luis. Ob. Cit. Págs. 520 y 521. Así mismo, PHOTIER –citado por Felipe Navia Arroyo-, al exponer los cinco principios propios de la naturaleza de las obligaciones penales, expresó: “Principio primero: ‘Siendo la obligación penal, por su naturaleza, accesoria a una obligación primitiva y principal, la nulidad de esta entraña la nulidad de la obligación penal’.
“Principio segundo: ‘La nulidad de la obligación penal no entraña la de la primitiva’. “Principio tercero: ‘La obligación penal tiene por fin asegurar la obligación principal’. “Principio cuarto: ‘Esta pena es estipulada con la intención de indemnizar al acreedor de la inejecución de la obligación principal; es por consiguiente compensatoria de los daños y perjuicios que sufre por la inejecución de la obligación principal’.
“Principio quinto: ‘La pena estipulada en caso de inejecución de una obligación, puede ser reducida y moderada por el juez cuando le parezca excesiva.” (Negrilla fuera del texto) (NAVIA ARROYO, Felipe. La cláusula penal en la transacción. Parte de: Estudios de derecho civil, obligaciones y contratos. Libro homenaje a Fernando Hinestrosa 40 años de rectoría 1936-2003.
Tomo II. Editorial Universidad Externado de Colombia. Bogotá, 2003. Pág. 496.) Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia “Ahora bien, en consideración a lo analizado, señala la normatividad vigente en la época de los hechos, así como la doctrina y la jurisprudencia del Consejo de Estado, que con base en el principio de proporcionalidad y en el criterio auxiliar de la equidad, si el juez verifica que el contratista cumplió, efectivamente, parte del objeto estipulado en el contrato, y que este, además, fue aceptado por la entidad contratante, puede disminuir la sanción penal en proporción al porcentaje de obra ejecutada.
“Partiendo de lo anterior, es necesario que el juez, además de estos aspectos, analice lo concerniente al cumplimiento del contrato a partir del porcentaje de obra ejecutado, y recibido por esta. No obstante, tratándose de obligaciones indivisibles, según se acaba de indicar, es ilógico que el contratista solicite la disminución de la cláusula penal impuesta, pues la naturaleza misma de las obligaciones lo impide, salvo aceptación de la entidad estatal de la parte ejecutada.
“En este sentido, los aspectos que debe analizar el juez frente a la solicitud de disminución del monto de la cláusula penal pecuniaria, considerando que dicho análisis se realiza conforme a los postulados del principio de proporcionalidad y al criterio auxiliar de la equidad, son: i) El porcentaje de obra efectivamente ejecutado por el contratista, y ii) si la entidad pública contratante recibió esta parte del objeto contractual.”
3.6. CASO CONCRETO 3.6.1- Aspectos probatorios y hechos probados La comunidad probatoria en el sub-lite, es en su integridad de carácter documental y reviste eficacia. Advertido que si bien obra en fotocopia simple no es menos cierto que en tamiz del artículo 246 del Código General del Proceso - C.G.P, aplicable en esta jurisdicción por remisión de los artículos 211 y 306 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo – CPACA, la eficacia de la prueba documental no condiciona a la formalidad de obrar en copia auténtica u original, salvo que así lo establezca el legislador, que no es el caso de los documentos arrimados al proceso que nos ocupa, y destaca que, en oportunidad de su agregación al proceso, no se promovió tacha ni objeción alguna.
Finiquitando revisten relevancia para el debate en esta instancia, los siguientes medios de prueba: • Pliego de condiciones de la Licitación Pública No. IDU-LP-SGI-015- 2012, cuyo objeto fue contratar el mantenimiento estructural y actualización sísmica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del espacio público hasta el costado norte de la calle 26, en el marco de una primera etapa del proyecto conjunto monumental CAD, en Bogotá D.C. • La Resolución No. 741 del 20 de marzo de 2013, expida por el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU, por medio de la cual se adjudicó el contrato 759 de 2013.
(fls. 17 a 79 c2 pruebas) • Contrato de Obra Civil No. 759, suscrito el 15 de abril de 2013, entre el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y el Consorcio Mantenimiento 109, para realizar las obras de mantenimiento estructural y actualización sísmica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del espacio público hasta el costado norte de la calle 26, en el marco de una primera etapa del proyecto conjunto monumental CAD, en la ciudad de Bogotá, y que en sus apartes concernientes al debate que nos ocupa consigna así: Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia • Modificaciones, adiciones, prórrogas, actas de inicio, suspensiones, ampliaciones, reinicios de obras y acta de terminación del Contrato de Obra 759 de 2013, celebrado entre el IDU y el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, que individualizan como sigue: Prórrogas ▪ Prórroga No. 1 del 7 de mayo de 2024, por treinta (30) días. ▪ Prórroga No. 2 traslapo etapa de preliminares con la etapa de ejecución del 19 de febrero de 2015, por un (1) mes.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia ▪ Prórroga No. 3 del 21 de julio de 2015, por cinco (5) meses. ▪ Prórroga No. 4 del 22 de marzo de 2016, por tres (3) meses ▪ Prórroga No. 5 del 22 de junio de 2016, por dos (2) meses y quince (15) días. ▪ Prórroga No. 6 del 6 de septiembre de 2016, por un (1) mes Adiciones y mayores cantidades ▪ Adición No. 1 de 21 de julio de 2015, por valor de 3.106.342.645. ▪ Acta No. 52 de mayores cantidades de obra $2.411.506.969 Valor total del contrato: $11.826.964.232.
Suspensiones ▪ Suspensión No. 1, de dos (2) meses y diez (10) días ▪ Suspensión No. 1 -ampliación cuarenta y cinco (45) días. ▪ Suspensión No. 1-ampliación dos (2) meses ▪ Suspensión No. 1-ampliación quince (15) días ▪ Suspensión No. 1-ampliación un (1) mes y once (11) días ▪ Suspensión No. 2 dos (2) meses ▪ Suspensión No. 2 -ampliación dos (2) meses ▪ Suspensión No. 2 -ampliación treinta y un (31) días ▪ Suspensión No. 2 -ampliación setenta (70) días ▪ Suspensión No. 2 -ampliación treinta (30) días Modificaciones contractuales ▪ Prórroga No. 2 y modificación No. 1 del 19 de febrero de 2015. • Acta No. 66 de terminación del contrato de obra No. 759 de 2013, que consigna de su valor para esa fecha, que ascendía a $11.826.964.232; como fecha de terminación, el 6 de octubre de 2016; advierte que el contratista cumplió con el objeto contractual en el plazo establecido, con un avance ejecutado de 99.10%, y se deja constancia de las actividades pendientes por corregir por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, asimismo que de acuerdo con numeral 21 del punto I.I. obligaciones de la fase de ejecución de la cláusula decima segunda, obligaciones del contratista “suscribir junto con la interventoría, el acta de recibo final de obra una vez se hayan atendido las no conformidades encontradas” De acuerdo con lo establecido en el numeral 17 del Punto V Obligaciones de la Fase de construcción de la cláusula decima segunda, obligaciones del contratista del contrato de Obra IDU No. 759 de 2013, se establece, entre otras, que en la terminación se deben relacionar las obras ejecutadas, el estado en que se encuentran y el cronograma de entrega de los detalles faltantes.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia • Acta No. 73 de posesión física de la obra, del 26 de abril de 2019, de la que se resalta lo siguiente: Se describieron las diferentes acciones de carácter técnico concretamente se requirió al contratista respecto a: Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia • Relación de actas de recibo parcial de obra y ajustes aprobadas por la interventoría y pagadas al contratista de obra que se totalizó: En el literal h se describió las obras ejecutadas y recibidas a satisfacción por la interventoría que se concluyó: Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia En el literal j se describieron las obras ejecutadas no recibidas a satisfacción por la interventoría, porque no se cumplió con la calidad requerida, la que se indicó: Se determinó que, no asistió el contratista ni el interventor, pese a que el 11 y 12 de abril de 2019, se efectuó citación a la interventoría, la aseguradora, y al representante legal del Consorcio Mantenimiento 109, en los que se invitó a realizar el acta de la toma de posesión de la obra. • Antecedentes administrativos del proceso sancionatorio por incumplimiento del contrato de obra No. 759 de 2013, citaciones audiencia de que trata el artículo 86 de la ley 1474 de 2011, actas de las respectivas audiencias, derechos de petición y sus respectivas respuestas; oficio PAC No. 00000930 de 1 de marzo de 2018, de la Procuraduría Auxiliar Para Asuntos Constitucionales, Grupo Especial de Supervigilancia al derecho de petición, dirigido al Instituto de Desarrollo Urbano – IDU; informe de la Dirección técnica de Construcciones del IDU, entregado al Consorcio Mantenimiento 109, en audiencia del 16 de marzo de 2018, los oficios y comunicaciones remitidas entre los extremos y las contestaciones. • Resolución No. 01313 de 13 de abril 2018, por la que se declaró por el IDU, el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 759-2013, celebrado con el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria y en consecuencia declaró el siniestro de la póliza, y que en sus apartes centrales consignó: (003 DemandaAnexosPruebas fls. 619 ss) “hechos constitutivos del presunto incumplimiento De conformidad con el informe de presunto incumplimiento que fundamenta las presente actuación administrativa, el presunto incumplimiento que se reclama a la contratista CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 se describe en los siguientes términos: “…con fundamento en el informe técnico, anexo el memorando STESV 20173360308253 del 23 de diciembre de 2017, a continuación, se presentan los hechos sobre los cuales se sustenta el presunto incumplimiento del contrato y solicitud el inicio de la actuación administrativa correspondiente. 1- Según acta No. 66 de Terminación del Contrato de Obra, del 6 de octubre de 2016, la obra se encontraba ejecutada en un 99.10% quedando pendiente algunas actividades de remate; actividades dentro de las cuales no se evidenciaron en su momento, filtraciones al interior del sótano de la plazoleta, ya que después de finalizar el contrato la ola invernal no había iniciado (…) plano de humedades y/o filtraciones al interior del sótano de la plazoleta, sobre el cual se realiza el seguimiento continuo de las humedades y/o filtraciones. 2- ( ) Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia 3- El 2 de diciembre de 2016 según acta de seguimiento No. 068, se solicitó a la interventoría verificar los arreglos y correcciones de remates de obra, en especial las filtraciones y/o humedades, cumpliendo normatividad, especificaciones técnicas y calidades exigidas, y finiquitar las actividades de forma urgente y así mismo adelantar actividades que son prerrequisito, para el recibo final de obra y liquidación de los contratos.
Respecto a las filtraciones, el Contratista de obra informó que las filtraciones se encontraban identificadas y se tenía contacto con un proveedor especializado, a la espera de la cesación de lluvias y secado de la superficie para su posterior corrección”” 4- El 29 de diciembre de 2016, con participación del Concejo de Bogotá, como Usuario del lugar de la obra contratada, mediante Acta No. 73 se suscribió una entrega parcial de obra del sótano de la Plazoleta del Concejo de Bogotá D.C. registrando para esta fecha las siguientes actividades pendientes, relacionadas con las filtraciones y/o humedades detectadas: 4.1.
Empozamiento en gradas 1,2,3, y 4 de la escalera Emergencia en rampa de acceso al parqueadero. 4.2. Flujo medio de agua permanente a nivel de piso en Rampa de acceso al parqueadero, 4.3. Escorrentía por aguas lluvias de la Plazoleta, sobre rampas de acceso y salida de parqueaderos 4.4. Con base en el plano de humedades, elaborado el 22 de noviembre de 2016, el Consorcio Mantenimiento 109, se compromete a tratamiento y seguimiento, bajo su total responsabilidad, con el respectivo acompañamiento de la interventoría IDU 4.5.
Se prioriza tratamiento de humedades en Cuarto Eléctrico hasta su corrección. 5- Según la misma acta, el contratista se comprometió a corregir y entregar dichas actividades, con plazo máximo del 1º de enero de 2017. 6- La interventoría mediante oficio No. -823-213-1030-27-12-2016 del 27 de diciembre de 2016 con radicado IDU 201652600025332 del 16 de enero de 2017, presentó reporte de humedades y propuesta para su corrección que incluía sello detallado de las juntas y de los empalmes entre las plazas (emboquillado) Con relación a las filtraciones de la placa, informó que obedecían a la alteración del manto durante el desarrollo de actividades propias de la obra, las cuales no fueron identificadas durante el proceso constructivo y requería reparación desde la parte superior, para lo cual planteó propuesta para su corrección. 7- El 25 de enero de 2017, se suscribió el acta No. 80 de verificación de compromisos acordados en el acta número 73, luego de verificar que las actividades relacionadas con la corrección a las filtraciones y o humedades no han sido efectivas como consta en actas de seguimiento número 75 del 10 de enero de 2017 y número 77 del 16 de enero de 2017, número 79 del 20 de enero de 2017 identificando que continúan pendientes las actividades relacionadas con la corrección de humedades y o filtraciones en la obra, así: 7.1.
Empozamiento de gradas 1, 2, 3 y 4 de la escalera de emergencia en rampa de acceso al parqueadero. Aunque se realizó filtro y remate en media caña, continúa en observación y seguimiento. 7.2. Flujo medio de agua permanente a nivel de piso en rampa de acceso al parqueadero. El contratista de obra propuso solución mediante conducción al Cárcamo y Cañuela al pie del muro.
Se realizaron las mencionadas actividades, pero sigue en observación y seguimiento. 7.3. Escorrentías por aguas lluvias en plazoleta sobre rampa de acceso y salida de parqueadero. El contratista informó que está cotizando la actividad desarrollar mediante canaleta metálica y bajante para su evaluación entrega dicha información a la interventoría. 7.4.
Se realizó recorrido de verificación de filtraciones y o humedades y aunque el contratista en lento labores para subsanar se sigue presentando dicha anomalía, por lo tanto, continuar en observación y seguimiento. 7.5. Tratamiento de humedad en cuarto eléctrico. Aunque se realizaron actividades de corrección continúa en observación y seguimiento. 8- De esta acta, surgió un nuevo compromiso por parte del contratista, de entregar los pendientes para el día 30 de enero de 2017. 9- El contratista de obra mediante comunicación se.
M109-847-2017 del 26 de enero de 2017 con radicación ido número 20 17 526-005-6292 del 30 de enero de 2017, presentó a la interventoría plan de acción de remates de obra, enfocándose principalmente en las filtraciones y humedades y proyecto como fecha de terminación el 26 de febrero de 2017. 10- El 30 de enero de 2017, mediante comunicación número STSV 2017 336-004-0561 la dirección técnica de construcciones ha premiado la firma Civing ingenieros contratistas estás como interventoría del contrato de obra número 759 de 2013, entre otras por lado relacionado con el tratamiento a las humedades y o filtraciones, informando al respecto: 10.1.
Las actividades para corregir las goteras y humedades presentadas en la placa de la plazoleta del Consejo y en los muros perimetrales, no han sido efectivas y persiste el inconveniente. 10.2. Se solicita verificar el pendiente de una zona de la plazoleta frente a las escaleras que comunican al claustro del Concejo de Bogotá, por apozamiento de agua lluvia. 10.3.
Falta presentar el esquema de la propuesta de solución a la escorrentía de agua lluvia que cae sobre las rampas de acceso y salida, asó como la propuesta de intervención. (…) 20- El cuatro abril 2017, el contratista de obra mediante oficio CM.109-860-217, con radicación ido un número 20 17 526-0244512 del 5 de abril de 2017, informó que terminó la corrección de humedades en los frentes de obra propuesta en reunión del 7 de marzo de 2017, en los cuales se Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia finiquitaron el 30 de marzo de 2017, también sobre la necesidad de definición de imputabilidad de responsabilidad por las unidades de los muros de contención y los costos de los mismos.
Adicionalmente, informó que encontró deterioro en el muro de contención existente, en su impermeabilización, rellenos no aptos y no contar con los detalles constructivos de tratamiento de juntas, lo que está generando el paso del agua y las correspondientes humedades laterales. Solicitó al leído y a la interventoría toma las medidas sobre el procedimiento a seguir y definir responsabilidades y costos por las anomalías encontradas en los muros de contención lateral, dejó las trincheras para su verificación en sitio, informó que las humedades que quedan, que sean responsabilidad del CM109, serán tratadas bajo el amparo de la garantía de estabilidad y solicitó la firma del acta de recibo final de obra.
Informó que continuará con sus actividades de reparación de humedades y filtraciones, y que estará puesto a la discusión técnicas y jurídicas sobre el tema para establecer la responsabilidad por las humedades en los muros de contención. (…) 32. 14 de septiembre de 2017, el contratista obra mediante oficio CM. 109-887-2017 con radicación IDU No. 2017526-065-9182 del 15 de septiembre de 2017, en respuesta del oficio STESV No. 2017 336-086-4161 del 29 agosto 2017, presentó un registro fotográfico de las actividades de corrección adelantadas para desvirtuar el posible incumplimiento, solicitó revisar la responsabilidad del diseñador respecto a las filtraciones del muro perimetral y continuó solicitando suscribir el acta de recibo final de obra con observaciones y atender cualquier requerimiento dentro el plazo de la garantía de estabilidad contractual.
De igual manera, informó que contrató los servicios de un especialista en la materia, para perforación e inyección con Sika Fix HH (…) (…) 20175260659182 del 15 de septiembre de 2017, para que en su calidad de interventor del contrato de obra se pronunciara, estudiara, revisara, verificara, evaluar ah, y gestionar y diera respuesta al contratista obras sobre lo informado por el CM 109 en su oficio.
Se tiene lo anterior, que no obstante que el plazo de ejecución finalizó el 6 de octubre de 2016, la fecha no ha sido posible reciba satisfacción de las obras contratadas, por las filtraciones y humedades que se presentan a la fecha. Dada la persistencia de filtraciones y humedades en la obra y dado que la interventoría no ha presentado los insumos para tomar las medidas necesarias o estipuladas contractualmente para conminar el contratista de obra por el presunto incumplimiento que se observa y en virtud de la facultad otorgada al ido por el artículo 17 de la ley 1150 2007 y artículo 86 de la ley 1474 2011 (Estatuto Anticorrupción) Y la autonomía negocian que le asisten aras de proteger de proteger el patrimonio público, en atención al procedimiento establecido en la cláusula 20ª del contrato 759 de 2013 y una vez evidenciada por parte del área coordinadora del ido (supervisión), la existencia de un posible incumplimiento de las obligaciones contractuales, se procedió a la elaboración del presente informe técnico de presunto incumplimiento contractual al consorcio mantenimiento 109 (…) “En primera medida es necesario aclarar que el presunto incumplimiento que se le endilga al contratista de obra es “deficiencias en la obra que impiden el recibo a satisfacción de la misma”, tal como se estableció en el informe de presunto incumplimiento y en el numeral B del oficio DTGC No. 20174351446581 y no corresponde a que el contratista no respetó los diseños como mal interpretó el contratista de obra en la audiencia. Como se demuestra en los apartes textuales del anexo técnico de los pliegos de condiciones, citados anteriormente, siempre se le informó sobre las condiciones de deterioro de la estructura existente (anterior a la actual), y que la misma presentaba lesiones estructurales, filtraciones y humedades, pretendiendo con el contrato IDU 759 de 2013 suspender la acción dinámica de los fenómenos de deterioro ya descritos, con lo que es claro que el contratista de obra, desde el proceso licitatorio conocía de los problemas de filtraciones y humedades que tenía la estructura anterior y por ende, el consorcio mantenimiento 109, partiendo de su conocimiento experto y de sus profesionales especialistas en la materia, adquirió con la suscripción del contrato las obligaciones específicas derivadas del objeto del contrato las cuales debieron ejecutarse en debida forma y bajo los procedimientos contractivos idóneos para obtener una estructura de calidad.
Así mismo, se estableció que el contratista de obra debió contar con un personal mínimo con una dedicación mensual, tanto en la Etapa de preliminares como en la Etapa de Construcción, el cual debió cumplir con un perfil específico en cuanto a experiencia y estudios necesarios que garantizaran por parte del DU el recibo de una obra con las calidades establecidas desde el pliego de condiciones de la licitación antes referida, esto con el fin de contar con profesionales idóneos y expertos en la materia para solucionar dudas especializadas que se llegaran a presentar en las diferentes actividades a desarrollar, al igual que para la revisión de las labores ejecutadas y comprobación de la calidad de las mismas, contando siempre con el respaldo de los profesionales en la atención de cualquier inconveniente y/o duda, así como para asegurar la calidad de manera constante en las revisiones de materiales, elementos, procesos constructivos y demás actividades requerida en el desarrollo del proyecto, incluyendo lo referente a la impermeabilización y las demás actividades que incidían en la misma.
En concordancia con lo anterior, el contratista estuvo en la obligación y con la capacidad técnicas de verificar los ajustes a los estudios y diseños desarrollados en el contrato (…), en caso de evidenciar inconsistencias o discrepancias técnicas que no se ajustaran a las necesidades constructivas del proyecto. Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Con relación a la afirmación del contratista respecto de la inexistencia del diseño de las juntas de construcción, en el plano 5 de 20 que contiene la planta estructural N+3.5, refuerzo de muro, detalles parqueadero del concejo, se cuenta con el detalle para junta entre módulos indicando lo siguiente: “en la junta entre los módulos debe suministrarse un sistema certificado, que, impida el paso del agua, este debe ser compatible con los acabados arquitectónicos” En las notas del mismo plano, se encuentra la siguiente nota: “especificaciones de construcción Se deben seguir las recomendaciones suministradas en el estudio de suelos (…) para el concreto de la placa superior de la plazoleta se adicionará producto que garantice la impermeabilidad” (…) Otro aspecto objetado por parte del contratista corresponde a la inexistencia del diseño de impermeabilización, se evidencia que en los ajustes de los estudios, diseños y placas realizados por la interventoría en el plano 5 de 20 que concierne la planta estructural N+3.5., refuerzo de muro, detalles parqueadero del Concejo, se cuenta la siguiente nota: “especificaciones de construcción Se debe aplica un producto que garantice la unión de concretos con diferentes edades, cuando se generen juntas por e proceso de vaciado del concreto (…) Para el concreto de la placa superior de la plazoleta se adicionará producto que garantice la impermeabilidad” Tal y como se anotó con anterioridad esta condición era plenamente conocida por el contratista de obra siendo su obligación plantear alternativas técnicas y económicas viables, suficientes para solventar y evitar las afectaciones a la obra en consideración a que la placa superior del sótano ostenta la calidad de plazoleta, elemento expuesto a la intemperie.
El contratista de obra al ser una firma experta en este tipo de proyectos de infraestructura conocía el estado de la estructura anterior, incluso desde antes de la presentación de su propuesta en el proceso licitatorio, visualizando el estado de deterioro de la misma, y sus problemas de filtraciones al sótano y el deterioro de la nueva placa, proponiendo alternativas de solución a la interventoría como efectivamente lo hizo presentando el APU de la actividad no prevista No. 41 que trata sobre la impermeabilización de la placa de la plazoleta para evitar las filtraciones al sótano y el deterioro de la nueva placa, proponiendo alternativas de solución a la interventoría como efectivamente lo hizo, presentando el APU de la actividad no prevista No. 41 que trata sobre la impermeabilización de la placa de la plazoleta.
La interventoría en su comunicado IDU-CTO-823-507-10-11-2015 del 10 de noviembre de 2015, con radicado IDU No. 20155261417142 del 13 de noviembre de 2015, indicó lo siguiente respecto a la primera propuesta de impermeabilización del contratista de obra: “El sistema tipo membrana sugerido por el Consorcio, es un sistema de alta especificación con estabilidad de 20 años, con alto costo que supera el alcance contractual.
Se sugiere utilizar un sistema tipo manto impermeabilizante aplicable en caliente, con un espesor promedio de 2.8. a 3.5. mm, lamina interna en fibra, flexible, elongación 5% y soporte a la tracción, especial para trabajar bajo acabados duros y garantía igual o superior a 10 años”. Como se puede evidenciar, la interventoría “sugirió”, al contratista de obra el planeamiento en otra alternativa de impermeabilización menos costosa teniendo en cuenta el principio de economía, pero claro esta, sin descuidar la calidad del sistema de impermeabilización. La alternativa planteada por la interventoría, no es impositiva al contratista de obra, sino una sugerencia como otra alternativa de solución, alternativa que el contratista de obra estaba en la obligación de verificar en su totalidad, así como las especificaciones técnicas del material y los cuidados del mismo para su instalación para proponer su nueva alternativa, con elementos de calidad y precios que representaran mejor la relación costo – beneficio, para la Entidad, cumpliendo con las necesidades requeridas para una impermeabilización adecuada, teniendo en cuenta todos los criterios para su instalación y los cuidados del material, así como los espesores máximos de la capa de mortero de nivelación, la condición de placa de concreto sin perndientado, el acabado, el bombeo de la plazoleta y los efectos de estas actividades sobre la impermeabilización propuesta.
Dado que la calidad de los materiales empleados en la construcción es responsabilidad del constructor, el contratista de obra, al presentar una nueva alternativa a la interventoría para su aprobación, se entiende que realizó todas las evaluaciones y estimaciones necesarias para presentar su propuesta sobre la base de un examen cuidadoso de las características, evaluaciones y verificaciones que consideraron necesarios para formular la propuesta con base en su propia información, hasta el punto de llegar a proponer un sistema bicapa en dos direcciones.
El c¡Consorcio Mantenimiento 109 propuso un sistema de impermeabilización de la placa estructural de la plazoleta, el cual fue dado a la interventoría para su revisión y aprobación, generando el precio no previsto No. 41 y remitido para no objeción del instituto mediante oficio IDU-CTO-823-2013-2019- 17-03-2015 con radicación IDU No. 2015560381482 del 19 de marzo de 2015, en el cual se puede Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia evidenciar que el análisis de pecio unitario data del 29 de enero de 2015, tiempo en el cual el contrato se encontraba aun en su etapa de preliminares, por lo que es claro que el Consorcio Mantenimiento 109, desde esa etapa sabía sobre la necesidad de la impermeabilización de la plaza de la plazoleta y realizó los trámites correspondientes para la generación de la actividad no prevista.
Actividad no prevista que fue observada por el instituto y corregido en dos ocasiones más y nuevamente aprobada por la interventoría mediante radicado IDU No. 2020155260747172 del 20 de mayo de 2015 y No. 20155261544932 de 22 de diciembre de 2015, hasta que mediante oficio 20163360059531 del 27 de enero de 2017, la Subdirección General de Infraestructura del IDU informó que el APUNP No. 41 no presentaba ninguna objeción y se suscribió la correspondiente acta de filiación de precios no previstos por parte del representante legal del contratista de obra y del interventor: ítem descripción U.M Precio unitario NP-41 Suministro e instalación de impermeabilización zona dura de la plazoleta del concejo de Bogotá con sistema Bicapa compuesta por manto tipo texaplas HDPE 250 (incluye suministro de todos los materiales, instalación de dos capas del material, manos de obra y herramientas) M2 $62.000 La justificación del NP -41, relacionado en el formato del APUNP definitivo fue el siguiente: “En virtud de la no existencia de la actividad en las actividades contractuales, es necesario su utilización como sistema que impida el paso de las aguas lluvias interior del parqueadero y prevenir el deterioro acelerado por la infiltración de aguas en la estructura metaliza al interior de la placa elevada nueva que se encuentra expuesta a intemperie.
Nota: las labores incluyen el suministro e instalación del sistema de impermeabilización completo en el cual se involucra la instalación de dos mantos en sistema Bicapa … la Garantía para este sistema es de 8 años” Con lo anterior es claro que se definió la necesidad de instalar un material impermeabilizante para contrarrestar la filtración de agua desde la placa de la plazoleta hasta el interior del sótano, generando la actividad No prevista No. 41, reiterando que la misma fue propuesta por el Consorcio Mantenimiento 109.
(…) Adicionalmente, la cotización indicó lo siguientes: “el contratante entregará las áreas a trabajar lista. Afinada, uniforme con juntas, fisuras y grietas tratadas. Bajantes con plato y listas para la correcta emboquillada. Las áreas tienen que contar con desnivel hacía las bajantes” (sic) Ahora bien, el 22 de enero de 2018, la interventoría mediante oficio IDU-CTO-823-213-1168-22-01- 2018, con radicación IDU No. 201852600560056732 de 24 de enero de 2018, presentó la especificación del material de impermeabilización válido por la interventoría e instalado por el consorcio Mantenimiento 109, indicando que el mismo se ajustó a las condiciones inicialmente propuestas y planteadas en el NP-41, en cuanto a espesores, características técnicas, elongación de formación, flexibilidad, absorción, impermeabilidad y calidad, aclarando que la interventoría presentó fue la especificación técnica del provedor del manto instalado por el contratista de obra Consorcio Mantenimiento 109 y que cumplía con las especificaciones descritas en el NP-41, no como erradamente señala el contratista de obra en la audiencia en cuanto a que la especificación técnica en cuestión correspondía al “diseño de impermeabilización”, sino que es claro que corresponde a la especificación técnica del material propuesto e instalado por el contratista de obra para la actividad de impermeabilización. Las especificaciones técnicas ( ) poliéster 3mm instalado por el contratista de obra y anexada por el interventor en su oficio especificó lo siguiente: “Usos recomendados Para cualquier grado de inclinación, con acabado final de Pintura de Aluminio o Pintura Elastomérica Edil, Tejas Asfalticas, Edil o de arcilla, acabado duro de hasta 7 cm de espesor, separado con hija de polietileno de 60 g/m2” (…) Acorde con las especificaciones técnicas del manto de impermeabilización, el contratista de obra en su proceso constructivo, debía iniciar con la instalación del mortero de nivelación sobre la placa de concreto para garantizar el bombeo de la plazoleta, una superficie lisa y sin protuberancias que provocarán punzamiento; para posteriormente instalar el acabado de la plazoleta sobre el manto, garantizando con ello el espesor máximo de acabado duro de 7 cm sobre el manto según las especificaciones técnicas del material que el mismo contratista de obra propuso.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia Es por ello que los 20 cm de mortero que justifica el contratista como posible causa de los daños en el material impermeabilizado debieron distribuir en dis capas una previa a la instalación del manto aproximadamente de 13 cm de espesor y la segunda sobre el manto para garantizar el cumplimiento de las especificaciones técnicas del material, pero el contratista de obra desatendió las especificaciones técnicas del material propuesto por él. El desarrollo del PAS, el contratista de obra no hizo alusión a los daños, ni presentó prueba alguna que permitiera demostrar que los hechos señalados con anterioridad así como el procedimiento constructivo y la recomendaciones se hubieran seguido en debida forma, tal que se evitarán perforaciones y daños del manto de impermeabilizante, que se dieron en el proceso constructivo de actividades posteriores a la instalación del manto, cómo fue la instalación del mortero de nivelación, hechos expuestos claramente informe de presunto incumplimiento y en el oficio DTGC No. 2017431465981.
De ello se encuentran evidencias en el comunicado IDU-CTO-823-1043-04-03-2017 del 27 de febrero de 2017, con radicado IDU No. 201752601157562 del 7 de marzo de 2017, donde la interventoría informó entre otras, que se autorizó la impermeabilización con base en el procedimiento constructivo solicitado por el Consorcio Mantenimiento 109 para instalar manto poliéster de 3 mm en bicapa tal como se autorizó en el NP -41, indicando que se suministró manto tipo 305 poliéster que cumple con la especificación autorizada y que en las actividades constructivas siguientes como la conformación del monitoreo de nivelación, se afectó el manto por la manipulación de equipos, herramientas y acciones del personal que no eran fácil de detectar.
Respecto a lo indicado por el contratista de obra en audiencia en cuanto a que la interventoría en comunicación IDU-CTO-823-2013-1043-04-03-2017 del 27 de febrero de 2017, con radicado IDU No. 20175260157562 del 7 de marzo de 2017, manifestó que el seguimiento fue permanente y la impermeabilización estuvo a lluvias permanentes sin mostrar filtración, se aclara que dicha situación fue previo al inicio de actividades posteriores a la instalación del manto impermeabilizante y por las cuales fue perforado, como se evidencia en el mismo escrito: “como se puede concluir, el seguimiento fue permanente y la impermeabilización estuvo sometida a lluvias permanentes sin mostrar filtración. Las actividades constructivas siguientes de conformar el mortero, afectaron el manto por la manipulación de equipos, herramientas, acciones del personal, que no eran fácil de detectar” Posteriormente conforme el acto volumen de lluvias se detectó la existencia de las filtraciones que se presentaron en el sótano de la plazoleta y durante el proceso de corrección empleado por el contratista de obra, interviniendo la placa de la plazoleta desde la parte superior, reiterando su acabado, el mortero de nivelación, el geotextil, lo cual permitió establecer que las filtraciones se generaron como consecuencia del daño ocasionado en el manto impermeabilizante de la placa estructural, causado por la mala manipulación de herramientas y equipo durante la instalación del mortero de nivelación, lo cual constituye plena responsabilidad del contratista de obra como ejecutor de estas actividades.
Esta evidencia quedó contemplada en el oficio STESV No. 20173360159851 de 7 de marzo de 22017, dirigido al Consorcio Mantenimiento 109, donde se presentó el correspondiente registro fotográfico (…) “de acuerdo a los antecedentes de las humedades y/o goteras, se corroboró que algunas de ellas son como consecuencia del daño ocasionado en el manto impermeabilizante de la placa estructural, presuntamente causado por algún tipo de elemento durante una actividad posterior a la instalación del mismo, ocasionando las respectivas filtraciones, plena responsabilidad del contratista de obra como ejecutor de las correspondientes actividades. ” Ahora bien, respecto a lo indicado por el contratista de obra, en cuanto a que el manto impermeabilizante instalado por el Consorcio Mantenimiento 109 se vio afectado por el espesor de mortero, mayo al descrito en las especificaciones del material (mayor a 7 cm de espesor).
Tal y como se ha mencionado en todo el presente documento, que el contratista de obra desde la elaboración de su propuesta de impermeabilización conocida las especificaciones del material que el mismo Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia consorcio Mantenimiento 109 propuso, incluidos la totalidad de los criterios para su instalación y los cuidados del material, así como los espesores máximos de la capara de mortero de nivelación, la condición de la placa de concreto sin pendientado, el acabado, el bombeo de la plazoleta y los efectos de estas actividades sobre la impermeabilización propuesta, igualmente estaba obligado a estudiar las implicaciones finales y determinar si la alternativa propuesta y finalmente instalada era viable, así como determinar el correcto proceso constructivo para tal fin.
(…) Tal y como se señaló con anterioridad el contratista de obra realizó acciones tendientes a solucionar el problema desde la superficie de la placa, levantando el acabado, el mortero de nivelación, el geotextil y reemplazando el manto perforado en determinadas áreas, para luego volver a instalar los materiales hasta dejar el acabado en normales condiciones, en vista que este procedimiento no dio resultado satisfactorio, aplicó una segunda alternativa interviniendo con SikaFic HH (resina liquida de poliuretano), desde la parte inferior de la placa, las micro fisuras por donde se reflejaban las filtraciones con el fin de sellar las mismas.
En consecuencia, al estar el manto impermeabilizante trozado, rasgado y perforado desde la superficie, en sitios no detectados, por los cuales el agua está penetrando directamente a la placa y filtrando por las microfisuras de la misma y dado que el tratamiento de inyección con SikaFix HH es puntual, sellando la que presenta filtración, el agua de la superficie terminará buscando otra próxima microfisura para salir y por tanto, el nuevo sistema implementado por el contratista de obra no es efectivo, en razón a que traslada los puntos de filtración y solo hasta sellar por completo la totalidad de microfisuras, podría estar solucionando el inconveniente.
Aunado a lo anterior, de persistir esta situación en el flujo de agua podría romper la capa ligante entre la capa de concreto y el manto impermeabilizante al hidratar la emulsión asfáltica, y la constante humedad que penetra en la placa de concreto y muros, podría provocar la carbonatación del concreto y la corrosión del acero de refuerzo provocando daños que van desde leves como deterioro de los acabados, hasta muy graves afectando su estabilidad, al deteriorar las condiciones óptimas de funcionalidad del concreto y el refuerzo de la estructura, llegando a su degradación estructural y adicionalmente afectando el correcto funcionamiento del manto en la totalidad del área cubierta.
Por último respeto a la observación del contratista de obra sobre la tasación tomando como referencia la totalidad de la placa, en el sentido de señalar la afectación de la totalidad del reemplazo del manto en el área total de la plaza incluido el reemplazo íntegro del material de acabado de la plaza, frente a lo propuesto en audiencia de seguir corrigiendo las filtraciones de manera continua y permanente con la resina liquida de poliuretano Sikafix HH, se aclara que dado que las perforaciones que sufrió el manto impermeabilizante no están detectadas geográficamente, ni en cantidad y que se demostró que la soluciones implementadas por el contratista no han corregido el problema mediante intervenciones sectorizadas por la difícil detección de los puntos de perforación, es necesario reemplazar en su totalidad el manto impermeabilizante incluyendo las actividades complementarias para restablecer las condiciones esperadas de la obra.
(…) Con ocasión de los aspectos señalados por el contratista respecto de la garantía de estabilidad en relación con los daños producidos en la obra se aclara al contratista que conforme lo expresado el artículo 2.2.1.2.3.1.7. del Decreto 1082 de 2015, que el amparo de estabilidad y calidad de la obra cubre a la Entidad Estatal de los perjuicios ocasionados por cualquier tipo de daño o deterioro, imputable al contratista sufrido por la obra entregada a satisfacción por parte de la Entidad, por lo cual no puede pretender realizar la corrección de los errores ocasionados durante el proceso constructivo bajo este amparo.
Respecto de la inexistencia del diseño de imperbealización, se aclara nuevamente que al contratista de obra, se le sugirió y no se le impuso otra alternativa a la inicialmente propuesta por él mismo y posteriormente el contratista presentó una nueva alternativa acorde a sus propias evaluaciones del material y las características y demás criterios técnicos que incidían en la toma de decisión más acertada para la realización de la impermeabilización y del respectivo proceso constructivo como directo responsable de la calidad de la obra, y los materiales instalados.
Acorde a lo expuesto en el contenido en el presente documento, se evidencia que las fallas presentadas en obras si son responsabilidad del contratista de obra en consecuencia el argumento presentado no se acepta y se mantiene el incumplimiento por los hechos analizados a lo largo del presente documento. (…) Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia (…) Se probó en el presente PAS, en primera medida en no aplicar un correcto procedimiento constructivo acorde a las especificaciones del material impermeabilización por el contratista de obra y en segunda medida por las falencias en el proceso constructivo empleado finalmente por el contratista de obra y en las labores posteriores a la instalación del manto impermeabilizante de la Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia plaza de la plazoleta, como lo fue la instalación del mortero de nivelación, al no contar con el cuidado y las precauciones recomendadas por el proveedor después de su instalación, siendo el manto perforado y presentando las filtraciones de agua de la plaza al sótano y en los muros perimetrales por las juntas frias.
El contratista de obra no demostró la subsanación de las filtraciones que se presentan en la placa de la plazoleta y en los muros perimetrales, por lo tanto, persiste el presunto incumplimiento por “deficiencias en la obra que impiden el recibo a satisfacción de la misma”. Teniéndose en consecuencia que la obra sigue presentando problemas de filtraciones que no han sido subsanadas en su totalidad, dejando entrever la deficiente calidad de las obras realizadas por el contratista de obra, afectando en gran medida el disfrute y uso del espacio generado, así como el no cumplimiento a cabalidad del objeto del contrato.
(…) Tasación de la cláusula penal (…) Así las cosas, una vez agotado el procedimiento administrativo sancionatorio establecido en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011 y habiendo sido escuchado en audiencia contratista y garante y una vez presentados sus descargos aportadas las pruebas que consideraron pertinentes, y habiendo controvertido aquellas que fueron practicadas, en cumplimiento del debido proceso y de los derechos de defensa y contradicción que les asiste, se tiene que la Entidad pudo constatar la ocurrencia de los incumplimientos endilgados al Consorcio Mantenimiento 109, incumplimientos plenamente identificados, que se configuraron durante el plazo de ejecución del contrato y que no fueron desvirtuados por el contratista o su garante.
Ahora bien, al ponderar las obligaciones incumplidas y dado que no hay lugar a la actualidad de la tasación conforme lo demostrado por el contratista y su garante dentro del proceso administrativo sancionatorio que hoy nos ocupa, el Instituto de Desarrollo Urbano IDU, procederá a determinar como monto de la pena por el incumplimiento parcial del contrato 759-2013 y por el cual se afectaría la póliza de cumplimiento, la suma de dos mil doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos treinta y seis pesos ($2.217.885.636).
(…) (A) valor total del contrato IDU -759-2013 $11.826.964.232 (B) tasación: $ 2.217.885.636 Porcentaje de la pena pecuniaria: (B/A)*100%, 18,75% (…)” Lo anterior teniendo en cuenta que, la cláusula penal pecuniaria se establece como una “estimación anticipada de perjuicios que el contratista causa al IDU, la cual fue determinada bajo los criterios de proporcionalidad, razonabilidad, de objetividad y conforme a la gravedad del incumplimiento”; dado que existe la posibilidad de que el Instituto de Desarrollo Urba IDU, deba adelantar la contratación de las actividades de obra para corregir las filtraciones, lo cual implica costos del proyecto según cálculos antes señalados.
En este sentido es indispensable señalar que del acervo probatorio recaudado a lo largo del procedimiento y que obra en el expediente contractual, el juez del contrato ha podido constatar la ocurrencia de los hechos generadores del incumplimiento, habiendo sido los mismos plenamente demostrados a los largo del procedimiento, no pudiendo el contratista o su garante aportar un soporte probatorio por el cual se pudiera configurar una causal eximente de responsabilidad frente a los hechos a él endilgados ante las situaciones de incumplimiento presentados en razón del contrato bajo análisis.
Al respecto, la metodología utilizada por el IDU, en razón del sustento razonable, oportuno y proporcional de la misma, respecto de las obligaciones incumplidas, de manera que la sanción si está sujeta al principio de proporcionalidad, que conforme lo resume el Consejo de Estado: “es un juicio de adecuación entre los hechos, el medio o decisión adoptada y las finalidades de la actuación, la cual busca, en todo caso, alcanzar el interés de orden general”, que ya se realizó para el presente caso, por lo que la entidad impondrá la sanción teniendo en cuenta lo pactado contractualmente y en consonancia con lo descrito en párrafos procedentes respecto de los criterios de proporcionalidad, pues la sanción no supera el 30% del valor total de contrato y por el contrario obedece a una tasación anticipada de perjuicios, que en todo caso no exime al contratista de su deber de cumplir con lo pactado, ni de eventualmente responder en sede judicial por perjuicios adicionales.
(…) Resuelve Artículo primero: Declarar el incumplimiento parcial del contrato de obra No. 759-2013, cuyo objeto consistió en: “MANTENIMIENTO ESTRUCTURAL Y ACTUALIZACIÓN SÍSMICA DE LA PLAZOLETA Y SÓTANO DE PARQUEADEROS DEL CONCEJO DE BOGOTÁ Y LAS OBRAS DEL ESPECIO PÚBLICO HASTA EL COSTADO NORTE DE LA CALLE 26, EN EL MARCO DE UNA PRIMERA ETAPA DEL PROYECTO CONJUNTO MONUMENTAL CAD, EN BOGOTÁ” suscrito entre el IDU y el Consorcio Mantenimiento 109, (…) integrado por Orlando Fajardo Castillo (50%), Luis Gabriel Nieto García (20%), Seravezza Limitada (hoy maquinaria e infraestructura SAS) (30%), representado por Luis Gabriel Nieto García conforme a lo expuesto en la parte motiva del presente acto administrativo.
Artículo segundo: hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria como una estimación anticipada de perjuicios a cargo del contratista Consorcio Mantenimiento 109 y a favor del IDU, en la suma de dos Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia mil doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos treinta y seis pesos ($2.217.885.636). por el presente acto se hace efectiva la garantía constituida con la póliza No. 31GU097041 sus anexos, modificaciones, ampliaciones o certificados, expedidos por la Compañía Aseguradora de Fianzas SA.
Confianza, conforme a lo expuesto en el artículo 2.2.1.2.3.1.7.13 del Decreto 1082 de 2015. Artículo Tercero: Declarar la ocurrencia del siniestro de incumplimiento amparado en la póliza No. 31GU097041, expedida por Compañía Aseguradora de Fianzas SA Confianza (…) por lo cual se ha efectiva y se impone la cláusula penal fijada en consideración correspondiente a la tasación, por la suma de dos mil doscientos diecisiete millones ochocientos ochenta y cinco mil seiscientos treinta y seis pesos (2.217.885.636), por las razones expuestas en el presente acto administrativo (…)” • Resolución No. 4345 del 20 de septiembre de 2018, por la que se confirmó el precitado acto administrativo, consistente en la declaratoria de incumplimiento del contratista y la imposición de la cláusula penal pecuniaria y el consecuente pago, y consigna en sus apartes relevantes para el caso así: “Debe indicarse que en el acápite correspondiente a los antecedentes, en el acto administrativo 001313 de 2018, se exponen de manera detallada todos los requerimientos efectuados al contratista para que se superaran las deficiencias en la calidad de la obra, específicamente las filtraciones presentadas, las cuales finalmente no fueron corregidas de manera completa y adecuada, dichos requerimientos se realizaron por un término superior a siete meses y fue presencialmente en razón a que el contratista no entregó la obra con la calidad requerida que fue necesario iniciar el trámite por posible incumplimiento previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, al respecto señaló de manera expresa la resolución impugnada “El 29 de diciembre de 2016, con participación del Concejo de Bogotá como Usuarios del lugar de la obra contratada, mediante Acta No. 73 se suscribió una entrega parcial de obra del sótano de la Plazoleta del Concejo de Bogotá D.C. registrado para esta fecha las siguientes actividades pendientes, relacionadas con las filtraciones y/o humedades detectadas.
Según la misma acta, el contratista se comprometió a corregir y entregar dichas actividades, con plazo máximo a 10 enero de 2017. El 25 de enero de 2017, se suscribió acta No. 80. De verificación de compromisos acordados en el Acta No. 73, luego de verificar que las actividades relacionadas con la corrección a las filtraciones y/o humedades, no han sido efectivas como consta en actas de seguimiento No. 75 del 10 de enero de 2017, No. 77 del 16 de enero de 2017, No 79 de 20 de enero de 2017, identificando que continúan pendientes las actividades relacionadas con la corrección de humedades y/o filtraciones en la obra ( ) De estas actas, surgió un nuevo compromiso por parte del contratista, de entregar los pendientes para el día 30 de enero de 2017.
El contratista de obra mediante comunicado CM 109-847-2017 del 26 de enero de 2017 con radicado IDU No. 20175260056292 del 30 de enero de 2017, presentó a la interventoría el plan de acción de remates de obra, enfocándose principalmente en las filtraciones y/o humedades y proyectó como fecha de terminación el 26 de febrero de 2017. El 30 de enero de 2017, mediante comunicación No. STESV 20173360040561, la Dirección Técnica de Construcción apremió a la firma Civing Ingenieron contratistas como interventoría (…) (…) ( ) se siguieron presentando filtraciones en la mayoría de las mismas áreas registradas con anterioridad y en otras áreas nuevas.
Mediante oficio STESV No. 20173360233341 de 30 de marzo de 2017, se dio a conocer dicha situación al contratista de Obra y nuevamente se le informó sobre el presunto incumplimiento, al no finiquitar a cabalidad y con calidad las obras contratadas mediante el contrato 759-2013. El 25 de abril de 2017, se realizó reunión de seguimiento entre el contratista de obra, interventor e IDU, para verificar el avance de cumplimiento de los temas generales, en la cual se evidencia que el contratista de obra sigue adelantando labores de corrección de filtraciones, registrando la persistencia en la falta de finalización y entrega de la obra, la interventoría aclaró que los pendientes de obra se refiere a tratamiento de humedades y el remate de la zona utilizada por el contratista como zona de acopio, lo cual consta en acta.
El 15 de mayo de 2017, el IDU realizó visitas de verificación del estado de las filtraciones y mediante oficio STEESV 20173360400611 del 17 de marzo de 2017, remitió el Consorcio Mantenimiento 109, un registro fotográfico de las filtraciones no subsanadas y que siguen afectando el sótano de la plazoleta y que pasados cerca de ocho meses desde la terminación del contrato de obra, no terminó a cabalidad, ni con la calidad requerida de las obras del contrato IDU -759 de 2013.
El 31 de mayo de 2017, la interventoría mediante comunicado IDU 823-2013-1084-31-05-2017, con radicado IDU 20175260396712 del 7 de junio de 2017, da respuesta al contratista de obra, según oficios CM 109-871-2017, CM 109-872-2017, en cuanto a informar que no existe evidencia de que Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia el contratista de obra hay solicitado realizar todos los muros perimetrales nuevos, sino únicamente un segmento del muro sobre el eje 9, entre ejes AB y B e indicando entre otras las siguientes: Es cierto que puede generarse una filtración proveniente de elementos localizados por fuera del Área del Proyecto, pero esa eventualidad incidencia se debió valorar y contemplar por los especialistas al momento de sus visitas, al sitio de obra contemplados en la Etapa de Preliminares; lo anterior, no exime al consorcio Mantenimiento 109 de sus responsabilidades de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas Dadas las lluvias que se presentaron sobre la plazoleta del Concejo de Bogotá D.C. los días 17, 18 y 19 de agosto de 2017, el IDU realizó visita para verificar las labores adelantadas por el contratista de obra evidenciando que las labres de corrección no había sido efectivas ni suficientes, ya que se siguieron presentando filtraciones en la mayoría de las mismas áreas registradas con anterioridad y en otras áreas nuevas.
Mediante oficios STESV No. 20173360864161 del 29 de agosto de 2017, se dio a conocer dicha situación al contratista de obra y nuevamente se le informó sobre el presunto incumplimiento, al no finiquitar a cabalidad y con calidad, las obras contratadas mediante el contrato 759 -2013 Se tiene de lo anterior, que no obstante que el plazo de ejecución finalizó el 06 de octubre de 2016, a la fecha no ha sido posible el recibo a satisfacción de las obras contratas, por la infiltraciones y humedades que se presentan a la fecha.” (…) (…) se colige que a pesar de los múltiples requerimientos requerimiento del IDU y de la interventoría, el contratista a pesar de sus intervenciones no realizo las obras necesarias y adecuadas para corregir de manera efectiva y suficiente (…) Así mismo es pertinente resaltar que el contratista no presentó argumento alguno ni prueba pertinente que acredite que efectivamente adelantó el proceso constructivo con el cumplimiento de las condiciones técnicas requeridas para el proyecto, según lo indicado en el documento 20183360063773 del 15 de marzo de 2018, trasladado en audiencia al contratista de obra respecto de la existencia de las filtraciones en los muros perimetrales en las áreas colindantes a la viga canal y en los límites que dan a las rampas de acceso y de salida del sótano, teniéndose que los espesores del mortero de nivelación son los más bajos pudiendo los anclajes de las barandas penetrar desde la tableta royal veta hasta la placa de concreto y por ende perforando el manto impermeabilizante (…) Sobre la tasación excesiva por la demolición total del acabado y reemplazo total del manto impermeabilizante” Reitera lo descrito en la Resolución 1313 del 13 de abril de 2018, se tiene que las filtraciones se encuentran distribuidas en la totalidad del área de la placa, que las perforaciones que sufrió el manto impermeabilizante no están detectadas geográficamente, ni en cantidad y que se demostró que la soluciones implementadas por el contratista no han corregido el problema mediante intervenciones sectorizadas por la difícil detección de los puntos de perforación, por lo que es necesario reemplazar en su totalidad el manto impermeabilizante incluyendo las actividades complementarias para restablecer las condiciones esperadas de la obra.
Adicionalmente, frente a lo expuesto por parte del contratista de salvar el 80.90% de las tabletas del acabado, se tiene que no obran pruebas sobre aquella en el proceso y que además las mismas no fueron aportadas por el contratista en la oportunidad procesal correspondiente. (…) Posteriormente conforme el alto volumen de lluvias se detectó la existencia de las filtraciones que se presentaron el sótano de la plazoleta y durante el proceso de corrección empleado por el contratista de obra, interviniendo la placa de la plazoleta desde la parte superior, retirando su acabado, el mortero de nivelación, el geotextil, lo cual permitió establecer que las filtraciones se generaron como consecuencia del daño ocasionado en el manto impermeabilizate de la plaza estructural, causado por la mala manipulación de herramientas y equipos durante la instalación del mortero de nivelación, lo cual constituye plena responsabilidad del contratista de obra como ejecutora de estas actividades.
Esta evidencia quedó contemplada en el oficio STESV 20173360159851 de 7 de marzo de 2017, dirigido al Consorcio Mantenimiento 109, donde se presentó el correspondiente registro fotográfico. El contratista de obra no demostró la subsanación de las filtraciones que se presentan en la placa de la plazoleta y en los muros perimetrales, por lo tanto, persiste el presunto incumplimiento por “deficiencias en la obra que impiden el recibo a satisfacción de la misma”.
Teniéndose en consecuencia que la la obra sigue presentando problemas de filtraciones que no han sido subsanada en su totalidad, dejando entrever la deficiente calidad de las obras realizadas por el contratista de obra, efectuando en gran medida el disfrute y uso del espacio generado, así como el no cumplimiento a cabalidad con la calidad del objeto del contrato.
Para el caso concreto, el IDU cumplió con los requisitos legales exigidos durante la etapa precontractual del contrato IDU 759 de 2013, ciñéndose a los principios que rigen la contratación Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia estatal, prueba de ello se evidencia en las obligaciones estipuladas en los documentos contractuales, (…) Falta de diligencia de la interventoría en sus funciones Respecto de las obligaciones del contratista de interventoría no corresponde el análisis de estas en el presente proceso, dado que como ya ha sido indicado de conformidad con las condiciones y cláusulas contractuales del contrato 759 de 2013, el incumplimiento endilgado al Consorcio Mantenimiento 109, obedece a deficiencias en la obra que impiden el recibo a satisfacción de la misma y precisamente a no realizar las labores de corrección efectivas de las filtraciones y humedades a su cargo, se recuerda que el contratista debía verificar analizar y de ser el caso proponer soluciones a los diseños de la obra, en garantía de la correcta ejecución de esta, sin que pueda ser excusa de que se trataba de una obligación de la interventoría, pues si bien es cierto, la misma tenía obligaciones respecto de los ajustes de los diseños, también lo es que la calidad de la obra es responsabilidad del contratista de manera exclusiva, tal como se estableció en el apéndice B del contrato especificaciones generales de construcción, capítulo 2.3. responsabilidades especiales del constructor, punto 2.3.1. aseguramiento de calidad De otra parte, actualmente el IDU adelanta proceso sancionatorio en contra de Civig Ingenieros contratistas SAS, por posible incumplimiento del contrato de interventoría No. 823 de 2013, el cual se encuentra para decisión por parte de la Entidad y es independiente al presente proceso.
(…)” 3.6.1. Acervo probatorio en contexto del cual, contrastado el debate que se suscita en esta instancia, según se decantó al fijar el litigio, asumen como relevantes los siguientes hechos probados: • El 15 de abril de 2013, entre el IDU y el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, se suscribió el Contrato de Obra, No. 759, para el mantenimiento estructural y actualización sistémica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del espacio público hasta el costado Norte de la Calle 26, en el marco de una primera etapa del proyecto conjunto monumental CAD en Bogotá. el 6 de 2016. • Con a la firma e inicio de la ejecución del objeto contractual, el negocio jurídico tuvo modificaciones en virtud de las siguientes prórrogas: i) prórroga No. 1 del 7 de mayo de 2014, por treinta (30) días, ii) prórroga No. 2, traslapo etapa de preliminares con la etapa de ejecución, del 19 de febrero de 2015, por un (1) mes, iii) prórroga No. 3 del 21 de julio de 2015, por cinco (5) meses, iv) prórroga No. 4 del 22 de marzo de 2016, por tres (3) meses, v) prórroga No. 5 del 22 de junio de 2016, por dos (2) meses y quince (15) días y vi) prórroga No. 6 del 6 de septiembre de 2016, por un (1) mes.
Asimismo, fue modificado el acuerdo convencional, en virtud de las siguientes, adiciones y mayores cantidades: i) Adición No. 1 de 21 de julio de 2015, por valor de $3.106.342.645, y ii) Acta No. 52 de mayores cantidades de obra $2.411.506.969, por valor total del contrato: $11.826.964.232, y las siguientes suspensiones: i) Suspensión No. 1, de dos (2) meses y diez (10) días, ii) Suspensión No. 1 -ampliación cuarenta y cinco (45) días, iii) Suspensión No. 1-ampliación dos (2) meses, iv) Suspensión No. 1- ampliación quince (15) días, v) Suspensión No. 1-ampliación un (1) mes y once (11) días, iv) Suspensión No. 2 dos (2) meses, v) Suspensión No. 2 -ampliación dos (2) meses, vi) Suspensión No. 2 -ampliación treinta y un (31) días, vii) Suspensión No. 2 -ampliación setenta (70) días, y viii) Suspensión No. 2 - ampliación treinta (30) días. • El 06 de octubre de 2016, feneció el plazo del negocio jurídico contractual, comprendidas las precitadas modificaciones, y en Acta No. 66, de la precitada fecha, registró como valor total la suma de $11.826.964.232, con cumplimiento del objeto contratado en el plazo establecido, con un avance ejecutado de 99.10%, y constancia de las actividades pendientes por corregir por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, para lo cual de acuerdo con numeral 21 del punto I.I. Obligaciones de la fase de ejecución de la cláusula décima segunda, obligaciones del contratista del contrato de obra IDU No. 759 de 2013, se establece “suscribir junto con la interventoría, el acta de recibo final de obra una vez se hayan atendido las no conformidades encontradas”.
Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia • El 29 de diciembre de 2016, mediante Acta No. 73 se suscribió una entrega parcial de obra del sótano de la Plazoleta del Concejo de Bogotá D.C. registrando para esa fecha actividades pendientes, relacionadas con las filtraciones y/o humedades detectadas, respecto de las cuales el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, se comprometió a corregir y entregar dichas actividades, con plazo máximo al 10 enero de 2017. • El 25 de enero de 2017, se suscribió acta No. 80 de verificación de compromisos acordados en el Acta No. 73 del 29 de diciembre anterior, y registra como no cumplidas las actividades de corrección de las filtraciones y/o humedades, invocando seguimiento cumplido en actas No. 75 del 10 de enero de 2017, No. 77 del 16 de enero de 2017, No 79 de 20 de enero de 2017, y finiquita que continúan pendientes las actividades relacionadas con la corrección de humedades y/o filtraciones en la obra, y fija como fecha para su entrega el 30 de enero de 2017. • Con radicado IDU No. 20175260056292 del 30 de enero de 2017, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, presentó a la interventoría el plan de acción de remates de obra, enfocándose principalmente en las filtraciones y/o humedades y proyectó como fecha de terminación el 26 de febrero de 2017. • El 30 de marzo de 2017, mediante oficio STESV No. 20173360233341 de la Dirección Técnica de Construcción del IDU, se dio a conocer al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, la permanencia de las filtraciones en la mayoría de las áreas registradas con anterioridad y en otras áreas nuevas, y advierte sobre su incumplimiento, al no finiquitar a cabalidad y con calidad las obras contratadas mediante el Contrato 759-2013. • El 25 de abril de 2017, se realizó reunión de seguimiento entre el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, el Interventor e IDU, para verificar el avance de cumplimiento de los temas generales, y se evidencia que el contratista de obra sigue adelantando labores de corrección de filtraciones, registrando la persistencia en la falta de finalización y entrega de la obra, la interventoría aclaró que los pendientes de obra se refiere a tratamiento de humedades y el remate de la zona utilizada por el contratista como zona de acopio, lo cual consta en acta. • El 15 de mayo de 2017, el IDU realizó visitas de verificación del estado de las filtraciones y mediante oficio STEESV 20173360400611, remitió al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, un registro fotográfico de las filtraciones no subsanadas y que siguen afectando el sótano de la plazoleta, pasados cerca de ocho meses desde la terminación del contrato de obra IDU -759 de 2013. • El 31 de mayo de 2017, la interventoría mediante comunicado IDU 823-2013- 1084-31-05-2017, con radicado IDU 20175260396712 del 7 de junio siguiente da respuesta al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, según oficios CM 109- 871-2017, CM 109-872-2017, en cuanto a informar que no existe evidencia de que haya solicitado realizar todos los muros perimetrales nuevos, sino únicamente un segmento del muro sobre el eje 9, entre ejes AB y B. • El 13 de abril de 2018, cumplido el trámite previsto en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, con citación del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, el IDU expidió la Resolución No. 1313, por medio de la cual, se declaró el incumplimiento del Contrato de Obra No. 759-2013 e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, por valor de $2.217.885.636, y declaró el siniestro de la póliza.
Decisión confirmada en sede de reposición, con la Resolución 4345 del 20 de septiembre siguiente, teniendo como fundamentos: Deficiencias en la calidad de la obra, por filtraciones, respecto de las que se requirió al contratista por lapso de más de siete (7) meses, sin ser corregidas de manera completa y adecuada, y aunque es cierto que puede generarse una filtración proveniente de elementos localizados por fuera del Área del Proyecto, esa eventualidad se debió valorar y contemplar por los especialistas del Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia contratista al momento de sus visitas, al sitio de obra contemplados en la Etapa de Preliminares, y por ende, no exime al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 de sus responsabilidades de garantizar la estabilidad de las obras ejecutadas; como quiera que con ocasión de las lluvias que se presentaron sobre la plazoleta del Concejo de Bogotá D.C. los días 17, 18 y 19 de agosto de 2017, el IDU realizó visita para verificar las labores adelantadas por el contratista, evidenciando que las labres de corrección no habían sido efectivas ni suficientes, y siguieron presentando filtraciones en la mayoría de las mismas áreas registradas con anterioridad y en otras áreas nuevas.
Situación que se dio a conocer al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, con el oficio STESV No. 20173360864161 del 29 de agosto de 2017, donde se le informó, además, sobre el presunto incumplimiento, al no finiquitar a cabalidad y con calidad, las obras objeto del contrato 759 -2013 Asimismo coloca de relieve el IDU en fundamentación de su decisión, que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, no presentó argumento ni prueba que acredite que efectivamente adelantó el proceso constructivo con el cumplimiento de las condiciones técnicas requeridas para el proyecto, según lo indicado en el documento 20183360063773 del 15 de marzo de 2018, trasladado en audiencia al contratista, respecto de la existencia de las filtraciones en los muros perimetrales en las áreas colindantes a la viga canal y en los límites que dan a las rampas de acceso y de salida del sótano, teniéndose que los espesores del mortero de nivelación son los más bajos pudiendo los anclajes de las barandas penetrar desde la tableta royal veta hasta la placa de concreto y por ende perforando el manto impermeabilizante, y que las filtraciones se encuentran distribuidas en la totalidad del área de la placa, en razón a que las perforaciones que sufrió el manto impermeabilizante no están detectadas geográficamente, ni en cantidad y se demostró que la soluciones implementadas por el contratista no han corregido el problema mediante intervenciones sectorizadas por la difícil detección de los puntos de perforación, por lo que es necesario reemplazar en su totalidad el manto impermeabilizante incluyendo las actividades complementarias para restablecer las condiciones esperadas de la obra; respecto de las cuales, el argumento del contratista de salvar el 80.90%, no fue soportado probatoriamente por éste en la oportunidad procesal correspondiente.
Sin que asuma como exculpación del incumplimiento endilgado al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, que se trataba de una obligación de la interventoría, pues si bien es cierto, la misma tenía obligaciones respecto de los ajustes de los diseños, también lo es que la calidad de la obra es responsabilidad del contratista de manera exclusiva, tal como se estableció en el apéndice B del contrato especificaciones generales de construcción, capítulo 2.3. responsabilidades especiales del constructor, punto 2.3.1. aseguramiento de calidad 3.6.2.
Análisis del caso y decisión 3.6.2.1. Habrá de negarse las pretensiones de la demanda, en razón a que permanece incólume la presunción de legalidad que ampara las Resoluciones del IDU, números 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 del 20 de septiembre siguiente, frente de los cargos de infracción de las normas en que debían fundarse, falsa motivación, falta de proporcionalidad y/o enriquecimiento sin justa causa, formulado por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109. 3.6.2.1.1- Advertido que el juicio de legalidad contra acto administrativo contractual es de carácter rogado, salvo que emerja afectación a derecho fundamental de cumplimiento inmediato; y es de cargo de la activa, allegar los medios prueba necesarios para desvirtuar la presunción de legalidad que le ampara.
Secuencia en la que destaca que la emisión de las precitadas Resoluciones del IDU, números 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 del 20 de septiembre siguiente, se dio conforme acredita la realidad procesal, con observancia de las formalidades previstas en el artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y las decisiones adoptadas se motivaron legal, fáctica y probatoriamente; contrastado que la declaratoria de incumplimiento contractual, tuvo fundamento en las pruebas fotográficas e informes de interventoría, y cruce de comunicaciones con el CONSORCIO Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia MANTENIMIENTO 109, formalizando sobre la afectación de la obra por las filtraciones de agua, y no superación con las correcciones implementadas.
Es así, en secuencia al hecho que el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, no acreditó que con anterioridad a la fecha de ejecutoria de los actos administrativos acusados, había efectuado las correcciones necesarias para superar las afectaciones de la obra que impedían su recibo a satisfacción, y tampoco el desconocimiento del principio de proporcionalidad, como quiera que el valor total del contrato fue de $11.826.964.232, la cláusula se pactó por el 30% que equivalía a $2.217.885.636, y se le aplicó el 18,75%; emergiendo desvirtuado el alegado enriquecimiento sin justa causa, como quiera que no hay ausencia de causa jurídica que habilite abordar dicho presupuesto, y agrega que la aludida falta de reconocimiento pecuniario, por la ejecución del contrato, deviene de la falta del cumplimiento del mismo, porque no se entregó a satisfacción la obra por las irregularidades presentadas dadas las filtraciones de agua que imperaba corregir, pero las actividades desarrolladas por el contratista tendientes a subsanar no fueron suficientes ni efectivas. 3.6.2.1.2- Secuencia en la que precisa enfatizar que, encuentra probado la celebración del Contrato de Obra No. 759 de 2013, entre el IDU y el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, para el mantenimiento estructural y actualización sistémica de la plazoleta y sótano de parqueaderos del Concejo de Bogotá y las obras del Espacio Público hasta el costado Norte de la Calle 26, en el marco de una primera etapa del proyecto Conjunto Monumental CAS en Bogotá, y que tuvo como fecha de terminación final del contrato de acuerdo con sus prórrogas, el 6 de octubre de 2016.
Asimismo, que los cargos formulados contra los actos acusados fueron: infracción a las normas en que debía fundarse; falsa motivación; falta de proporcionalidad y enriquecimiento sin justa causa; sustentados conforme sigue: (i) El IDU, les expidió sin satisfacer los requisitos previstos en el numeral 2) del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, relativo al análisis de hechos y pruebas, y declaró el siniestro de incumplimiento del Contrato de Obra 759 del 15 de abril de 2013, e hizo efectiva la cláusula penal pecuniaria, sin surtir debidamente, el análisis fáctico ni probatorio.
(ii) El IDU tenía la carga de probar la mora o el incumplimiento del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, allegando elementos de convicción que desvirtuaran la presunción de inocencia que ampara al contratista y, por el contrario, se basó en apreciaciones sin sustento técnico ni jurídico; sin contrastar, que nunca le entregó al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, los diseños y especificaciones técnicas, especialmente en lo concerniente a la impermeabilización de la plazoleta del Concejo de Bogotá y las juntas correspondientes y aplicables al contrato y, que trata entonces de obligaciones contractuales que no existen, conforme evidencia el hecho que, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, haya tenido que ejecutar las obras según las instrucciones, diseños y especificaciones técnicas, disponibles y con alternativas de solución para la impermeabilización de la plazoleta (iii) El IDU impuso en reparaciones como de cargo del CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, el cien por ciento (100%) de la impermeabilización de la cubierta, obviando que sus humedades y filtraciones correspondían solo a un cinco por ciento (5%) del total del área de la plazoleta; evidenciando desproporcionada la penalidad que se impuso al contratista y, fortalece, en razón a que se propuso una intervención total del área de la plazoleta, como se evidencia en la propuesta que se presentó; obras que no alcanzaron un valor superior al veinte por ciento (20%) del monto total de la impermeabilización de la cubierta; resultando que el IDU, pretende por vía de declaratoria de incumplimiento cobrarle al CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, una cifra que excede en más de cinco (5) veces, el valor de su reparación, desproporcionado y arbitrario, advertido que el IDU, pretende también cobrar al contratista el valor de la interventoría de esas obras de Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia reparación e informa sobre proceso de incumplimiento contra esa interventoría, esto es, pretende cobrar a dos personas distintas por los mismos conceptos. 3.6.2.1.3- En este orden y abordando los cargos de infracción a las normas en que debía fundarse y falsa motivación, se tiene que emergen desvirtuados, en cuanto al momento de expedirse los actos acusados, el IDU, tuvo en cuenta la valoración fáctica presentada y en marco de la misma sus fundamentos probatorios, que comprende una pluralidad de actas de interventoría y registros fotográficos que evidencian las fallas presentadas en la obra, relativas a las fisuras que se encontraban inmersas en el daño ocasionado en el manto de impermeabilización que realizó el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109 y derivó en filtraciones de agua que afectaron los parqueaderos cuya construcción, era objeto del Contrato de Obra 759 de 2013.
Panorama en el que se evidencia observado el precepto normativo del artículo 49 de la Ley 1437 de 2011, relativo al contenido del acto administrativo sancionatorio, como quiera que prescribe en sus apartes concernientes al debate que nos ocupa: “( ) El acto administrativo que ponga fin al procedimiento administrativo de carácter sancionatorio deberá contener: 1.
La individualización de la persona natural ó jurídica a sancionar. 2. El análisis de hechos y pruebas con base en los cuales se impone la sanción. 3. Las normas infringidas con los hechos probados. 4. La decisión final de archivo o sanción y la correspondiente fundamentación. ( )” Es contraste los actos administrativos acusados, conforme emerge de los elementos probatorios aportados a este plenario, sustentaron en debida forma el incumplimiento parcial del contratista –CONSORCIO MANTENIMIENTO, advertido que se contó con evidencias de material fotográfico contenida en oficio STESV No. 201733601159851 del 7 de marzo de 2017, dirigido al Consorcio Mantenimiento 109 y fue puesto en evidencia en el acto administrativo, en el que se visualiza las perforaciones en el manto de impermeabilización sumado que mediante varios oficios la interventoría hizo sucesivas advertencias que fueron atendidas por el contratista, ejerciendo acciones tendientes a solucionar el problema desde la superficie del área, levantando el acabado, el mortero de nivelación, el geotextil y reemplazando el manto perforado en varias áreas, para luego volver a instalar los materiales hasta dejar el acabado en condiciones normales; pero dicho procedimiento no le dio resultado y por ello aplicó una segunda alternativa interviniendo con SikaFic HH (resina liquida de poliuretano), desde la parte inferior de la plaza, las microfisuras, de donde salían las filtraciones para sellarlas, sin embargo el resultado no fue satisfactorio, pues no se logró cubrir las grietas ni las filtraciones de agua.
Adicionalmente, advierte la Sala que, fue el mismo Consorcio Mantenimiento 109, quien propuso el sistema de impermeabilización de la placa estructural de la plazoleta, que presentó varias grietas y filtraciones de las que se solicitó la corrección, por el daño ocasionado en el manto de impermeabilización de la placa estructural causado por la mala manipulación de herramientas y equipos durante la instalación del mortero de nivelación, que constituye plena responsabilidad de contratista de obra como ejecutor de esas actividades y, pese a que el contratista argumenta que la entidad contratante no le hizo entrega de los estudios y diseños, no es menos cierto que aquel eligió la base de impermeabilización, el material, así como los espesores de acuerdo a su experiencia y conforme fue aprobado por la interventoría, sin embargo dicha estructura presentó fallas y filtraciones advertido que para sellar las grietas existentes, el contratista aplicó la resina de poliuretano, Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia pero ello no fue suficiente, pues el agua se seguía filtrando, en tanto, no se lograba identificar con precisión de donde nacía la filtración en muros, plaza, vigas etc., lo que en consecuencia, no permitía recibir la obra a satisfacción. Destaca la Sala que, el actor no detalla en el libelo introductorio, cuáles fueron las pruebas dejadas de valorar por la autoridad administrativa al momento de expedir el acto administrativo, sumado a que tampoco define la situación fáctica que se valoró en indebida forma o dejó de valorar en el acto administrativo sancionatorio, que de haberlo hecho hubiera comportado emitir decisión diferente, advertido que se aportaron registros fotográficos y sendos informes de interventoría que dan cuenta de las irregularidades y de las filtraciones con varias solicitudes de corrección, para finalmente tomar posesión de la obra, y pese a que la activa relaciona varios oficios en el libelo introductorio y alegatos de conclusión28, aquellos no desvirtúan el incumplimiento contractual, sumado a que, la activa no indica ni trae prueba en contrario relativa a que subsanó las grietas presentadas en la estructura, derivada de la destrucción del manto de impermeabilización, que generó las fallas y derivó en el aludido incumplimiento y consecuente sanción. Lo anterior, se refuerza con las obligaciones previstas en el contrato No. 759 de 2013, por parte del contratista, a quien le competía en la Fase de Ejecución realizar las siguientes obligaciones, “numeral 4, en caso de encontrar errores que impliquen modificaciones en los diseños, deberá demostrarlo técnicamente e informarlo a la interventoría, numeral 6.
Cumplir con el cronograma de obra, las especificaciones técnicas y el programa de inversiones aprobado por la interventoría en la fase de preliminares, asegurando el uso adecuado y oportuno de los recursos. En caso de incumplimientos efectuar de manera inmediata los correctivos necesarios. En caso de variaciones por atraso en la ejecución prevista, presentar de inmediato a la interventoría para su estudio y aprobación el plan de contingencia. Numeral 10.
Presentar a la interventoría las medidas de contingencia tendientes al cumplimiento del objeto del contrato dentro del plazo inicialmente previsto. De lo contrario debe presentar la nueva programación con las justificaciones necesarias para la ejecución del contrato, numeral 22. en el evento en que el IDU deba tomar posesión de las obras, por incumplimiento y/o abandono de las mismas por parte del contratista, o por renuncia de éste para su entrega, el IDU -sin necesidad de acto administrativo que lo ordene- citará con la debida antelación al contratista para que conjuntamente con la interventoría, el Área Coordinadora del Contrato, el Garante y el Coasegurador, si lo hay, proceda a efectuar una visita de verificación de las obras, de la cual se levantará un acta en el formato de Acta de Recibo Final de Obra, donde se plasmará esta circunstancia, el estado de las obras, las anotaciones y salvedades a que haya lugar, anexando los soportes respectivos, si el contratista no comparece o se niega a suscribir la citada acta, el IDU tomará posesión de las obras, dejando constancia de ello en la misma acta, la cual se tendrá para todos los efectos como el Acta de Recibo Final de la Obra.
Numeral 27, disponer de los equipos, personal, materiales y demás insumos necesarios para la iniciación y ejecución de las obras de construcción de acuerdo con las fechas previstas en el cronograma aprobado por la interventoría. Efectuar los correctivos de obras solicitados por la interventoría y/o IDU. Advertidas las obligaciones, era deber del Consorcio Mantenimiento 109, efectuar los correctivos de las obras, y pese a que aquel atendió el llamado, para ejercer 28 No. Oficio No. C.M. 109.117-2014, Oficio No. C.M. 109.126-2014, Oficio No. C.M. 109.130-2014, Oficio No. C.M. 109.132.2014, Oficio No. C.M. 109.148.2014, Oficio No. C.M. 109.148.2014, Oficio No. C.M. 109.156.2014, Oficio No. C.M. 109.169.2014, Oficio No. C.M. 109.176.2014, Oficio No. C.M. 109.189.2014, Oficio No. C.M. 109 -385-2015, oficio No. CM.109-433-2015, Oficio No. 109-438-2015, Oficio No. 109-708- 2016,, Oficio No. C.M. 109.856.2017, Oficio No. C.M. 109.874.2017, oficio C.M. 109-436-2015, Oficio IDU- CTO.823-507-10-11-2015, Oficio C.M. 109-447-2015, en los cuales da cuenta que el Consrrcio Mantenimiento 109 Solicitó insistentemente los planos, cantidades y especpecificaciones técnicas de los productos de cada área de construcción, además de las revisiones de las pensinetes para que no se genera estancamiento de aguas, además de plantear tdos los inconvenientes presentados por el tema de diseños especificaciones técnicas, que fue justificación para las suspensiones presentadas en el contrato, sumado a que se hicieron trabajos sobres las filtraciones/humedades del Parqueadero del Concejo de Bogotá y oficios en donde se hizo la propuesta de la impermeabilización por parte del Consorcio Mantenimiento 109, Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia actividades tendientes para cubrir las filtraciones, lo cierto es que no fue suficiente pues las medidas tomadas no fueron efectivas, contrastado que, no aporta prueba en contrario, que determine que entregó la obra a satisfacción con la corrección total de las áreas afectadas, por las humedades y filtraciones que presentaba.
Enfatiza la Sala que, en acta de No. 66 de terminación del contrato No. 759 de 2013, se estipuló que la terminación del contrato se efectuó el 6 de octubre de 2016, y el contratista cumplió con el objeto contratado en el plazo establecido, con un avance ejecutado de 99.10%, sin embargo en el acta se deja constancia aquellas actividades pendientes por corregir por parte el contratista de la obra, Consorcio Mantenimiento 109, en la medida en que la obra no se entregó a satisfacción, dados los sendos yerros de filtraciones; falencias encontradas que comportaron la toma posesión de aquella, advertidas las varias reiteraciones efectuadas al contratista, para que se corrigieran los errores. 3.6.2.1.4- Encuentra desvirtuado el cargo de inobservancia del principio de proporcionalidad, formulado contra los actos administrativos acusados, advertido que las partes pueden pactar las cláusulas que estimen convenientes para obtener la finalidad perseguida con el contrato, siempre que no contravenga las disposiciones de obligatoria observancia, y en este panorama la inclusión de multas para sancionar el incumplimiento de las obligaciones contractuales, así como la previsión de causales de incumplimiento y de terminación del contrato y la tasación anticipada de perjuicios, asumen como cláusulas susceptibles de pactarse en todo contrato, siempre que por su alcance no resulten proscritas por el ordenamiento normativo vigente; contrastado que bajo tamiz de la autonomía de la voluntad, en principio, los extremos contratantes, y en particular la persona de derecho privado contratista, puede disponer libremente de sus intereses con las limitaciones anotadas.
Secuencia en la que se reitera, retomando la situación fáctica del presente asunto, que el valor total del Contrato de Obra 759 de 2013, celebrado entre el IDU y el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, ascendió a la suma de $11.826.964.232; la cláusula penal pecuniaria, conforme al texto contractual, se pactó en el 30% del precitado monto, que corresponde a $2.217.885.636, y mediante las Resoluciones números 001313 del 13 de abril de 2018 y 004345 del 20 de septiembre siguiente, el IDU aplicó en contra del contratista, un 18,75%, de la señalada cláusula pena.
Por demás explica en texto de la motivación de los citados actos administrativos, cuya veracidad no fue desvirtuada por la aquí accionante, y que reseñan que, el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, no presentó argumento ni prueba que acredite que efectivamente adelantó el proceso constructivo con el cumplimiento de las condiciones técnicas requeridas para el proyecto, según lo indicado en el documento 20183360063773 del 15 de marzo de 2018, trasladado en audiencia del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, respecto de la existencia de las filtraciones en los muros perimetrales en las áreas colindantes a la viga canal y en los límites que dan a las rampas de acceso y de salida del sótano. Teniéndose que los espesores del mortero de nivelación son los más bajos pudiendo los anclajes de las barandas penetrar desde la tableta royal veta hasta la placa de concreto y por ende perforando el manto impermeabilizante, y que las filtraciones se encuentran distribuidas en la totalidad del área de la placa, en razón a que las perforaciones que sufrió el manto impermeabilizante no están detectadas geográficamente, ni en cantidad y se demostró que la soluciones implementadas por el CONSORCIO MANTENIMIENTO 109, no corrigieron el problema mediante intervenciones sectorizadas por la difícil detección de los puntos de perforación. Resultando necesario, reemplazar en su totalidad el manto impermeabilizante incluyendo las actividades complementarias para restablecer las condiciones esperadas de la obra, en contexto donde el argumento del contratista respecto a la Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia posibilidad de salvar el 80.90% de las tabletas del acabado, no fue soportado, en sede administrativa, dentro de la oportunidad procesal correspondiente. 3.6.2.1.5- Consecuencialmente, emerge desvirtuado el alegado enriquecimiento sin justa causa, como quiera que todo lo ejecutado tuvo sustento contractual y de contera no hay ausencia de causa jurídica que habilite abordarlo, y agrega que la aludida falta de reconocimiento pecuniario, por la ejecución del contrato, deviene de la falta del cumplimiento de la entrega a satisfacción de la obra, relativa a las humedades y filtraciones presentadas, por manejo inadecuado del contratista y que derivó en efecto en el acto administrativo sancionatorio. 6.6.3.
Sin en costas, advertido que en precedente de esta Sala de Decisión el criterio objetivo aplicado por la Juez de Primera Instancia resulta insuficiente tratándose de jurisdicción contencioso-administrativa. Así finiquita en hermenéutica de los artículos 103 y 18845 del CPACA, 2º y 230 Constitucionales, como quiera que en contexto de estos últimos emerge que, entre el compendio de derechos reconocidos por la Carta Fundamental, encuentra el acceso a la administración de justicia, y en preceptiva de aquellos no existe el imperativo de condenar en costas a la parte vencida.
Por el contrario, y en marco del precitado artículo 188 del CPACA, si bien establece que, “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, no es menos cierto que emplea la alocución “dispondrá”, que significa: “mandar lo que se debe hacer”46, y el reenvió a la norma supletoria, es solo para efectos de la liquidación y ejecución de las costas.
Comoquiera que no se evidencia temeridad, ni mala fe de las partes, la Sala se abstendrá de condenar en costas de conformidad con lo reglado en el artículo 171 del Código Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 55 de la Ley 446 de 1998. en mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “C”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: Niega las pretensiones de la demanda, en orden de las valoraciones que anteceden.
SEGUNDO: Sin condena en costas conforme decantó en el anterior considerando.
TERCERO: Ejecutoriada liquídense por Secretaría los gastos de proceso, y devuélvanse los remanentes al interesado. Pasados dos (2) años sin que hubieren sido reclamados dichos remanentes, la Secretaría declarará la prescripción a favor de la Rama Judicial.
CUARTO: Cumplido lo anterior, por Secretaría de esta Subsección ARCHÍVESE el expediente dejando las constancias del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Firmado electrónicamente a través de plataforma Samai MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Magistrado SMCQ Expediente 250002336000201900265-00 Demandante: Consorcio Mantenimiento 109 Sentencia de Segunda Instancia