SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO SANCIONATORIO - Por infracción al régimen de control directo de medicamentos / DEBIDO PROCESO – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, y de sus confirmatorias, las Resoluciones 78687 del 22 de octubre de 2018 y 5431 del 6 de marzo de 2019, expedidas por la SIC, mediante las cuales se declaró que la IPS UNIVERSITARIA infringió lo dispuesto en el artículo 1° de la Circular 06 de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos al exceder el precio máximo de venta del medicamento KALETRA y, en consecuencia, se le impusieron sanciones monetarias.

Extracto: ( ) Esto es, el régimen de control directo implica la fijación de precios por parte de la autoridad competente; el régimen de libertad regulada comprende el establecimiento de precios máximos; y el régimen de libertad vigilada se refiere a que los productores y distribuidores deberán informar a la respectiva entidad sobre las variaciones de los precios de los bienes y servicios en cuestión. ( ) El Decreto 2876 de 1984 le confiere a la Superintendencia de Industria y Comercio - SIC- en los artículos 11 y 12, la competencia para sancionar las conductas que atentan contra el régimen general de precios.

Esas normas la facultan para sancionar y vigilar a las entidades y agentes SGSSS y a los actores de las cadenas de producción y comercialización de medicamentos y dispositivos médicos, específicamente por las infracciones al régimen especial de control de precios y dispositivos médicos. ( ) Nótese, en materia de sanciones tributarias, donde se ha sostenido la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos a los que se acoge la Sala, al aludir a la figura del error en el derecho como causal de exoneración de responsabilidad, ha evidenciado la necesidad de establecer la culpabilidad del infractor como elemento indispensable para sancionarlo.

( ) ( ) En tratándose de la responsabilidad por infracciones al régimen de control directo de medicamentos el legislador no ha exceptuado la aplicación del principio de culpabilidad, luego, en casos como el presente, la sanción no surge con la simple constatación de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor, sino que la entidad pública debe establecer además, la concurrencia de la culpabilidad del autor en la comisión de la conducta.

( ) Tal como se abordó en el marco normativo de esta providencia, la libertad de precios encuentra excepción en el ejercicio de la política de precios, que puede ser desarrollada por determinadas entidades del Gobierno Nacional. Así, conforme lo dispone el artículo 60 de la Ley 81 de 1988, uno de los regímenes de intervención es el de control directo, que implica la fijación de precios por parte de la autoridad competente.

( ) Como se desprende del recuento probatorio realizado supra, durante el periodo mayo de 2015 a mayo de 2016, la IPS UNIVERSITARIA facturó por encima del precio máximo de venta señalado en la Circular 06 de 2013, los medicamentos KALETRA de 80 + 20 mg/ml, solución oral, x 1, cum 19911481-1, y KALETRA de 200 mg, tableta/cápsula- x 120, cum 19967068-011.

( ) Ahora bien, encuentra la Sala acreditado que la SIC no solo desconoció la proscripción del régimen objetivo de responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio, además, no hizo una adecuada constatación de los elementos de tipicidad y antijuridicidad de la conducta de la IPS UNIVERSITARIA. Es que, bajo el entendido de que, como se estableció anteriormente, en el asunto sometido análisis, las Notas Crédito son inescindibles frente a las facturas, no queda más que concluir que los errores en la facturación por los sobrecostos en los medicamentos fueron corregidos, incluso, con anterioridad a la formulación de los cargos contra la demandante en el procedimiento administrativo sancionatorio, luego, no es clara la configuración de la infracción al régimen aplicable al control de precios de medicamentos en la forma contemplada en el artículo 132 de la Ley 1438 de 2011 en concordancia con la Circular 06 de 2013.

A su vez, no hay pruebas de que ese error inicial en la facturación haya lesionado de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro, pues, los medicamentos facturados por encima de los precios establecidos en la Circular, ya habían sido suministrados a los pacientes de las EPS durante su hospitalización en la IPS demandante, y en todo caso, se repite, con las Notas Crédito a la facturación que adolecía de error, se demostró, como lo reconoció la misma SIC en la resolución sancionatoria, que hubo “devolución de los dineros cobrados en exceso” (fl. 41), lo que quedó fehacientemente acreditado en estas diligencias con la certificación y el testimonio del contador de la institución demandante.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA QUINTA DE DECISIÓN MAG. PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, diecisiete (17) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Nº 098 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante IPS UNIVERSITARIA Demandado SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO Radicado 05001 23 33 000 2019 02305 00 Decisión Concede parcialmente pretensiones.

Condena en costas. Asuntos Procedimiento administrativo sancionatorio por infracción al régimen de control directo de medicamentos. Debido proceso – principios de legalidad, antijuridicidad y culpabilidad. Instancia Primera 1.

ANTECEDENTES Decide la Sala en primera instancia, la demanda interpuesta por la Institución Prestadora de Servicios de Salud Universitaria (en adelante IPS UNIVERSITARIA), a través de apoderada judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), contra la Superintendencia de Industria y Comercio (en adelante SIC). 1.1.

La demanda 1.1.1 Pretensiones Que se declare la nulidad de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018 y su confirmatoria, la Resolución 5431 del 6 de marzo de 2019, mediante las cuales, se impuso una sanción a la demandante por valor de $436.714.278. Que, se ordene a la entidad demandada bajar de la base de datos y antecedentes de la IPS UNIVERSITARIA, cualquier anotación negativa como consecuencia de la imposición de la sanción y emitir un boletín a todos los medios de comunicación escritos y hablados, indicando la ausencia de responsabilidad de aquella en los hechos que fueron objeto de sanción. Que, a título de restablecimiento del derecho, se reconozcan los perjuicios materiales y morales causados a la demandante, junto con los respectivos intereses comerciales y moratorios.

Que se ordene dar cumplimiento a la sentencia en la forma prevista en el artículo 187 del CPACA. Que se condene en costas. 1.1.2. Hechos Que, en el periodo comprendido entre mayo de 2015 y mayo de 2016, la IPS UNIVERSITARIA presentó a sus clientes, esto es a las Entidades Promotoras de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 3 Salud (en adelante EPS), 152 facturas por concepto de venta de los siguientes medicamentos: (i) KALETRA de 80+20mg/ml solución oral x 1 con CUM 19911481-1 y (ii) KALETRA de 200 mg, tableta/cápsula x 120 con CUM 19967068-1.

Que el 18 de octubre de 2016, la SIC a través de la comisión de 4 funcionarios, practicó una visita en las instalaciones de la IPS UNIVERSITARIA con el fin de verificar la observancia del régimen de control de precios de medicamentos comercializados por esta. En esa visita, la SIC advirtió una presunta infracción al artículo 1 de la Circular 6 del 3 de octubre de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, consistente en la venta de los medicamentos antes identificados, por un valor superior al establecido en la Circular.

Que debido a los hallazgos de la SIC, la IPS UNIVERSITARIA evidenció que de 152 facturas presentadas a sus clientes, 68 de ellas tenían un error tarifario que obedeció a que al realizarse la parametrización de los precios de los medicamentos contenidos en el kit de atención a las víctimas de violencia de género, el departamento encargado de la facturación no actualizó los precios reales de la KALETRA de 80 + 20 mg/ml solución oral x1 y cum 19911481-1 y del KALETRA de 200 mg tableta/cápsula x 120 y cum 19967068-1 en los valores del kit.

Que una vez la IPS UNIVERSITARIA se percató de lo anterior, tomó medidas correctivas y procedió a devolver a sus clientes las sumas que fueron cobradas en exceso, mediante la elaboración de Notas Crédito en los términos de la normatividad contable aplicable. Que no obstante haberse subsanado el error, el 26 de septiembre de 2017 la Dirección de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la SIC, inició proceso administrativo sancionatorio y formuló cargos a la IPS UNIVERSITARIA por la presunta vulneración al régimen aplicable en materia de control de precios, al comercializar los medicamentos mencionados, durante el periodo comprendido entre mayo de 2015 y mayo de 2016 por encima del precio máximo de venta.

Que por medio de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, la SIC resolvió la investigación administrativa sancionatoria en contra de la demandante, imponiéndole multa por la suma de $402.339.630. Que a través de la Resolución 5431 del 6 de marzo de 2019, el Superintendente delegado para el Control y Verificación de Reglamentos técnicos y Metrología Legal, confirmó la Resolución 25247 de 2018.

Que la IPS UNIVERSITARIA se vio obligada a pagar la sanción, lo cual le generó perjuicios en la medida que debió utilizar recursos que pudo invertir en el mejoramiento de la calidad de la salud. 1.1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 4 Se estimaron transgredidos los artículos 29, 83, 90, 209 de la Constitución Política; y 3 del CPACA.

En el concepto de violación se aludió a la existencia de una “vía de hecho por defecto procedimental absoluto”, por las siguientes razones: -Desconocimiento de la proscripción de la responsabilidad objetiva. La SIC sancionó a la IPS UNIVERSITARIA violentando el principio de culpabilidad, ya que no tuvo en cuenta las exculpaciones acerca de que el mayor valor cobrado por los medicamentos nunca ingresó a la tesorería de la IPS, porque al efectuarse las correspondientes Notas Créditos, se corrigió el yerro y por consiguiente se impidió que se hiciera el recaudo en exceso.

Además, la SIC desconoció el principio de buena fe, ya que aludió que la IPS UNIVERSITARIA actuó con conocimiento y la intención de generar el perjuicio, sin embargo, no contó con ninguna prueba que demostrara esas afirmaciones, luego, infirió la mala fe de la demandante. -Violación del debido proceso por indebida valoración de las pruebas, en particular los documentos contables - Notas Crédito, con las cuales se acreditó que no se materializó ningún perjuicio al sistema de salud.

De otro lado, en el procedimiento sancionatorio no obró prueba de que hubiese existido desprotección de algún bien jurídicamente tutelado, y la SIC no podía inferirlo como lo hizo, violando así la presunción de inocencia, máxime, porque se demostró por la demandante, que los sobrecostos en la facturación obedecieron a un error involuntario, el cual una vez se advirtió y antes de que se diera inicio al procedimiento sancionatorio, fue subsanado. -Violación del debido proceso por desconocimiento del principio de proporcionalidad en la aplicación de la sanción, ya que, así se haya partido de lo preceptuado en el artículo 134 de la Ley 1438 de 2011, no hubo causal de agravación punitiva y el criterio de trascendencia social utilizado por la SIC para dosificar la multa carece de fundamento fáctico y jurídico, al no haber pruebas de que los medicamentos hayan sido tardíamente suministrado a los pacientes o que el mayor precio cobrado haya impedido a los ciudadanos gozar de la garantía de la calidad y continuidad en la prestación del servicio de salud. 1.2.

Posición de la entidad demandada No se tendrá en cuenta el escrito de respuesta a la demanda obrante en el plenario, comoquiera que en la audiencia inicial, el Despacho que tenía a cargo el conocimiento del proceso, decidió que “La contestación de la demandada Superintendencia de Industria y Comercio no será tenida en cuenta, dado que el poder no cumple los requisitos de ley, esto es, no tiene presentación personal, conforme lo indica el CGP, o la constancia de que se hubiera enviado por mensaje datos, conforme lo indica el art 5 Decreto 806 vigente para la época” (pág. 13, doc. 12); decisión que se encuentra ejecutoriada. 1.3.

Alegatos de conclusión 1.3.1. El extremo activo de la contienda reiteró la generalidad del contenido del concepto de violación de la demanda, y trajo a colación los testimonios de Luz MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 5 Angela López y Juan Pablo Álvarez, Química Farmaceuta y Contador de la IPS UNIVERSITARIA, respectivamente, para sostener que se habían probado los hechos referidos al error involuntario que generó los mayores valores cobrados en la facturación y su subsanación con la expedición de las Notas Crédito.

Asimismo, se refirió a la naturaleza jurídica de la demandante, para señalar que se rige por el derecho privado, por ende, le resultan aplicables las normas del sistema contable legalmente aceptado en Colombia, entre ellas, el Decreto 1625 de 2016, que permite corregir errores en la facturación de bienes y servicios a través de la emisión de Notas Créditos y Débitos.

En ese orden de ideas, concluyó, reiterando, que la actuación de la SIC fue una vía de hecho, ya que, pese a que se demostró en el procedimiento sancionatorio, que hubo un error involuntario en el sistema de parametrización de los precios de los medicamentos, que ese error fue corregido en el mismo momento que fue evidenciado por la IPS UNIVERSITARIA y que nunca se materializó el cobro del mayor valor facturado en los medicamentos, la entidad demandada decidió seguir adelante con la actuación sancionatoria, vulnerando el debido proceso, al imponer una sanción por “mera responsabilidad objetiva”. 1.3.2.

La apoderada de la SIC estimó que los actos administrativos impugnados fueron emitidos con base en las atribuciones legales otorgadas a la SIC, especialmente las concedidas por el Decreto 4886 de 2011, la Ley 1480 de 2011 y el Decreto 2269 de 1993, para la vigilancia y el control a los comercializadores, fabricantes e importadores de bienes y servicios sometidos al cumplimiento de Reglamentos Técnicos.

También afirmó, que en el procedimiento sancionatorio se garantizó el debido proceso y el derecho a la defensa de la IPS UNIVERSITARIA, además se valoraron conforme con los criterios de la sana crítica las pruebas y la dosimetría de la sanción se estableció en proporción a los hechos ocurridos y los intereses jurídicos puestos en peligro con la vulneración del reglamento técnico en materia de control de precios de medicamentos.

Esgrimió, que la culpabilidad se encuentra establecida en el artículo 134 de la Ley 1438 de 2011 como un criterio para dosificar el monto de la sanción que corresponda, y no como un parámetro para determinar la responsabilidad administrativa por infracciones al régimen de control directo de precios de medicamentos, que conforme a lo previsto en el artículo 132 ídem en concordancia con la Circular 06 de 2013, se configura una vez se demuestra que el agente obligado comercializó los medicamentos regulados en esta última excediendo el precio máximo fijado por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos, tal como sucedió en este caso.

Por consiguiente, afirmó, que los argumentos de la demandante relativos a la ausencia de dolo en la conducta y al error involuntario, no tienen el alcance de desvirtuar que las ventas de los medicamentos KALETRA de 80 + 20 mg/ml; solución oral x 1 con cum 19911481-1, y KALETRA de 200 mg; tableta / capsula; x 120 con cum 19967068-01, se realizaron sobrepasando el precio fijado en la Circular 06 de 2013, lo que dio lugar a la sanción impuesta.

Advirtió, que con los testimonios de Juan Pablo Álvarez y Luz Ángela López, se busca excusar la responsabilidad de la IPS UNIVERSITARIA, porque i) el cobro obedeció a un error involuntario al momento de la facturación y ii) con la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 6 expedición de las notas crédito, el dinero no ingresó al patrimonio de la IPS; sin embargo, no puede declararse la nulidad de los actos demandados con base en esa prueba, ya que los testigos se limitaron a dar cuenta de procedimientos generales al interior de la IPS sobre el proceso de parametrización y facturación de los medicamentos, y en todo caso, “aseguraron que dicha facturación y cobro por encima de mayor valor si se efectuó por parte del IPS.” (doc. 28).

Puso de presente, que las Notas Crédito no tienen la aptitud e idoneidad probatoria para demostrar que no se excedió el precio del medicamento y, por el contrario, sirven para corroborar que existió la conducta infractora, esto es, el cobro por encima del precio regulado. Indicó, que no le asiste razón a la demandante en pretender que las normas que rigen el derecho penal sean aplicadas al derecho administrativo sancionador, pues este “con su carácter dual y su enfoque en la responsabilidad objetiva”, tiene fundamento en “la constatación de conductas antijurídicas y la aplicación de sanciones pertinentes para mantener el orden y proteger el interés público, sin necesidad de una evaluación exhaustiva de la intención o la negligencia del infractor” (doc. 28), luego, ”en el ámbito administrativo sancionador, la responsabilidad objetiva y la eficiencia en la aplicación de sanciones son prioritarias, lo que excluye la necesidad de evaluar el grado de culpabilidad del infractor” (doc. 28).

Por lo tanto, aseguró, que no le correspondía a la SIC probar que la IPS UNIVERSITARIA hubiere obrado con culpa grave o con dolo para atribuirle responsabilidad y sancionarla. Así las cosas, pidió que se nieguen las pretensiones de la demanda, ya que la SIC respetó el debido proceso, motivó en debida forma los actos administrativos demandados y dentro del marco legal vigente aplicables, además, la sanción es proporcional a la infracción cometida. 1.3.3.

La Agente del Ministerio Público delegada ante el Despacho de la magistrada ponente, se abstuvo de conceptuar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia De conformidad con el artículo 152 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, y de sus confirmatorias, las Resoluciones 78687 del 22 de octubre de 2018 y 5431 del 6 de marzo de 2019, expedidas por la SIC, mediante las cuales se declaró que la IPS UNIVERSITARIA infringió lo dispuesto en el artículo 1° de la Circular 06 de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos al exceder el precio máximo de venta del medicamento KALETRA y, en consecuencia, se le impusieron sanciones monetarias.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 7 De encontrarse probada la ilegalidad de dichas resoluciones, se resolverá sobre el restablecimiento del derecho impetrado en la demanda. 2.2.1.

Tesis de la Sala La tesis que se sostendrá argumentativa por esta Corporación se concreta en declarar la nulidad de los actos administrativos demandados. A título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro de los dineros pagados por la demandante con ocasión a la sanción impuesta en aquellos, debidamente actualizados en su valor.

No se accederá a las pretensiones de pago de intereses legales y moratorios, por ser improcedentes, y tampoco de reconocimiento de perjuicios morales, por no estar probados. Finalmente, se condenará en costas al extremo pasivo de la contienda. 2.3. Marco normativo y jurisprudencial 2.3.1. Política de Precios. Régimen de control directo de precios El artículo 60 de la Ley 81 de 19881 establece tres niveles de intervención de los precios de cualquier producto por parte de las autoridades gubernamentales, a saber: régimen de control directo, régimen de libertad regulada y régimen de libertad vigilada.

El alcance de cada uno de estos modelos de intervención es el siguiente: “Artículo 60. De la Política de Precios. El ejercicio de la Política de Precios a que se refiere el literal d) del artículo 2º. de la presente Ley podrá ejercerse, por parte de las entidades a que se refiere el artículo siguiente, bajo algunas de las modalidades que a continuación se consignan. i) Régimen de control directo, en el cual la entidad fijará mediante resolución el precio máximo, en cualquiera de sus distintos niveles, que los productores y distribuidores podrán cobrar por el bien o servicio en cuestión; ii) Régimen de libertad regulada, en el cual la entidad fijará los criterios y la metodología con arreglo a los cuales los productores y distribuidores podrán determinar o modificar, los precios máximos en cualquiera de sus niveles respecto a los bienes y servicios sometidos a este régimen; iii) Régimen de libertad vigilada, en el cual los productores y distribuidores podrán determinar libremente los precios de los bienes y servicios en cuestión, bajo la obligación de informar en forma escrita a la respectiva entidad sobre las variaciones y determinaciones de sus precios, de acuerdo con la metodología que la entidad determine.

Las empresas cuyos bienes o servicios están sometidos a la política de precios que se señale en el presente artículo, tendrán derecho a exigir de la respectiva entidad que se modifique o se permita la modificación el precio en cuestión, consultando para ello el incremento de costos que se compruebe haya tenido el bien o servicio en el curso de los doce (12) meses siguientes a la fecha en la cual la entidad haya ejercido la política de precios en cualquiera de sus modalidades.” (Negrillas de la Sala).

Esto es, el régimen de control directo implica la fijación de precios por parte de la autoridad competente; el régimen de libertad regulada comprende el establecimiento de precios máximos; y el régimen de libertad vigilada se refiere 1 “Por la cual se reestructura el Ministerio de Desarrollo Económico, se determinan las funciones de sus dependencias, se deroga el Decreto legislativo número 0177 del 1o. de febrero de 1956, se dictan normas relativas a los contratos de fabricación y ensamble de vehículos automotores y a la política de precios y se dictan otras disposiciones”.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 8 a que los productores y distribuidores deberán informar a la respectiva entidad sobre las variaciones de los precios de los bienes y servicios en cuestión. El 18 de enero de 2011 se promulgó la Ley 1438 de 2011, “Por la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en salud y se dictan otras disposiciones”.

Consagró que el Ministerio de Protección Social definiría la Política farmacéutica, de insumos y dispositivos médicos a nivel nacional (artículo 86); y, que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos, prevista en el artículo 245 de la Ley 100 de 1993, se denominaría Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos – CNPMD, a cuyo cargo estaría la formulación y regulación de la política de los precios de medicamentos y dispositivos médicos (artículo 87).

Agregó, sobre la negociación de medicamentos, insumos y dispositivos, lo siguiente: “Artículo 88. El Ministerio de la Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar negociaciones de precios de medicamentos, insumos y dispositivos. El Ministerio de la Protección Social establecerá los mecanismos para adelantar negociaciones que generen precios de referencia de medicamentos y dispositivos de calidad.

En el caso que los mismos no operen en la cadena, el Gobierno Nacional podrá acudir a la compra directa. Las instituciones públicas prestadoras del servicio de salud no podrán comprar por encima de los precios de referencia.”. En el anterior contexto, se formuló el Conpes 155 de 30 de agosto de 2012, que, tras su diagnóstico, planteó como objetivo central lograr el acceso equitativo a medicamentos efectivos y a la prestación de servicios de calidad, bajo la aplicación del principio de corresponsabilidad de todos los actores involucrados.

Posteriormente, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos expidió la Circular 03 de 21 de mayo de 20132, por la cual “establece la metodología para la aplicación del régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional”, y que tiene como herramienta clave el precio de referencia internacional.

Según el artículo 18, están sometidos a este régimen aquellos “medicamentos de los mercados relevantes de elevada concentración, cuyo precio de venta observado en el mercado nacional durante el periodo de referencia, en la respectiva presentación comercial, se encuentre por encima del PRI, según sea el caso, de acuerdo con lo establecido en el artículo 19”.

Además, en cumplimiento a la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 27 de septiembre de 2012, la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos expidió la Circular 06 del 3 de octubre de 2013, mediante la cual incorporó al régimen de control directo de precios el medicamento KALETRA, así: “Artículo 1.

Incorporación de Kaletra a Control Directo. Incorpórense todas las presentaciones comerciales de Kaletra al régimen de control directo de precios, cuyo precio máximo de venta al público para el canal comercial y el canal institucional será el que se señala continuación (…)” (negrilla intencional de la Sala). 2 Mediante la Circular 01 de 2015 la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos intervino el mercado de los dispositivos médicos, configurando una metodología también fundada, entre otras reglas, en el PRI, precio de referencia internacional.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 9 2.3.2. Competencia de la SIC para sancionar por incumplimiento al régimen de control directo de medicamentos. Multas – criterios de graduación El Decreto 2876 de 1984 le confiere a la Superintendencia de Industria y Comercio -SIC- en los artículos 11 y 12, la competencia para sancionar las conductas que atentan contra el régimen general de precios.

Esas normas la facultan para sancionar y vigilar a las entidades y agentes SGSSS y a los actores de las cadenas de producción y comercialización de medicamentos y dispositivos médicos, específicamente por las infracciones al régimen especial de control de precios y dispositivos médicos. Asimismo, por medio del Decreto 4886 de 2011 se modificó la estructura de la SIC, y en el artículo 1 se contemplaron a su cargo, entre otras funciones, la de “40.

Asumir, cuando las necesidades públicas así lo aconsejen, el conocimiento exclusivo de las investigaciones e imponer las sanciones por violación de las normas sobre control y vigilancia de precios”. En ese contexto, en la Ley 1438 de 2011 a la que se hizo alusión supra, se reguló que la imposición de multar por infracciones al régimen aplicable al control de precios de medicamentos y dispositivos médicos corresponde a la SIC.

Al respecto, dice el artículo 132 ídem: “Artículo 132. Multas por infracciones al régimen aplicable al control de precios de medicamentos y dispositivos médicos. La Superintendencia de Industria y Comercio impondrá multas hasta de cinco mil salarios mínimos legales mensuales vigentes (5.000 SMLMV) a cualquiera de las entidades, agentes y actores de las cadenas de producción, distribución, comercialización y otras formas de intermediación de medicamentos, dispositivos médicos o bienes del sector salud, sean personas naturales o jurídicas, cuando infrinjan el régimen aplicable al control de precios de medicamentos o dispositivos médicos.

Igual sanción se podrá imponer por la omisión, renuencia o inexactitud en el suministro de la información que deba ser reportada periódicamente. Cuando se infrinja el régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos acudiendo a maniobras tendientes a ocultar a través de descuentos o promociones o en cualquier otra forma el precio real de venta, se incrementará la multa de una tercera parte a la mitad.”.

A su vez, sobre la dosificación de las multas, el artículo 134 de la misma Ley, contempla lo siguiente: “Artículo 134. Dosificación de las multas. Para efectos de graduar las multas previstas en la presente ley, se tendrán en cuenta los siguientes criterios: 134.1 El grado de culpabilidad. 134.2 La trascendencia social de la falta o el perjuicio causado, en especial, respecto de personas en debilidad manifiesta o con protección constitucional reforzada. 134.3 Poner en riesgo la vida o la integridad física de la persona. 134.4 En función de la naturaleza del medicamento o dispositivo médico de que se trate, el impacto que la conducta tenga sobre el Sistema General de Seguridad Social en Salud. 134.5 El beneficio obtenido por el infractor con la conducta en caso que este pueda ser estimado. 134.6 El grado de colaboración del infractor con la investigación. 134.7 La reincidencia en la conducta infractora. 134.8 La existencia de antecedentes en relación con infracciones al régimen de Seguridad Social en Salud, al régimen de control de precios de medicamentos o dispositivos médicos.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 10 134.9 Las modalidades y circunstancias en que se cometió la falta y los motivos determinantes del comportamiento”. 2.3.3. Debido proceso administrativo El debido proceso es un derecho fundamental consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, así: “Artículo 29.

El debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio. (…)”. El Consejo de Estado ha precisado, que el debido proceso goza de una naturaleza dual, que se manifiesta en dos vertientes: una formal y otra material3.

La formal, se refiere a las ritualidades legalmente establecidas, como lo son las etapas que deben surtirse, los términos que han de cumplirse, las oportunidades de actuación procesal, entre otras; y la material, alude a las garantías sustanciales en las que se proyectan esas formalidades, entre las cuales pueden destacarse el principio de publicidad, la doble instancia, la contradicción, la presunción de inocencia, la imparcialidad, el non bis in ídem y el derecho a la prueba.

La Corte Constitucional en la sentencia C-980 de 2010, señaló que se han identificado algunas garantías mínimas asociadas al concepto de debido proceso administrativo, entre ellas, el derecho a: i) que el trámite se adelante por la autoridad competente; ii) que durante el mismo y hasta su culminación se permita la participación de todos los interesados; iii) ser oído durante toda la actuación; iv) que la actuación se adelante sin dilaciones injustificadas; v) ser notificado de las decisiones que se adopten de manera oportuna y de conformidad con la ley; vi) solicitar, aportar y controvertir pruebas; vii) en general, ejercer el derecho de defensa y contradicción; y, por último, viii) impugnar las decisiones que puedan afectarle.

De manera que, el debido proceso administrativo se explica por aquellas garantías que permiten el curso de un trámite previamente establecido, con respeto a los derechos de defensa y contradicción de las partes, y en el que las autoridades estatales se encuentran sujetas al principio de legalidad. 2.3.3.1. Principios de legalidad y tipicidad de las sanciones administrativas El principio de legalidad está contenido en el inciso 2° del artículo 29 de la Constitución Política, según el cual “nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa”.

Se trata de un principio que exige que “la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma –lex scripta– con anterioridad a los hechos materia de la investigación –lex previa”4. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 26 de septiembre de 2019. Radicado N° 05001-23-33-000-2014-00154-01(2143-16).

C.P. William Hernández Gómez. 4 Sentencia C-092 de 2018. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 11 Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de legalidad exige que, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma con anterioridad a los hechos materia de la investigación5.

Ahora bien, el principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad, hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión, constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento6 y, si bien, en materia sancionatoria, la ley puede hacer remisiones a los reglamentos con el fin de complementar el tipo allí descrito, esa remisión se encuentra limitada al núcleo esencial de lo que se ha estipulado en la ley7.

De esta manera, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, para satisfacer el principio de tipicidad, deben concurrir los siguientes elementos: “i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; ii) que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción.”8. 2.3.3.2.

Principios de antijuridicidad y culpabilidad. Proscripción de la responsabilidad objetiva El Consejo de Estado al estudiar la “teoría de la infracción administrativa” ha puntualizado, que la imposición de una sanción administrativa exige a la autoridad que realice una constatación de que el comportamiento en que incurrió quien es objeto del ius puniendi es típico, antijurídico y culpable.

Al respecto, y concretamente sobre los principios de antijuridicidad y culpabilidad, el órgano de cierre de esta jurisdicción ha considerado de tiempo atrás lo siguiente: “Ya la Sala indicó líneas atrás que se trata de aplicar principios comunes al derecho público, por lo tanto no exclusivos del derecho penal. Esta circunstancia permite del operador un trabajo hermenéutico adecuado para la sistematización del derecho administrativo sancionatorio, ya que en su labor debe tener en cuenta que el artículo 29 de la Constitución quiere otorgar garantías al ciudadano ante el ejercicio del poder punitivo confiado a las autoridades administrativas aspecto que debe conjugarse con los intereses generales que son confiados a los aparatos administrativos para su gestión, puesto que el castigo no deja de ser un instrumento adicional para garantizar la legalidad en un sector administrativo determinado.

Por consiguiente, la aplicación de los principios de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad son predicables de toda actuación sancionatoria confiada a la Administración; ahora bien, no se trata de una aplicación idéntica a la que realiza el derecho penal, en razón a que éstos deben modularse para acomodarse a las particularidades de la actuación administrativa.

A su vez, la construcción general de una teoría de la infracción administrativa no implica desconocer que cada ámbito de la administración presenta especificidades que conllevan a la necesidad de un análisis sectorial de los mencionados principios. (…) b. La conducta objeto de sanción administrativa debe ser antijurídica. 5 Corte Constitucional, sentencia C- 475 de 2004. 6 Corte Constitucional, sentencia C-739 de 2000. 7 Corte Constitucional, sentencia C-412 de 2015. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. Radicado N° 05001-23-31-000-2011-00807-01. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 12 El segundo presupuesto para imponer una sanción administrativa es que el comportamiento además de ser típico sea antijurídico.

En la construcción tradicional del derecho penal se ha exigido que la conducta no sólo contradiga el ordenamiento jurídico (antijuridicidad formal) sino que además dicha acción u omisión lesione de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro (antijuridicidad material). Esta construcción constituye el punto de partida para la delimitación de este presupuesto en el derecho administrativo sancionatorio, sin embargo como ocurre con otras instituciones y principios es inevitable que sea objeto de matización y por ende presente una sustantividad propia.

(…) Así las cosas, el derecho administrativo sancionador se caracteriza por la exigencia de puesta en peligro de los bienes jurídicos siendo excepcional el requerimiento de la lesión efectiva. Cosa distinta, es que el peligro del cual se habla pueda ser concreto (se pide en la norma la efectiva generación de un riesgo) o abstracto; en el último caso, el carácter preventivo de la potestad punitiva confiada a la administración conduce a una construcción no concebible en derecho penal: cobran importancia conductas que “…si consideradas singularmente pueden no ser perjudiciales, en el supuesto en el que se generalicen afectarían con toda probabilidad el bien jurídico protegido, lesionándolo”. b. La conducta objeto de sanción administrativa debe ser culpable.

El artículo 29 de la constitución política preceptúa que “…Nadie podrá ser juzgado sino conforme al acto que se le imputa” y que toda persona “se presume inocente mientras no se haya declarado judicialmente culpable.” Como puede observarse tratándose del ejercicio del ius puniendi el derecho al fundamental al debido proceso exige no sólo que se presente el comportamiento descrito en el ordenamiento jurídico como infracción y que se ponga en peligro (concreto o abstracto) o se lesione un bien jurídico sino además que dicha acción y omisión sea imputable, por lo cual la autoridad sancionatoria debe realizar un juicio de reproche (salvo contadas excepciones) que consiste no sólo en constatar la ocurrencia material de un hecho sino también en cerciorarse que ésta presente el elemento subjetivo del tipo, es decir acometer la labor de comprobar si quien realizó la conducta tenía conocimiento de su obrar ilegal (aspecto intelictivo) y si buscaba o podía prevenir el resultado generado (aspecto volitivo).

Así las cosas, en términos generales, la culpa se constituye en el factor exclusivo de atribución en el ámbito sancionatorio. Por contera, la posibilidad de declarar responsabilidad depende en todo momento de la necesaria realización de un juicio de reprochabilidad que implica que sólo actúa culpablemente aquella persona que de acuerdo con el ordenamiento jurídico podía proceder de otra manera; por consiguiente, luego de este juicio genérico de culpabilidad si procede aplicar técnicas concretas para su determinación (imputación propiamente dicha) precisando (de acuerdo con el injusto) si el comportamiento se realizó a título de dolo o culpa.

En el ordenamiento jurídico colombiano se establece una regla general de proscripción de la responsabilidad objetiva en el derecho administrativo sancionatorio, de forma tal que sólo el legislador de manera expresa puede excepcionar de este principio sometiéndose, en caso de ser objeto de control constitucional, a un juicio de razonabilidad suficiente, pues sólo las particularidades del sector administrativo de que se trate pueden justificar la no exigencia de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilidad.

Así las cosas, la no previsión expresa por parte de la ley del elemento subjetivo del ilícito no habilita a la administración para que castigue sin analizar la culpabilidad. A la autoridad administrativa no le está confiada esta tarea, razón por la cual ante la ausencia de regulación debe aplicar lo dispuesto por el artículo 29, y ahora con la ley 1437 de 2011 el artículo 3.1 que preceptúa: “…En materia administrativa sancionatoria, se observarán adicionalmente los principios de legalidad de las faltas y de las sanciones, de presunción de inocencia, de no reformatio in pejus y non bis in idem.”.

En consecuencia, salvo disposición expresa en contrario, al operador administrativo corresponde constatar la existencia del elemento culpabilidad y para ello debe acreditar tres componentes: 1. La imputabilidad, toda vez que MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 13 debe establecer que el sujeto pasivo del poder punitivo tiene la capacidad de responder; 2.

La relación psíquica entre el administrado sobre el que recae la sanción y el hecho descrito como infracción administrativa. En otros términos, debe establecer la intención y determinar si se actuó a título de dolo o culpa, y; 3. La no existencia de supuestos facticos que excluyan la responsabilidad. (…)9. En conclusión, únicamente el legislador de manera expresa puede excepcionar la exigencia de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilidad y la no previsión expresa por parte de la ley de ese elemento subjetivo no habilita a la Administración para que sancione sin analizar la culpabilidad. 2.4.

Acervo probatorio 2.4.1. Con la demanda se allegó la siguiente prueba documental: -Copia de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, expedida por la directora de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la SIC, mediante la cual resolvió el procedimiento administrativo sancionatorio adelantado en contra de la IPS UNIVERSITARIA, por vulneración al régimen aplicable en materia de control de precios, de la siguiente manera: “ARTÍCULO PRIMERO: Declarar que la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA “I.P.S. UNIVERSITARIA”, identificada con NIT. 811.016.192-8, infringió lo dispuesto en el artículo 1° de la Circular 06 de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos al exceder el precio máximo de venta del medicamento KALETRA de 80+ 20mg/ml; solución oral x 1 con CUM 19911481-1.

En consecuencia, imponer una multa a la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA “I.P.S. UNIVERSITARIA” identificada con NIT. 811.016.192-8, por la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS SETENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS CUARENTA Y OCHO PESOS ($34.374.648 COP), equivalentes a cuarenta y cuatro (44) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

ARTÍCULO SEGUNDO: Declarar que la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA “I.P.S. UNIVERSITARIA” identificada con NIT. 811.016.192-8, infringió lo dispuesto en el artículo 1° de la Circular 06 de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos al exceder el precio máximo de venta del medicamento KALETRA de 200 mg, tableta/ cápsula; x 120 con CUM 19967068- 01.

En consecuencia, imponer una multa a la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA “I.P.S. UNIVERSITARIA” identificada con NIT. 811.016.192-8, por la suma de CUATROCIENTOS DOS MILLONES TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MIL SEISCIENTOS TREINTA PESOS ($402.339.630 COP), equivalentes a quinientos quince (515) salarios mínimos mensuales legales vigentes.

(…)” (fls. 43 y 44). -Copia de la Resolución 5431 del 6 de marzo de 2019, emitida por el superintendente delegado para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Legal de la SIC, a través de la cual se resolvió el recurso de apelación que se interpuso contra la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, confirmándola. 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 22 de octubre de 2012.

Radicado N° 05001-23-24-000-1996-00680-01(20738). C.P. Enrique Gil Botero. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 14 -Certificaciones de compras y ventas de medicamentos, años 2015 y 2016. -Facturas y Notas Crédito emitidas por la IPS UNIVERSITARIA. -Cuadros con información sobre: el código del producto, el nombre, el número de la factura, el código de ingreso de la IPS donde ingresó el cliente a quien fue vendido, la fecha de facturación, el valor unitario, la cantidad, el valor total, y la respectiva observación cuando aplica, de los años 2016 y 2017. -Certificación del contador de la IPS UNIVERSITARIA sobre el pago de la sanción impuesta y acerca de que los recursos cobrados en exceso nunca ingresaron a la tesorería de la Institución. -Impresiones de algunas noticias publicadas por RCN, CARACOL y BLU Radio, dando cuenta de la sanción impuesta a la demandante. -Requerimiento contractual efectuado por la IPS UNIVERSITARIA para acceder a los servicios profesionales de la abogada que presentó la demanda de la referencia. 2.4.2.

Expediente administrativo 16-276416. En la audiencia inicial se decidió “admitir de oficio” dicha prueba documental. 2.4.3. En la audiencia de pruebas se recibieron los testimonios decretados en la audiencia inicial a solicitud de la parte actora, de Juan Pablo Álvarez, coordinador de contabilidad de la IPS UNIVERSITARIA, y de Luz Angela López, jefe de servicio farmacéuticos de la misma Institución. 2.5.

El caso concreto Con la prueba documental obrante en el plenario se encuentra acreditado que la Dirección de Investigaciones para el Control y Verificación de Reglamentos Técnicos y Metrología Ilegal de la SIC, mediante Resolución 60913 del 26 de septiembre de 2017 inició procedimiento administrativo sancionatorio y formuló cargos a la IPC UNIVERSITARIA, por presuntamente haber incurrido en vulneración al régimen aplicable en materia de control de precios, al comercializar durante el periodo mayo de 2015 a mayo de 2016, por encima del precio máximo de venta establecido por la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos en la Circular 06 de 2013, los medicamentos KALETRA de 80 + 20 mg/ml, solución oral, x 1 con CUM 19911481-1, y KALETRA de 200 mg, tableta/cápsula, x 120 con CUM 19967068- 011.

La IPS UNIVERSITARIA se opuso a los cargos y pidió el archivo de la actuación, bajo los argumentos de que no incumplió el régimen aplicable en control de precios de medicamentos dispuesto por la Comisión en la Circular 06 de 2013, dado que, una vez evidenció el sobrecosto tarifario de los medicamentos investigados, procedió a generar las respectivas Notas Crédito con el fin de reconocer a las EPS el excedente del dinero pagado; situación que se produjo de manera previa a la visita de inspección realizada por la SIC.

En ese orden de ideas, aludió que se estaba en presencia de un hecho superado. Además, indicó MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 15 que el actuar reprochado por la SIC carece de dolo y culpa y que no se puso en riesgo ningún bien jurídicamente tutelado.

Culminadas las etapas probatoria y de alegatos de conclusión, la SIC expidió la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, en la cual declaró que la IPS UNIVERSITARIA infringió lo dispuesto en el artículo 1° de la Circular 06 de 2013 de la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos Médicos al exceder el precio máximo de venta de los medicamentos KALETRA de 80+ 20mg/ml, solución oral x 1 con CUM 19911481-1 y KALETRA de 200 mg, tableta/cápsula, x 120 con CUM 19967068- 01 y, en consecuencia, impuso a la IPS una sanción total equivalente a 559 salarios mínimos legales mensuales vigentes ($436.714.278).

La IPS UNIVERSITARIA interpuso los recursos de reposición y en subsidio de apelación en contra de la Resolución 25247 de 2018, en los cuales planteó similares argumentos a los que expuso en la demanda de la referencia, y que se pueden sintetizar en que: i) las infracciones de carácter administrativo deben estar tipificadas, debiendo quedar probada la antijuridicidad del hecho, la imputabilidad de la conducta y que esta fue a título de dolo o culpa, ya que la responsabilidad objetiva está proscrita en materia sancionatoria, sin embargo, la IPS fue sancionada por “mera responsabilidad objetiva”; y ii) la sanción impuesta es desproporcionada y violatoria del debido proceso.

Los recursos de reposición y en subsidio de apelación, fueron resueltos en las Resoluciones 78687 del 22 de octubre de 2018 y 5431 del 6 de marzo de 2019, respectivamente, en los que se confirmó la Resolución 25247 de 2018. En dichas resoluciones, la SIC estimó que las Notas Crédito expedidas por la IPS UNIVERSITARIA a favor de sus clientes para “devolver la totalidad del dinero adicional cobrado” no la exonera de responsabilidad, porque “la infracción al régimen de control directo de precios de medicamentos se configura desde el momento mismo en que se realizan cobros excediendo los precios máximos regulados por el Gobierno Nacional”.

Además, fue reiterativa en que el error involuntario aducido por la IPS y que produjo el mayor valor cobrado en la facturación, no constituye una razón válida para justificar el desconocimiento del régimen de control de precios de medicamentos, máxime “cuando el infractor es profesional y experto en actividades relacionadas con el uso, manejo y comercialización de medicamentos regulados en su precio”.

En todo caso, enfatizó que la ausencia de dolo y culpa en la conducta no tenían el alcance de desvirtuar la infracción, porque esta se configuró por el solo hecho de haberse excedido los precios máximos permitidos. A su vez, en el acápite de graduación de la sanción, con base en el artículo 134 de la Ley 1438 de 2011, la SIC tuvo en cuenta los siguientes criterios: i) que con la conducta infractora se afectó el derecho a la salud elevado a la categoría de derecho fundamental por la Ley Estatutaria 1751 de 2015; ii) que toda conducta que infrinja las disposiciones en materia de regulación de precios de medicamentos, tiene alta trascendencia social; iii) que con la infracción se evidenció una situación más favorable para el vendedor frente al adquirente, ya que usufructuó dineros ajenos sin justificación, lo cual representa un beneficio económico; iv) que no existió reincidencia; v) que habían antecedentes en la MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 16 infracción al régimen de control de precios de medicamentos y dispositivos médicos, en lo que tiene que ver con el cumplimiento del régimen de libertad vigilada y la obligación de efectuar los reportes trimestrales ante el Sistema de Información de Precios de Medicamentos - SISMED, y vi) que hubo colaboración en el desarrollo de la investigación. En armonía con lo abordado en el marco jurisprudencia de esta providencia, conviene tener en cuenta, que la responsabilidad objetiva se refiere a aquellos eventos “en los que no se requiere el examen del dolo o la culpa del infractor, como elemento constitutivo de la responsabilidad y, por lo tanto, resulta impertinente el estudio o la prueba de la diligencia o cuidado con el que actuó el infractor en la comisión de la falta”10, y solo está permitida excepcionalmente en materia sancionatoria.

Al respecto, en la sentencia C-616 de 2002, la Corte afirmó que: “La imposición de sanciones por responsabilidad objetiva es de carácter excepcional en el régimen constitucional colombiano, tal como fue ya visto en este fallo, y se encuentra por ello sujeta a estrictos requisitos. En efecto, las sanciones por responsabilidad objetiva se ajustan a la Carta siempre y cuando (i) carezcan de la naturaleza de sanciones que la doctrina llama ‘rescisorias’, es decir, de sanciones que comprometen de manera específica el ejercicio de derechos y afectan de manera directa o indirecta a terceros;

(ii) tenga un carácter meramente monetario; y (iii) sean de menor entidad en términos absolutos (tal como sucede en el caso de las sanciones de tránsito) o en términos relativos (tal como sucede en el régimen cambiario donde la sanción corresponde a un porcentaje del monto de la infracción o en el caso del decomiso en el que la afectación se limita exclusivamente a la propiedad sobre el bien cuya permanencia en el territorio es contraria a las normas aduaneras)”.

Por consiguiente, únicamente el legislador puede excepcionar la exigencia de culpabilidad a efectos de declarar la responsabilidad y la no previsión expresa por parte de la ley de ese elemento subjetivo no habilita a la Administración para que sancione sin analizar la culpabilidad. Nótese, en materia de sanciones tributarias, donde se ha sostenido la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad, el Consejo de Estado en algunos pronunciamientos a los que se acoge la Sala, al aludir a la figura del error en el derecho como causal de exoneración de responsabilidad, ha evidenciado la necesidad de establecer la culpabilidad del infractor como elemento indispensable para sancionarlo.

Veamos: “Como el Texto Supremo prescribe que el nuestro es un Estado de derecho fundado en principios democráticos y en el respeto de la dignidad humana (artículo 1.º), resultan inadmisibles las figuras sancionadoras que no se basen en la concurrencia de la culpabilidad del autor en la comisión de la conducta (artículo 29), razón por la cual para el legislador se convierte en un asunto indisponible dotar de efectos al «error», como causal exculpatoria, cuando quiera que se ejerzan las potestades punitivas del Estado.

Así, por virtud de los artículos constitucionales 1.º y 29, ninguna voluntad normativa o diseño de política criminal tiene autorización para desconocer al error como una figura ínsita en el contenido de las disposiciones punitivas, integrada explícita o implícitamente en el texto de esa clase de normas, al punto que no perdería vigencia ni siquiera en el evento en que el legislador decidiera derogar el reconocimiento del error como eximente de responsabilidad punitiva11. 10 Sentencia C-038 de 2020. 11 Sobre la materia, en el derecho comparado tuvo significativa importancia la claridad aportada por la sentencia del Tribunal Constitucional español 76/90, del 26 de abril de 1990, por medio de la cual se juzgó la Ley 10 de 1985, que había derogado expresamente el error como causal de exoneración en el régimen administrativo sancionador tributario.

De acuerdo con lo analizado por este Tribunal en el fundamento jurídico MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 17 La trascendencia de estas formulaciones en el ámbito administrativo sancionador tributario ha sido reconocida por la jurisprudencia de la Corte Constitucional y por la de esta Sección, en fallos que han destacado que «en Colombia, conforme al principio de dignidad humana y de culpabilidad acogidos por la Carta (CP artículos 1º y 29), está proscrita toda forma de responsabilidad objetiva en materia sancionadora» (sentencia C-597 de 1996, MP: Alejandro Martínez Caballero) y que «no es admisible una responsabilidad tributaria objetiva.

Es decir, que no será válido que la autoridad tributaria, en ejercicio de la potestad sancionadora, imponga una sanción al contribuyente solo por la constatación del resultado censurable previsto en la norma que regula la infracción» (sentencia del 30 de agosto de 2016, exp. 19851, CP: Hugo Fernando Bastidas). Dentro de esa concepción, entiende la Sala que el reconocimiento del error sobre el derecho como causal de exoneración de responsabilidad punitiva es connatural a todo el andamiaje sancionador tributario, ya sea que la legislación lo reconozca explícitamente o que omita mencionarlo en el texto de las normas sancionadoras.

Si no fuera así, se estarían habilitando de manera inconstitucional formas de responsabilidad objetiva en las que la sanción surgiría como la simple consecuencia de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor”12. En tratándose de la responsabilidad por infracciones al régimen de control directo de medicamentos el legislador no ha exceptuado la aplicación del principio de culpabilidad, luego, en casos como el presente, la sanción no surge con la simple constatación de la adecuación de la conducta ocurrida con la descrita en el tipo infractor, sino que la entidad pública debe establecer además, la concurrencia de la culpabilidad del autor en la comisión de la conducta.

Tal como se abordó en el marco normativo de esta providencia, la libertad de precios encuentra excepción en el ejercicio de la política de precios, que puede ser desarrollada por determinadas entidades del Gobierno Nacional. Así, conforme lo dispone el artículo 60 de la Ley 81 de 1988, uno de los regímenes de intervención es el de control directo, que implica la fijación de precios por parte de la autoridad competente.

En ese contexto, la Ley 1438 de 2011 previó que la Comisión Nacional de Precios de Medicamentos y Dispositivos tiene a su cargo la formulación y regulación de la política de los precios de medicamentos y dispositivos médicos. En cumplimiento de lo anterior, la Comisión expidió la Circular 03 de 21 de mayo de 2013, en la cual estableció la metodología para la aplicación del régimen de control directo de precios para los medicamentos que se comercialicen en el territorio nacional, y asimismo emitió la Circular 06 del 3 de octubre de 2013, con la cual incorporó a dicho régimen el medicamento KALETRA, disponiendo que el “precio máximo de venta al público para el canal comercial y el canal institucional será el que se señala continuación (…)” (Circular 03 de 2013, artículo 1). nro. 4, el hecho de que la nueva normativa no aludiera expresamente al error como causal exculpatoria, «no es prueba, como pretenden los demandantes, de la configuración de un régimen de responsabilidad objetiva ni de la inexistencia de esa causa de exención. Si no hay responsabilidad objetiva, no es necesario que se haga constar expresamente el error de Derecho como causa que exonere de dicha responsabilidad, mas ello no significa que resulte irrelevante ni que la Ley 10/1985 lo haya excluido de los supuestos que eximen de responsabilidad por infracción tributaria.

Precisamente porque la ley vincula esta responsabilidad a una previa conducta culpable, es evidente que el error de Derecho -singularmente el error invencible- podrá producir los efectos de exención o atenuación que le son propios en un sistema de responsabilidad subjetiva, pero su falta de contemplación expresa en la norma no constituye defecto de inconstitucionalidad». 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 11 de junio de 2020. Radicado N° 05001-23-31-000-2012-00928-01(21640). C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 18 Como se desprende del recuento probatorio realizado supra, durante el periodo mayo de 2015 a mayo de 2016, la IPS UNIVERSITARIA facturó por encima del precio máximo de venta señalado en la Circular 06 de 2013, los medicamentos KALETRA de 80 + 20 mg/ml, solución oral, x 1, cum 19911481-1, y KALETRA de 200 mg, tableta/cápsula- x 120, cum 19967068-011.

En su defensa, la IPS UNIVERSITARIA argumentó y probó en que los mayores valores facturados obedecieron a un error involuntario, el cual advirtió y subsanó con anterioridad al inicio de la actuación sancionatoria mediante la expedición de Notas Crédito. Al respecto, con el testimonio de la señora Luz Angela López, química farmaceuta de la IPS UNIVERSITARIA, se acreditó que el medicamento KALETRA inicialmente estaba en una bodega donde los precios no estaban regulados y cuando pasó a la bodega de precios regulados, el departamento encargado de la facturación no modificó la parametrización del sistema, dado lo cual, se presentó el error en la facturación. La misma testigo declaró que como resultado de las auditorías internas que hizo la IPS en asocio con las auditorias que hicieron las EPS a las que se facturó el medicamento, y antes de que se diera inicio al procedimiento administrativo sancionatorio, se evidenció el error en la facturación y de forma inmediata se procedió a su corrección mediante la expedición de Notas Crédito a cada factura.

Por su parte, el señor Juan Pablo Álvarez, contador de la IPS UNIVERSITARIA, explicó que el sistema de prestación del servicio de salud de la IPS consiste en que se brinda la atención al paciente, se emite la facturación correspondiente al contrato que se tenga con la respectiva EPS, y luego se hacen auditorías por parte de la IPS y de las EPS a fin de determinar los ajustes en la facturación a que haya lugar.

Precisó, que la IPS recibe el anticipo por la prestación del servicio y de este recurso se va legalizando la facturación que reúne los requisitos menos las Notas Créditos y más las Notas Débito. En ese escenario, y en relación con los hechos objeto de esta controversia narró, que, como resultado de las auditorias en la facturación cuestionada, la IPS advirtió el error en el precio del medicamento KALETRA, e inmediatamente procedió a conciliar con las EPS los mayores valores facturados.

En consecuencia, aseguró, que los recursos producto del mayor valor cobrado de los medicamentos y consignado en las facturas, nunca ingresaron al patrimonio de la IPS. En relación con la prestación de servicios de salud es necesario tener en cuenta la manera en que funciona el sistema de salud, sobre lo cual, la Corte Constitucional en sentencia C 616 de 2001, expresó: “(…) Para la administración del sistema la ley contempla un diseño institucional dentro del cual es posible diferenciar, por un lado las Entidades Promotoras de Salud (EPS), cuya responsabilidad fundamental es la afiliación de los usuarios y la prestación a sus afiliados del Plan Obligatorio de Salud (POS), y por otro lado la Instituciones Prestadoras de Salud (IPS), que son entidades privadas, oficiales, mixtas, comunitarias o solidarias, organizadas para la prestación de los servicios de salud a los afiliados al Sistema, dentro de las EPS o fuera de ellas.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 19 Se tiene de esta manera que las EPS podrán prestar los servicios del POS directamente, a través de sus IPS, o contratar con IPS o con profesionales independientes, o con grupos de práctica profesional debidamente constituidos.

A su vez, los usuarios podrán elegir libremente, primero la EPS a la cual desean afiliarse, y, luego, las IPS dentro de las opciones ofrecidas. ( )”. Esto es, las EPS son las entidades que tienen a cargo la prestación de los servicios médicos y dicha función la realizan directamente o a través de las IPS. Precisamente, en el asunto sub examine, como se desprende de la prueba documental y testimonial, la IPS UNIVERSITARIA, mediante la facturación que dio origen a la sanción impuesta, cobró a diferentes EPS los servicios médicos que prestó previamente a los usuarios de estas.

Siendo ello así, resulta pertinente hacer algunas precisiones normativas sobre la facturación por la prestación de servicios médicos y las correlativas Notas Crédito. Pues bien, el Decreto 4747 de 2007 -vigente para la época de los hechos- regulaba los aspectos de las relaciones entre los prestadores del servicio de salud y la entidad responsable del pago, y en el artículo 21, sobre los soportes de la factura disponía que “los prestadores de servicios de salud deberán presentar a las entidades responsables de pago, las facturas con los soportes que, de acuerdo con el mecanismo de pago, establezca el Ministerio de la Protección Social.

La entidad responsable del pago no podrá exigir soportes adicionales a los definidos para el efecto por el Ministerio de la Protección Social”. A su vez, el Ministerio de Salud, en el año 2008 expidió la Resolución 304713, y en el artículo 12, dispuso que los soportes de las facturas de que trata el artículo 21 del Decreto 4747 de 2007 “serán como máximo los definidos en el Anexo Técnico No. 5, que hace parte integral de la presente resolución”.

Anexo Técnico N° 5 que contiene un listado taxativo de los requisitos de los soportes para la facturación en salud en los diferentes eventos. A su vez, según el artículo 616-1 del Estatuto Tributario, la obligación de facturar está ligada a las operaciones de venta de bienes o prestación de servicios, siendo el obligado a expedir factura electrónica de venta quien venda o preste el servicio, según aplique en cada caso particular.

Luego, la DIAN ha conceptuado que, si “una IPS realiza una operación de prestación de servicios a un tercero, ésta deberá expedir la correspondiente factura electrónica de venta, cuando no se disponga y use un documento equivalente, atendiendo los requisitos señalados en la normatividad vigente” (Concepto Unificado 0106 de 2022) (subraya fuera del texto original).

Además, el parágrafo 2º del artículo 1.6.1.4.15. del Decreto 1625 de 201614 prevé que las Notas Créditos permiten corregir errores en las facturas generadas. Al respecto, y sobre la inquietud de ¿Son inescindibles las notas crédito de las facturas respecto de las cuales se emiten esas Notas Crédito?, la DIAN ha señalado: 13 “Por medio de la cual se definen los formatos, mecanismos de envío, procedimientos y términos a ser implementados en las relaciones entre prestadores de servicios de salud y entidades responsables del pago de servicios de salud, definidos en el Decreto 4747 de 2007”. 14 "Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario en materia tributaria".

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 20 “De acuerdo con el parágrafo 2º del artículo 1.6.1.4.15 ibídem, “[s]i hay lugar a devoluciones o rescisiones deberá emitirse la nota crédito, o efectuarse la anulación cuando se presente alguna inconsistencia, antes de ser aceptada la operación por el adquirente” (sic)(negrilla fuera del texto).

Por tanto, ya que uno de los modos de soportar una devolución o rescisión es la emisión de una nota crédito, es menester comprender que, para efectos fiscales, este documento así como la factura respecto de la cual se emite son inescindible (sic) ….” Al respecto este despacho procede a reconsiderar la postura planteada en el oficio mencionado anteriormente considerando que el parágrafo 2 del (sic) Decreto 1625 de 2016 Único Reglamentaria (sic) en Materia Tributaria, establece lo siguiente: “….

Parágrafo 2. Cuando deban expedirse notas crédito y/o débito, las mismas deben generarse en el formato electrónico XML que establezca la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales-DIAN, corresponder a un sistema de numeración consecutiva propio de quien las expide y contener como mínimo la fecha de expedición, el número y la fecha de las facturas a las cuales hacen referencia, cuando sea el caso; así mismo, el nombre o razón social y NIT del obligado a facturar y del adquirente, descripción de la mercancía, número de unidades, valor de los impuestos, valores unitario y valor total …” Como se observa esta norma indica la expresión, “… y contener como mínimo la fecha de expedición, el número y la fecha de las facturas a las cuales hacen referencia, cuando sea el caso..”, por lo tanto la nota crédito no siempre va a estar asociada a la misma factura de venta, es decir puede corresponder a otras facturas o transacciones de venta, pero siempre con el mismo cliente.

Otro (sic) situación que puede ocurrir tal como lo manifiesta en el ejemplo el consultante, es “… 5. En la práctica comercial se emite notas crédito que no están ligadas a una factura en específico. Ello se da, por ejemplo, cuando comprador alcanza un volumen determinado de compras en un período determinado de tiempo, el producto (vendedor), como incentivo, le otorga un descuento que se materializa en una (sic) crédito que no necesariamente está ligada a una o alguna de las factura (sic) emitidas en dicho período de tiempo, sino a todas ellas …”(cursiva y negrita fuera de texto) Es importante determinar que las Notas créditos son un documento legal que se utiliza en transacciones de compraventa que una empresa envía a su cliente en donde interviene un descuento posterior a la emisión de la factura y que tiene por objeto de informar la acreditación de un valor en la cuenta del cliente, dicha disminución se da por diferentes razones tales como devoluciones por avería de productos vendidos, rebajas o disminución de precios, devoluciones o descuentos especiales, o corregir errores por exceso en la facturación, entre otros aspectos, que indiscutiblemente están asociadas a operaciones de venta realizadas al cliente debidamente identificadas a una o unas facturas en particular o a un conjunto de transacciones realizadas en la cual el vendedor se compromete con el cliente a retibuirle (sic) por el cumplimiento de metas como es el ejemplo planteado por el consultante.

Por lo anteriormente indicado, se determina que la emisión de una nota crédito no siempre es inescindible a una factura en específico y que esta se pueden (sic) dar por diferentes razones, pero siempre debe estar asociada a una o unas ventas realizadas por el vendedor a su cliente respectivo. En los anteriores términos se revoca la respuesta dada al interrogante B (numeral 2) mediante el Oficio 006201 de marzo 21 de 2017” (Oficio 26079 del 25 de septiembre de 2017, de la DIAN).

Se deriva de lo anteriormente expuesto, que la Nota Crédito es un documento con valor probatorio, que puede ser generada por variadas razones, entre ellas, para corregir diferencias de precios entre lo que se cobró y el valor real, casos MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 21 en los cuales, las Notas Créditos y las facturas frente a las que se expidieron son inescindibles.

En cuanto a las Notas Crédito emitidas por la IPS UNIVERSITARIA y puestas en conocimiento de la SIC antes de que resolviera iniciar el procedimiento administrativo, en la resolución sancionatoria refirió que, las Nros. 10401721, 10543671, 11810901, 11632461, 11708931, 12160651 12244591, 15190082, 15190831, 15201191, 15221231, 15234031, 15273232, 15284011, 15283971, 15289191, 01528925, 01529156, 15296411, 00012194, 09888661, 00992971, 09940582, 09973731, 10300131, 10388251, 10401621, 10406421, 10420801, 10431291, 10450332, 10463192, 10505201, 10514691, 10562581, 10634921, 10636202, 10679371, 10864031, 10915251, 01654451, 01465371, 01561121, 01673751, 01675331, 01711611, 01715051, 01895051, 01947561, 02041021,01157131 11570161, 11670761, 11704031, 11711381, 11736841, 11740271, 11806551, 11855551, 11913481, 11920961, 11941851, 11946271, 12128571, 12279411 y 12296211, cumplen con los requisitos establecidos en la normatividad contable, por lo tanto “dichos documentos contables resultan válidos como prueba de la devolución de los dineros cobrados en exceso” (fl. 41), y no así la Nota Crédito N° 70655092911, al no contener todos los requisitos exigidos por la normatividad, por ausencia del detalle de los medicamentos a los cuales aplica la devolución, el número de cantidades afectadas y su respectivo valor.

Sin perjuicio de esto último, con la demanda se allegó la certificación del contador de la IPS UNIVERSITARIA, emitida el 3 de julio de 2019, en la cual se indicó: “En calidad de contador de la IPS Universitaria identificada con nit 811.016.192-8 certifico que los mayores valores cobrados por efectos de la revisión que realizó la Superintendencia de Industria y Comercio adelantadas por el ente de control en virtud del proceso sancionatorio notificado en la resolución 5431 con expediente No 16-276416 y en la resolución 5562 con expediente No 17-317501; fueron corregidos con nota crédito en su totalidad, disminuyendo los mayores valores cobrados, por ende la entidad no recibió los recursos financieros monetarios objeto del mayor cobro.” (negrilla intencional de la Sala) (fl. 61).

Nótese, dicha prueba documental no fue tachada por la SIC en este proceso y tampoco desvirtuó su contenido con otros medios probatorios. Por el contrario, el contenido de la certificación está en completa armonía con el testimonio rendido por quien la suscribió, el señor Juan Pablo Álvarez, contador de la IPS UNIVERSITARIA, quien, se recuerda, explicó las razones por las cuales, desde la forma cómo funciona la prestación de los servicios médicos por parte de las IPS y se lleva a cabo la facturación de estos, una vez la IPS UNIVERSITARIA evidenció el error en el cobro de los medicamentos a las EPS, procedió a tomar medidas correctivas a través de la elaboración de Notas Crédito en los términos de la normatividad contable, dado lo cual, los recursos producto del mayor valor cobrado de los medicamentos y consignado en las facturas nunca ingresaron al patrimonio de la IPS, pues esta recibía el anticipo por la prestación del servicio y de este recurso se iban legalizando la facturación que reunía los requisitos menos las Notas Créditos.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 22 Empero, para la SIC todo lo anterior es indiferente frente a la configuración de la infracción y la imposición de la sanción, por cuanto, como lo reiteró en los actos demandados, “la infracción al régimen de control directo de precios de medicamentos se mantiene independientemente de la generación de estos soportes contables” (fl. 41).

Es que, recordemos, como insistentemente lo argumentó la IPS UNIVERSITARIA, fue sancionada con base en un régimen objetivo de responsabilidad. Ciertamente, como antes se vio, la SIC impuso la sanción controvertida, porque, en su criterio, hay adecuación de la conducta ocurrida y la descrita en el tipo infractor, sin necesidad de verificar la concurrencia de la culpabilidad de la IPS UNIVERSITARIA en la comisión de la conducta.

En ese sentido, en la Resolución 78687, por la cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra el acto sancionatorio, la SIC arribó a las siguientes conclusiones: “En lo referente a que la responsabilidad objetiva se encuentra proscrita (…) (…) tanto el derecho penal como el administrativo sancionador tienen relevantes diferencias, y es por ello, que para esta clase de actuaciones, no resulta necesario entrar a determinar el grado de culpabilidad con el que se actuó. Auscultado lo anterior, y en caso de que el recurrente persista en la tesis que expone en su defensa, huelga evocar que en la Ley 1438 de 2011, específicamente en su artículo 132, no se acude de manera estricta respecto a un régimen de definiciones concretas de conductas; sino que la regla está determinada por la simple infracción de la norma: (…) Obsérvese entonces (…) de acuerdo con la normatividad que conforma el régimen de control directo de precios de medicamentos, la infracción se configura cuando el precio de venta de los medicamentos regulados excede el precio máximo fijado por el Gobierno Nacional.

(…) Nótese entonces que la infracción al régimen de control directo se configura cuando se cobran medicamentos regulados excediendo el precio de venta máximo fijado por el Agobiemos Nacional, sin que el perfeccionamiento de la transacción comercial que se genere entre los diferentes agentes deba ser analizado a efectos de determinar sí el obligado cobró o no por encima del precio regulado.

Para la Superintendencia la prueba objetiva que le permite establecer si existió o no infracción a dicho régimen es la facturación generada por el agente obligado, pues es en las facturas de venta donde se refleja la información sobre el precio cobrado por los medicamentos, así como el destinatario de la venta y la fecha en que se emitió, entre otros elementos relevantes.

No puede perderse de vista que con el hecho de haber facturado los medicamentos, se infiere de manera nítida que se perfeccionó el contrato de venta, conforme determina el artículo 1857 del Código Civil, pues téngase presente que entre la investigada y sus compradores, se convino sobre el medicamento y su precio. En conclusión, es evidente que para endilgar el incumplimiento del régimen de control directo, no resultaba necesario efectuar un juicio de culpabilidad, o determinar la intención (dolo o culpa) con que se infringió, sin que ello implique que se vulnere el principio de la presunción de inocencia, en tanto que la infracción se configuró principalmente, al evidenciarse que se hizo un cobro de unos medicamentos regulados, excediendo el precio de venta máximo.

(…) En lo referente a que la sanción impuesta es desproporcionada y violatoria del debido proceso. (…) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 23 Al respecto, lo primero que se debe advertir es que en los apartes que incluye el marco normativo que regula el régimen de control directo de precios de medicamentos, no se exige que se afecte per se el Sistema de Seguridad Social en Salud para que exista una infracción al mismo, pues se concluye que esta afectación se configura desde el mismo momento en que los medicamentos son facturados y vendidos excediendo los precios máximos regulados por el Estado.

De acuerdo con lo anterior (…) siempre que un medicamento sea vendido por encima de los precios máximos, sin duda alguna, se afecta el Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que teniendo en cuenta que existe un presupuesto determinado, con esos sobrecostos que se están pagando por algún medicamento, se está dejando de cubrir otras áreas de la salud para poder cubrir dichos sobrecostos, afectando de esta manera el Sistema y a sus usuarios.

En este orden de ideas, todo porcentaje en exceso sobra los precios regulados por el Gobierno incide de manera negativa en los recursos destinados a fortalecer el sistema, ya que de acuerdo con lo señalado en los artículos 204 y 214 de la Ley 100 de 1993, la financiación del sistema de salud colombiano se hace con recursos públicos que provienen de todos los contribuyentes, de manera que cualquier desviación de los mismos deriva en una afectación de los usuarios del sistema que resultan impactados, transgrediendo el interés general, lo cual no requiere ser probado.

(…) En síntesis, y conforme lo visto, se puede establecer que la Dirección determinó el monto de la multa por los medicamentos verificados, atendiendo a los hechos que le sirven de causa en cuanto a la infracción que quedó demostrada, y a los fines de la norma que lo autorizan en lo que se refiere a los criterios analizados, siempre bajo la perspectiva del principio de proporcionalidad (…)” (negrilla intencional de la Sala).

Ahora bien, encuentra la Sala acreditado que la SIC no solo desconoció la proscripción del régimen objetivo de responsabilidad en el derecho administrativo sancionatorio, además, no hizo una adecuada constatación de los elementos de tipicidad y antijuridicidad de la conducta de la IPS UNIVERSITARIA. Es que, bajo el entendido de que, como se estableció anteriormente, en el asunto sometido análisis, las Notas Crédito son inescindibles frente a las facturas, no queda más que concluir que los errores en la facturación por los sobrecostos en los medicamentos fueron corregidos, incluso, con anterioridad a la formulación de los cargos contra la demandante en el procedimiento administrativo sancionatorio, luego, no es clara la configuración de la infracción al régimen aplicable al control de precios de medicamentos en la forma contemplada en el artículo 132 de la Ley 1438 de 2011 en concordancia con la Circular 06 de 2013.

A su vez, no hay pruebas de que ese error inicial en la facturación haya lesionado de manera efectiva un bien jurídico o por lo menos lo coloque en peligro, pues, los medicamentos facturados por encima de los precios establecidos en la Circular, ya habían sido suministrados a los pacientes de las EPS durante su hospitalización en la IPS demandante, y en todo caso, se repite, con las Notas Crédito a la facturación que adolecía de error, se demostró, como lo reconoció la misma SIC en la resolución sancionatoria, que hubo “devolución de los dineros cobrados en exceso” (fl. 41), lo que quedó fehacientemente acreditado en estas diligencias con la certificación y el testimonio del contador de la institución demandante.

De conformidad con las consideraciones que preceden, tienen vocación de prosperidad los argumentos esgrimidos en la demanda contra la legalidad de los actos demandados, comoquiera que, en el ejercicio del ius puniendi, la entidad demandada violó el derecho al fundamental al debido proceso, por cuanto, sancionó a la demandante sin constatar la existencia del elemento de MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 24 culpabilidad y aunque al procedimiento administrativo sancionatorio se aportaron pruebas que desvirtuaban la intención en la comisión de la conducta, como lo fueron las Notas Crédito, fueron tenidas en cuenta por la SIC pero no para analizar el dolo o la culpa como elementos constitutivos de la responsabilidad, sino para establecer la confirmación de la falta, con lo cual, incurrió a su vez, en una indebida valoración de esos documentos legales, que, como se abordó en esta sentencia, para el caso concreto, eran inescindibles a las facturas, luego, probatoriamente dieron cuenta de la subsanación de los errores en la facturación y por ende, de la posible ausencia de los elementos de la tipicidad y antijuridicidad.

Corolario de lo anterior, se declarará la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales se sancionó a la demandante y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenará el reintegro de la totalidad de los dineros pagados con ocasión a las sanciones que le fueron impuestas en dichos actos, debidamente actualizados en su valor como lo ordena el artículo 187 del CPACA, con base en la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo pagado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se hizo el pago, por el vigente a la fecha de la devolución. Asimismo, y conforme a lo pedido en la demanda, se ordenará a la SIC retirar de la base de datos y antecedentes de la IPS UNIVERSITARIA, cualquier anotación negativa como consecuencia de la imposición de la sanción. De otro lado, no se accederá a la pretensión de reconocer intereses legales y moratorios, por cuanto, estos tienen naturaleza indemnizatoria ante el retardo en el pago de una obligación, sin embargo, la obligación de la entidad demandada de devolver las sumas pagadas por la demandante surge a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Luego, lo procedente es únicamente la actualización monetaria en la forma antes indicada, en aras de compensar o corregir el efecto o factor inflacionario.

Finalmente, se negará el reconocimiento de perjuicios morales por la afectación al “buen nombre comercial y credibilidad de la persona jurídica (…)”, ya que, no fueron acreditados. Es que, de las copias de los recortes de prensa allegados con la demanda, en los que se informó sobre la imposición de la sanción a la demandante, no se desprende el supuesto “menoscabo de la credibilidad de su buen nombre y de la imagen como Institución prestadora de salud” al que se aludió en la demanda; y los testimonios practicados a solicitud de la parte actora, no tuvieron por objeto demostrar el aducido perjuicio moral, sino, el error involuntario en la facturación y los alcances de las Notas Crédito frete a la esta. 2.6.

Costas MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 25 El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201615, que ha sido reiterada por la misma Corporación en recientes providencias16, respecto de la condena en costas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de esta Corporación, en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.

Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso17. En efecto, en reciente 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000- 2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028), entre muchas otras.

MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 26 sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021- 00201-01 (26831), se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).

Acorde con el numeral 8° del artículo 365 del CGP y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala condenará en costas a la entidad demandada, comoquiera que en el expediente hay pruebas que permiten establecer la causacion de las mismas a favor de la parte actora, concretamente, la obrante a folios 58 y 59 del expediente físico, correspondiente al requerimiento contractual efectuado por la IPS UNIVERSITARIA para acceder a los servicios profesionales de la abogada que, efectivamente, presentó la demanda de la referencia y representó los intereses de la demandante durante toda la primera instancia. Las costas serán liquidadas en los términos dispuestos por los cánones 365 y 366 del CGP.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de la Resolución 25247 del 13 de abril de 2018, y de las Resoluciones 78687 del 22 de octubre de 2018 y 5431 del 6 de marzo de 2019, por las cuales se resolvieron los recursos de reposición y en subsidio de apelación interpuestos contra la Resolución 25247 de 2018, confirmándola.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE ORDENA a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, reintegrar los dineros pagados por la INSTITUCIÓN PRESTADORA DE SERVICIOS DE SALUD – “IPS UNIVERSITARIA”, por concepto de las sanciones impuestas en los actos administrativos declarados nulos, debidamente actualizados en su valor, dando aplicación a la fórmula indicada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. Asimismo, SE ORDENA a la SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO, retirar de la base de datos y antecedentes de la IPS UNIVERSITARIA, cualquier anotación negativa como consecuencia de la imposición de la sanción objeto de los actos administrativos declarados nulos en esta sentencia.

CUARTO. Se condena en costas a la entidad demandada, de conformidad con los parámetros definidos en la parte motiva de la presente decisión.

QUINTO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda. MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO RADICADO: 05001-23-33-000-2019-02305-00 DEMANDANTE: IPS UNIVERSITARIA DEMANDADO: SUPERINTENDENCIA DE INDUSTRIA Y COMERCIO 27 SEXTO. DESE cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SÉPTIMO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la fecha, consta en acta N° 069. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO (Firmada electrónicamente) SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Jenvil Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co