11001-33-37-042-2024-00071-01 · Administrative Court of Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN PRIMERA - SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., catorce (14) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO RADICACIÓN NÚM.: 11001-33-37-042-2024-00071-01 ACCIONANTE: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIONADO: ASOCIACIÓN ESPERANZA Y PROGRESO, MINISTERIO DEL TRABAJO, E INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) _____________________________________________________________ ACCIÓN DE TUTELA Asunto: Impugnación de Fallo Decide la Sala la impugnación presentada por la Asociación Esperanza y Progreso actuando a través de su representante judicial, contra el fallo de fecha tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito de Bogotá D.C., Sección Cuarta.

ANTECEDENTES La parte accionante expuso como fundamento de sus pretensiones, los hechos que a continuación se relacionan: Señaló que laboró en la asociación Esperanza y Progreso desde el día 1.º de febrero hasta el 31 de diciembre 2023, en calidad de madre comunitaria o agente educativa. Adujo que a la fecha de presentación de la acción de tutela, se encuentra en licencia de maternidad, comoquiera que su hija nació el 15 de noviembre de 2023, y su contrato finalizaba el día 31 de diciembre de 2023; sin embargo, debido a su licencia de maternidad le informaron que su contrato continuaría hasta enero de 2024. 2 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA Precisó que a la fecha se encuentra desempleada, sin opciones de tener un nuevo trabajo, comoquiera que no le renovaron su contrato, lo cual le ocasiona un grave perjuicio, toda vez que no cuenta con un salario ni con afiliación a una EPS.

Reiteró que se está afectando su derecho al mínimo vital, salud, vida digna, por estar en una estabilidad laboral reforzada. Indicó que el ICBF celebra aportes con asociaciones afiliadas al que atienden a la infancia en Colombia, en tal sentido, consideró que es su empleador directo, toda vez que es la entidad que exige a las madres comunitarias el cumplimiento de horario y de reglamento, por lo tanto, es clara la caracterización laboral.

Finalmente arguyó que no se le ha pagado seguridad social de enero y febrero de 2024, ni el salario correspondiente a estos meses, lo cual perjudica los controles médicos a los que debe asistir con su hija. 2. Pretensiones De conformidad con los hechos expuestos en el escrito de tutela solicita: “[…] PRETENSIONES Solicito la protección inmediata de mis derechos fundamentales en mi calidad de sujeto de protección especial, en mi calidad de estabilidad laboral reforzada, que me están vulnerando el derecho a la igualdad, derecho al trabajo, la seguridad social, mínimo vital, a la salud, vulnerados por las entidades demandas, en consecuencia, se ordene el reintegro inmediato a mi lugar de trabajo y se me pague los salarios dejados de percibir. […]” (Sic a todo lo transcrito) 3.

Actuación Procesal en primera instancia Previo reparto, el Juzgado Cuarenta y Dos (47) Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Bogotá D.C. – Sección Cuarta, el día trece (13) de marzo de 2024, admitió la presente acción y ordenó notificar a los representantes legales de la Asociación Esperanza y Progreso, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, y al Ministerio de Trabajo, confiriéndoles para tal 3 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA efecto, el término de tres (3) días para que se pronunciaran sobre los hechos argüidos en el escrito de tutela, concretamente sobre la solicitud elevada por la parte accionante. 4.

Contestación de la demanda 4.1. Ministerio de Trabajo Deivid Julián Gómez Mendivelso, en su calidad Coordinador del Grupo Interno de Trabajo de Atención Jurídica de la Dirección Territorial de Bogotá – Ministerio de Trabajo, dio respuesta a la presente acción, manifestando que la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno de la accionante, pues de las actuaciones plasmadas en la acción constitucional, se puede observar que la acción surge principalmente contra la empresa Asociación Esperanza y Progreso, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF.

Por otra parte, advirtió que revisadas las bases de datos que obran en el Grupo de Atención al Ciudadano y Trámites de la Dirección Territorial de Bogotá del Ministerio del Trabajo, la Asociación Esperanza y Progreso, así como el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar – ICBF, no registran a la fecha ningún trámite relacionado con solicitud de autorización para la terminación del vínculo laboral de la accionante.

Conforme a lo anterior, solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela en lo que respecta al Ministerio de Trabajo, toda vez que no ha vulnerado o amenazado los derechos fundamentales de la accionante. Finalmente reiteró que de acuerdo con lo afirmado en el acápite de los hechos y las pretensiones del escrito de tutela, se evidencian situaciones de carácter económico y una posible omisión de actuaciones administrativas que recaen directamente sobre la Asociación Esperanza y Progreso, y el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), por tanto, el Ministerio del Trabajo no es el llamado a rendir informe sobre el particular, razón por la cual debe ser desvinculado de la presente acción. 4 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA Posteriormente, mediante memorial de fecha 19 de marzo de 2024, Armando Benavides Rosales, en su calidad de Asesor de la Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de trabajo, dio una segunda respuesta a la presente acción, en la cual, en síntesis, reiteró la respuesta anteriormente descrita, insistiendo en que debe declararse la improcedencia de la acción de tutela frente al Ministerio de Trabajo, por falta de legitimación por pasiva, comoquiera que la entidad no es ni ha sido empleadora de la accionante. 4.2.

Asociación Esperanza y Progreso Francisco Javier Zaldúa Vargas, en su calidad de representante legal de la Asociación Esperanza y Progreso, dio respuesta a la presente acción indicando que la naturaleza del vínculo laboral que surgió entre la accionante y la asociación esperanza y progreso, fue un contrato de trabajo a término fijo, con perfil de Agente Educativo 1, contrato que tuvo origen el 1.° de febrero de 2023 hasta el 30 de junio del mismo año, y al cual se le adiciono un otro sí, finalizando el día 31 de diciembre de 2023, razón por la cual la accionante no ostenta la condición de madre comunitaria.

Adujo que la Asociación Esperanza y Progreso es una entidad sin ánimo de lucro, operador contratista para la ejecución de un contrato de aportes, es decir, un contrato atípico según el estatuto de contratación pública, contrato que a su vez es suscrito con el ICBF -Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, regulado por el Estatuto General de la Contratación pública – Ley 80 de 1993.

Precisó que el contrato principal, finalizó el 31 de diciembre de 2023, hecho sobre el cual el ICBF realizó la invitación publica Cv-Pc-008-2023sen, cuyos resultados fueron notificados el pasado 12 de febrero; sin embargo, a la Asociación Esperanza y Progreso no le fue adjudicado el contrato de la zona en la cual venía desempeñando sus funciones la accionante.

Aclaró que la naturaleza jurídica de la Asociación Esperanza y Progreso, depende de la contratación de aportes que suscriba con el ICBF, razón por 5 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA la cual, debe tenerse en cuenta que el contrato anteriormente descrito, finalizó el 31 de diciembre de 2023, no obstante la Asociación, ha garantizado el acceso a seguridad social, realizando los aportes correspondientes en el mes de enero de 2024, en garantía del derecho fundamental al mínimo vital.

Por otra parte, precisó que ante la ausencia de contrato con la accionante, la asociación y operador saliente, ha notificado a la supervisión del contrato de aporte núm. 11006242023, a fin de surtir articulación con el ICBF, para que el operador entrante adjudicado de la zona, suscriba una relación contractual con la accionante a fin de garantizar sus derechos fundamentales.

Señaló que en el presente asunto, se analiza la especial protección, por lo tanto, debe garantizarse igualmente el principio de solidaridad constitucional y el de coordinación y colaboración, por la relación directa o indirecta y por garantizarle los derechos a la accionante, y en tal sentido, el ICBF, debe acompañar el proceso de empalme, el cual no está limitado únicamente a los bienes de uso del servicio público de bienestar, sino de las situaciones especiales que en protección y garantía son de orden constitucional.

Indicó que ante los múltiples casos en los que se pide igual protección, situaciones cuyo origen se generó en la nueva modalidad de contratación realizada por el ICBF, las inspecciones del Ministerio de Trabajo se declararon no competentes para conocer los asuntos, recomendando accionar por vía de tutela. Conforme a lo anterior, solicitó se desvincule de la presente acción a la asociación esperanza y progreso, comoquiera que la misma no cuenta con contrato de aporte en la zona en la cual desarrollo sus labores la accionante durante la vigencia 2023, que permita garantizar los derechos invocados para el año 2024, pues actualmente la asociación no cuenta con recursos para realizarlo, potestad que está en cabeza del ICBF.

Finalmente reiteró que se debe dar aplicación del principio de coordinación, pues si bien es cierto que el ICBF decide por mandato de la ley a quienes, y 6 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA como contrata, no pueden desprenderse de garantizar a través de esas decisiones que no se vulneren derechos fundamentales, es decir, debe tener en cuenta las situaciones particulares que se presentan en cada zona. 4.3.

Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Aleida Evelia Orozco Ortega, en su calidad de Coordinadora del Grupo de la Regional Bogotá – ICBF, dio respuesta a la presente acción, señalando en primer lugar que según información del Grupo de Atención en Ciclos de Vida y Nutrición, entre el talento humano de las Entidades Administradoras de Servicio – EAS de las Modalidades de Atención a la primera Infancia y el ICBF, no existe vínculo laboral.

Adujo que la accionante en su escrito de tutela, hace referencia a la labor de Madre Comunitaria; sin embargo, al revisar el sistema de información institucional, se observó que la accionante se registra en la vigencia 2023 con el cargo denominado “AGENTE EDUCATIVO / DOCENTE”, función que no hace parte de la Modalidad de los Hogares Comunitarios del ICBF.

Precisó que teniendo en cuenta a naturaleza especial del servicio de bienestar familiar, el Decreto 1084 de 201, establece en el artículo 2.4.3.2.9. que el ICBF cuenta con la facultad de celebrar contratos de aporte, en tal sentido, el Instituto se obliga a proveer a una institución de utilidad pública o social de los bienes (edificios, dineros, etc.), indispensables para la prestación total o parcial del servicio, actividad que se cumple bajo la exclusiva responsabilidad de la institución, con personal de su dependencia, pero de acuerdo con las normas y el control del ICBF.

La vigencia del contrato será anual, pero podrá prorrogarse de año en año. Asimismo, indicó que la norma dispone que los contratos de aporte que el CBF celebre para la prestación de los servicios de bienestar familiar, están sujetos a las cláusulas obligatorias de todo contrato administrativo. Aludió que en el marco de la corresponsabilidad establecida en la Ley 1098 de 2006, el ICBF entrega unos dineros con el objeto de que se brinde atención 7 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA a los niños, niñas y adolescentes en las diferentes Modalidades, y la Institución contratista se responsabiliza del cumplimiento del contrato, con una completa autonomía para manejar todo lo relacionado con los asuntos de su personal, como lo son despidos, valor de los salarios, prestaciones (retroactividad en cesantías), indemnizaciones, intereses laborales y aportes al Sistema General de seguridad Social (salud, pensión y riesgos profesionales).

Indicó que la vinculación de la accionante, es única y exclusivamente con la Asociación Esperanza y Progreso, pues la misma, prestó directamente sus servicios en dicha Asociación, por lo que, corresponde única y exclusivamente a ésta, pronunciarse al respecto, ya que es su único empleador, pues el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, no puede inferir en las decisiones que adopten las Entidades Administradoras del Servicio- EAS, en ejercicio de sus potestades como persona jurídica respecto a los contratos del personal que requiere para el cumplimiento de los contratos de aporte suscritos con el ICBF.

Concluyó que el ICBF, no ha vulnerado o amenazado derecho fundamental alguno a la accionante, motivo por el cual, solicitó se declare la improcedencia de la presente acción de tutela. 5. La Sentencia Impugnada. En sentencia de fecha tres (3.°) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. - resolvió: (i) amparar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, mínimo vital y seguridad social de la accionante.

En primer lugar, la A-quo señaló que se encuentra probado que el 27 de enero de 2024, el ICBF suscribió el contrato de aportes núm. 11005382023 con la Asociación Esperanza y Progreso, bajo la modalidad de selección, contratación directa de aporte, cuyo objeto es: 8 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA “[…] Prestar los servicios de educación inicial en el marco de la atención integral en Desarrollo Infantil en Medio Familiar -DIMF-, de conformidad con el Manual Operativo de la Modalidad Familiar, el Lineamiento Técnico para la Atención a la Primera Infancia y las directrices establecidas por el ICBF, en armonía con la Política de Estado para el Desarrollo Integral de la Primera Infancia De Cero a Siempre […]” Indicó que igualmente, se encuentra evidenciado que el día 1.° de febrero de 2023, la accionante suscribió contrato de trabajo a término fijo con la Asociación Esperanza y Progreso, para desempeñar las funciones de “[…] agente educativo […]”, con finalización para el día 30 de junio de 2023, contrato que posteriormente las partes prorrogaron hasta el 31 de diciembre de 2023.

Precisó que evidentemente el día 15 de noviembre de 2023, la accionante dio a luz a su hija, motivo por el cual, la Asociación Esperanza y Progreso, mediante “[…] reporte de talento humano – estabilidad laboral reforzada /incapacidad 2023 EYP […]”, dio a conocer a la supervisión del contrato núm. 11005382023, el personal que fue vinculado en vigencia 2023, incluida la accionante, a quien informó que por razones de estabilidad laboral reforzada, se requiere prolongar su vinculación, por lo tanto, el operador a quien le fuera adjudicada la zona, debía realizar los aportes al sistema de seguridad social a partir de enero de 2024 junto con la suscripción de una nueva relación laboral que permita la garantía efectiva de los derechos de la accionante.

Conforme a lo anterior, la A quo advirtió que la Asociación Esperanza y Progreso, conoció el estado de gravidez de la accionante, pues ella dio a luz aproximadamente un mes antes al fenecimiento del término del contrato laboral suscrito, no obstante, procedió a terminar con el contrato, absteniéndose de contar con la autorización del Inspector de Trabajo, además, en la actualidad el vínculo de la accionante tampoco persiste, comoquiera que el contrato estatal especial entre el ICBF y la asociación esperanza y progreso en su calidad de contratista llegó a su término. Seguidamente, realizó descripción de las reglas de conocimiento del empleador sobre el estado de gestación de las trabajadoras en los contratos 9 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA a término fijo, según la Sentencia SU-075 de 2018 proferida por la H. Corte Constitucional.

En tal sentido, adujo que debe destacarse que la razón en virtud de la cual se finalizó la relación laboral con la accionante, puede calificarse como objetiva, no discriminatoria, comoquiera que a ninguno de los trabajadores vinculados con la Asociación Esperanza y Progreso, para desarrollar el objeto del contrato de aporte núm. 11005382023, les fue renovada su vinculación laboral, asunto que razonablemente se discierne del cambio de contratista; sin embargo, consideró que aun mediando una justa causa, si el empleador conoce del estado de embarazo de la mujer gestante, tiene prohibido desvincular a la trabajadora sin la respectiva autorización del Inspector de Trabajo, dada la garantía de la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada y lactante.

Consecuente con lo anterior, indicó que la Asociación Esperanza y Progreso, debe realizar las cotizaciones que se encuentren pendientes ante la EPS a la que se encuentra afiliada la accionante, y a su vez el ICBF de manera 10 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA solidaria1, deberá proceder al pago de la indemnización por despido de conformidad con el artículo 239.3 del C.S.T, descontando la suma que la accionante hubiera recibido por concepto de liquidación. 6.

Impugnación La Asociación Esperanza y Progreso, impugnó la sentencia de primera instancia, indicando que la asociación es una entidad sin ánimo de lucro, contratista para la ejecución de un contrato de aportes suscrito con el ICBF. Reiteró que el contrato de aporte finalizó el día 31 de diciembre de 2023, el cual garantizaba el funcionamiento de la asociación, motivo por el cual, queda imposible garantizar la continuidad laboral que venía desempeñando la accionante.

Adujo que el ICBF es quien debió dar la garantía del derecho, pues dichos derechos se llegaron a vulnerar por el arbitraje de la administración, sin mediar algún amparo con antelación a la decisión particularmente con el cambio de operación, y de manera abrupta amenazaron directa y exclusivamente los derechos fundamentales del grupo de colaboradoras que venían prestando sus servicios profesionales con la Asociación Esperanza y Progreso como operador contratista del ICBF, sin medir alguna de las consecuencias por el cambio en la operación, situación que género que se interpusieran más de 32 tutelas y su número va en aumento, todas en contra de la Asociación Esperanza y Progreso.

Conforme a lo anterior, indicó que se debe tener en cuenta que es el ICBF quien está llamado a verificar las situaciones particulares que se presentan en cada zona, comoquiera que son ellos quienes seleccionan y quienes adjudican los contratos de aportes a los distintos operadores. 1 Corte Constitucional. Sentencia T-033 de 2023. M.P. Natalia Ángel Cabo “[…] fundamentada en: (i) su sustento en un Decreto Ley, que demanda que se predique de cualquier tipo de vinculación y entidad, independientemente de su naturaleza, sin que el contrato de aportes suponga una excepción, y sin que implique que exista una vinculación laboral entre la empresa beneficiaria y el trabajador;

(ii) busca asegurar el reconocimiento de las acreencias laborales de quienes cumplen funciones misionales de la empresa contratante, pero se encuentran vinculados mediante la contratación por parte de una tercera empresa; y (iii) resulta más favorable para el trabajador, pues le permite ejecutar la condena contra el responsable solidario, y de esta forma, reduce el riesgo de insolvencia […]” 11 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA Señaló que con la impugnación no se busca la declaración de la existencia de solidaridad laboral, pues obran actos jurídicos que han señalado lo contrario, así como los diversos pronunciamientos; sin embargo, en el rol a cargo del ICBF, debe aplicarse el principio de coordinación, si bien es cierto ellos deciden por mandato de la ley a quienes, y como contratan, no pueden desprenderse de garantizar que a través de esas decisiones no se vulneren los derechos fundamentales.

Aunado a lo anterior, advirtió nadie está obligado a lo imposible, pues si bien se pregona la protección de los derechos de la accionante, no puede obviarse que de establecerla en alguna de las localidades que se le adjudicaron actualmente, puede ocurrir que se encuentre fuera del rango o cercanía a la localidad de Ciudad Bolívar sitio de su residencia como lo venía desarrollando, de ello se desprenden riesgos asociados a la locomoción y movilidad de la accionante, y dada la decisión que se ha tomado en primera instancia, perdería la garantía que resolvió y que establece que “no exista desmejora alguna en las condiciones laborales”.

Cuestión Previa La presente providencia se firma a la fecha, toda vez que la Magistrada Ponente durante los días 6 al 10 de mayo del 2024, se encontraba con permiso por motivos personales. II. CONSIDERACIONES 1. Competencia En desarrollo del artículo 86 de la Carta Política, del artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, esta Corporación es competente para resolver la acción de amparo que ha sido incoada por la señora Yirly Isabel Quina Yara. 2.

Finalidad de la Acción de Tutela. Según el artículo 86 de la Constitución Política y el Decreto 2591 de 1991, disposiciones éstas que regulan la acción de tutela, tal mecanismo se ejerce 12 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA mediante un procedimiento preferente y sumario, cuyo objeto es proteger de manera inmediata y eficaz, los derechos constitucionales fundamentales amenazados o vulnerados por una acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero, que no puede ser utilizado válidamente para pretender sustituir recursos ordinarios o extraordinarios, tampoco para desplazar o variar los procedimientos de reclamo judicial preestablecidos, ni para revivir con ella términos precluidos o acciones caducadas.

Esta acción tiene carácter subsidiario y residual ante la vulneración o amenaza de derechos fundamentales, cuando no exista otro medio idóneo para su protección, o cuando existiendo otros medios de defensa judicial, se requiera acudir al amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable2. La jurisprudencia constitucional ha resaltado que la tutela no sustituye otros mecanismos ordinarios de defensa, toda vez que se trata de una medida excepcional, que solo procede ante las deficiencias de los medios de defensa judiciales, sin desplazarlos o sustituirlos.

La H. Corte Constitucional afirma que es un instrumento democrático que tienen los ciudadanos para proteger sus derechos constitucionales, del que no puede abusarse cuando existan otros mecanismos judiciales3.- 3. El principio de subsidiariedad en la acción de tutela. La H. Corte Constitucional citando la sentencia C-543 de 1992, referente a la subsidiariedad de la acción de tutela, en providencia T-103 de 2014 sostuvo: “[…] tan sólo resulta procedente instaurar la acción en subsidio o a falta de instrumento constitucional o legal diferente, susceptible de ser alegado ante los jueces, esto es, cuando el afectado no disponga de otro medio judicial para su defensa, a no ser que busque evitar un perjuicio irremediable (…) Luego no es propio de la acción de tutela el sentido de medio o procedimiento llamado a reemplazar los procesos ordinarios o especiales, ni el de ordenamiento sustitutivo en cuanto a la fijación de los diversos 2 Corte Constitucional, Sentencias C-1225 de 2004;

T- 698 de 2004, SU-1070 de 2003; T-827 de 2003; SU – 544 de 2001; T–1670 de 2000, entre otras. 2 Sentencia T-161 de 2005. 3 Sentencia T-161 de 2005. 13 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA ámbitos de competencia de los jueces, ni el de instancia adicional a las existentes, ya que el propósito específico de su consagración, expresamente definido en el artículo 86 de la Carta, no es otro que el de brindar a la persona protección efectiva, actual y supletoria en orden a la garantía de sus derechos constitucionales fundamentales(…) tratándose de instrumentos dirigidos a la preservación de los derechos, el medio judicial por excelencia es el proceso […]”4 (Negrilla de la Sala) Así mismo, respecto de la acción de tutela contra actos administrativos, la misma Corporación Constitucional ha señalado: “[…] La regla general es que el mecanismo constitucional de protección no puede superponerse a los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico de forma que los suplante o que se actúe como una instancia adicional para debatir lo que ya se ha discutido en sede ordinaria.

En particular, la Sala insiste en que esta regla general conduce a que en los procedimientos administrativos, la tutela no procede contra actos expedidos por una autoridad administrativa, pues para ello se han previsto otros instrumentos judiciales, sin embargo, sólo de manera excepcional esta acción procede transitoriamente cuando se compruebe la existencia de un perjuicio irremediable […]”5 Con lo anterior, la jurisprudencia constitucional señala que la acción de tutela resulta procedente si se instaura de manera subsidiaria, bien sea por la inexistencia de un mecanismo idóneo para la protección de sus derechos, o aún si existiendo, se interpone el mecanismo para evitar la configuración de un perjuicio irremediable.

Bajo esta interpretación y de cara al caso sub examine, la Corte Constitucional, ha ilustrado que esta herramienta de defensa no puede interponerse para reclamar derechos ni prestaciones laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos de origen litigioso que le corresponde resolver al juez natural, esto es, el laboral. No obstante, la Corte Constitucional también ha determinado que la acción de tutela se despoja de su carácter subsidiario para convertirse en un mecanismo de defensa principal, en dos hipótesis: (i) cuando la persona que 4 Sentencia T-103/14. 5 SÁCHICA MÉNDEZ, Martha Victoria, (M.P.).

H. Corte Constitucional, sentencia T-030 de 2015. 14 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA reclama la protección del derecho a la estabilidad laboral reforzada, es un sujeto de especial protección constitucional, como el caso de las mujeres gestantes y de las madres y sus hijos recién nacidos; y (ii) cuando la persona que reclama el pago de una prestación social, ve comprometido su derecho fundamental al mínimo vital y el de su hijo que acaba de nacer, por no contar con otra fuente de ingresos que les asegure una digna subsistencia. Al respecto, en la sentencia T-406 de 2012, la Corte precitada refirió: “[…] Por regla general, la tutela no es el mecanismo idóneo para resolver conflictos relacionados con el reintegro.

Sin embargo, excepcionalmente, cuando están en juego los derechos fundamentales de la mujer gestante y de quien está por nacer, tales derechos pueden ser protegidos a través de esta acción, toda vez que se trata de sujetos en condición de indefensión y por tal motivo merecen un trato especial por parte del Estado […]”. Por otra parte, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 53 de la Constitución Política, todo trabajador tiene derecho a permanecer en su cargo y a no ser desvinculado del mismo en forma intempestiva.

Conjuntamente, la protección constitucional a la estabilidad laboral durante el embarazo y después del parto se encuentra establecida en el artículo 43 Superior, el cual dispone: “[…]

ARTICULO 43. La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia [ ]” Igualmente, el artículo 13 de la Constitución, consagra el principio de igualdad, del cual se deduce que está prohibida cualquier forma de discriminación en la esfera laboral de la mujer embarazada o en etapa de lactancia. Así pues, el fundamento constitucional de la protección de la madre gestante y después del parto se encuentra en los artículos 13, 43 y 53 Superiores. 15 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA 4.

Problema jurídico Debe resolver la Sala, conforme a la impugnación presentada por la Asociación Esperanza y Progreso, si debe confirmarse o revocarse la sentencia objeto de esta providencia. 5. Caso concreto En el presente asunto, la Asociación Esperanza y Progreso presentó impugnación contra la sentencia proferida el tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferido por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá., acción que busca se ordene el reintegro inmediato al lugar de trabajo y se pague los salarios dejados de percibir por la accionante.

Tal como se indicó en párrafos precedentes, debe tenerse en cuenta que la acción de tutela no puede interponerse para reclamar derechos laborales de los trabajadores, pues se trata de asuntos de origen litigioso que le corresponde resolver al juez natural, esto es, al Juez Ordinario Laboral; sin embargo, es claro y se encuentra probado que en el presente asunto la accionante efectivamente es un sujeto de especial protección constitucional, dada su condición de maternidad, motivo por el cual, es procedente el análisis de sus pretensiones.

En primer lugar, se observa que evidentemente durante la vigencia del año 2023 existió un contrato suscrito entre el ICBF y la Asociación Esperanza y Progreso, periodo durante el cual, la accionante desarrolló sus funciones como “Agente Educativo I” al servicio de la Asociación y bajo las directrices tanto de ésta como del ICBF, toda vez que la ejecución de sus actividades gira en torno al cumplimiento del objeto contractual suscrito entre las mismas.

Por otra parte, se observa que la Asociación Esperanza y Progreso, el día 1.° de noviembre de 2023, suscribió con la accionante otro sí, el cual finalizaría el día 31 de diciembre de 2023. 16 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA Igualmente se encuentra probado que con el contrato núm. 11005382023, fue renovada la actividad de la Asociación para la presente anualidad, contrato suscrito desde el día 27 de enero de 20246.

Se observa también, que mediante oficio de fecha 22 de febrero de 2024, denominado “Reporte talento humano-Estabilidad Laboral reforzada /incapacidad 2023 EYP”, la Asociación Esperanza y Progreso a través de su representante legal, señor Francisco Javier Zaldúa Vargas, dio a conocer a la Coordinadora del Centro Zonal Ciudad Bolívar, señora Lyda Yamile Ávila, supervisora del nuevo contrato núm. 11005382023, la condición de estabilidad reforzada de la accionante, entre otras trabajadoras que se encuentran en igual condición o en incapacidad. 6 Información disponible en: https://www.camara.gov.co/sites/default/files/2023- 09/respuestas%20icbf%20prop.%20No.%207%2C%2008-20%20H.%29%204.xlsx 17 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA En tal sentido, es acertada la A quo al considerar que la Asociación Esperanza y Progreso, independientemente de quien se encuentre en la presente vigencia como representante legal, conoció de la licencia de maternidad que por derecho le corresponde a la accionante, la cual finalizaba el día 19 de marzo de 2024; sin embargo, decidió dar por finalizado el contrato, sin mediar, autorización por parte del Ministerio de Trabajo.

Al respecto la sentencia SU-070 de 2013 en relación con el conocimiento del embarazo por parte del empleador, dispuso: “[…] El conocimiento del embarazo por parte del empleador da lugar a una protección integral y completa, pues se asume que el despido se basó en el embarazo y por ende en un factor de discriminación en razón del sexo.

Por otra parte, la falta de conocimiento, dará lugar a una protección más débil, basada en el principio de solidaridad y en la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y como garantía de los derechos del recién nacido. Ahora bien, el conocimiento del empleador del embarazo de la trabajadora, no exige mayores formalidades.

Este puede darse por medio de la notificación directa, método que resulta más fácil de probar, pero también, porque se configure un hecho notorio o por la noticia de un tercero, por ejemplo […]” Ahora bien, respecto al contrato a término fijo, en la misma sentencia la H. Corte Constitucional, indicó dos hipótesis: “[…] 2.1.1 Si la desvincula antes del vencimiento del contrato sin la previa calificación de una justa causa por el inspector del trabajo: En este caso se debe aplicar la protección derivada del fuero consistente en la ineficacia del despido y el consecuente reintegro, junto con el pago de las erogaciones dejadas de percibir.

Se trata de la protección establecida legalmente en el artículo 239 del CST y obedece al supuesto de protección contra la discriminación. 2.1.2 Si la desvincula una vez vencido el contrato, alegando como una justa causa el vencimiento del plazo pactado: En este caso el empleador debe acudir antes del vencimiento del plazo pactado ante el inspector del trabajo para que determine si subsisten las causas objetivas que dieron origen a la relación laboral […].” 18 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA De la revisión del acervo probatorio, es de destacar que la constancia 7 allegada al expediente con la contestación de la Asociación Esperanza y Progreso, respecto a la asistencia al Ministerio de Trabajo con fines de conciliación con la accionante, data del mes de febrero de 2023, fecha anterior al periodo de gestación y licencia de maternidad de la accionante, motivo por el cual, no es válida.

Conforme a lo anterior, no es de recibo para la Sala el argumento de la Asociación, respecto a la imposibilidad de dar continuidad al vínculo laboral de la accionante, pues pese a que es claro que para la vigencia 2024, la misma se encuentra con nuevo contrato suscrito con el ICBF, en el fallo de primera instancia, no se ordenó el reintegro de la accionante a sus labores, sino el pago de su licencia de maternidad, trámite que requiere de la diligencia administrativa con el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF, entidad que de manera solidaria, debe proceder junto con la Asociación al pago de la indemnización por despido discriminatorio, consistente en los salarios correspondientes a 60 días de trabajo, descontando la suma que la accionante hubiere recibido por concepto de liquidación8, todo lo anterior en garantía del derecho a la seguridad social, y mínimo vital de la accionante.

Debe tenerse en cuenta que la H. Corte Constitucional 9, respecto al empleador, ha sido clara al indicar que: “[…] Si no acude ante el inspector del trabajo, el juez de tutela debe ordenar el reconocimiento de las cotizaciones durante el período de gestación; y la renovación sólo sería procedente si se demuestra que las causas del contrato laboral a término fijo no desaparecen, lo cual se puede hacer en sede de tutela.

Para evitar que los empleadores desconozcan la regla de acudir al inspector de trabajo se propone que si no se cumple este requisito el empleador sea sancionado con pago de los 60 días previsto en el artículo 239 del C. S. T. […]” Por otra parte, si bien dentro del presente trámite la accionada afirma que la ejecución del objeto contractual no persiste en la zona Ciudad Bolívar, no es 7 Folio 25 Archivo: 07RespuestaAsociacionEsperanzayPrograso 8 artículo 239.9 del Código Sustantivo de Trabajo 9 Ya citada - SU-070 de 2013 19 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA menos cierto que el segmento poblacional al que iba dirigido la contratación, pervive en el los accionados, circunstancia que hace inferir que se requiera el apoyo contratado, mientras los sujetos a los que va dirigido persistan.

En tales consideraciones, para la Sala existe vulneración no solo del mínimo vital y seguridad social, sino también a la estabilidad laboral reforzada de la accionante, por parte de la Asociación Esperanza y Progreso, pues no es de recibo el argumento de la que es imposible la continuidad de la labor, comoquiera que en la Zona Ciudad Bolívar no se continuó ejecutando, pues existen otras Zonas en las cuales puede ejecutar su labor, sin que ello signifique desmejorar sus condiciones.

Lo anterior, toda vez que se advierte que persisten las circunstancias iniciales que dieron origen a la relación contractual entre la Asociación Esperanza y Progreso y el ICBF, según contrato núm. 11005382023, suscrito el 27 de enero de 2024. Así las cosas, la Sala modificará el numeral “SEGUNDO” del fallo de primera instancia, que dispone lo siguiente: “[…]

SEGUNDO. – En procura de restablecer los derechos fundamentales que han sido quebrantados, ORDENAR a la ASOCIACIÓN ESPERANZA Y PROGRESO realizar el pago de las cotizaciones ante la EPS a que se encuentra afiliada la señora YIRA ISABEL QUINA YARA que a la fecha, se hallen pendientes, en procura de garantizar el pago de su licencia de maternidad; asimismo, ordenarle a aquella y al INSTITUTO COLOMBIANO DE BIENESTAR FAMILIAR (ICBF) que, ejecuten dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente decisión, las siguientes actuaciones: i) renovar la relación contractual con la accionante, ii) pagar 20 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA la indemnización por despido discriminatorio contemplado en el artículo 239.3 del CST, consistente en los salarios correspondientes a 60 días de trabajo, iii) pagar los salaros dejados de percibir desde la fecha en que el contrato de prestación de servicios no fue renovado, hasta la fecha de notificación de la presente providencia […]” En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN “A”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: MODIFÍCASE el numeral segundo de la sentencia de fecha tres (3) de abril de dos mil veinticuatro (2024), proferida por el Juzgado Cuarenta y Dos (42) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el cual quedará así: “[…]

SEGUNDO: CONFIRMASE en todo lo demás, esto es: “[…] PRIMERO.- AMPARAR los derechos fundamentales a la estabilidad laboral, al mínimo vital, a y a la seguridad social de la señora YIRA ISABEL QUINA YARA. […]

TERCERO. – DESVINCULAR del presente trámite al MINISTERIO DEL TRABAJO, conforme las razones expuestas en el acápite considerativo de esta providencia […]”. 21 Expediente No. 11001-33-37-042-2024-00071-01 Accionante: YIRLY ISABEL QUINA YARA ACCIÓN DE TUTELA TERCERO: Una vez notificada a las partes, por intermedio de la Secretaría ENVÍESE el expediente a la H. Corte Constitucional, para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Discutido y aprobado en sesión de la fecha10. (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada 10 CONSTANCIA: la presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados que integran la Subsección “A” de la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma electrónica SAMAI; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011 C.P.A.C.A. (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrado