TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA -SECCIÓN PRIMERA- -SUBSECCIÓN “A”- Bogotá, D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O DE ACTOS ADMINISTRATIVOS Asunto: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Decide la Sala el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o actos administrativos, establecido en el artículo 87 de la Constitución Política, desarrollado por la Ley 393 de 1997 y retomado por el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011, aquí promovido por el señor JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO contra LA DEFENSORÍA DEL PUEBLO, con el fin que se dé cumplimiento a los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 150 de la Ley 201 de 1995, "[ ] Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones [ ]", que establecen lo siguiente: "[ ] Artículo 137.
La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. En los de Carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. 2 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Artículo 139.
Concepto. El proceso de selección de personal tiene por objeto desarrollar las diferentes etapas que se adelantan para proveer un cargo de Carrera, mediante el sistema de concurso. Artículo 140. Concursos. Los concursos son de dos clases: a) Abiertos, para el ingreso de nuevo personal a la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo.
En ellos podrán participar también quienes se encuentren vinculados y cumplan con los requisitos para dicho concurso; b) De ascenso, para personal escalafonado. Artículo 141. Etapas del Proceso de Selección. El proceso de selección comprende las siguientes etapas: a) Convocatoria b) Reclutamiento c) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección d) Conformación de listas de elegibles, y e) Período de prueba.
Artículo 142. Convocatoria. La convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y se efectuará mediante aviso que deberá contener toda la información referente al empleo. No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo en los aspectos inherentes al cambio de sitio y fecha de recepción de las inscripciones, o al cambio de la fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo el concurso, casos en los cuales deberá darse aviso oportuno a los interesados.
Artículo 143. Reclutamiento. Es la etapa en la cual se efectúa el estudio de la documentación aportada por los aspirantes. Con base en el estudio se elaborará la lista de aspirantes admitidos y rechazados indicando en esta última la razón del rechazo que no podrá ser otra que el incumplimiento de los requisitos señalados en la convocatoria.
Tampoco podrán ser admitidos aquellos aspirantes que habiéndose inscrito en la Procuraduría General de la Nación o en la Defensoría del Pueblo, en los seis (6) meses anteriores no hayan aprobado un concurso para un cargo de la misma denominación o de grado superior. 3 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Artículo 144.
Instrumentos de Selección. Los instrumentos de selección consisten en pruebas orales o escritas u otros medios igualmente idóneos y cualquiera que sea su modalidad se deben preparar de manera que conduzcan a establecer la capacidad, aptitud o idoneidad de los aspirantes, según la naturaleza de los empleos por proveer. Artículo 145. Lista de Elegibles.
La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-319 de 2010 Artículo 146.
Período de Prueba. La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificada. Si la calificación es satisfactoria se escalafonará al servidor y si no es satisfactoria, deberá declararse insubsistente su nombramiento. En igual forma se procederá con el servidor público ascendido, cuando el ascenso conlleve cambio de nivel.
Al vencerse el período de prueba la administración entrará a definir la situación del Servidor Público, en un plazo máximo de treinta (30) días. Artículo 150. Funciones de las Comisiones de Administración de la Carrera Administrativa, contempladas en esta ley. Serán funciones de las Comisiones de Carrera las siguientes: a) Fijar las políticas y programas para las convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la Carrera; b) Establecer las pruebas psicotécnicas e instrumentos de medición; c) Vigilar que los nombramientos provisionales no excedan el término legal; d) Conceptuar en todos los casos, sobre la procedencia de inscribir en Carrera a los servidores de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo; 4 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA e) Pronunciarse sobre las reclamaciones que se formulen en asuntos relacionados con la Carrera.
PARÁGRAFO. Esta Comisión sesionará, por derecho propio el primer día hábil de cada mes y extraordinariamente, cuando se requiera, convocada por el Secretario General [ ]" I.
ANTECEDENTES
1. DE LA DEMANDA 1.1 Hechos El demandante señala como fundamentos fácticos los siguientes: Indicó que desde hace más de doce (12) años venció la última lista de elegibles para proveer los cargos de carrera administrativa en la Defensoría del Pueblo y desde ese momento la autoridad administrativa demandada no ha adelantado concurso de méritos para proveer las 1581 vacantes existentes.
Sostuvo que en varias oportunidades ha solicitado a la Defensoría del Pueblo iniciar al concurso de méritos para proveer los cargos; sin embargo, la entidad ha contestado que no cuenta con el presupuesto para tales fines. 1.2. Pretensiones Como pretensiones solicita el demandante lo siguiente: "[ ] PRIMERA: Se declare a la Defensoría del Pueblo en incumplimiento de las obligaciones dispuestas en los artículos 125 de la Constitución Política; artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 150 de la Ley 201 de 1995 (Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones), respecto de 1581 5 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA cargos de carrera administrativa que a corte 31 Dic de 2022 se encontraban en vacancia definitiva en la planta de personal de la entidad.
SEGUNDA: Como consecuencia de la anterior declaración, se ordene a la entidad demandada que: 2.1. APROPIE presupuestalmente los recursos necesarios para realizar el concurso de méritos en incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 2.2. DEFINA la modalidad de concurso (ascenso o abierto), que se requerirá desarrollar para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 2.3.
DEFINA el tipo de pruebas a aplicar para proveer por concurso de méritos la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 2.4. SUSCRIBA las convocatorias a concurso público de méritos para proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 2.5.
ADELANTE el proceso de selección (concurso público de méritos) que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. Para lo anterior, podrá desarrollar el concurso de manera directa o a través de contratos administrativos con instituciones de educación superior. 2.6.
En firmes los resultados de las pruebas e instrumentos aplicados en el concurso de méritos, CONFORME las listas de elegibles para la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 2.7. En firmes las listas de elegibles, proceda a los nombramientos en periodo de prueba de la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. 6 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA 2.8.
EXPIDA los actos administrativos que sean necesarios para la ejecución en oportunidad, eficiencia y eficacia del concurso de méritos que permita proveer la TOTALIDAD de las vacantes definitivas que existan en la entidad a la fecha, incluyendo, pero no limitándose a los 1426 CARGOS vacantes DEFINITIVAMENTE con corte julio de 2022. [ ]"
2. TRÁMITE PROCESAL Repartida la demanda, mediante providencia notificada el 8 de junio de 2023 se admitió la demanda, ordenando notificar y correr traslado por el término de tres (3) días a la autoridad administrativa demandada para que emitiera pronunciamiento al respecto.
3. CONTESTACIONES DE LA DEMANDA Efectuado el respectivo traslado, la Defensoría del Pueblo presentó en término escrito de contestación manifestando en síntesis lo siguiente: Defensoría del Pueblo Solicitó que se nieguen las pretensiones de la demanda, toda vez que, considera que esa autoridad judicial no ha incumplido con sus deberes que le impone la ley.
Indicó que la Nación – Ministerio de Hacienda no le ha asignado recursos presupuestales para efectuar concursos de méritos; razón por la cual, ha sido imposible jurídicamente acceder a las solicitudes del demandante. Sostuvo que si bien existen disposiciones cuyo mandato es que los empleos de las entidades del Estado sean provistos a través de 7 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA carrera administrativa y concursos públicos, existen otros preceptos normativos y circunstancias presupuestales de igual peso que se trasponen a su aplicación. Expuso que la Ley 201 de 1995 no estipulo un plazo que esté vencido para convocar a concurso de méritos y proveer los cargos que se encuentran vacantes; razón por la cual, no ha incurrido la Defensoría del Pueblo en un incumplimiento de un deber legal.
II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA Esta Sección es competente para conocer del presente medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos, de conformidad con lo previsto en el numeral 14 del artículo 152 de la Ley 1437 de 2011 (artículo modificado por el artículo 28 de la Ley 2080 de 2021) y atendiendo lo decidido por la Sala Plena de la Corporación, en sesión del 14 de septiembre de 2010, en cuanto que la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca es la competente para conocer de los medios de control de cumplimiento que sean de conocimiento, en primera instancia, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
2. PROBLEMA JURÍDICO A RESOLVER Le corresponde a la Sala con fundamento en los argumentos fácticos y jurídicos expuestos por las partes, establecer si la Defensoría del Pueblo incumplió o no las disposiciones normativas invocadas por el demandante. 8 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA
3. GENERALIDADES DEL MEDIO DE CONTROL DE CUMPLIMIENTO DE NORMAS CON FUERZA MATERIAL DE LEY O ACTOS ADMINISTRATIVOS El artículo 87 de la Constitución Política establece el derecho de toda persona de acudir ante el juez para solicitar del efectivo cumplimiento de una ley con fuerza material de ley o de un acto administrativo que haya sido incumplido por parte de una autoridad administrativa o un particular investido de funciones públicas a quienes compete su ejecución o realización. Es de observar, que en este caso el particular se asimila a la autoridad, en cuanto tiene potestad de mando y puede en consecuencia expedir actos que obligan a las personas y exigir su cumplimiento.
La acción de cumplimiento, denominada en el artículo 146 de la Ley 1437 de 2011 como medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de Ley o de actos administrativos, se constituye en un medio idóneo para lograr los fines esenciales del Estado Social de Derecho, en cuanto la vigencia y el respeto del ordenamiento jurídico, permite proteger y hacer efectivos los derechos de todos sus asociados.
Al respecto, la Honorable Corte Constitucional señaló en Sentencia núm. C-1194 de 2001, M. P. Manuel José Cepeda Espinosa, lo siguiente: “[…] Mediante la acción de cumplimiento se le otorga a toda persona, natural o jurídica, e incluso a los servidores públicos, la posibilidad de acudir ante la autoridad judicial "para exigir la realización o el cumplimiento del deber que surge de la ley o del acto administrativo que es omitido por la autoridad, o el particular cuando asume este carácter". 9 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA De esta manera, dicha acción "se encamina a procurar la vigencia y efectividad material de las leyes – en sentido formal o material – y de los actos administrativos, lo cual conlleva la concreción de principios medulares del Estado Social de Derecho, que tienden a asegurar la vigencia de un orden jurídico, social y económico justo.
( ) La acción de cumplimiento está encaminada a la ejecución de deberes que emanan de un mandato, contenido en la ley o en un acto administrativo, imperativo, inobjetable y expreso. Así como el objeto de la acción de cumplimiento no es el reconocimiento de derechos particulares en disputa, tampoco lo es el cumplimiento general de las leyes y actos administrativos.
Dicha acción no consagra un derecho a la ejecución general e indiscriminada de todas las normas de rango inferior a la Constitución ni un derecho abstracto al cumplimiento de todo el ordenamiento jurídico. Su objeto fue especificado por el propio constituyente: asegurar el "cumplimiento de un deber omitido" contenido en "una ley o acto administrativo" que la autoridad competente se niega a ejecutar.
( )". Por su parte, el H. Consejo de Estado respecto del aludido medio de control considera lo siguiente: “La finalidad de la acción de cumplimiento consagrada en el artículo 87 de la Constitución Política a la cual puede acudir cualquier persona natural o jurídica, es hacer efectivo el cumplimiento de una norma con fuerza material de ley o de un acto administrativo que impone determinada actuación u omisión a la autoridad.
Su finalidad es la observancia del ordenamiento jurídico existente. En desarrollo de este mandato constitucional, la Ley 393 de 29 de julio de 1997 que reglamenta esta acción, exige como requisito de procedibilidad “la renuencia” (artículo 8°), esto es, haber reclamado en sede administrativa antes de ejercitar la demanda la atención de la norma o del acto administrativo que se considera desacatado, y que la autoridad no responda transcurridos 10 días o se niegue a atender su cumplimiento.
Ahora bien, para que la demanda tenga éxito se requiere: a) Que la norma legal o acto administrativo contenga un mandato imperativo e inobjetable radicado en cabeza de esa autoridad pública o de ese particular en ejercicio de funciones públicas, a los cuales se reclama el cumplimiento; y que en efecto se establezca que existe la desatención de la norma o del acto. b) Que el actor pruebe que antes de demandar exigió al que consideró como obligado, el cumplimiento de su deber. c) Que el afectado no haya podido ejercer otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber jurídico contenido en la norma, salvo el caso que, de no actuar el juez, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción; que no se 10 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA trate de una norma que establezca gastos, ni tampoco del reclamo de un derecho que pueda garantizarse por la vía de la tutela […]”1.
De los requisitos Para ejercer la pretensión de cumplimiento, respecto de normas con fuerza material de ley y actos administrativos que deban ser cumplidos por la administración directamente, se exige para su procedencia el cumplimiento de los siguientes requisitos: a. Que el deber jurídico que se pide hacer cumplir se encuentre consignado en normas aplicables con fuerza material de ley o actos administrativos2 b. Que el mandato sea imperativo e inobjetable y que esté radicado en cabeza de aquella autoridad pública o de un particular en ejercicio de funciones públicas, frente a los cuales se reclama su cumplimiento3 c. Que se pruebe la renuencia al cumplimiento del deber, ocurrida ya sea por acción u omisión del exigido a cumplir, o por la ejecución de actos o hechos que permitan deducir su inminente incumplimiento4. d. Que el deber cuyo cumplimiento se reclama, contenido en la norma con fuerza material de ley o acto administrativo, sea válido jurídicamente y exigible actualmente. e. No procede la pretensión cuando el afectado tenga o haya tenido otro instrumento judicial para lograr el efectivo cumplimiento del deber 1 BERMÚDEZ BERMÚDEZ, Lucy Jeannette (C.P.) (Dra.).
H. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencia del 27 de octubre de 2016. Radicación número: 20001-23-33-000-2016-00342-01(ACU). 2 Ley 393 de 1997. art. 1. 3 Ibíd. artículos 5 y 6. 4 Ibíd. artículo 8. 11 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA jurídico, salvo el caso que, de no proceder el juez administrativo, se produzca un perjuicio grave e inminente para quien ejerció la acción5.
4. AGOTAMIENTO DEL REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE CONSTITUCIÓN EN RENUENCIA Y TRASLADO DE LA DEMANDA – CASO CONCRETO El demandante en escritos visibles en los anexos de la demanda probó haber agotado el requisito de procedibilidad de constitución de renuencia frente a la Defensoría del Pueblo6.
5. LA LEY CON FUERZA MATERIAL INVOCADA COMO INCUMPLIDA De conformidad con lo señalado en el escrito de renuencia y las pretensiones contenidas en la demanda, la parte demandate está solicitando el cumplimiento de los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 150 de la Ley 201 de 19957, que más adelante se trascriben.
6. ANÁLISIS RESPECTO A LOS ARTÍCULOS INVOCADOS COMO INCUMPLIDOS En relación a los artículos que el extremo activo alega que se encuentran incumplidos por parte de la Defensoría del Pueblo, la Sala procede a hacer el análisis pertinente: Los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 y 150 de la Ley 201 de 1995, disponen: 5 Ibíd. art. 9. 6 Cfr. Documento “Anexos” del expediente digital. 7 "[ ] Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones [ ]" 12 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA "[ ] Título IX De la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación y en la Defensoría del Pueblo Artículo 137.
La provisión de los empleos de libre nombramiento y remoción se hará por nombramiento ordinario. En los de Carrera se hará, previo concurso, por nombramiento en período de prueba o por ascenso. Artículo 139. Concepto. El proceso de selección de personal tiene por objeto desarrollar las diferentes etapas que se adelantan para proveer un cargo de Carrera, mediante el sistema de concurso.
Artículo 140. Concursos. Los concursos son de dos clases: a) Abiertos, para el ingreso de nuevo personal a la Carrera de la Procuraduría y de la Defensoría del Pueblo. En ellos podrán participar también quienes se encuentren vinculados y cumplan con los requisitos para dicho concurso; b) De ascenso, para personal escalafonado. Artículo 141.
Etapas del Proceso de Selección. El proceso de selección comprende las siguientes etapas: a) Convocatoria b) Reclutamiento c) Aplicación de pruebas o instrumentos de selección d) Conformación de listas de elegibles, y e) Período de prueba. Artículo 142. Convocatoria. La convocatoria es la norma reguladora de todo concurso y se efectuará mediante aviso que deberá contener toda la información referente al empleo.
No podrán cambiarse sus bases una vez iniciada la inscripción de aspirantes, salvo en los aspectos inherentes al cambio de sitio y fecha de recepción de las inscripciones, o al cambio de la fecha, hora y lugar en que se llevará a cabo el concurso, casos en los cuales deberá darse aviso oportuno a los interesados. 13 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Artículo 143.
Reclutamiento. Es la etapa en la cual se efectúa el estudio de la documentación aportada por los aspirantes. Con base en el estudio se elaborará la lista de aspirantes admitidos y rechazados indicando en esta última la razón del rechazo que no podrá ser otra que el incumplimiento de los requisitos señalados en la convocatoria. Tampoco podrán ser admitidos aquellos aspirantes que habiéndose inscrito en la Procuraduría General de la Nación o en la Defensoría del Pueblo, en los seis (6) meses anteriores no hayan aprobado un concurso para un cargo de la misma denominación o de grado superior.
Artículo 144. Instrumentos de Selección. Los instrumentos de selección consisten en pruebas orales o escritas u otros medios igualmente idóneos y cualquiera que sea su modalidad se deben preparar de manera que conduzcan a establecer la capacidad, aptitud o idoneidad de los aspirantes, según la naturaleza de los empleos por proveer. Artículo 145.
Lista de Elegibles. La lista de elegibles se establecerá por resolución y de acuerdo con los resultados del concurso, tomando los candidatos aprobados y en riguroso orden de mérito. La lista de elegibles tendrá vigencia hasta de seis (6) meses y con las personas que figuren en ella se deberán proveer las vacantes que se presenten en los cargos para los cuales se conformó. También podrá utilizarse esta lista para proveer vacantes de grado igual o inferior, correspondientes a la misma denominación. Texto subrayado declarado INEXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-319 de 2010 Artículo 146.
Período de Prueba. La persona escogida por concurso abierto será nombrada en período de prueba por el término de cuatro (4) meses, al cabo del cual será calificada. Si la calificación es satisfactoria se escalafonará al servidor y si no es satisfactoria, deberá declararse insubsistente su nombramiento. En igual forma se procederá con el servidor público ascendido, cuando el ascenso conlleve cambio de nivel.
Al vencerse el período de prueba la administración entrará a definir la situación del Servidor Público, en un plazo máximo de treinta (30) días. […] Artículo 150. Funciones de las Comisiones de Administración de la Carrera Administrativa, contempladas en esta ley. Serán funciones de las Comisiones de Carrera las siguientes: 14 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA a) Fijar las políticas y programas para las convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la Carrera; b) Establecer las pruebas psicotécnicas e instrumentos de medición; c) Vigilar que los nombramientos provisionales no excedan el término legal; d) Conceptuar en todos los casos, sobre la procedencia de inscribir en Carrera a los servidores de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo; e) Pronunciarse sobre las reclamaciones que se formulen en asuntos relacionados con la Carrera.
PARÁGRAFO. Esta Comisión sesionará, por derecho propio el primer día hábil de cada mes y extraordinariamente, cuando se requiera, convocada por el Secretario General [ ]" (Destacado fuera de texto original). Es de notar que los artículos que invoca la parte demandante como incumplidos se encuentran contenidos en el Título IX de la Ley 201 de 1995: “De la carrera administrativa en la Procuraduría General de la Nación y en la Defensoría del Pueblo”; de allí que la inconformidad de la parte demandante sea que en la Defensoría del Pueblo han transcurridos más de doce (12) años sin convocarse a concurso de méritos; motivo por el cual, está solicitando la expedición de los actos administrativos que convoquen a concurso de méritos para proveer 1581 cargos de carrera administrativa.
De la revisión de los artículos invocados como incumplidos, la Sala observa que los mismos se refieren a la forma de provisión de los empleos al interior de la Defensoría del Pueblo (de libre nombramiento y de carrera) y de las etapas del proceso de selección para los cargos de carrera, pero no establecen desde cuándo debe realizarse un concurso de méritos ni la periodicidad con la que se debe convocar al proceso de selección para proveer los cargos de carrera luego de promulgada la ley; razón por la cual, prima facie podría considerarse 15 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA que al no haberse establecido en la normativa demandada como incumplida un término para hacer exigible la obligación de convocar a concurso de méritos, resulta improcedente a través del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos exigirle dicho mandato a la autoridad administrativa; sin embargo, tampoco puede pasar por alto la Sala que la omisión del legislador de establecer un término para dar cumplimiento a una norma, haga per se ineficaz la disposición normativa e inoperante e improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos para solicitar su cumplimiento.
Frente a lo anterior, la Sección Quinta del H. Consejo de Estado se pronunció respecto a la procedencia del medio de control en un caso en el que el legislador le impuso al Poder Ejecutivo el deber de reglamentar determinada materia sin imponerle un término para hacerlo, al respecto indicó el máximo tribunal de lo contencioso administrativo lo siguiente: "[ ] 53.
La acción de cumplimiento procede para ordenar el ejercicio de la potestad reglamentaria, en todos los casos en los que el legislador haya impuesto al ejecutivo el deber de reglamentar determinada materia, con independencia de si se impuso término o no al efecto debido a que, como se explicará la ausencia de un lapso específico no puede entenderse como una circunstancia que impida su procedencia. […] 60.
Esto es así, porque la ausencia de un término para ejercer la potestad reglamentaria no significa que aquel mandato no sea exigible, razón por la cual la acción de cumplimiento sí es procedente para solicitar la materialización de esa clase de disposiciones. [ ]"8 (Destacado fuera de texto original). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia del 27 de octubre de 2021;
C.P. Pedro Pablo Vanegas Gil; número único de radicación 44001-23-40-000-2021- 00027-01 (ACU). 16 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Así las cosas, de conformidad con la jurisprudencia citada supra, la Sala observa que cuando una disposición normativa contiene un mandato legal pero no un término en el que debe ser cumplido dicho mandato, esa omisión no hace improcedente el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos.
Por lo que aterrizando esta postura del Alto Tribunal al caso en concreto, la Sala considera que si bien la Ley 201 de 1995 no fijó un término para abrir los concursos de mérito dentro de la Defensoría del Pueblo, lo cierto es que: i) las entidades públicas deben propender por la carrera administrativa según lo dispone el artículo 125 de la Constitución Política; y ii) en este momento existen cargos vacantes al interior de la entidad que deben ser provistos a través de un concurso de méritos, lo cual por sí solo hace que se haya configurado la necesidad de convocar a un concurso de méritos y que no se requiera explícitamente de un término para dar cumplimiento al mandato legal.
Motivo por el cual, no es aceptable que la omisión del legislador al no indicar en la Ley 201 de 1995 un término para convocar a concurso de méritos dentro de la Defensoría del Pueblo, haga ineficaces las disposiciones normativas que se demandan como incumplidas respecto a los concursos de mérito y a su vez convierta en inoperante e improcedente in perpetuum el medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos para solicitar su cumplimiento, más aún cuando dicha entidad lleva más de doce (12) años sin convocar a un concurso de méritos para proveer los cargos de carrera vacantes, según lo expuso el demandante en el escrito de demanda, sin que dicha aseveración fuera refutada por la demandada. 17 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Razón por la cual, la Sala declarará como incumplido el artículo 150 de la Ley 201 de 1995, "[ ] Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones [ ]" y, en conexidad, los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144 y 145 de la misma ley, toda vez que la Defensoría del Pueblo no demostró en el plenario que la Comisión de Administración de la Carrera Administrativa de que trata el artículo 1499 ejusdem, esté cumpliendo con las funciones que dispone el referido artículo 150 de la Ley 201 de 1995, para así generar una ruta de acción respecto a la provisión de los empleos de carrera administrativa a través de concursos de méritos como lo disponen los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 144, 145 de la citada ley: “[…] Artículo 150.
Funciones de las Comisiones de Administración de la Carrera Administrativa, contempladas en esta ley. Serán funciones de las Comisiones de Carrera las siguientes: a) Fijar las políticas y programas para las convocatorias, selección, ingreso y ascenso en la Carrera; b) Establecer las pruebas psicotécnicas e instrumentos de medición; c) Vigilar que los nombramientos provisionales no excedan el término legal; d) Conceptuar en todos los casos, sobre la procedencia de inscribir en Carrera a los servidores de la Procuraduría General de la Nación y la Defensoría del Pueblo; 9 "[ ] Artículo 149.
La Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, se integrará así: a) El Secretario General, quien la presidirá; b) El Jefe de la División Jurídica; c) El Jefe de la División de Planeación; d) El Veedor; e) Un Representante de los demás servidores de la Defensoría; f) El profesional responsable de las funciones de personal, quien actuará como Secretario de la Comisión. [ ]" 18 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA e) Pronunciarse sobre las reclamaciones que se formulen en asuntos relacionados con la Carrera.
PARÁGRAFO. Esta Comisión sesionará, por derecho propio el primer día hábil de cada mes y extraordinariamente, cuando se requiera, convocada por el Secretario General [ ]" (Destacado fuera de texto original). Razón por la cual, la Sala ordenará a la Defensoría del Pueblo: i) Que en el término de veinte (20) días, sino lo ha hecho, conforme la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo de que trata el citado artículo 149 de la Ley 201 de 1995. ii) Que en el término máximo de treinta (30) días, cite a través del Secretario General a cesión extraordinaria de la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, con el objeto que se empiecen a establecer todos los mecanismos y las rutas de acción para que en pleno cumplimiento de las funciones de la Comisión que establece el transcrito artículo 150 de la Ley 201 de 1995, se realicen las gestiones pertinentes para convocar máximo para el año 2025 a concurso de méritos, con el fin de proveer los cargos de carrera administrativa que se encuentran vacantes. iii) Que en el término máximo de seis (6) meses, el Defensor del Pueblo adelante todas las tareas administrativas pertinentes y necesarias con el fin de obtener las partidas presupuestales correspondientes que permitan atender los concursos públicos de méritos en la entidad, y una vez vencido el término anterior, proceda a realizar las respectivas convocatorias para proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo en la Defensoría del Pueblo. 19 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA Sumado a lo anterior y sin dejar a un lado que la Defensoría del Pueblo tiene junto a la Procuraduría General de la Nación un sistema especial de carrera administrativa, la Sala exhortará a la Defensoría del Pueblo para que en lo sucesivo garantice y promueva la carrera administrativa al interior de la entidad.
COSTAS PROCESALES El artículo 21 de la Ley 393 de 1997 dispone que el fallo proferido dentro del medio de control de cumplimiento de normas con fuerza material de ley o de actos administrativos deberá contener la condena en costas si hubiere lugar: "[ ] Artículo 21.- Contenido del Fallo. Concluida la etapa probatoria, si la hubiere, el Juez dictará fallo, el que deberá contener: […] 7.
Si hubiere lugar, la condena en costas. En el evento de no prosperar las pretensiones del actor, el fallo negará la petición advirtiendo que no podrá instaurarse nueva acción con la misma finalidad, en los términos del artículo 7 de la presente Ley. [ ]" El numeral 8.° del artículo 36510 del C. G. del P. establece: "[ ] Artículo 365.
Condena en costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: […] 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. [ ]" 10 Aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 y del artículo 30 de la Ley 393 de 1997. 20 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del H. Consejo de Estado se ha pronunciado frente a la condena en costas dentro del medio de control de cumplimiento, así: "[ ] En cuanto a la petición relativa a que se condene en costas a la Superintendencia de Industria y Comercio, por así disponerlo el artículo 19 de la Ley 393 de 1997, la Sala no accederá a ello porque como lo señaló el Tribunal de primera instancia, de acuerdo con el numeral 8º del artículo 365 del Código General del Proceso “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”, lo que no ocurre en el presente asunto en donde no se demostró que éstas se causaron, y ello impedía que se analizara su procedencia, razón por la cual en este aspecto también se confirmará el fallo apelado. [ ]"11 Razón por la cual, como en el presente caso no se demostró que se causaron cosas, la Sala se abstendrá de condenar en costas procesales.
En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN PRIMERA, SUBSECCIÓN "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- DECLÁRASE el incumplimiento por parte de la DEFENSORÍA DEL PUEBLO del artículo 150 de la Ley 201 de 1995, "[ ] Por la cual se establece la estructura y organización de la Procuraduría General de la Nación, y se dictan otras disposiciones [ ]" y, en conexidad, de los artículos 137, 139, 140, 141, 142, 143, 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta; sentencia de fecha 28 de julio de 2014;
C.P. Susana Buitrago Valencia; número único de radicación 050012333000201400286-01. 21 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA 144 y 145 ejusdem, por las razones expuestas en la parte considerativa de este fallo.
SEGUNDO. - ORDÉNASE a la Defensoría del Pueblo, lo siguiente: i) Que en el término de veinte (20) días, sino lo ha hecho, conforme la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo de que trata el citado artículo 149 de la Ley 201 de 1995. ii) Que en el término máximo de treinta (30) días, cite a través del Secretario General a cesión extraordinaria de la Comisión de la Carrera Administrativa de la Defensoría del Pueblo, con el objeto que se empiecen a establecer todos los mecanismos y las rutas de acción para que en pleno cumplimiento de las funciones de la Comisión que establece el transcrito artículo 150 de la Ley 201 de 1995, se realicen las gestiones pertinentes para convocar máximo para el año 2025 a concurso de méritos, con el fin de proveer los cargos de carrera administrativa que se encuentran vacantes. iii) Que en el término máximo de seis (6) meses, el Defensor del Pueblo adelante todas las tareas administrativas pertinentes y necesarias con el fin de obtener las partidas presupuestales correspondientes que permitan atender los concursos públicos de méritos en la entidad, y una vez vencido el término anterior, proceda a realizar las respectivas convocatorias para proveer los cargos de carrera que se encuentren vacantes definitivamente o que estén provistos mediante nombramiento provisional o encargo en la Defensoría del Pueblo.
TERCERO. - EXHORTASE a la DEFENSORÍA DEL PUEBLO para que en lo sucesivo se garantice y promueva la carrera administrativa al interior de la entidad. 22 PROCESO No.: 25000-23-41-000-2023-00443-00 MEDIO DE CONTROL: CUMPLIMIENTO DEMANDANTE: JOSÉ LUIS AVELLA CHAPARRO DEMANDADA: DEFENSORÍA DEL PUEBLO ASUNTO: FALLO EN PRIMERA INSTANCIA CUARTO.- No condenar en costas, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. QUINTO.- Por Secretaría
NOTIFÍQUESE esta decisión a las partes intervinientes en el proceso a los siguientes correos electrónicos dispuestos para notificaciones judiciales: SUJETO INTERVINIENTE CORREO ELECTRÓNICO Demandante, José Luis Avella Chaparro joseluisavellach@hotmail.com josel-avellac@unilibre.edu.co Demandada, Defensoría del Pueblo juridica@defensoria.gov.co SEXTO.- En el evento de no ser impugnada la presente decisión, por Secretaría ARCHÍVESE la actuación, dejando las constancias secretariales de rigor y actualizando el estado del proceso en la plataforma SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Discutido y aprobado en sesión de la fecha12. (Firmado electrónicamente) CLAUDIA ELIZABETH LOZZI MORENO Magistrada (Firmado electrónicamente) LUIS MANUEL LASSO LOZANO Magistrada (Firmado electrónicamente) FELIPE ALIRIO SOLARTE MAYA Magistrado 12 CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los Magistrados Claudia Elizabeth Lozzi Moreno, Luis Manuel Lasso Lozano y Felipe Alirio Solarte Maya, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, en la plataforma electrónica SAMAI del Consejo de Estado; en consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.