INCUMPLIMIENTO CONTRACTUAL - Prueba de la mayor ejecución y permanencia de la obra / DESIQUILIBRIO CONTRACTUAL – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala determinar si en el caso analizado se probó el incumplimiento contractual del Municipio de Medellín respecto al contrato No. 4600059326 de 2015. Para ello, se determinará si como lo afirma la parte demandante existió mayor labor y permanencia en la obra que la pactada en los términos iniciales del contrato, lo que generó un desequilibrio económico contractual en donde salió beneficiado el municipio de Medellín en desmedro del derecho del contratista, lo que causó de manera adicional unos perjuicios inmateriales que deben ser reconocidos.
Extracto: ( ) El incumplimiento del contrato se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando dicho cumplimiento es defectuoso porque no se ejecutan las obligaciones en la forma pactada. De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe.
( ) De manera que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio.
( ) De manera que enlistado como principio de la contratación estatal el principio de la ecuación contractual debe señalarse que el mismo resulta aplicable a los contratos estatales con independencia del régimen al que estén sometidos. En este sentido, pese a que el contrato sea ley para las partes y estén sometido a las condiciones allí pactadas, no puede desconocerse lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que establece que los pactos no pueden desconocer los principios de la contratación estatal.
( ) De manera que para la Sala, con independencia del régimen al cual se encuentra sometido el contrato objeto de análisis, el equilibrio económico del contrato es un principio aplicable, máxime cuando “es corolario del principio según el cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido, como que se trata de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas que regenta la responsabilidad del Estado (arts.13 y 90 C.P.).” ( ) Así las cosas, se concluye que la falta de prórroga del contrato de interventoría no es un asunto atribuible a la entidad contratante, como lo asegura el apelante.
En consecuencia, al no haberse pactado la adición del contrato de interventoría, correspondía a las partes cumplir con el contrato que fue inicialmente pactado y en el que se obligó a ejecutar en el término señalado, la interventoría de los tres contratos asignados, realizando cada una de las funciones pactadas en el mismo. ( ) Así las cosas, considera esta judicatura que no hubo incumplimiento contractual por parte del Municipio de Medellín, en medida que para las partes contractuales las actividades estaban claras y por ello, las actividades realizadas y el tiempo permanecido no correspondieron a actividades adicionales, ni muchos menos se encontraban por fuera del objeto contractual del proceso de Contratación No. 4600059326 de 2015 y su finalización dependía del cumplimiento de ellas por parte del contratista.
( ) En suma, la Sala concluye que, desde el punto de vista económico, existió total coherencia entre la oferta presentada, el contrato y su ejecución, de acuerdo con la interventoría requerida y que no se presentó un rompimiento del equilibrio económico del contrato imputable a la entidad demandante, debido a que las condiciones que se pactaron en el mismo se mantuvieron, incluso, hasta la presentación de la demanda. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 2 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD MAGISTRADA PONENTE: MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA Medellín, diecinueve (19) de junio de dos mil veinticuatro (2024) REFERENCIA RADICADO 05001 33 33 025 2017 00294 01 MEDIO DE CONTROL CONTROVERSIAS CONTRACTUALES DEMANDANTE APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA SAS DEMANDADO MUNICIPIO DE MEDELLÍN TEMA Incumplimiento contractual/prueba de la mayor ejecución y permanencia en la obra/Desequilibrio contractual DECISIÓN Confirma sentencia apelada.
SENTENCIA N° 122 Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante en contra de la sentencia proferida el doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, en la cual se negaron las pretensiones de la demanda interpuesta por APOYO A LA GESTIÓN PÚBLICA SAS en contra del MUNICIPIO DE MEDELLÍN. I.
ANTECEDENTES 1. PRETENSIONES La parte demandante solicita se declare la nulidad de la Resolución No. 01 del 17 de enero de 2017 y No. 024 del 29 de diciembre de 2016 por medio de las cuales se liquidó unilateralmente contrato. Como restablecimiento pretende que se liquide judicialmente el contrato y se establezca el valor correspondiente a $14.520.076 por mayor valor de obra de interventoría realizada.
Además, solicita se liquide la mayor permanencia en obra por fuera del contrato inicial durante los diez meses que se liquidó el convenio y contrato interadministrativo. Así mismo, requiere se paguen los intereses moratorios por la demora en el pago de la última factura. Finalmente, solicita el reconocimiento de los daños materiales, perjuicios morales, vida en relación y pérdida de oportunidad. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 3 Las anteriores sumas solicita sean actualizadas. 2.
HECHOS 1.-Indicó que la Sociedad Apoyo a la Gestión Pública, celebró contrato con el Municipio de Medellín No. 4600059326 de 2015 con el objeto de realizar consultoría para la interventoría de los proyectos sociales de la zona Nororiental y Noroccidental del Municipio de Medellín, por valor de $61.769.304 y un plazo de 9.5 meses. 2.-Se firmó acta inicial el 7 de abril de 2015, por lo que necesariamente este finalizaba el 31 de diciembre de 2015, según el plazo estipulado. 3.- Indicó que, mediante actas de designación de interventoría, se le asignaron al contratista las tres interventorías a realizar, las cuales correspondieron a los operadores Parque Explora por valor de $1.187.121.026, Corporación Paz y Democracia por valor de $149.820.000, y el Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia por valor de $374.275.000. 4.-Aseguró que, el Municipio de Medellín y solo bajo su consentimiento adicionó los convenios, ampliando los mismos así: el Parque explora por $133.754.923, la Corporación Democracia y paz por valor de $56.400.000 y el Instituto de Estudios Políticos por valor de $167.065.822, pero que el contrato de interventoría con ellos firmado quedó establecido por el mismo tiempo y plazo inicial. 5.-Señaló que lo anterior significó para el contratista un incremento en la administración de su actividad inicial en un 20.87% pues según el objeto inicial el valor a intervenir y el tiempo era menor, sin embargo, señala se modificó de manera unilateral por el municipio los contratos intervenidos. 6.-Relató que la interventoría requería aspectos técnicos, administrativos, financieros contables y legales y que, la modificación del municipio implicaba además de estas actividades, un cronograma y programación completa, seguimiento, secuencia de visitas, acompañamiento a los operadores, reuniones con el equipo de trabajo, la secretaría del municipio y el personal de las corporaciones intervenidas, entre otras actividades iniciales. 7.-Reiteró que el municipio desbordó el contrato y que adicional a ello, retardó de manera injustificada el pago desde el 1° de enero de 2016 hasta el 8 de agosto de 2016, pese a que el cobro de las facturas se realizó de manera oportuna. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 4 8.
Subrayó que un contrato que iba hasta diciembre de 2015 se retrasó y solo finalizó en octubre de 2016, estos últimos meses por cuenta y riesgo del contratista. 9.-Señaló que el Municipio de Medellin impuso al contratista firmar las actas de liquidación de los contratos intervenidos para con ello pagarle de manera verbal y que, además, liquidó el contrato de manera unilateral a través de la Resolución No 24 de 2016, la cual fue objeto de recurso de reposición, decidido el 17 de enero de 2017 a través de la Resolución No. 01. 10- Indicó que la utilidad del contrato para el demandante fue negativa en un valor de $3.944.400. 11.- Respecto al valor por mayor obra aseguró que lo adeudado corresponde a: mayor valor pagado al interventor por $10.027.666, transporte adicional por $893.333, papelería adicional de $670.000, más las utilidades por $927.208 y adicional el IVA, un total de $14.520.076. 12.-Respecto al valor por mayor permanencia en la obra, según el demandante se adeuda la suma de: $44.900.000 al interventor, transporte $4.000.000, papelería $3.000.000, utilidades $4.152.000, adicionado con el 16% del IVA, un total de $65.020.320. 13.- Finalmente y sobre los demás perjuicios reclamados, aseguró que fueron generadas dificultades de orden económico, emocional y laboral, con desintegración de su núcleo familiar, una pérdida de oportunidad consistente en el veto para contratar nuevamente con la administración dicha interventoría, pues el año siguiente se contrató una firma proveniente de Bogotá. 3.
FUNDAMENTOS DE DERECHO Como fundamentos de derecho se refirió a los artículos 3, 4, y 5 de la Ley 80 de 1993. Señala que la administración municipal, como contratante, le está impidiendo al contratista obtener sus utilidades legales y con ello, desequilibrando las cargas que deben sostenerse en virtud de un contrato estatal. Reitera que en desarrollo del contrato fue alterado el precio por cuenta de la administración y que, cualquier petición del contratista en la vía administrativa fue 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 5 negada, lo que incrementó los costos y extendió el tiempo de permanencia, excediendo lo contratado.
Finalmente, indica que existió pérdida de la oportunidad para el contratista pues se les impidió participar en la invitación del año 2016 para realizar la interventoría del mismo contrato. 4.-CONTESTACIÓN A LA DEMANDA. El MUNICIPIO DE MEDELLÍN no presentó contestación a la demanda.
5. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, mediante sentencia del doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) negó las pretensiones de la demanda. Indicó que, entre los convenios, contratos a intervenir y el contrato de interventoría celebrado, se evidencia que el término o plazo si difieren del pactado, ya que los primeros establecieron su finalización en el mes de diciembre por un plazo de 6 y 8 meses de ejecución y el segundo tenía una ejecución de 9.5, por lo que debía finalizar a más tardar en enero de 2016.
No obstante, señaló que no hay lugar a la pretensión de mayor obra en tiempo o en ejecución, pues esta no se presentó en tanto no se probó que se haya ejecutado el contrato más allá del mes de diciembre de 2015. Refirió que, a pesar de haberse adicionado los contratos de interventoría, solo existió extensión de los convenios para el año 2016 en situaciones administrativas y pagos, los cuales a pesar de que no liberaban a la interventoría de sus obligaciones y la finalización del contrato, no implicó en sí mismos una mayor permanencia y ejecución en las obras, pues no hubo adición en la prestación del servicio.
Concluyó que, dentro de los primeros meses de ejecución del contrato de interventoría por el demandante, se presentaron deficiencias graves con la persona designada por la propia interventoría, y que esto se evidencia con la terminación unilateral del vínculo contractual por parte de la contratista, reconociendo el incumplimiento de las obligaciones.
Sobre el reconocimiento de mayor permanencia en la obra, asegura que el contratista no advirtió el alcance de sus obligaciones, pretendiendo solo hasta diciembre realizar 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 6 interventoría a los convenios, obviando las demás obligaciones hasta la finalización de los convenios, incluso acompañando hasta la liquidación de estos.
Reitera que los contratistas presentaron de manera retardada sus informes bajo la excusa de que las obligaciones habían llegado hasta cierto plazo, lo que impidió la liquidación de los convenios en término, ante lo cual la entidad le reiteraba que estaba estipulado que el contrato iba hasta finalizar el proceso. Resalta que la entidad contratista corrigió las falencias presentadas durante su interventoría desde enero de 2016 y que solo hasta junio de 2016 asumió sus obligaciones de entrega de la información y proceso de liquidación de los convenios, por lo que el mayor tiempo de obra obedece al plazo que se tomó el contratista para finalizar sus obligaciones y que, tras cumplirlo, era necesaria su revisión. Indica que no hay lugar a la pretensión del reconocimiento de intereses moratorios por la tardanza del pago de la última factura pues el ultimo pago se encontraba condicionado al cumplimiento a satisfacción de las obligaciones, por lo cual la mora no es imputable al demandado.
Señala que no se encontraron además acreditados los perjuicios inmateriales solicitados y que la pretensión de pérdida de oportunidad no es procedente porque en el proceso no se debatió la forma en la cual se rechazó la propuesta o cómo era está en comparación con las demás. Además, indicó que se podía solicitar la nulidad del acto de adjudicación del otro proceso contractual en este, pero se cumplió con los requisitos para interponer la demanda como conciliación extrajudicial y caducidad, no pudiendo acumularse esa pretensión en el proceso.
Finalmente, sobre el desequilibrio económico del contrato señaló la juez que, durante el tiempo de ejecución de este, se firmaron actas de adición de tiempo y presupuesto, lo que se hizo de común acuerdo y sobre las que no se realizó ninguna salvedad de manera expresa por parte del contratista. 6.-RECURSO DE APELACIÓN La PARTE DEMANDANTE presenta recurso de apelación a folios 96 y ss. del expediente solicitando revocar la sentencia de primera instancia. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 7 Reitera los argumentos expuestos en la demanda según los cuales, hubo mayor trabajo y mayor permanencia en la obra que excedió lo pactado en el contrato, lo que se dio como consecuencia de haber adicionado la administración por su cuenta y riesgo los contratos de intervención. Señala que fue modificado el contrato en tiempo, plazo e imposiciones contractuales, viciando el consentimiento del contratista y logrando un incremento en actividades correspondiente a un 20.87% y en un plazo mayor de 67 días.
Indica que, contrario a lo dicho en la sentencia de primera instancia, sí hay elementos para demostrar el desequilibrio económico contractual, pues se probó que el contratista tuvo mayores obligaciones sin la debida remuneración y que el tiempo en el cual se extendió la liquidación del contrato de interventoría no corresponde a la dinámica del contrato, pues en primer término se incrementaron todas las actividades y en segundo lugar la fecha de culminación correspondía a una sola, la cual no se respetó. Para ello, indica que el acta de inicio data del 7 de abril de 2015, por lo que solo podía ir el contrato hasta el 31 de diciembre de 2015.
Subraya que el acta de liquidación de los contratos de interventoría fue suscrita por la imposición y sobre la amenaza del no pago y el retardo de los pagos contractuales y que fue ese el único motivo de su suscripción. Indica que se retuvo el último pago hasta la expedición de la factura. Resalta que no se pretende la reparación por pérdida de oportunidad y que lo que solicita es el perjuicio moral causado por parte del mal trato recibido por el contratante, pues asegura que el contratista se vio sin dinero para pagar las obligaciones que asumió porque creyó en la buena fe del contratante y la pérdida de recursos que lo afectó junto con su familia.
Finalmente, resalta que el juzgado de instancia omitió en su sentencia la valoración de los testimonios rendidos por Mónica Zambrano, Leonardo del Valle, Jaime Jaramillo y Carlos Mario Mesa II CONSIDERACIONES 1. PROBLEMA JURÍDICO. En los términos del recurso de apelación, será de esta Sala determinar si en el caso analizado se probó el incumplimiento contractual del Municipio de Medellín respecto al contrato No. 4600059326 de 2015. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 8 Para ello, se determinará si como lo afirma la parte demandante existió mayor labor y permanencia en la obra que la pactada en los términos iniciales del contrato, lo que generó un desequilibrio económico contractual en donde salió beneficiado el municipio de Medellín en desmedro del derecho del contratista, lo que causó de manera adicional unos perjuicios inmateriales que deben ser reconocidos.
Por su parte, la Sala hará un análisis jurídico, teniendo en cuenta lo pactado en el contrato, el régimen jurídico aplicable y el análisis probatorio de lo allegado al plenario. 2. MARCO JURÍDICO. 2.1- DE LA JURISDICCIÓN. El objeto de la jurisdicción contencioso-administrativa está establecido en el artículo 104 del CPACA, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 104.
DE LA JURISDICCIÓN DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. La Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo está instituida para conocer, además de lo dispuesto en la Constitución Política y en leyes especiales, de las controversias y litigios originados en actos, contratos, hechos, omisiones y operaciones, sujetos al derecho administrativo, en los que estén involucradas las entidades públicas, o los particulares cuando ejerzan función administrativa.
Igualmente conocerá de los siguientes procesos: 1. Los relativos a la responsabilidad extracontractual de cualquier entidad pública, cualquiera que sea el régimen aplicable. 2. Los relativos a los contratos, cualquiera que sea su régimen, en los que sea parte una entidad pública o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado. 3.
Los relativos a contratos celebrados por cualquier entidad prestadora de servicios públicos domiciliarios en los cuales se incluyan o hayan debido incluirse cláusulas exorbitantes. 4. Los relativos a la relación legal y reglamentaria entre los servidores públicos y el Estado, y la seguridad social de los mismos, cuando dicho régimen esté administrado por una persona de derecho público. 5.
Los que se originen en actos políticos o de gobierno. 6. Los ejecutivos derivados de las condenas impuestas y las conciliaciones aprobadas por esta jurisdicción, así como los provenientes de laudos arbitrales en que hubiere sido parte una entidad pública; e, igualmente los originados en los contratos celebrados por esas entidades. 7.
Los recursos extraordinarios contra laudos arbitrales que definan conflictos relativos a contratos celebrados por entidades públicas o por particulares en ejercicio de funciones propias del Estado.
PARÁGRAFO. Para los solos efectos de este Código, se entiende por entidad pública todo órgano, organismo o entidad estatal, con independencia de su denominación; las sociedades o empresas en las que el Estado tenga una participación igual o superior al 50% de su capital; y los entes con aportes o participación estatal igual o superior al 50%.” 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 9 De esta manera, el CPACA estableció un objeto mixto para la determinación de la jurisdicción privilegiando asuntos que por su naturaleza están sujetos al derecho administrativo (factor material) o en los que es parte una entidad pública (factor subjetivo).
Lo determinante en materia contractual es que el contrato sea celebrado por una entidad pública – entidad estatal o sociedad con participación igual o superior al 50% de su capital - o un particular en ejercicio de funciones propias del Estado, sin perjuicio que al mismo le sean aplicables 2.2- DEL INCUMPLIMIENTO DEL CONTRATO. El incumplimiento del contrato se configura cuando una de las partes incurre en mora en el cumplimiento de las obligaciones que asumió en la relación contractual, configurándose cumplimiento tardío, o cuando dicho cumplimiento es defectuoso porque no se ejecutan las obligaciones en la forma pactada.
De manera que el incumplimiento se produce cuando una de las partes incumple una o más obligaciones derivadas de la relación contractual, lo que se ha considerado desconocimiento del acto propio a través del cual se obligó, lo cual puede resultar lesivo de principios como la lealtad y la buena fe. Sobre la figura del incumplimiento contractual y la carga de la prueba, el Consejo de Estado ha indicado: “Los contratos, amén de regular o extinguir una relación jurídica de contenido económico, también pueden crear relaciones obligacionales y como quiera que en las relaciones jurídicas de esta estirpe una de las partes (el deudor) debe desplegar una conducta (la prestación) en favor de la otra (el acreedor), se sigue que el comportamiento desplegado por el deudor en favor del acreedor solo puede ser tenido como satisfacción de la prestación (pago) en la medida en que se ajuste plenamente a lo convenido.
No otra cosa se deduce de lo preceptuado en los artículos 1626, 1627 y 1649 del Código Civil al disponer, respectivamente, que “el pago efectivo es la prestación de lo que se debe”, que “el pago se hará bajo todos los respectos en conformidad al tenor de la obligación; sin perjuicio de lo que en los casos especiales dispongan las leyes” y que “el deudor no puede obligar al acreedor a que reciba por partes lo que se le deba, salvo el caso de convención contraria, y sin perjuicio de lo que dispongan las leyes en casos especiales.” En consecuencia, se estará en presencia de un incumplimiento si la prestación no se satisface en la forma y en la oportunidad debida y si además esa insatisfacción es imputable al deudor. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 10 Y es que si la insatisfacción no es atribuible al deudor, ha de hablarse de “no cumplimiento”1 y esta situación, por regla general,2 no da lugar a la responsabilidad civil.3 (…) El incumplimiento, entendido como la inejecución por parte del deudor de las prestaciones a su cargo por causas que le son imputables a él, puede dar lugar al deber de indemnizar perjuicios si es que esa inejecución le ha causado un daño al acreedor.
En efecto, como toda responsabilidad civil persigue la reparación del daño y este puede consistir en una merma patrimonial, en ventajas que se dejan de percibir o en la congoja o pena que se sufre, es evidente que en sede de responsabilidad contractual un incumplimiento puede causar, o no, una lesión de ésta naturaleza y es por esto que no puede afirmarse que todo incumplimiento irremediablemente produce una merma patrimonial, impide la consecución de una ventaja o produce un daño moral, máxime si se tiene en cuenta que dos cosas diferentes son el daño y la prestación como objeto de la obligación. Causar un daño genera la obligación de reparar el perjuicio causado con él pero si el acreedor pretende que el juez declare la existencia de esa obligación y que por consiguiente el deudor sea condenado al pago de la indemnización, aquel tiene la carga de demostrar su existencia y su cuantía. Tal carga probatoria se encuentra establecida no solamente en el artículo 177 del C. P. C. al preceptuar que “incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen”, sino también, y particularmente para la responsabilidad contractual, en el artículo 1757 del C. C. al disponer que “incumbe probar las obligaciones o su extinción al que alega aquellas o esta.” Así que entonces es al acreedor a quien le asiste el interés de demostrar la ocurrencia del daño y la cuantificación del perjuicio sin que pueda descargar en el juzgador todo el peso de esa carga aunque éste, desde luego, cuenta con la facultad oficiosa en materia probatoria pero dentro de los precisos límites previstos en el artículo 169 del C. C. A. Luego, si el acreedor nada prueba en torno a la existencia del daño y a la cuantía del perjuicio, no podrá abrirse paso la pretensión indemnizatoria pues sin la certeza de la ocurrencia del daño y la magnitud del perjuicio, la responsabilidad está irremediablemente condenada al fracaso.
(…) Si se tiene en cuenta que la responsabilidad derivada del contrato persigue la indemnización de los perjuicios causados, como ya se dijo, y que en la responsabilidad contractual el deudor debe estar en mora pues de lo contrario no puede reclamar la indemnización de perjuicios ni la cláusula penal en su caso, tal como lo pregonan los artículos 1594 y 1615 del Código Civil, es conclusión obligada que si alguno de los contratantes ha incumplido el otro no estará en mora, pues así lo dispone el artículo 1609 del Código Civil, y por consiguiente el incumplido no puede reclamar perjuicios o la pena. 1 F. Hinestrosa.
Tratado de las obligaciones. Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 2004, p. 237 (Original del fallo que se cita) 2 Se exceptúa el caso, por ejemplo, en el que el deudor conviene en responder aún en el evento de fuerza mayor o caso fortuito, tal como se desprende de los incisos finales de los artículos 1604 y 1616 del Código Civil (Original del fallo que se cita). 3 Artículos 1604, inc. 2º, y 1616, inc. 2º, ibídem (Original del fallo que se cita). 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 11 No otra cosa puede deducirse de las normas antes mencionadas que a la letra expresan: “Artículo 1594.
Antes de constituirse el deudor en mora, no puede el acreedor demandar a su arbitrio la obligación principal o la pena, sino sólo la obligación principal…” “Artículo 1615. Se debe la indemnización de perjuicios desde que el deudor se ha constituido en mora, o, si la obligación es de no hacer, desde el momento de la contravención.” “Artículo 1609.
En los contratos bilaterales ninguno de los contratantes está en mora dejando de cumplir lo pactado, mientras el otro no lo cumpla por su parte, o no se allana a cumplirlo en la forma y tiempo debidos.”4. De manera que cuando se pretende la declaratoria de responsabilidad contractual por incumplimiento de las obligaciones contraídas en virtud de la celebración del contrato, la parte actora tiene el deber de demostrar el incumplimiento de la obligación específica, así tiene el deber de demostrar (i) el incumplimiento del deber u obligación contractual y (ii) que ese incumplimiento le produjo un perjuicio. 3.2. 2.2- EL EQUILIBRIO ECONÓMICO DEL CONTRATO.
La ecuación contractual es un principio que irradia la contratación estatal, estableciéndose que los contratistas de un contrato estatal “Tendrán derecho a recibir oportunamente la remuneración pactada y a que el valor intrínseco de la misma no se altere o modifique durante la vigencia del contrato”, en los términos del artículo 5 de la Ley 80 de 1993.
Sobre este principio, el artículo 27 de la Ley 80 de 1993 introdujo herramientas para que el principio se materialice, señalando: “ARTÍCULO
27. DE LA ECUACIÓN CONTRACTUAL. En los contratos estatales se mantendrá la igualdad o equivalencia entre derechos y obligaciones surgidos al momento de proponer o de contratar, según el caso. Si dicha igualdad o equivalencia se rompe por causas no imputables a quien resulte afectado, las partes adoptarán en el menor tiempo posible las medidas necesarias para su restablecimiento.
Para tales efectos, las partes suscribirán los acuerdos y pactos necesarios sobre cuantía, condiciones y forma de pago de gastos adicionales, reconocimiento de costos financieros e intereses, si a ello hubiere lugar, ajustando la cancelación a las disponibilidades de la apropiación de que trata el numeral 14 del artículo 25. En todo caso, las entidades deberán adoptar las medidas necesarias que aseguren 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C, Sentencia del 24 de julio de 2013, Expediente 25131;
Sentencia del 26 de marzo de 2014, Expediente 26831. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 12 la efectividad de estos pagos y reconocimientos al contratista en la misma o en la siguiente vigencia de que se trate.” Como consecuencia de este principio, los derechos y obligaciones de las partes contratantes deben mantenerse, de manera que ambas partes alcancen la finalidad esperada al momento de proponer y contratar, sin perjuicio de los riesgos y conductas asumidas por cada una de las partes en dicha relación. Cuando el equilibrio se rompe, las partes deben adoptar las medidas conducentes a restablecer ese equilibrio económico, a través de acuerdos y pactos, por ejemplo, sobre el valor y el plazo del contrato, y en su defecto el contratante puede exigir su restablecimiento.
El Consejo de Estado precisó los supuestos en los que el equilibrio económico del contrato puede verse afectado, así: “En esencia, el “equilibrio financiero del contrato” protege su aspecto económico, frente a las distintas variables que podrían afectarlo para garantizar al contratante y al contratista el recibo del beneficio pactado, de acuerdo con las condiciones que se tuvieron en cuenta al tiempo de su celebración. (…) En síntesis, el equilibrio económico del contrato puede verse alterado por: a) Actos o hechos de la entidad administrativa contratante, como cuando no cumple con las obligaciones derivadas del contrato o introduce modificaciones al mismo -ius variandi-, sean éstas abusivas o no. b) Actos generales de la administración como Estado, o “teoría del hecho del príncipe”, como cuando en ejercicio de sus potestades constitucionales y legales, cuya voluntad se manifiesta mediante leyes o actos administrativos de carácter general, afecta negativamente el contrato. c) Factores exógenos a las partes del negocio, o “teoría de la imprevisión”, o “sujeciones materiales imprevistas”, que involucran circunstancias no imputables al Estado y externas al contrato pero con incidencia en él. En todos estos eventos surge la obligación de la administración contratante de auxiliar al contratista colaborador asumiendo mediante una compensación - llevarlo hasta el punto de no pérdida- o nace el deber de indemnizarlo integralmente, según el caso y si se cumplen los requisitos señalados para cada figura.”5 En pronunciamiento reciente el Consejo de Estado sostuvo: 5 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCION TERCERA SUBSECCION B Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO Bogotá D.C., treinta y uno (31) de agosto de dos mil once (2011) Radicación número: 25000- 23-26-000-1997-04390-01(18080) 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 13 “Para abordar el examen del cargo, debe iniciarse por indicar que, de manera reiterada, esta Subsección ha enfatizado en que la conservación del sinalagma prestacional propende por asegurar que durante la ejecución del contrato se mantengan las mismas condiciones económicas y/o financieras que las partes tuvieron en cuenta al momento de presentar oferta y que le sirvieron de cimiento.
En ese sentido, ha sostenido que dicha equivalencia puede verse afectada ya fuere por factores externos a las partes cuya ocurrencia se enmarca dentro de la teoría de la imprevisión o por diversas causas que pueden resultar atribuibles a la Administración por la expedición de actos en ejercicio legítimo de su posición de autoridad, los cuales han sido concebidos por la doctrina como “Hecho del Príncipe” o en uso de sus facultades de entidad contratante a través de las potestades excepcionales “Ius variandi”, pero que en ningún caso se derivan de la conducta antijurídica del extremo público contratante.
Igualmente, el legislador ha establecido que dicha equivalencia debe garantizarse a ambas partes, en tanto no constituye un privilegio exclusivo del contratista particular. Ahora bien, este acontecimiento dará lugar a que la parte afectada solicite a su co-contratante la adopción de los mecanismos de ajuste y revisión de precios, así como la implementación de los procedimientos de revisión y corrección de tales mecanismos si fracasan los supuestos o hipótesis para la ejecución del contrato.
En esa misma dirección, cuando el contratista, en su condición de afectado, acude ante la entidad pública con el propósito de que se le restablezca el equilibrio económico del contrato, alterado por algunas de las causas señaladas, el Estatuto de Contratación Estatal ha consagrado que ante la ausencia de respuesta expresa por parte de la Administración, podría eventualmente tener cabida la configuración del silencio administrativo positivo, siempre que se reúnan los supuestos establecidos en las disposiciones legales que lo consagran y cuyo alcance ha sido materia de precisión por la jurisprudencia de esta Corporación6.
En todo caso, la parte afectada podrá acudir a la instancia judicial en búsqueda del restablecimiento de la ecuación económica fracturada.”7 De manera que lo que se busca con este principio contractual es que las partes de un contrato estatal ante la existencia de supuestos que involucran el actuar de las partes o ante hechos externos, acudan a herramientas que mantengan las condiciones de contratación inicial y la expectativa que las partes tenían al momento de contratar.
Ello supone un ejercicio probatorio que permita concluir que se alteró el equilibrio contractual, teniendo en cuenta las condiciones y riesgos que las partes asumieron al momento de la contratación. La Sala debe señalar que, con independencia del régimen al que esté sometido el contrato estatal - definido como aquél que se celebra elevado a escrito por cualquiera de las entidades a que se refiere la Ley 80 de 1993 en su artículo 2 (criterio orgánico), 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 30 de marzo de 2000, expediente ACU-1199, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 7 CONSEJO DE ESTADO.
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 08001-23-33-005-2012-00305-01(59546) 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 14 ninguna de las disposiciones que lo regulan (ya sea el Código Civil, Código de Comercio o el acuerdo entre las partes), puede desconocer las reglas generales de la contratación estatal, en los términos del artículo 40 de la ley 80 de 1993 que establece: “ARTÍCULO
40. DEL CONTENIDO DEL CONTRATO ESTATAL. Las estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo con las normas civiles, comerciales y las previstas en esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza. Las entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que permitan la autonomía de la voluntad y requieran el cumplimiento de los fines estatales.
En los contratos que celebren las entidades estatales podrán incluirse las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas o estipulaciones que las partes consideren necesarias y convenientes, siempre que no sean contrarias a la Constitución, la ley, el orden público y a los principios y finalidades de esta ley y a los de la buena administración. En los contratos de empréstito o cualquier otra forma de financiación de organismos multilaterales, podrán incluirse las previsiones y particularidades contempladas en los reglamentos de tales entidades, que no sean contrarias a la Constitución o a la ley.
PARÁGRAFO. En los contratos que celebren las entidades estatales se podrá pactar el pago anticipado y la entrega de anticipos, pero su monto no podrá exceder del cincuenta por ciento (50%) del valor del respectivo contrato. Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50%) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales.” De manera que enlistado como principio de la contratación estatal el principio de la ecuación contractual debe señalarse que el mismo resulta aplicable a los contratos estatales con independencia del régimen al que estén sometidos.
En este sentido, pese a que el contrato sea ley para las partes y estén sometido a las condiciones allí pactadas, no puede desconocerse lo establecido en el artículo 40 de la Ley 80 de 1993 que establece que los pactos no pueden desconocer los principios de la contratación estatal. Debe señalarse que esta ha sido la posición jurisprudencial mayoritaria en el Consejo de Estado, quien ha reconocido que todo contrato público supone la protección del interés general y equilibrio económico del contrato8.
La aplicación de la noción de equilibrio 8 “Ahora bien, sea que se trate de un contrato estatal sometido al imperio del Estatuto de Contratación Estatal o sea que se trate de aquellos que por corresponder a una regla de excepción a su aplicación, como ocurre en el caso que ahora se examina, se encuentren sometidos a las normas del derecho 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 15 económico del contrato fue reiterada en pronunciamiento reciente en los siguientes términos: “En relación con la noción “equilibrio económico del contrato”, lo primero sea indicar que no se trata de un concepto exclusivo de contratos regidos por la Ley 80 de 1993, que, por lo tanto, no resulte aplicable en negocios jurídicos con regímenes exceptuados.
Cabe indicar que el equilibrio o la equivalencia entre derechos y obligaciones de los contratos, es un principio medular sobre el que se deben erigir todas las actuaciones contractuales de las que haga parte una entidad de naturaleza estatal, independientemente de que se encuentren enmarcadas dentro del Estatuto de Contratación o que, por encuadrarse en una regla de excepción a su aplicación, se encuentren sometidas a las normas del derecho privado o a disposiciones especiales.
Así las cosas, no obstante lo indicado con respecto a la no aplicación, en el caso que aquí se resuelve, de las disposiciones propias de la Ley 80 de 1993, en particular los artículos 5 y 27 de dicho ordenamiento, que de manera expresa consagran el principio del equilibrio económico en materia de contratos estatales y, atendiendo lo indicado por la sentencia en cita, la Sala debe valerse de otros soportes jurídicos para evaluar la procedencia de un eventual reconocimiento por desequilibrio económico.
En tal sentido, siguiendo las precisiones de la Corte Suprema de Justicia9, cabe indicar que el soporte normativo para restablecer el equilibrio lesionado, por eventos ocurridos después de la celebración del contrato, durante su ejecución, se encuentra en el artículo 868 del Código de Comercio. Artículo 868. -Cuando circunstancias extraordinarias, imprevistas o imprevisibles, posteriores a la celebración de un contrato de ejecución sucesiva, periódica o diferida, alteren o agraven la prestación de futuro cumplimiento a cargo de una de las partes, en grado tal que resulte excesivamente onerosa, podrá ésta pedir su revisión. El juez procederá a examinar las circunstancias que hayan alterado las bases del contrato y ordenará, si ello es posible, los reajustes que la equidad indique; en caso contrario, el juez decretará la terminación del contrato.
Esta regla no se aplicará a los contratos aleatorios ni a los de ejecución instantánea. La norma en cita prevé que las circunstancias que afecten el equilibrio contractual deben ser extraordinarias, imprevistas, imprevisibles y posteriores a la celebración privado o a disposiciones especiales, lo cierto es que la equivalencia económica de las prestaciones contractuales constituye un principio medular que se encuentra inmerso en la legislación en materia de contratación estatal y que además lo recogen varias disposiciones del aludido derecho privado, razón por la cual debe estar presente en todas las relaciones negociales, máxime cuando uno de los extremos que la integran es una entidad de naturaleza estatal por cuya intervención se desprende que el negocio envuelve una finalidad pública, de manera que por vía de principio el equilibrio económico del contrato también está llamado a permear las relaciones contractuales sometidas al régimen de los particulares en donde una de ellas sea una persona jurídica de derecho público.” (Consejo de Estado, exp. 31.431, 27 de noviembre de 2013) 9 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sentencia del 21 de febrero de 2012, expediente n.° 11001-3103-040-2006-00537-01, M.P. William Namén Vargas 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 16 del contrato, características que se constituyen en carga probatoria para quien alega el desequilibrio en su contra.” 10 De manera que para la Sala, con independencia del régimen al cual se encuentra sometido el contrato objeto de análisis, el equilibrio económico del contrato es un principio aplicable, máxime cuando “es corolario del principio según el cual todo menoscabo patrimonial o individual ocasionado por razones de interés público o general, debe ser resarcido, como que se trata de la aplicación del principio de igualdad ante las cargas públicas que regenta la responsabilidad del Estado (arts.13 y 90 C.P.).”
3. DEL ACERVO PROBATORIO. Los hechos relevantes al proceso se encuentran soportados en las siguientes pruebas documentales: - Proceso de contratación No. 4600059326 (Cuadernos Anexo No. 1 a 7) Se recibieron los testimonios de MÓNICA ADRIANA ZAMBRANO, LEONARDO DEL VALLE OSSA y CARLOS MARIO MESA. 4.- DEL CASO CONCRETO. En los términos del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, la Sala determinará si se aportaron los elementos probatorios a partir de los cuales se pueda establecer un incumplimiento del contrato, porque se encuentre una conducta antijurídica de la accionada, en tanto haya desconocido lo pactado en este o un desequilibrio equilibrio económico no imputable al contratista por alteración de las condiciones acordadas.
La parte demandante indica que, en el caso concreto, se impuso al contratista una mayor carga laboral y una mayor permanencia en la obra, sin modificar el contrato. El apelante explica que se realizaron modificaciones en los contratos a intervenir de manera unilateral por el Municipio de Medellín. Como resultado, se amplió el objeto contractual sin aumentar el presupuesto ni el plazo del contrato celebrado, lo que implicó para el contratista la realización de actividades adicionales, retrasos en la ejecución de las tareas y sobrecostos, los cuales no fueron pagados. 4.1 Del incumplimiento contractual.
Para ello, se probó al plenario que: 10 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARÍA ADRIANA MARÍN. Bogotá D.C., ocho (8) de mayo dos mil veinte (2020). 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 17 4.1.2. Se realizó INVITACIÓN PÚBLICA DE MÍNIMA CUANTÍA 9010283 de 2015 correspondiente a “Consultoría para realizar interventoría de los proyectos sociales de la zona nororiental y noroccidental del municipio de Medellín” el 16 de marzo de 2015 y que en esta, se invitaba a los proponentes a enviar propuestas para: ALCANCE DEL OBJETO: La consultoría comprende la realización de la interventoría administrativa, financiera, técnica, jurídica del proceso contractual y poscontractual de los proyectos sociales de la zona Nororiental y Noroccidental del Municipio de Medellín- Secretaría de la Juventud para la vigencia 2016.
El control, la vigilancia y seguimiento al contrato de los proyectos sociales de la zona Nororiental y Noroccidental del Municipio de Medellín, Secretaría de la Juventud para la vigencia 20115 de acuerdo con las disposiciones legales que para esta función establecen las normas y principios del régimen de contratación. Para efectos del presente contrato la zona Nor-oriental y Nor-occidental del Municipio de Medellín contiene las siguientes comunas: 4, 5, 8, 9 y 12 Así mismo, se estableció como presupuesto la suma de $64.435.000 y como forma de pago: “El MUNICIPIO DE MEDELLÍN pagará al/la contratista el valor del presente contrato mediante pagos parciales, sujetos al cumplimiento de las especificaciones técnicas del contrato y/o entrega de productos contractuales, previa presentación de la factura o cuenta de cobro debidamente legalizada y de la constancia de recibo a satisfacción por parte de la interventoría” (fls.2 a 3 anexo No. 1) 4.1.3.
La anterior invitación pública fue aceptada por el señor Fernando de Jesús Mesa Sierra, representante legal de la sociedad Apoyo a la Gestión Pública SAS, el 24 de marzo de 2014 (sic) (fl.21 Anexo No. 1) 4.1.4. Se suscribió contrato No. 4600059326 de 2015 en el que se estableció: “CONTRATANTE: Municipio de Medellín CONTRATISTA: ALGP SAS OBJETO: Consultoría para la interventoría de los proyectos sociales de la zona nororiental y noroccidental del Municipio de Medellín, VALOR: $61.769.304 IVA incluído.
DURACIÓN: 270 días calendario (…)” (Fl.30 Anexo No. 1) Así mismo, en el referido contrato se establecieron como componentes de la interventoría el aspecto técnico (control y seguimiento mediante la verificación de la ejecución física de los convenios o contratos a su cargo), aspecto administrativo (documentos constitutivos del convenio o contrato, los procesos para la elaboración de estos y el manejo ejecutivo de las situaciones previstas e imprevistas en la ejecución), aspecto 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 18 financiero o contable (la verificación que se hace de las inversiones y gastos del convenio o contrato de los que se hace interventoría), y el aspecto legal (supervisión del objeto del contrato y las obligaciones contractuales de los asociados o contratistas, dentro de las que se incluyen los plazos, las garantías, los compromisos laborales, las sanciones, las adiciones, modificaciones y novedades) 4.1.5.
Según acta de inicio el contrato comenzó el 7 de abril de 2015 y se estipuló como fecha de finalización el 31 de diciembre de 2015 (Fl.27 Anexo No. 1) 4.1.6. El 9 de abril de 2015 el Municipio de Medellín designó la interventoría del contrato No. 4600059447 de 2015 al demandante, dicho contrato fue celebrado por el Municipio de Medellín y Corporación Parque Explora por valor de $1.187.121.026, duración de 8 meses, fecha de inicio el 22 de abril de 2015 y terminación el 21 de diciembre de 2015 (Fls. 52 y ss.
Anexo No. 1), y que, dicho contrato fue adicionado el 23 de junio de 2015 por un valor de $1.320.875.949 (Fl.59 y ss. Anexo No. 1) 4.1.7. Igualmente, fue designado la interventoría del Convenio No. 4600059449 de 2015 celebrado entre el Municipio de Medellín y la Corporación Paz y Democracia, por valor de $149.820.000 y duración de 6 meses (Fls.79 y ss.
Anexo No. 1), convenio que fue adicionado en $206.220.000 y 6 meses (Fls.95 y ss. Anexo No. 1). 4.1.8 Finalmente, se designó la interventoría del Contrato No. 4600059838 de 2015 celebrado entre el Municipio de Medellín y el Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia por valor de $374.275.000 y una duración de 6 meses (Fls.107y ss.
Anexo No. 1), dicho contrato fue adicionado por valor de $541.340.822 y una duración de 6 meses (Fls.114 y ss. Anexo No. 1). De lo probado encuentra la Sala, (i) que se celebró contrato No. 4600059326 de 2015 entre Apoyo a la Gestión Pública SAS y Municipio de Medellín, (ii) que el objeto de dicho contrato fue la interventoría que la contratista realizaría a contratos o convenios asignados por el municipio, (iii) que entre las obligaciones del contratista se estableció, todo lo relativo al componente técnico, administrativo, legal de los contratos intervenidos hasta el acta de liquidación bilateral de los mismos, (iv) que desde el 9 de abril de 2015 fueron asignadas los tres contratos o convenios a intervenir con Corporación Parque Explora, Corporación Paz y Democracia y el Instituto de Estudios Políticos de la Universidad de Antioquia y que, (v) cada uno de los contratos intervenidos fue adicionado. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 19 Como se observa y, como indica la parte actora, se adicionaron los contratos a intervenir, pero resalta esta Sala que la mencionada adición está permitida en la norma y no correspondió a un acto unilateral de la entidad contratante sin probarse el vicio en el consentimiento alegado.
Se advierte que los incrementos de los valores del contrato se realizaron bajo la figura de adición contractual, la cual se encuentra permitida en el inciso segundo del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993 y que esta adición se realizó entre las partes intervinientes en cada uno de los contratos, así: respecto la adición del contrato de la Corporación Parque Explora entre la señora Valeria Mejía Echeverría, como Secretaria de Juventud del Municipio de Medellín y Andrés Felipe Roldán Giraldo en su calidad de Director Ejecutivo del Parque Explora (fls.59 y ss.
Anexo No. 1), la adición del Convenio con la Corporación Paz y Democracia se celebró entre Valeria Mejía Echeverry, ya mencionada y Esperanza Giraldo en su calidad de representante legal de dicha corporación (fls.95 y ss. Anexo No. 1) y la ampliación al contrato de asociación con el Instituto de Estudios Políticos celebrado entre la Secretaria de Juventud y Juan Carlos Vélez Rendón, en su calidad de Director de este instituto (fls.114 y ss.
Anexo No. 1), quedando probado entonces que dicho acto no obedeció a una actuación unilateral por parte del Municipio, como lo alega el apelante. Ahora bien, ante las anteriores adiciones contractuales, correspondería a las partes entonces adicionar el contrato de interventoría. Así lo señala la norma: “Ley 1474 de 2011 ARTÍCULO 85.
Continuidad de la interventoría. Los contratos de interventoría podrán prorrogarse por el mismo plazo que se haya prorrogado el contrato objeto de vigilancia. En tal caso el valor podrá ajustarse en atención a las obligaciones del objeto de interventoría, sin que resulte aplicable lo dispuesto en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993” De lo prescrito se establece que, la prórroga del contrato de interventoría corresponde a una facultad y que esta, se encuentra en cabeza de las partes intervinientes en el contrato, advirtiéndose que, por tratarse de una facultad, era potestad de las partes hacerlo o no y que en el presente caso optaron por la última opción. Lo anterior, en consonancia con lo dicho en el testimonio solicitado por la parte demandante respecto de la interventora del contrato, la señora Mónica Adriana Zambrano, quien en su relato señaló: “En su momento, desde la interventoría no se hizo ningún requerimiento a la Secretaría de la Juventud para hacer una adición al contrato de ellos, simplemente se hizo una adición a los tres contratos que 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 20 el intervenía y por tal razón en ningún momento se hizo solicitud a la ordenadora del gasto si se hacía o no dicha adición”.
Sobre la obligación de solicitar la ampliación, resaltó: “El interventor es quien debe solicitarlo, si estoy solicitando ampliaciones o adiciones a los contratos que yo estoy supervisando, así mismo tenía que haber solicitado la suya propia porque puede que el diga que yo cumplo a 31 de diciembre y no liquido el contrato”, y, a la pregunta sobre la solicitud de ampliación en particular de este contrato, dijo “APOYO A LA GESTION PUBLICA SAS nunca pidió ampliación de manera consecuente con la ampliación de los contratos que estaba haciendo interventoría” Por lo que, ante la facultad de las partes de solicitar la prórroga del contrato de interventoría, por la adición de los contratos a intervenir, las partes contractuales no hicieron caso y, según el testimonio de la interventora del contrato, esta situación solo se atribuye al contratista, según las dinámicas de contratación del municipio.
Así las cosas, se concluye que la falta de prórroga del contrato de interventoría no es un asunto atribuible a la entidad contratante, como lo asegura el apelante. En consecuencia, al no haberse pactado la adición del contrato de interventoría, correspondía a las partes cumplir con el contrato que fue inicialmente pactado y en el que se obligó a ejecutar en el término señalado, la interventoría de los tres contratos asignados, realizando cada una de las funciones pactadas en el mismo.
Al respecto, asegura la parte demandante que existió (i) mayor trabajo y (ii) mayor permanencia en la obra, debido a la adición de los contratos que le fueron asignados. Pues bien, lo primero que advierte esta Sala de Decisión es que según la Invitación Pública presentada por el Municipio de Medellín el objeto del proceso contractual consistía en la consultoría para realizar interventoría de los proyectos sociales de la zona nororiental y noroccidental del municipio de Medellín” (1.1) Para el desarrollo de dicho objeto, Municipio de Medellín estableció una serie de ITEMS que debían ser desarrollados por el contratista, así: “4.
INTERVENTORIA 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 21 Objetivos o actividades Productos o resultados esperados Cantidad Unidad de medida Fecha de entrega 4.1 Vigilancia, acompañamiento, control técnico, administrativo, financiero y legal en los contratos que le sean asignados o delegados para efectos de realización de interventooria de los proyectios sociales de la Secertaría de Juventud de la Zona Nororiental y Noroccidental del municipio de Medellín según lo previsto en el manual de interventoría de la Alcaldía de Medellín Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verifiacion en medio magnetico Cada mes 4.2 Suscribir las actas qa que haya lugar con ocasión de la ejecución del contrato y/o convenio, salvo estipulación contractual o convencional diferente. a) acta de inicio del contrato b) Actas o informes de avance parcial a efectos de controlar el desarrollo del objeto c)Acta final de recibo a satisfaaccipn d)informe final de la interventoría d)Ejecutar con oportunidad las actividades propias del rol de interventor en la plataforma de información SAP Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verifiacion en medio magnetico Cada mes 4.3.
Conformar y garantzoar un expediente en el archivo de la Secretaría de Juventud en forma cronológica, debidamente foliado y firmado, de toda la documentación que se produzca en desarrollo de la ejecución de los contratos o convenios que le sean asignados o delegados para efectos de realización de interventoría de proyectos sociales de la zona Nororiental y Noroccidental del Municipio de Medellín, así como de la correspondencia realizada por el contratista o la comunidad, copia de las respuestas dadas, al igual que las actuaciones que haya con respecto al mismo o haya requerido cualquier órgano de control Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verifiacion en medio magnetico Cada mes 4.4 Proyectar, diligencia y entregar actas de liquidación bilateral de los contratos a cargo legalizadas ante la Secretaría de la Juventud y representante legal de la entidad contratista Certificado de la actualización físca de los expedientes que debe conformar el contratista en el caso de aplicar, para los procesos precontractuales y contractuales, este será otorgado por el equipo coordinador de los proyectos sociales de la Secretaría de Juventud 9 Fuentes de verifiacion en medio magnetico Cada mes 4.5.
Llevar el control del archivo en forma permanente, sobre el desarrollo de los contratos o convenios delegados para la interventoría de los proyectos sociales de la zona Nororiental y Noronccidental del Municipio de Medellín, con la finalidad de lograr una adecuada y oportuna toma de decisiones en el proceso de ejecución del objeto del contrato.
Diario de campo detallado con las acciones y actividades adelantadas en desarrllo de contrato. Las actividades descritas deberán tener su respectiva fuente de verificación. 9 Fuentes de verifiacion en medio magnetico Cada mes 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 22 4.6 Elaborar informes según lo previsto en el Manual de Interventoría y los demás que le sean solicitados por la Secretaría de Juventud Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verificacion en medio magnetico Cada mes 4.7 Realizar inspección de campo a las actividades asignadas en cada uno de los contartais delegados, además recibir, orientar, acompañar, hacer seguimiento y evaluación a los planes de trabajo y crnograma de los contratistas Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verificacion en medio magnetico Cada mes 4.8 Velar porque el servicio contratado por la Secretaría cuente con los criterios de calidad, equidad, eficiencia, oportunidad y satisfacción en el cumplimiento del objeto contractual Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verificacion en medio magnetico Cada mes 4.9 Suministrar la información que se genere en desarrollo de las actividades relacionadas con la interventoría de los proyectos de la zona Nororiental y Noroccindental del Municipio (..) Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Fuentes de verificacion en medio magnetico Cada mes 4.10.
Dejar documentos de verificación que den cuenta de las reuniones y actividades realizadas en la que se contengan nun,ero de asistentes, temas Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación Cada mes 4.11 Realizar seguimiento, actualizacipon y análisis de la información relacionada con la realización de interventoría de los proyectos sociales de las zona Nororiental y Noroccidental del Municipio de Medellín Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación Cada mes 4.12 Elaborar un informe final de la gestión que de cuenta del avance, logros, fortaleza y aspectos a mejorar de acuerdo a la interventoría relaiza a los proyectos Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación 9 Informe de actividades mensuales con sus respectivas fuentes de verificación Cada mes Además, se consignaron como obligaciones adicionales: “Cumplir a cabaldidad todas y cada una de las especificaciones técnicas descritas anteriormente. Presentar informes peridoicos de avance del proceso y los demás que sean requeridos por la interventorpia en cuanto las actividades del contrato.
Los informes presentados por el contratista a la interventorpia durante la ejecución del contrato. Presentar informe final sobre actividades realizadas Reportar la información relacionada con la ejecución o que tenga incidencia en ella de acuerdo con las reglas del contrato y las normas que lo regulan, cuando sean requeridas por EL CONTRATANTE o por el inyerventor, adicionalmente a los informes que regularmente deba presentar. Facilitar la labor de interventoría dando respuesta oportuna a las observaciones o requerimientos que se realicen (…) 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 23 Entregar un informe final de actividades que deberá contener una copia de las carpetas de cada uno de los contratos designados, con toda la documentación requerida, a fin de proceder con el recibo a satisfacción de dicho informe.
(…)” (fls.11 y ss. Anexo No. 1) Encuentra la Sala que la Invitación Pública realizada por el Municipio de Medellín, indicó de manera clara cuales eran las funciones que debía realizar el contratista señalando que, finalizadas las mismas habría lugar al pago del contrato. Respecto de las funciones, se advierte que corresponden a las actividades ordinarias para la interventoría de un contrato.
Habrá de su subrayarse que, la propuesta presentada por Municipio de Medellín fue aceptada por la Sociedad Apoyo a la Gestión Pública en su totalidad, y así se dejó establecido: (fl.21 anexo No.1) Se advierte que las actividades que indica la parte actora como adicionales y que generaron mayor permanencia en el sitio, corresponden a las descritas en el objeto del contrato, aceptado por el demandante.
En efecto, correspondía al interventor llevar a cabo todo el proceso de consultoría hasta la finalización y liquidación de los contratos a intervenir (Objetivo No. 4.4.) y solo hasta que culminara el mismo, serían realizados los pagos de las facturas como se estableció en el contrato, cláusula tercera: “PAGO:el MUNICIPIO DE MEDELLÍN cancelará al CONTRATISTA, el valor del contrato de la siguiente manera: pagos a través de transferencia electrónica (…) previa presentación de la factura o documentación debidamente legalizada con todos los soportes que aseguren que los productos fueron recibidos a entera satisfacción por parte del interventor y/o supervisor del contrato” Por lo que, según lo acordado por las partes, no era posible realizar un pago hasta tanto el contratista no se encontrara al día con sus obligaciones contractuales, tal como ocurrió, 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 24 pues a la fecha no se encuentran saldos pendientes de acuerdo con el valor del contrato pactado: (fl.40 vto. anexo No.1) Así las cosas, considera esta judicatura que no hubo incumplimiento contractual por parte del Municipio de Medellín, en medida que para las partes contractuales las actividades estaban claras y por ello, las actividades realizadas y el tiempo permanecido no correspondieron a actividades adicionales, ni muchos menos se encontraban por fuera del objeto contractual del proceso de Contratación No. 4600059326 de 2015 y su finalización dependía del cumplimiento de ellas por parte del contratista.
Se concluye que las actividades sobre las cuales indica el contratista no se suscribieron al objeto de este, corresponden a las suscritas para el contrato de consultoría, sin que las partes acordaran una adición distinta. Lo indicado como actividades adicionales al contrato no son susceptibles de ser reconocidas pues correspondieron las mismas al objeto de la actividad contractual suscrita por las partes, situación que era previsible e imputable al contratista.
En el caso analizado, no era imprevisible o irresistible, al contrario, estaba presupuestado dentro del contrato que se realizaran estas actividades, por lo que el oferente debía analizar los factores que determinaran aquellas y considerarlo procedente, solicitar la adición del contrato, situación que no ocurrió y solo es imputable a este. 4.2.
Del desequilibrio contractual. Señala el apelante que, lo acontecido en el proceso contractual de la referencia, generó un desequilibrio contractual en el cual se vio beneficiado el Municipio de Medellín y perjudicado el contratista. Según el Consejo de Estado, el desequilibro se prueba de la siguiente forma: 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 25 “La ruptura del equilibrio económico del contrato debe probarse por la parte que la alega, demostrando: i) las causas y ii) el efecto económico correspondiente.
Por ello, el análisis de la prueba del desequilibrio pasa por identificar la ecuación económica que gobernó el contrato, el factor de desfase en su ejecución y la causalidad entre los hechos que originan las alteraciones y el efectivo desbalance de las prestaciones a cargo de las partes, representadas en la ecuación económica. Se agrega que para salir avante con las pretensiones por concepto de desequilibrio económico del contrato es preciso probar: iii) la imputación del desbalance financiero a las conductas o cargas de la parte contra la que se pretende la condena correspondiente”11 Como la inconformidad del contratista en relación con el contrato celebrado radica en que, no fue adicionado el contrato de interventoría y como se dijo dicha situación no es imputable al municipio contratante al advertirse que el contratista no la solicitó, considera la Sala que ello no permite hablar de un desequilibrio económico del contrato, sobre todo porque así ofreció el demandante sus servicios y con base en las ofertas así presentadas se celebró el contratado.
A lo dicho, se agrega que lo relacionado con el mayor trabajo y plazo del contrato era previsible para el contratista, quien, a pesar de conocer las adiciones al contrato a intervenir, nada dijo. En suma, la Sala concluye que, desde el punto de vista económico, existió total coherencia entre la oferta presentada, el contrato y su ejecución, de acuerdo con la interventoría requerida y que no se presentó un rompimiento del equilibrio económico del contrato imputable a la entidad demandante, debido a que las condiciones que se pactaron en el mismo se mantuvieron, incluso, hasta la presentación de la demanda. 4.3.
Ahora bien, alega el apelante vicios en el consentimiento en relación con las actas de liquidación de los contratos a intervenir, señalando que la administración pública obligó a este a suscribir las mismas so pena de no realizar pago por concepto alguno. Al respecto, obra en el plenario el siguiente material probatorio: - Acta de Liquidación Convenio de Asociación No. 4600059447 de 2015 con fecha del 6 de agosto de 2016 suscrita por la Secretaria de la juventud, el representante 11 CONSEJO DE ESTADO- Consejero ponente: CARLOS ALBERTO ZAMBRANO BARRERA, 11 de abril de 2019, Radicación número: 25000-23-26-000-2008-00690-01 (41321) 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 26 legal de la Corporación Parque Explora y el interventor, señor Fernando de Jesús Mesa Sierra (fls. 64 y ss. anexo No.1) - Acta de Liquidación del Convenio de Asociación No. 4600059449 de 2015 suscrita el 23 de junio de 2016 por la Secretaria de la Juventud, el representante legal de Paz y Democracia y el interventor Fernando Mesa Sierra (fls. 64 y ss. anexo No.1) - Acta de Liquidación del Contrato Interadministrativo No. 4600059838 de 2015 firmada el 24 de junio de 2016 por la Secretaria de Juventud, el director de Estudos Políticos y el interventor, Fernando de Jesús Mesa Sierra (fls. 118 y ss. anexo No.1) La liquidación bilateral del contrato estatal se realiza mediante acuerdo común de las partes, quienes definen las prestaciones, derechos y obligaciones que aún subsisten a su favor o a su cargo y desde allí realizan un balance final de cuentas para extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas surgidas del contrato estatal anteriormente celebrado.
Al respecto ha señalado el Consejo de Estado: “Pues bien, nótese que esa finalidad de la liquidación del contrato consistente en finiquitar las cuentas, para utilizar la expresión que con frecuencia se emplea, resulta ya hoy una verdad averiguada y por lo tanto no da lugar a discusión alguna. (…) Se podría definir ese acto de liquidación bilateral como el acuerdo que celebran las partes de un contrato estatal para determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de las partes contratantes, todo con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas las relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal precedentemente celebrado.
Siendo ésta la descripción ontológica de ese acto, no se remite a dudas que la liquidación bilateral de un contrato estatal es un negocio jurídico de la estirpe de los contratos pues en ella se presentan los rasgos distintivos de esta especie negocial a saber: a) El acuerdo entre dos partes; y b) La finalidad, en este caso, de extinguir una relación jurídica de carácter patrimonial o, lo que es lo mismo, de contenido económico.
En efecto, a las voces del artículo 864 del Código de Comercio “el contrato es un acuerdo de dos o más partes para constituir, regular o extinguir entre ellas una relación jurídica patrimonial…”, de donde se desprende que los contratos no sólo pueden crear relaciones jurídicas sino que también pueden estar destinados a regularlas o a extinguirlas, cosa ésta última que es la que precisamente ocurre en los actos de liquidación bilateral de los contratos estatales.
Con otras palabras, al término de la vida de un contrato estatal puede presentarse otro contrato, como lo es el negocio jurídico de liquidación, si las partes que inicialmente contrataron se avienen luego a determinar los derechos y obligaciones que aún subsisten a favor y a cargo de cada una de ellas, con la finalidad de extinguir de manera definitiva todas esas relaciones jurídicas que surgieron como consecuencia del contrato estatal que precedentemente celebraron.
Y no se olvide que la discusión decimonónica sobre la diferencia entre contrato y convención (según la cual aquel creaba obligaciones y ésta las extinguía) quedó 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 27 enterrada en el ordenamiento jurídico colombiano desde que se acogió la elaboración conceptual que elaboró BELLO sobre el contrato el señalar que “ contrato o convención es un acto por el cual una parte se obliga para con otra a dar, hacer o no hacer una cosa…, dando a entender que contrato y convención son la misma cosa.”6 (Negrillas fuera del texto) Según lo anterior, el acto de liquidación bilateral de un contrato es un contrato para las partes, pues mediante él se persigue extinguir definitivamente las relaciones jurídicas de contenido económico que aún pudieran subsistir a la terminación de la relación contractual celebrada, por lo que esta tiene carácter vinculante.
En este sentido, esta Sala de Decisión deberá considerar lo dicho por el Consejo de Estado, quien de manera pacífica y reiterada ha indicado el carácter de vinculantes para las partes de las actas de liquidación suscrita por ellas, y la necesidad de inscribir las salvedades ante alguna inconformidad. Al respecto en un pronunciamiento reciente indicó el órgano de cierre: “Como primera medida, esta Sala recuerda que las consideraciones sobre la posibilidad de elevar pretensiones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en ausencia de salvedades previas, es el resultado de consideraciones jurisprudenciales y normativas derivadas, en particular, de las disposiciones del Código Civil y de la Ley 80 de 1993, artículos 2820 y 6021 (contenida, en la actualidad, en una expresa disposición de la Ley 1150 de 2007, artículo 1122).
Esta exigencia, inicialmente circunscrita a la liquidación bilateral del contrato, fue luego ampliada, a través de una extensa y constante interpretación jurisprudencial, a otras actuaciones contractuales como las suspensiones, modificaciones y adiciones de los contratos, en observancia del principio de buena fe y de la prohibición de venir en contra de sus propios actos.
En medio de algunas diferencias interpretativas, expresar por escrito las inconformidades en el acta de liquidación bilateral, ha llegado a ser calificado como un “requisito de la acción contractual”. Requisito al que se le ha atado la carga de claridad y de concreción y la necesidad de identificar los motivos concretos de la inconformidad, cuya ausencia “impide el examen judicial”.
En efecto, como lo ha señalado el Consejo de Estado en repetidas ocasiones, y lo especificó esta misma Sala en una oportunidad reciente, “del principio de buena fe y la prohibición de venir contra los actos propios se deriva que las pretensiones de la demanda solamente pueden prosperar cuando el demandante ha dejado constancias o salvedades” en la liquidación bilateral, así como en las modificaciones, adiciones, prorrogas y suspensiones contractuales.
Justamente, la exigencia de las salvedades tiene como fundamento que los acuerdos de las partes no puedan ser invalidados sino por el consentimiento mutuo o por causas legales, lo que evita que una parte sorprenda a la otra, o defraude su confianza al trasgredir el deber de ejecución de buena fe contractual. Ahora bien, de la observancia del principio de buena fe no puede derivarse una infranqueable barrera para el acceso a la justicia. Esto es, las exigencias normativas y jurisprudenciales no pueden instrumentalizarse como un pretexto para la trasgresión del derecho a la tutela judicial efectiva y de acceso a la administración de justicia, en especial cuando es el resultado de exigencias formales, o de simples formalismos no 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 28 contemplados por la ley, ni acordes con el referido desarrollo jurisprudencial”7(Negrillas fuera del texto) Por lo que, ante la inexistencia de salvedades en el acta de liquidación bilateral, no es posible señalar una inconformidad posterior, sin que para el presente caso se haya probado el alegado vicio del consentimiento, pues del proceso contractual allegado en los anexos (Cuaderno 1 a 5) aún menos de los testimonios, es posible establecer que el municipio de Medellín obligó al contratista a suscribir las actas de liquidación y en este sentido constituyen estas un contrato para las partes.
Aunque la defensa del apelante se basó en especificar que el contratista fue obligado a suscribir las actas, es cierto que dicha argumentación no constituye un elemento de juicio para determinar la responsabilidad de la demandada ante la existencia de una reiterada y pacífica posición jurisprudencial que ha expresado que las actas de liquidación bilateral constituyen una ley para las partes que la suscriben, siendo obligatorio dejar de forma expresa y escrita las salvedades que sobre las conformidades que existan como requisito para demandar.
Deberá indicarse que, los testimonios arrimados al proceso en relación con los señores Leonardo del Valle Osa y Carlos Mario Mesa no ofrecen ningún tipo de criterio a la Sala como quiera que tal como ellos mismos lo expresaron, fueron personas ajenas al contrato celebrado, por lo que la información por ellos brindada en nada aclaraba las cargas contractuales del referido contrato y así lo dijo la jueza de instancia. Así las cosas, se concluye que no se probó el vicio en el consentimiento para suscribir las actas de liquidación del contrato, por la cual las mismas constituyen un acuerdo de voluntades frente a las partes y bajo este escenario el Municipio de Medellín pagó el contrato de consultoría suscrito con la entidad demandante.
5. SOLUCIÓN AL PROBLEMA JURÍDICO. En el presente caso, se concluye (i) que no se configuró el incumplimiento contractual ni un desequilibrio económico imputable al Municipio de Medellín en relación con las obligaciones contractuales derivadas del contrato de interventoría celebrado, (ii) que la falta de adición al contrato de interventoría no es imputable al Municipio de Medellín, (iii) no fue probado los alegados vicios del consentimiento en las actas de liquidación respecto de los contratos a intervenir y (iv) ante la negativa de la demanda no es procedente el reconocimiento de los perjuicios solicitados, por lo que se confirmará la sentencia apelada. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 29
6. DE LA CONDENA EN COSTAS. Teniendo en cuenta que la norma faculta al Juez para condenar en costas, pero no impone necesariamente su condena, en cada caso concreto debe efectuarse un análisis particular con el objeto de determinar si procede. En el caso bajo análisis, estima la Sala que no procede la condena en costas en contra de la parte vencida en esta instancia, en tanto, de un lado, en el expediente no aparece que se hayan causado, y de otro, no se advierte conducta procesal que así lo justifique.
En mérito de lo expuesto, EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA SÉPTIMA DE ORALIDAD- administrando justicia en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida por el Juzgado Veinticinco Administrativo de Oralidad del Circuito de Medellín, el doce (12) de abril de dos mil diecinueve (2019) que negó las pretensiones de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, Y CÚMPLASE Esta providencia se estudió y aprobó en Sala según acta de la fecha. L O S M A G I S T R A D O S12, MARTHA NURY VELÁSQUEZ BEDOYA GONZALO ZAMBRANO VELANDIA CARLOS CRISTOPHER VIVEROS ECHEVERRY 12Firmado electrónicamente. 025 2017 00294 CONTROVERSIAS CONTRACTUALES 30 LD