17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 17001-33-39-006-2019-00227-02 MEDIO DE CONTROL NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE YOLANDA RESTREPO JURADO DEMANDADO ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES Procede la Sala Primera de Decisión el Tribunal Administrativo de Caldas, conforme al artículo 18 de la Ley 446 de 1998, a dictar sentencia de segunda instancia en virtud de recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia que accedió a las pretensiones, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales el 14 de octubre de 2022.
PRETENSIONES La parte demandante solicita se despachen favorablemente las siguientes pretensiones: * Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nos. SUB 221819 del 11 de octubre de 2017 que negó la solicitud de reliquidación de la accionante, SUB 115502 del 7 de abril de 2019, que negó el recurso de reposición presentado contra el primer acto administrativo, así como del acto ficto o presunto que negó el recurso de apelación. En consecuencia: *Se reliquide la pensión de sobreviviente reconocida a la señora Yolanda Restrepo Jurado mediante Resolución nro.
GNR 38969 del 12 de febrero de 2014. Que se reconozca a la accionante las sumas dejadas de percibir desde el 1º de marzo de 2014, hasta el momento que se profiera la respectiva sentencia. * Que se ordene el cumplimiento de la sentencia dentro del término establecido en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011. 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 2 *Que se continué cancelando la pensión de sobreviviente a la accionante con la totalidad de los factores salariales, hasta el momento en que persista el derecho a recibir la pensión. *Que se indexen de las sumas a reconocer, se condene al pago de intereses moratorios y finalmente se condene en costas y agencias en derecho HECHOS * El señor Nayib Antonio Jozame Taleb compañero permanente de la señora Yolanda Restrepo Jurado nació el 3 de enero de 1930, y la señora Jurado Restrepo el 2 de noviembre de 1960. *Al señor Nayib Antonio Jozame Taleb le fue reconocida pensión de vejez por parte del Instituto de Seguros Sociales mediante Resolución nro. 4833 del 22 de septiembre de 2004, la cual se efectuó con base en el 67% del salario base de liquidación. * El señor Nayib Antonio Jozame Taleb falleció el 29 de agosto de 2013, siéndole reconocida pensión de sobreviviente a la señora Yolanda Restrepo Jurado por medio de la Resolución nro.
GNR 38969 del 12 de febrero de 2014. * El 1 de marzo de 2017, la señora Restrepo Jurado presentó a través de apoderado solicitud de reliquidación de la pensión de sobreviviente, con la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados por el causante. * El 22 de marzo de 2017 la Administradora Colombiana de Pensiones mediante acto administrativo APSUB 339 profirió auto de pruebas requiriendo a la señora Yolanda Restrepo Jurado, certificación actualizada de la Cámara de Representantes y /o Senado de la República, de las sesiones ordinarias y extraordinarias que se llevaron a cabo en cada legislatura en las que el señor Nayib Antonio Jozame Taleb se desempeñó como congresista, así como la certificación del número de sesiones ordinarios y extraordinarias asistidas por el señor Jozame Taleb por el mismo periodo, siendo allegada la aludida documentación el 21 de abril y 24 de mayo de 2017 a COLPENSIONES para que se estudiara de fondo la solicitud de reliquidación. * Mediante acto administrativo APSUB 3333 del 29 de agosto de 2017, le fue solicitado a la accionante consentimiento expreso para tramitar la revocatoria directa de la Resolución 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 3 4833 del 22 de septiembre de 2004 y la Resolución nro.
GRN 38969 del 12 de febrero de 2014, sin emitir respuesta de fondo respecto de la solicitud de reliquidación de la pensión de sobreviviente, posteriormente, para el 6 de octubre de 2017 mediante Oficio nro. BZ2017- 8961158_9-2687771 se le comunicó nuevamente el auto de pruebas solicitándole a su vez la autorización para tramitar la revocatoria directa de las ya mencionadas resoluciones. * El 26 de enero de 2018, le fue notificado a la las señora Yolanda Restrepo Jurado, la Resolución nro.
SUB 221819 del 11 de octubre de 2017, negándole la solicitud de reliquidación, presentándose el 9 de febrero del 2018 recurso de reposición y en subsidio apelación contra la mencionada resolución, recurso que fue resuelto mediante Resolución nro. SUB 115502 del 27 de abril de 2018 negando la misma y concediendo el recurso de apelación, el cual nunca fue resuelto configurándose un silencio administrativo negativo.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Consideró que los actos administrativos cuya nulidad se pretende infringen los Artículos 2, 29, 48 de la Constitución Política de Colombia. Art. 13, 14 y 340 del Código Sustantivo del trabajo. Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994. Como concepto de la violación señaló que, teniendo en cuenta las hipótesis contempladas en la Ley 71 de 1988 y en el Decreto reglamentario 2709 de 1994, se debió realizar la liquidación de la prestación económica con base en un porcentaje equivalente al setenta y cinco (75%) por ciento del salario base de liquidación, lo que llevaba a que se le debiera reconocer una prestación económica en ese momento por valor de dos millones setenta y cuatro mil trescientos cuarenta y dos pesos mcte.
($2.074.342). Así las cosas, consideró relevante precisar que el artículo 70 de la Ley 71 de 1988 contempla: "A partir de la vigencia de la presente ley, los empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer". 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 4 Además, se citaron como principios vulnerados principio de legalidad, principio de la buena fe, principio de la confianza legítima y principio seguridad jurídica.
CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Administradora Colombiana de Pensiones señaló que, se oponía a las pretensiones de la demanda por considerar que, todas las decisiones tomadas respecto del reconocimiento pensional de la señora Yolanda Restrepo Jurado, están ajustadas a derecho pues, se ha seguido con rigurosidad los preceptos normativos y jurisprudenciales aplicables al caso de la actora.
En este orden de ideas indicó que, resulta claro que, no es posible acceder a la reliquidación pensional que pretende el accionante, puesto que, al dar aplicación a una normativa anterior a la vigente en virtud de lo dispuesto en el artículo 36 de la ley 100 de 1993, sobre ella únicamente se puede aplicar lo atinente a edad, semanas y monto, más no la forma para calcular el IBL.
De otro lado, indicó que, teniendo en cuenta la modificación que introdujo el Decreto 1158 de 1994 al artículo 6 del Decreto 691 de la misma anualidad, los factores salariales que se tendrían en cuenta para calcular las cotizaciones al sistema por parte de los empleados públicos son los allí establecidos y no otros. Que de lectura de la norma claramente se observa que, los factores salariales pretendidos no son considerados como aquellos sobre los cuales se deba aportar, motivo por el cual tampoco pueden ser tenidos en cuenta al momento de liquidar la prestación pensional, pues esto iría en detrimento de la sostenibilidad financiera de la entidad, además de atentar contra el principio de solidaridad (Artículo 2do, Ley 100 de 1993) puesto que se estaría pagando un dinero que no entró a las arcas de la entidad.
Que, así las cosas, y teniendo en cuenta que el reconocimiento de la prestación pensional a favor del accionante se realizó por cuanto es beneficiario del régimen de transición, la misma debe liquidarse conforme lo dispone la normativa vigente, esto es el artículo 36 de la ley 100 de 1993. Afirma que, en este sentido es claro que, el régimen de transición respeta edad, tiempo de servicios o semanas cotizadas y monto de la pensión del régimen anterior referido solamente en tasa de reemplazo, como quiera que la intención del legislador fue impedir que el ingreso base de liquidación de los regímenes anteriores tuviera efectos ultractivos, que los factores salariales que se beberán tener en cuenta al momento de determinar el 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 5 ingreso base de liquidación serán los contemplados en el Decreto 1158 de 1994, siempre y cuando sobre los mismos se hubieran efectuados los aportes al Sistema General de Pensiones.
FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia del 14 de octubre de 2022 accedió las pretensiones, tras plantearse como problema jurídico determinar, si la accionante tenía derecho a que su mesada pensional fuera reliquidada con un ingreso base de liquidación, debidamente indexado, conformado por el 75% de todos los factores salariales devengados por el señor Nayib Antonio Jozame Taleb, según lo dispuesto en la ley 71 de 1988.
En primer momento, analizó el régimen jurídico aplicable al caso bajo estudio, concluyendo que, la demandante acumuló tiempos de servicios en el sector privado y bajo vinculación legal y reglamentaria, a efectos de cumplir con el requisito de semanas cotizadas, es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, razón por la cual, su situación pensional se regula por la Ley 71 de 1988, en tanto para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (01 de abril de 1994), el causante tenía 65 años edad pues nació el 3 de enero de 1930, con lo cual cumple con uno de los requisitos para ser beneficiario de dicha transición, como lo es tener 40 o más años de edad.
Así, para obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, de conformidad con la Ley 71 de 1988, se requiere cumplir 60 años de edad (hombre) y 20 años de servicios cotizados tanto en el sector público como en el privado. En cuanto a la edad, el causante cumplió 60 años el 3 de enero de 1990, aunado a que completó entre los sectores público y privado mucho más de 20 años de servicio, así lo reconoce la resolución nro. 4033 del 22 de septiembre de 2004, resolución que se encuentra vigente a la fecha, de tal manera que no hay duda en cuanto a que su derecho pensional se rige por la Ley 71 de 1988 y su Decreto Reglamentario nro. 2709 de 1994.
En consecuencia, a la señora Yolanda Restrepo Jurado en calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes, le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reconocida teniendo en cuenta los requisitos de edad, tiempo de servicio y monto (tasa de remplazo) previstos en la Ley 71 de 1988, esto es, 60 años de edad, 20 años de servicios cotizados entre el sector público y privado y aplicando como tasa de remplazo 75% del salario promedio devengado durante el último año de servicios (1º de mayo de 2001 a 30 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 6 de abril de 2002) del causante el señor Nayib Antonio Jozame Taleb, considerándose que los factores salariales, no son parte del monto, sino de la base de liquidación y que se gobiernan por la normativa actual, esto es, el Decreto nro. 1158 de 1994, incluyendo únicamente los factores previstos en mencionado decreto y sobre los cuales realizó cotizaciones.
En consecuencia, se plasmó en la parte resolutiva:
PRIMERO: DECLÁRANSE NO PROBADAS las excepciones de ““AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO – APLICACIÓN NORMATIVA DE RELIQUIDACIÓN PENSIONAL”, “IMPROCEDENCIA DE TOMAR TODOS LOS FACTORES SALARIALES DEVENGADOS PARA REALIZAR LA RELIQUIDACIÓN”, “IMPROCEDENCIA DE RELIQUIDAR LA PRESTACIÓN PENSIONAL”, “IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 192 DEL CPACA”, y “BUENA FE” propuestas por la Administradora Colombiana De Pensiones - COLPENSIONES.
SEGUNDO: DECLÁRASE probada la excepción de ‘PRESCRIPCIÓN’ de las diferencias de valores entre las mesadas pagadas y las que habrán de reajustarse según se ordena en esta sentencia, causadas antes del 1º de marzo de 2014.
TERCERO: DECLÁRASE LA NULIDAD de las Resoluciones Nº SUB 221819 del 11 de octubre de 2017 y Nº SUB 115502 del 27 de abril de 2018, emitidas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES mediante las cuales negó la reliquidación pensional de sobrevivientes deprecada por la señora YOLANDA RESTREPO HURTADO con inclusión todos los factores salariales devengados en el último año de servicios.
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora YOLANDA RESTREPO HURADO, identificada con cédula de ciudadanía Nº 24.622.504, sobre el 75% del promedio de lo devengado durante el último año de servicio esto es, entre 1º de mayo de 2001 y el 30 de abril de 2002 tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 1º de mayo de 2002 –fecha en que adquirió el status-, con la inclusión únicamente de los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales realizo cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por la actora.
QUINTO: Una vez realizada la reliquidación pensional en los términos señalados en el ordinal anterior, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES pagar a la señora YOLANDA RESTREPO HURTADO, ya identificada, las sumas que resulten como diferencia entre las 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 7 mesadas pensionales pagadas y las que sean reconocidas conforme a lo ordenado en este proveído.
El pago de dichas diferencias solo se realizará respecto de las mesadas que se hayan causado con posterioridad al 1º de marzo de 2014 por efectos de la prescripción trienal.
SEXTO: ORDÉNASE a la entidad demandada INDEXAR las sumas que resulten a favor de la demandante por concepto de la diferencia entre lo pagado por la pensión reconocida y la que se reconozca una vez efectuada la reliquidación ordenada con inclusión de todos los factores de salario, dando aplicación a la fórmula inserta en la parte motiva de esta sentencia. Por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente mes por mes, para cada mesada, teniendo en cuenta que el índice final es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.
La accionada liquidará los reajustes y los descuentos de ley y demás operaciones, o compensaciones contables a que haya lugar, conforme a lo anteriormente expuesto.
SÉPTIMO: ORDÉNASE a la entidad demandada dar cumplimiento al presente fallo en los términos previstos en el artículo 192 del C.P.A.C.A., previniéndose a la parte accionante sobre la carga prevista en el inciso segundo de la citada disposición normativa.
OCTAVO: SIN CONDÉNASE EN COSTAS.
NOVENO
NOTIFÍQUESE esta sentencia conforme lo dispone el artículo 203 del CPACA.
DECIMO: EJECUTORIADA esta providencia, LIQUÍDENSE los gastos del proceso, DEVUÉLVANSE los remanentes si los hubiere. ARCHÍVESE el expediente, previas las anotaciones respectivas en el programa Justicia XXI. RECURSO DE APELACIÓN Colpensiones apeló la sentencia proferida en primera instancia arguyendo que la pensión que fue reconocida a la señora Yolanda Restrepo Jurado, no puede ser reliquidada en los términos deprecados, es decir, aplicando una “tasa de remplazo” del 75% sobre el “ingreso base de liquidación” (IBL) equivalente al promedio de todos los salarios percibidos por la actora durante el último año de servicios; lo anterior, por cuanto los actos administrativos demandados dan aplicación al primer inciso de artículo 1º de la Ley 33 de 1985, al paso que reajustaron su prestación vitalicia con base en lo previsto en el inciso 3º de la ley 100 de 1993, esto es, aplicando el IBL resultante de promediar lo cotizado durante los últimos 10 años laborados y en el que sólo se tuvieron como factores salariales los emolumentos contemplados en el Decreto 1158 de 1994.
Como consecuencia la liquidación del IBL de las pensiones de vejez reconocidas conforme al régimen de transición se deberá realizar teniendo en cuenta el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibidem 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 8 según corresponda, así como los factores salariales establecidos en los artículos 18 y 19 de la Ley 100 de 1993 y artículo 1 del Decreto 1158 del 3 de junio de 1994.
En virtud de lo anterior solicita se revoque el fallo de primera y en su lugar se nieguen las pretensiones de la demanda. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA Conforme a la constancia secretarial que antecede las partes y el Ministerio Público guardaron silencio en esta etapa procesal. CONSIDERACIONES. La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven a decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo el proceso.
Cuestión previa Debe destacarse que en el presente proceso no está en discusión que el actor prestó sus servicios al sector privado y al Estado, y que está cubierto por el régimen de transición, pues la misma entidad accionada así lo aceptó en la contestación de la demanda, y en los actos administrativos que reconocieron la prestación periódica.
La discusión se presenta, porque el demandante sostiene que conforme al régimen de transición de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que se le tengan en cuenta en el IBL de su pensión por aportes, todos los factores salariales recibidos en el último año de servicios. Mientras la demandada afirma que al actor se le liquidó su pensión conforme a la norma que le era aplicable, esto es el artículo 36 de la Ley 100 de 1983.
Por ello, el problema jurídico girara en torno a este tema específico. Problemas jurídicos 1. ¿Tiene derecho la demandante a que se reajuste la pensión de sobrevivientes reconocida con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios por el causante? 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 9 Lo probado en el proceso *Al señor NAYIB ANTONIO JOZAME TALEB le fue reconocida pensión de jubilación mediante Resolución nro. 4833 de 2004 proferida por el Instituto del Seguro Social ISS, en dicha resolución se liquidó sobre el 67% de lo devengado o cotizado en los últimos 10 años de servicio.
En dicha resolución se determinó que le aplicaba para el reconocimiento lo establecido en la Ley 71 de 1988 por tener 20 años de servicios entre el sector privado y público. *El señor NAYIB ANTONIO JOZAME TALEB, falleció el día 29 de agosto de 2013, en el Municipio de Chinchiná. * Mediante la Resolución nro. GNR 38969 del 12 de febrero de 2014 le fue reconocida la pensión de sobreviviente a la señora YOLANDA RESTREPO JURADO. * La señora Restrepo Jurado solicitó ante COLPENSIONES, la reliquidación de la pensión de sobrevivientes con la inclusión de la totalidad de los factores salariales y un ingreso de base superior al reconocido, solicitud que fue negada por la entidad demandada mediante Resolución nro.
SUB 221819 del 11de octubre de 2017; Dicha decisión fue recurrida por la accionante, la cual se resolvió mediante Resolución nro. 115502 del 27 de abril de 2018, confirmando todas y cada una de las partes de la resolución SUB 221819 del 11de octubre de 2017. Solución al problema jurídico ¿Tiene derecho la demandante a que se reajuste la pensión reconocida, con el 75% del promedio de los factores salariales percibidos en el último año de servicios? Tesis: la Sala defenderá la tesis de que la actora tiene derecho a que se reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida a su favor con el 75% pero del salario promedio que sirvió de base para los aportes, conforme al artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Teniendo en cuenta que en las disposiciones que regulan el ingreso base de liquidación de la pensión de jubilación por aportes no se dispuso taxativamente los factores salariales a tener en cuenta para liquidar la base salarial, debe resaltarse que en armonía con los pronunciamientos jurisprudenciales proferidos por la Honorable Corte Constitucional SU- 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 10 230 de 2015 y SU-395 de 20171, que definió los factores salariales que deben ser tenidos en cuenta dentro del régimen de transición del régimen general de pensiones previsto en la Ley 100 de 1993, solo deben incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren hecho los correspondientes aportes.
Dicha postura fue ratificada por el Máximo Tribunal Administrativo2 en sentencia de unificación proferida el 28 de agosto de 2018, que fijó las reglas jurisprudenciales sobre la aplicación del régimen de transición previsto en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, referente al periodo de liquidación y los factores a establecer en el IBL para efectos pensionales, al respecto dispuso: “.
De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 1 Corte Constitucional.
Sala Plena. Magistrado Ponente: Dr. Luis Guillermo Guerrero Pérez. Sentencia SU- 395 del 22 de junio de 2017. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, CP. Dr. César Palomino Cortés, en sentencia del 18 de agosto de 2018, radicado 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 11 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 19893.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. 96. La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. 97.
Esta subregla se sustenta en el artículo 1° de la Constitución Política que consagra el principio de solidaridad como uno de los principios fundamentales del Estado Social de Derecho. 102. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia. 103.
Por el contrario, con esta interpretación (i) se garantiza que la pensión de los beneficiarios de la transición se liquide conforme a los factores sobre los cuales se ha cotizado; (ii) se respeta la debida correspondencia que en un sistema de contribución bipartita debe existir entre lo aportado y lo que el sistema retorna al afiliado y (iii) se asegura la viabilidad financiera del sistema. 115.
La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.(…)” Resaltado por la Sala. 3 Ley 100 de 1993.
“Artículo 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica […] a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida […]”. 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 12 En efecto, ante la unificación de postura realizada por el Honorable Consejo de Estado y los reiterados pronunciamientos de la Honorable Corte Constitucional en relación con la manera cómo deben liquidarse las pensiones de jubilación reconocidas por el régimen de transición contemplado por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en los casos discutidos sobre los factores salariales a tener en cuenta para calcular el IBL aplicable a dicho régimen, esta Corporación, en aras de procurar el respeto de los principios de seguridad jurídica y de sostenibilidad del Sistema General de Pensiones, ha dado aplicación a la postura unificada en sentencia del 28 de agosto de 2018 planteada por el Máximo Tribunal Administrativo.
A su turno el Consejo de Estado en providencia del 02 de noviembre de 20234, rectificó la postura que se había sostenido respecto de las pensiones por aportes reconocidas conforme a la Ley 71 de 1988, en el sentido de que el IBL para liquidar la pensión se obtiene conforme a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. La Ley 71 de 1988 creó la «pensión de jubilación por aportes», por la cual se permitía que las personas que hubieran efectuado cotizaciones durante el tiempo laborado como empleados públicos y privados pudieran obtener la pensión de jubilación sumando tiempos del uno y del otro.
Lo anterior, respondió a la dificultad que imponían las normas que se habían expedido con antelación y que regulaban en forma separada el régimen pensional de cada uno de estos sectores. Así, el artículo 7 de la norma, permitió que la prestación se obtuviera con la suma de los tiempos de cotización y de servicios de los «empleados oficiales y trabajadores que acrediten veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias de las entidades de previsión social que hagan sus veces, del orden nacional, departamental, municipal, intendencial, comisarial o distrital y en el Instituto de los Seguros Sociales, tendrán derecho a una pensión de jubilación siempre que cumplan sesenta (60) años de edad o más si es varón y cincuenta y cinco (55) años o más si es mujer».
Ahora bien, la Ley 71 fue reglamentada inicialmente por el Decreto 1160 de 1989 y posteriormente por el Decreto 2709 de 1994, que señaló lo siguiente: «Artículo 6°. Salario base para la liquidación de la pensión de jubilación por aportes. El salario base para la liquidación de esta pensión, será el salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicios, salvo las excepciones contenidas 4 Consejo de Estado;
Sala de lo Contencioso-Administrativo Sección Segunda, Subsección B; Consejero Ponente: Juan Enrique Bedoya Escobar; Bogotá D.C., dos (2) de noviembre de dos mil veintitrés (2023);Radicación: 25000-23-25-000-2012-01396-01 (3427-2017) https://samaicore.consejodeestado.gov.co/api/DescargarProvidenciaPublica/1100103/2500023250002012013 9601/04F89C5058A73206B00E94B409E10E90BEB8D02DA7EE0D1312CBC43610939670/2 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 13 en la ley.
Si la entidad de previsión es el ISS se tendrá en cuenta el promedio del salario base sobre el cual se efectuaron los aportes durante el último año y dicho instituto deberá certificar lo pagado por los citados conceptos durante el período correspondiente. Artículo 8°. Monto de la pensión de jubilación por aportes. El monto de la pensión de jubilación por aportes será equivalente al 75 % del salario base de liquidación. El valor de la pensión de jubilación por aportes no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente ni superior a quince (15) veces dicho salario, salvo lo previsto en la ley».
La anterior disposición fue expresamente derogada por el artículo 24 del Decreto 1474 de 19975. Sin embargo, dicha derogatoria fue anulada por esta Sección mediante la sentencia del 15 de mayo de 20146, por considerar que desconocía la finalidad del régimen de transición como mecanismo de protección ante el cambio legislativo. Como argumentos para tal decisión se expusieron los siguientes: «Así, en el presente caso, tratándose de una situación análoga a nivel reglamentario, se destaca que la norma que disponía el salario base para la liquidación de la pensión por aportes fue derogada, situación que originó un vacío normativo y obligó a remitirse a la Ley 100 de 1993, aun cuando el legislador dispuso que el Gobierno Nacional debía reglamentar las condiciones para el reconocimiento y pago de la pensión por aportes (inc. 2, art. 7, Ley 71 de 1988).
Visto lo anterior, la derogatoria del artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, desconoció no solamente la Ley 71 de 1988; sino también la Ley 100 de 1993, ya que ésta previó un régimen de transición, como un mecanismo de protección ante un tránsito legislativo para las personas que tenían la expectativa de adquirir su derecho pensional bajo una normatividad anterior, en este sentido no puede el ejecutivo en virtud del ejercicio de la facultad reglamentaria reducir de manera desproporcionada e irrazonable los beneficios de la normatividad pensional anterior, pues dejaría sin eficacia la finalidad del régimen de transición pensional».
Así las cosas, comoquiera que la norma había cobrado vigencia a partir del tal declaratoria de nulidad, la Sección Segunda consideraba que la regla jurídica para determinar el ingreso base de liquidación de las personas beneficiarias del régimen de transición y que tenían derecho a la pensión de jubilación por aportes era la establecida en el referido artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, esto es, que se debía liquidar con el 75 % del salario promedio que había servido de base para los aportes durante el último año de servicios.
El criterio de la corporación era congruente con la sentencia de unificación de la Sección Segunda del 4 de agosto de 2010, que señalaba que la 5 Por el cual se derogan, modifican y lo adicionan algunos artículos del Decreto reglamentario 1748 de 1995 y se dictan otras disposiciones 6 Expediente 11001-03-25-000-2011-00620-00 (2427-2011) consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 14 liquidación de la pensión correspondía al 75 % de lo devengado por el trabajador en el último año de servicios.
No obstante, esta postura ha sido recogida, ajustada e interpretada armónicamente, en todo, a lo dispuesto en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20187, expuesta en líneas anteriores, a partir de la cual el Consejo de Estado se inclinó por la taxatividad de los factores de salario y concluyó que el ingreso base de liquidación del inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas que se benefician de este.
Así, a efectos de determinar el IBL de las personas beneficiarias de la transición prevista en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 a quienes se les aplica como régimen anterior la pensión por aportes prevista en la Ley 71 de 1988, se deben seguir la regla y las subreglas establecidas en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por la Sala Plena de la Corporación8, es decir que el IBL debe establecerse en los términos del inciso 3 del artículo 36 o del artículo 21 de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 1158 de 1994, y no con fundamento en el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.
En este orden de ideas encuentra esta Sala que, si bien el causante de la pensión era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, lo cierto es que esta transición sólo se contempla respecto a la norma anterior, en cuanto a la aplicación de la edad, el tiempo de servicio o número de semanas cotizadas y el monto de la pensión, ya que el legislador no incluyó la fórmula de calcular el IBL, ni la inclusión de la totalidad de los factores salariales.
Luego entonces, el Ingreso Base de Liquidación de la pensión de la demandante, que en derecho corresponde, debe establecerse únicamente sobre los factores previstos en el Decreto 1158 de 1994, y con base en el promedio de lo devengado en lo que le hiciera falta para pensionarse, teniendo en cuenta que conforme a la resolución de reconocimiento el causante adquirió el derecho pensional el 01 de mayo de 2002, es decir que a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, al causante le faltaban menos de 10 años para pensionarse.
Lo anterior conforme a la regla jurisprudencial fijada por la Corte Constitucional y por el máximo órgano de la jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, según la cual a los beneficiarios del régimen de transición les continúan siendo aplicables para la pensión, los aspectos relacionados con la edad, el tiempo de servicios o semanas cotizadas y el monto (que corresponde al porcentaje) del régimen anterior al que pertenecen.
No obstante, el 7 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 28 de agosto de 2018 radicado 2012-00143-01, M.P. César Palomino Cortés 8 Consejo de Estado. Radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 15 Ingreso Base de Liquidación corresponde al contemplado en el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, considerándose que los factores salariales, no son parte del monto, sino de la base de liquidación, que se gobiernan por la normativa actual, esto es el Decreto nro. 1158 de 1994 En consecuencia, se colige que, la liquidación de la pensión de sobrevivientes reconocida a favor de la actora, debió reliquidarse a la luz de la Ley 71 de 1988 respecto del monto, esto es, con el 75%, siendo el IBL el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir que, debió liquidarse con el 75% del promedio de lo devengado en el tiempo que le hizo falta al causante, para causar esta prestación, con la inclusión únicamente de los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales efectivamente se realizó cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por el causante.
Por lo anterior, la sentencia de la a quo amerita ser modificada en el sentido de indicar que la actora tiene derecho a la reliquidación pensional con el 75% del promedio de los factores salariales devengados en el tiempo que le hiciera falta al causante para adquirir el status pensional a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, con la inclusión únicamente de los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales se realizó cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por el causante.
Conclusiones En este caso la sentencia de primera instancia emitida el 14 de octubre de 2022 por el Juzgado Sexto Administrativo deberá ser modificada, toda vez que a la actora le asiste derecho a que se reliquide la pensión de sobrevivientes reconocida a su favor, con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes en el tiempo que le hiciera falta para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, y sobre los cuales realizo cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por el causante, conforme a la jurisprudencia de unificación del Consejo de Estado.
Costas En el presente asunto, pese a lo señalado en el artículo 188 del CPACA, conforme al criterio objetivo valorativo, no se condenará en costas, toda vez que no existió actuación alguna de las partes en segunda instancia que justifique su reconocimiento. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 17001-33-39-006-2019-00227-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho Sentencia. 114 Segunda Instancia 16 FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL CUARTO de la sentencia del 14 de octubre de 2022 emitida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Manizales, dentro del proceso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por YOLANDA RESTREPO JURADO contra la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
En consecuencia, el ordinal cuarto de la sentencia de primera instancia quedará así:
CUARTO: Como consecuencia de la anterior declaración y a título de restablecimiento del derecho, ORDÉNASE a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES - COLPENSIONES, reliquidar la pensión de sobrevivientes de la señora YOLANDA RESTREPO HURADO, identificada con cédula de ciudadanía Nº 24.622.504, sobre el 75% del promedio de lo devengado durante en el tiempo que le hiciera falta al causante para pensionarse a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, -tal reliquidación debe hacerse efectiva a partir del 1º de mayo de 2002,fecha en que adquirió el status el señor Jozame Taleb (QED)-, con la inclusión únicamente de los factores salariales previsto en el Decreto 1158 de 1994 y sobre los cuales realizo cotizaciones, siempre y cuando hayan sido devengados por el causante.
SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia antes referida.
TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia, por lo brevemente expuesto.
CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen y HÁGANSE las anotaciones pertinentes en el programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE Proyecto discutido y aprobado en Sala realizada el 20 de junio de 2024, conforme acta nro. 037 de la misma fecha. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.