REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JURISDICCIONAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA -SUBSECCIÓN “C” 1 Bogotá D.C., veintinueve (29) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sent. No. 51 PROCESO No.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: FUNDACIÓN UNIVERSITARIA DEL ÁREA ANDINA - CORPORACIÓN UNIVERSITARIA DE LA COSTA CNSC - DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA MAGISTRADA PONENTE: ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES OBJETO DE LA PROVIDENCIA En relevo de la ponencia presentada por el Despacho 008, se resuelve la impugnación interpuesta por la parte demandante contra la sentencia proferida el 15 de marzo de 2024 por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá. I.
ANTECEDENTES 1. Demanda Ginet Ayala Lamprea, actuando en nombre propio, pidió la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, igualdad en acceso a cargos públicos, seguridad jurídica, meritocracia, confianza legitima. Solicitó: “(…)” SEGUNDA: Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) y a la Fundación Universitaria del Área Andina que, en el término improrrogable de 48 horas, contados a partir de la notificación de la presente providencia, proceda a conformar en debida forma, el listado de llamados a Curso de Formación de la OPEC 198218, Gestor II código de empleo 302, grado 2, conforme a los criterios expuestos en el Acuerdo No. CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022, esto es: puntaje, puesto obtenido teniendo en cuenta la posición vertical de quienes comparten el mismo puntaje, y el número de vacante que le corresponde, a fin de determinar si la actora debe ser llamada a la FASE II.
TERCERO: Se vinculen los Aspirantes relacionados en las tutelas con Efecto Acumulativo relacionados en el cuerpo de la presente tutela, por encontrarse en las mismas condiciones y basado en las justificaciones anteriormente expuestas. PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 2 CUARTO: Cumplido lo anterior, de haberse determinado que la accionante ocupó un puesto para ser llamada al Curso de Formación de que trata la Tabla No. 07 del artículo 17 del Acuerdo No. CNT2022AC000008 29 de diciembre de 2022, la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC), en el término improrrogable de cinco (5) días hábiles, se me llame a realizar el mencionado curso.
QUINTO: Se vinculen a la presente tutela y se notifique por parte de las Accionadas a todos los Aspirantes de la OPEC 198218, Gestor II código de empleo 302, grado 2.
SEXTO: Como medida provisional se ordene la Suspensión temporal de la Fase II del Concurso de Méritos Dian 2022, en lo que compete a la OPEC 198218, Gestor II código de empleo 302, grado 2, hasta que se acredite el emita sentencia de la presente Tutela.
SEPTIMO: Que se tenga en cuenta por parte del Honorable Juez la legalidad de extensión del fallo a los vinculados teniendo en cuenta: La Sentencia T-081/21 “En concordancia con los artículos 48 de la Ley 270 de 1996 [124] y el 36 del Decreto 2591 de 1991, los efectos de los fallos de tutela tienen efectos inter partes. Esto quiere decir que solo se surten consecuencias jurídicas sobre la decisión adoptada por la autoridad judicial de quienes sean partes, o hubiesen sido vinculados como terceros con interés”.
Y el presente escrito dado por las accionadas en Impugnación del fallo con radicado 11001334204820240003100. “Aunado a lo anterior, la Corte Constitucional en Sentencia SU-446 del 26 de mayo de 2011, concluye, que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de los principios. del mérito, igualdad, imparcialidad, celeridad, economía, eficiencia y eficacia, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes de manera que no se vean afectados los derechos y expectativas de los demás aspirantes inscritos en el proceso de selección, ni se vulneren los principios del mérito, igualdad, imparcialidad, celeridad, economía, eficiencia y eficacia”
OCTAVO: Se solicita como medida cautelar la SUSPENSIÓN PROVISIONAL LA APLICACIÓN DE LA EVALUACIÓN FINAL a realizarse el 17 de marzo de 2024 para aspirantes al empleo denominado GESTOR II, Código 302, Grado PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 3 2, identificado con el Código OPEC No. 198218, del Nivel Profesional de los Procesos Misionales del Sistema Específico de Carrera Administrativa de la planta de personal de la Unidad Administrativa Especial Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, ofertado con el Proceso de Selección DIAN 2022.
Lo anterior teniendo en cuenta que las personas que superamos la Fase I, tenemos derecho a ser llamados en igualdad de condiciones al Curso de Formación que citó la CNSC mediante Resolución No 2123 del 25 de enero del 2024, pues el ultimo aspirante del listado de personas que continúan en concurso obtuvo un puntaje de 35.10, siendo arbitraria e injustificada la exclusión de la que fui objeto y de los demás aspirantes no incluidos.
Narró los siguientes hechos relevantes: 1) Se inscribió al proceso de selección DIAN 2022 para aspirar a la OPEC No. 198218, Gestor II, código de empleo 302, grado 2. 2) El artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, establece que a la fase II del concurso se llamará a los aspirantes que ocupen los 3 primeros lugares por vacante, incluso en condiciones de empate. 3) En el empleo al que se presentó se ofertaron 123 vacantes, por lo cual se debían citar 369 aspirantes o más, dadas las condiciones de empate.
La OPEC a la que se inscribió contempla como fase II un curso de formación. 4) Obtuvo un puntaje de 38.17 puntos ubicándola en el listado visualizado en la página oficial SIMO en el número 417 de la Fase I, sin embargo, considera que dado su puntaje el puesto que ocupa es del 197, encontrándose a la expectativa del llamamiento a la Fase II que corresponde al Curso de Formación. 5) Refirió que al curso de formación fue llamado únicamente el aspirante identificado con el número de inscripción 591402194 quien obtuvo un puntaje de 38.32; pese a que hay más aspirantes con ese puntaje; además, según lo señalado por la CNSC el último puntaje aprobatorio fue el de 38.33. 2.
Contestación de la demanda. La DIAN argumentó falta de legitimación porque el proceso de selección y la citación a curso de formación es competencia de la CNSC. El Consorcio mérito de la DIAN solicitó declarar la improcedencia de la acción o negar las pretensiones de la demanda, porque se ha ejecutado el concurso de formación conforme al acuerdo.
PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 4 Dijo que, aunque la accionante obtuvo un puntaje de 38,17 aprobatorio, este no la ubica en los primeros 369 puestos. Se encuentra en el puesto 417 de acuerdo con la información suministrada por la CNSC.
La CNSC arguyó que la acción de tutela es improcedente para debatir la legalidad de los actos administrativos de carácter general que pueden ser debatidos en el medio de control ordinario. Explicó que conforme al artículo 20 inciso 2 del acuerdo CNT2022AC00008, serán llamados a curso de formación 3 aspirantes por vacante de la misma OPEC, siempre que habiendo superado el puntaje mínimo aprobatorio de la Fase I obtengan los mejores puntajes, incluyendo los que se encuentren en empate dentro de la misma posición. Dijo que si un grupo se completa con la primera posición solo se citará a los aspirantes ubicados en esta, incluyendo sus empates.
Destacó que para la OPEC 198218 se ofertó un total de 123 vacantes, y dentro de los inscritos, un total de 372 aspirantes fueron llamados a los cursos de formación pues obtuvieron mejor puntaje que la accionante. Indicó que el puntaje de 38.17 obtenido por la aspirante la ubicó en el puesto 417 dentro de los 3857 aspirantes de la OPEC.
Los aspirantes Yohana Moreno Rúa, Luis Felipe Merles Moreno, Ana Elena de la Rosa Almorales, Ángela Patricia Hernández, Andrés Felipe Alonzo Hernández, Iván Darío Salazar Hernández, Darío Rene Barranco Olivella y Javier Andrés Herrera solicitaron ser reconocidos como coadyuvantes dentro de la acción pues se encuentran en la misma situación de la accionante. 3.
La sentencia impugnada En la parte resolutiva de la sentencia el juzgado negó las pretensiones de la demanda; sin embargo, las consideraciones se refieren a que la acción es improcedente porque la tutela no es el medio apropiado para solicitar la protección invocada, como quiera que la parte actora cuenta con el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, y el amparo no procede de forma transitoria porque no se demostró la existencia de un perjuicio irremediable. 4.
Impugnación La parte accionante impugnó. Reiteró los hechos y pretensiones. Señaló que la acción constitucional es procedente pues busca evitar perjuicios irremediables derivada de una exclusión indebida del concurso, y destacó que el medio de nulidad y restablecimiento del derecho no llegaría a ser efectiva y eficaz, pues la última etapa del curso cierra en marzo de 2024.
II. CONSIDERACIONES 1. Competencia y trámite El Tribunal es competente para conocer de la impugnación de la sentencia proferida en primera instancia, según lo establecido por el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991. PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 5 El expediente fue asignado por reparto al Despacho 008, que asumió el conocimiento y registró ponencia, pero fue derrotada, por lo anterior, se remitió el expediente al Despacho 009. 2.
Problema jurídico por resolver Se determinará si procede la tutela para controvertir el llamado a curso de formación en la convocatoria pública de méritos que adelanta la CNSC-DIAN. En caso afirmativo, se establecerá si se vulneraron los derechos al debido proceso, trabajo, igualdad en acceso a cargos públicos y el principio de confianza legítima de la parte actora, como se argumenta en la impugnación. 3.
Tesis de la Subsección La sala mayoritaria considera que tutela es procedente para controvertir el llamado a curso de formación, dada la ineficacia del medio ordinario para este efecto. Se negará el amparo porque la parte accionante no demostró la vulneración de los derechos fundamentales invocados. 4. Acción de tutela – Marco general La tutela es una acción constitucional de carácter subsidiaria, residual y autónoma, por medio de la cual es posible ejercer el control judicial de los actos u omisiones de los órganos públicos o de los entes privados que puedan vulnerar derechos fundamentales, a través de un procedimiento preferente y sumario, salvo las excepciones establecidas en la ley para su procedencia. Los presupuestos para que proceda la acción de tutela son tres: 1.
Que se esté ante la vulneración o amenaza de vulneración de un derecho fundamental por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en este evento en los casos señalados en la Ley. 2. Que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial y, 3. Que en caso de que el afectado cuente con otro medio de defensa judicial, la acción de tutela se interponga como un mecanismo transitorio de protección para evitar un perjuicio irremediable. 5.
Procedencia excepcional de la acción de tutela en los concursos de méritos. Por regla general, la acción de tutela no procede contra los actos administrativos dictados dentro de un concurso de méritos, por cuanto el afectado puede acudir a los medios de defensa ordinarios y pedir el decreto de medidas cautelares. PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 6 Ahora bien, la Corte Constitucional ha sostenido que, pese a la existencia de las vías de reclamación en lo contencioso administrativo, existen dos hipótesis que permiten la procedencia excepcional de la acción de tutela.
La primera, se presenta cuando existe el riesgo de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Y, la segunda, cuando el medio existente no brinda los elementos pertinentes de idoneidad y eficacia para resolver la controversia, a partir de la naturaleza de la disputa, de los hechos del caso y de su impacto respecto de derechos o garantías constitucionales.
Enunció1: “Las acciones de tutelas que se interponen en contra de los actos administrativos que se profieren en el marco de concursos de méritos, por regla general, son improcedentes, en tanto que existe la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo y, en el marco de ésta, la posibilidad de solicitar medidas cautelares.
Sin embargo, al juez constitucional le corresponde, establecer si esas medidas de defensa existentes en el ordenamiento jurídico son ineficaces, atendiendo a las particularidades del caso en concreto puesto en su conocimiento. (…)” “Particularmente, cuando se trata de concursos de méritos, la jurisprudencia ha sido consistente en afirmar que los medios de defensa existentes ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo no siempre son eficaces, en concreto, para resolver el problema jurídico planteado, pues generalmente implica someter a ciudadanos que se presentaron a un sistema de selección que se basa en el mérito a eventualidades, tales como que (i) la lista de elegibles en la que ocuparon el primer lugar pierda vigencia de manera pronta o, (ii) se termine el período del cargo para el cual concursaron, cuando éste tiene un periodo fijo determinado en la Constitución o en la ley.
En ese sentido, la orden del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho no estaría relacionada con la efectividad del derecho al acceso de cargos públicos, sino que implicaría una compensación económica, situación que[,] a todas luces, no implica el ejercicio de la labor que se buscaba desempeñar y significa consolidar el derecho de otra persona que, de acuerdo con el mérito, no es quien debería estar desempeñando ese cargo en específico.
(…)” En cuanto a la evaluación de la idoneidad del medio judicial dijo el alto tribunal2: “(…)” la Corte Constitucional ha venido sosteniendo que, por regla general, la acción de tutela no es el mecanismo judicial de protección previsto para controvertir los actos proferidos en el marco de un concurso de méritos, cuando estos son susceptibles de ser demandados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo.
Tal circunstancia es particularmente relevante, cuando el proceso de selección ha concluido con la elaboración y firmeza de la lista de elegibles. 60. La posición anterior ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que, cuando son proferidas dichas listas, la administración dicta actos administrativos cuyo objeto es generar situaciones jurídicas particulares, de 1 Sentencia T-059 de 2019, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo. 2 Sentencia T-081 de 2022, Magistrado Ponente: Alejandro Linares Cantillo PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 7 suerte que, cuando ellas cobran firmeza, crean derechos ciertos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria. 65.
En este sentido, la Corte ha considerado que la acción de tutela es procedente de forma definitiva para resolver controversias relacionadas con concursos de méritos, cuando (i) el empleo ofertado en el proceso de selección cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la ley; (ii) se imponen trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles;
(iii) el caso presenta elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que tiene una marcada relevancia constitucional; y, finalmente, (iv) cuando por las condiciones particulares del accionante (edad, estado de salud, condición social, entre otras), a este le resulta desproporcionado acudir al mecanismo ordinario. 6.
Análisis del caso concreto En el expediente se encuentra probado lo siguiente: Ginet Ayala Lamprea se inscribió al concurso de méritos proceso de selección Dian 2022 – modalidad de ingreso y ascenso para el cargo con el código 302 profesional en el grado Gestor II con la OPEC 198218, con numero de inscripción No. 577304418 (índice 013, Expediente digital, documento No. 11, anexo pág.1) Obtuvo un puntaje total de 38.17 (índice 013, Expediente digital, documento No. 11, demanda).
Mediante la Resolución 2123 de 25 de enero del 2024 la CNSC llamó al curso de formación para el empleo denominado Gestor II, código 302, grado 2, identificado con el código OPEC 198218, a 372 concursantes, aparentemente, teniendo como último puntaje aprobatorio el de 38.33, entre los cuales no se encuentra la accionante pues su puntaje es 38.17 (índice 013, Expediente digital, documento No. 14).
La actora y los coadyuvantes debaten la forma en que se aplicó el artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022, pues consideran que debieron ser convocada al curso por haber ocupado una de las posiciones dentro de los 369 puestos. Aunque no se alegaron condiciones particulares de la accionante y coadyuvantes como edad, estado de salud, condición social, la Subsección considera el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo para debatir la legalidad del acto que negó el llamado a curso, como quiera que, para cuando se haya decidido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el curso de formación habrá terminado.
Así las cosas, resulta procedente revisar la reclamación de la parte actora. Para lo cual se transcribe el artículo 20 del Acuerdo NT 2022AC000008 del 29 de diciembre de 2022: PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 8 ARTÍCULO 20.
CURSO(S) DE FORMACIÓN. En aplicación del artículo 29, numeral 29.2, del Decreto Ley 71 de 2020, los Cursos de Formación, que corresponden a la Fase II del presente proceso de selección, prevista para los empleos ofertados del Nivel Profesional de los Procesos Misionales de la DIAN, van a ser “(…) sobre conocimientos específicos en asuntos tributarios, aduaneros y/o cambiarios, (…) según el proceso misional al cual pertenece el empleo a proveer” (Ver Tabla No. 15).
TABLA No. 15 CURSOS DE FORMACIÓN EN EL PROCESO DE SELECCIÓN DE INGRESO Y ASCENSO DIAN EMPLEOS DEL NIVEL PROFESIONAL DE LOS PROCESOS MISIONALES PROCESOS MISIONALES CURSOS DE FORMACIÓN Cumplimiento de obligaciones tributarias Administración de Cartera, Recaudo y Devoluciones Cumplimiento de obligaciones tributarias, aduaneras y cambiarias Fiscalización Tributaria, Aduanera, Cambiaria e Internacional – TACI Gestión de Riesgos y Programas Cumplimiento de Obligaciones Aduaneras y Cambiarias En los términos de la norma precitada, para cada una de las vacantes ofertadas de los empleos antes referidos, se llamarán al respectivo Curso de Formación a los concursantes que, habiendo aprobado la Fase I, ocupen los tres (3) primeros puestos por vacante, incluso en condiciones de empate en estas posiciones, según la relación que previamente haga de ellos la CNSC mediante acto administrativo, contra el cual no procederá ningún recurso.
(se destaca) Para este proceso de selección, estos Cursos de Formación se realizarán en forma virtual, con una duración mínima de 120 horas. La citación y las otras especificaciones relacionadas con los mismos se deben consultar en el Anexo del presente Acuerdo. “(…)” El empleo al que aspira la actora cuenta con 123 vacantes, por lo cual dando aplicación al citado artículo deberían ser llamados a curso de formación 369 aspirantes, incluyendo los que tengan puntajes de empate.
Esto no quiere decir, como lo interpreta la parte accionante, que deba configurarse una posición por cada puntaje, lo cual, además matemática y lógicamente no resulta coherente, pues de la sola lectura inicial de los puntajes no se puede establecer con los tres puntajes más altos 3 posiciones únicas, como se observa: PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 9 Para dar aplicación a la interpretación que hace la accionante debería conformarse la posición número uno, con el puntaje 42,33, la segunda con el puntaje 41,75 y la tercera con el puntaje 41,70, y partir de ahí a establecer los que se encuentren empatados en esas posiciones; sin embargo, no existen más aspirantes con los mismos puntajes, por lo cual, se reitera, la interpretación realizada por la parte actora no guarda coherencia con lo normado.
Tampoco es posible establecer un puntaje para cada vacante, como si se tratara de 123 puestos con sus respectivos empates. De otro lado, se verifica que, para establecer los concursantes llamados a curso, la CNSC multiplicó las 123 vacantes por 3, dando como resultado 369. Al efecto, llamó a curso de formación a las 372 personas que obtuvieron los mayores puntajes, empezando con el de 42.33, aun si dentro de esos existieran empates.
No obstante, al comparar el listado de puntajes con la Resolución 2123 de 25 de enero del 2024, se observa que el último puntaje aprobatorio fue el obtenido por el aspirante 371 correspondiente a 38,33 puntos, por lo que contiene la anotación “llamado a curso de formación”: El aspirante con el puesto número 372 del listado de puntajes con 38.32 puntos tiene la anotación “no llamado a curso de formación”; sin embargo, en el artículo primero Resolución 2123 de 25 de enero del 2024, se evidencia que se citaron a curso de formación a 372 aspirantes, es decir se citó también al concursante que obtuvo 38.32 puntos, dejando de lado a 8 ciudadanos que obtuvieron igual puntaje, entre los cuales no se encuentra la accionante, pues su puntaje es de 38.17 puntos.
PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 10 Así las cosas, si bien se advierte un error en el número de concursantes citados pues el aspirante No. 372 no debió ser llamado a curso, dicho yerro no afecta la situación concreta de la accionante, ni de los coadyuvantes, como quiera que los puntajes que obtuvieron se encuentran debajo de 38.33 y 38.32 puntos.
Revisados los puntajes de los aspirantes, se evidenció que tanto la accionante como los coadyuvantes obtuvieron: ASPIRANTE PUNTAJE Ginet Ayala Lamprea 38.17 Yohana Moreno Rua 38.22 Luis Felipe Merles Moreno 37.59 Ana Elena De La Rosa Almorales 37.34 Ángela Patricia Hernández 36.89 Andrés Felipe Alonzo Hernández 37.46 Iván Darío Salazar Hernández 37.56 Darío René Barranco Olivella 36.80 Javier Andrés Herrera 36.46 Así las cosas, no se evidencia una vulneración de los derechos fundamentales de la parte accionante, pues el llamado a curso obedeció a lo dispuesto en la norma, y a la interpretación de la misma que más se acompasa con el principio del mérito, sin perjuicio del yerro advertido, que se insiste, en nada afecta la particularidad de los demandantes.
No se evidencia tampoco una vulneración al principio de confianza legítima, pues en ninguna de las comunicaciones emitidas por la CNSC, traídas por la actora, la Comisión ha realizado interpretaciones distintas a la establecida. Lo que se observa es que los concursantes formularon consultas proponiendo distintos escenarios con puntajes distintos, y la Comisión contestó conforme a la interpretación del artículo 20 mencionado.
Por tanto, se revocará la sentencia de improcedencia y en su lugar se negará el amparo. DECISIÓN En consecuencia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección C, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR la sentencia proferida el 15 de marzo de 2024 por el Juzgado 34 Administrativo de Bogotá que declaró improcedente el amparo solicitado, y en su lugar, negar las pretensiones por las razones expuestas en la parte motiva. PROCESO NO.: 11001 - 33 - 36 - 034 - 2024 - 00061 01 ACCIÓN: DE TUTELA DEMANDANTE: GINET AYALA LAMPREA DEMANDADOS: CNSC y DIAN ASUNTO: SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA 11 SEGUNDO: Para su eventual revisión, se enviará el expediente a la Corte Constitucional, en el plazo señalado por la ley.
De no ser seleccionada para revisión, por Secretaría se dispondrá su archivo.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Firmado Electrónicamente ANA MARGOTH CHAMORRO BENAVIDES Magistrada Firmado Electrónicamente FABIO IVAN AFANADOR GARCIA Magistrado Con salvamento de voto LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011.
DVP TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN PRIMERA SUBSECCIÓN C SALVAMENTO DE VOTO Bogotá D.C., treinta (30) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicado No.: 11001 3336 034 2024 00061 01 Demandante: Ginet Ayala Lamprea Demandado: Fundación Universitaria del Área Andina, Corporación Universitaria de la Costa, CNSC, Dian Medio de Control: Tutela M. P.: Ana Margoth Chamorro Benavides Como lo expuse en la Sala, no comparto la decisión que se adoptó, de revocar la sentencia de primera instancia, con el argumento que “el mecanismo ordinario de defensa no es idóneo para debatir la legalidad del acto que negó el llamado a curso, como quiera que, para cuando se haya decidido la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el curso de formación habrá terminado”.
En efecto, mi criterio es que de la posibilidad de otorgar una protección constitucional para controvertir actos administrativos proferidos en el marco de concursos de méritos, resulta perentorio para el Juez constitucional determinar cuál es la naturaleza de la actuación que presuntamente transgredió los derechos fundamentales del demandante, para determinar si existe o no un mecanismo judicial idóneo y eficaz para resolver el caso.
Según las condiciones particulares de cada caso la Corte Constitucional ha sido respaldada por el Consejo de Estado, al advertir que cuando son proferidas las listas de elegibles dentro de los concursos de méritos, la administración profiere actos administrativos cuyo objeto es generar una situación jurídica particular cuando cobra firmeza, crea derechos que deben ser debatidos en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo y en el marco del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pues el debate generalmente se centra en la legalidad del proceso y en el cumplimiento de las normas previstas en el ordenamiento jurídico y en la propia convocatoria, o tener la posibilidad de solicitar la adopción de medidas cautelares en los procesos adelantados ante la misma Jurisdicción. En efecto, el demandante puede solicitar que se adopte una medida cautelar desde la presentación de la demanda y en cualquier etapa del proceso, de acuerdo con los artículos 233 y 236 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA.
De los anteriores postulados, se concluye por regla general, la improcedencia de la acción de tutela para dirimir los conflictos que se presentan en el marco de los concursos de méritos; no obstante, la 2 Proceso: 11001 3336 034 2024 00061 01 Demandante: Ginet Ayala Lamprea jurisprudencia constitucional (Corte Constitucional, sentencia T-151 de 2022) ha fijado algunas subreglas para orientar en qué casos el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no es eficaz, entendiendo que no admite materializar el principio del mérito en el acceso a los cargos públicos.
Para el caso de Ginet Ayala Lamprea, no se cumplen las condiciones fijadas por la Corte Constitucional en la sentencia citada, pues: (i) El empleo ofertado en el proceso de selección no cuenta con un periodo fijo determinado por la Constitución o por la Ley; (ii) No se han impuesto trabas para nombrar en el cargo a quien ocupó el primer lugar en la lista de elegibles, ya que el proceso de selección no ha llegado a esta etapa final: pero además, la tutelante no tiene posibilidades de ocupar ese primer puesto, ya que ni siquiera obtuvo los méritos mínimos exigidos para pasar a la etapa del curso de formación;
(iii) Tampoco se encuentra en la situación que su caso presente elementos que podrían escapar del control del juez de lo contencioso administrativo, por lo que no tiene una marcada relevancia constitucional. En efecto y como la propia impugnante lo reconoce en su recurso de manera expresa y reiterada y se constata en la Ley, la Resolución 2123 del 25 de enero de 2024, mediante la cual fue excluida del llamamiento a curso, puede ser demandada ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en acción de nulidad y restablecimiento del derecho (Artículo 138, CPACA).
Y si bien se trata dicha resolución de un acto preparatorio, tiene la naturaleza jurídica de un acto definitivo por cuanto le impide a la participante del todo, continuar en el concurso de méritos, acorde con el artículo 43, CPACA y “(…) Esta corporación ha establecido en reiteradas oportunidades que, por regla general, son los actos definitivos los únicos que son susceptibles de ser enjuiciados ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, (…)” (M.P. Rafael Francisco Suárez Vargas, 13 de agosto de 2020, rad. 25000- 23-42-000-2014-00109-01, 1997-16).
Se reitera también que este mecanismo judicial es idóneo y apto, por cuanto dentro de su regulación se dispone de la figura jurídica de las medidas cautelares, las que pueden ser adoptadas por el Juez desde el mismo inicio o desde el primer momento del proceso, esto es, sin esperar a que se desarrolle todo el trámite judicial. Y se agrega que el caso no tiene relevancia constitucional, porque la discusión se enmarca dentro de la aplicación de normas reglamentarias, las concernientes a los Acuerdos 08 de 2022 y 24 de 2023 de la Comisión Nacional del Servicio Civil y al artículo 20 del Acuerdo CNT2022AC000008 de 2022; y si acaso, también serían de mero corte legal, respecto del Decreto 71 de 2020, sobre la carrera administrativa de la Dian.
(iiii) Ginet Ayala Lamprea no cuenta ni se probaron en el expediente con condiciones particulares que por su edad, estado de salud, o condición social, le resultaría desproporcionado acudir al mecanismo ordinario o que la puedan calificar como sujeto de especial protección constitucional; ni tampoco se demostró ni surge del expediente, que por la discusión judicial sobre los derechos invocados, se le pueda presentar un perjuicio 3 Proceso: 11001 3336 034 2024 00061 01 Demandante: Ginet Ayala Lamprea irremediable, toda vez que con la mera eliminación del concurso de méritos, no tendría ocurrencia una situación grave y urgente que lo puedan constituir; al respecto, a pesar de constituir una circunstancia desfavorable el no poder continuar en el concurso, la no existencia de otra fuente de ingreso no se demostró en este proceso, y por sí sola no constituye una situación de perjuicio irremediable, como lo expresó el Consejo de Estado (M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, 16 de diciembre de 2015, rad. 810012331-000-2015-00055-01); esa misma postura la han reiterado la Corte Constitucional (SU-388 de 2005) y el Consejo de Estado (M.P. María Adriana Marín, 2 de julio de 2021, rad. 1100103150002021 0045701, entre otras); en esta última se precisó: “En fin, son variados los casos que sirven para demostrar que no por resultar perjudicial la decisión tomada por la autoridad judicial o administrativa deba asumirse que existe un perjuicio irremediable que deba evitarse mediante una solicitud de amparo.
De lo contrario, todas las providencias judiciales o actos administrativos que establecen situaciones desfavorables tendrían que ser suspendidos por vía de tutela (…)”. En el caso concreto, se reitera, que además de no tener la posibilidad de ubicarse en los primeros puestos de la lista de elegibles, de lo que apenas tenía una expectativa si hubiera logrado el puntaje de mérito necesario para haber sido llamada al curso, no se aportó al expediente prueba alguna que permita vislumbrar que por su situación de vida, está impedida de obtener algunos ingresos de manera dependiente o independiente con alguna actividad económica que pueda ejercer, u obtener de manera solidaria a través de su núcleo familiar; en estos aspectos, tampoco se demostró que está imposibilitada por pérdida de capacidad laboral o limitaciones físicas o intelectuales u otra circunstancia graves.
De manera que no se acreditó que pueda estar amenazada por algún perjuicio irremediable o de una circunstancia grave o desproporcionada que le impida acudir al mecanismo judicial ordinario, del que ella misma reconoce que tiene a su disposición. En consecuencia, considero en esta instancia, que para el caso de Ginet Ayala Lamprea, no se supera el requisito de subsidiariedad y así, no debía en este aspecto, prosperar la impugnación que se radicó. Y lo procedente era confirmar la sentencia del Juzgado.
Con mis respetos, (Firma electrónica) LUIS NORBERTO CERMEÑO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma electrónica del Consejo de Estado denominada SAMAI, en consecuencia, se garantiza autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 2 de la Ley 2213 de 2022.