SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo / PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - La medida privativa debe consultar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala establecer si se acreditó la responsabilidad administrativa de la FISCALÍA GENERALDE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en los hechos por los cuales se privó de la libertad al señor R.M.E.P. Extracto: ( ) En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo.

Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad. ( ) La responsabilidad en los casos de privación injusta se consolida solo hasta el momento en que el juez confronta el actuar de la víctima con aquellos deberes generales de conducta, que son inexcusables y oponibles en cualquier circunstancia. Se trata, por tanto, de aquellos comportamientos en los que incluso las personas más imprudentes y negligentes se cuidan de incurrir, no solo porque están objetivamente imbricados en la gnosis- cívico- colectiva de la sociedad en su conjunto sino porque, en su mayoría, el ordenamiento jurídico los proscribe.

( ) Frente al tópico, tal y como quedó explicado en líneas anteriores, el régimen de responsabilidad del Estado se analiza a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, desde la antijuridicidad del daño, para lo cual el juez puede hacer uso del régimen de imputación que considere pertinente frente al caso concreto, siempre y cuando manifieste de forma razonada los fundamentos que le sirven para ello.

A partir de tal consideración, es necesario señalar que no le asiste razón al demandante en el primero de sus reparos contra la sentencia de primera instancia, al pretender señalar que basta la acreditación del daño consistente en la privación de la libertad y la posterior decisión absolutoria para que se pregone la responsabilidad estatal con la consecuente indemnización. Por el contrario, se reitera, en este tipo de asuntos, es necesario que el juez evalúe a partir de las circunstancias puestas en su conocimiento cuál es el régimen de imputación que debe aplicarse, siendo además del caso señalar que resulta indispensable previo a tal determinación sobre el título de imputación, que se encuentre acreditado el carácter antijurídico del daño invocado.

( ) Así entonces, si la medida de privación de la libertad es atribuible a los propios demandantes, no alcanza a configurar la responsabilidad del Estado a falta del primer elemento necesario para estructurarla (prueba del daño antijurídico), muy a pesar de que la decisión adoptada en el campo penal haya sido de carácter absolutoria, pues la presunción de inocencia queda incólume y no se discute dentro del proceso de responsabilidad administrativa.

( ) Corolario de lo anterior, habrá de indicarse que al efectuar el estudio del primero de los presupuestos de la responsabilidad, cual es la antijuridicidad del daño, no es posible determinar el carácter injusto de la privación de la libertad a que fue sometido el demandante no siendo dable continuar con el estudio de los elementos restantes como son el nexo de causalidad y el título de imputación. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Medellín, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) RADICADO 05001 33 33 015 2017 00017 01 DEMANDANTE RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO Y OTROS DEMANDADO NACIÓN - FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO ACCIÓN Reparación Directa INSTANCIA Segunda SENTENCIA N° 50 TEMA Privación injusta de la libertad.

Análisis de la antijuridicidad del daño- la medida privativa debe consultar los principios de legalidad, necesidad y proporcionalidad DECISIÓN Confirma parcialmente I.

ANTECEDENTES. Pasa la Sala a decidir el recurso de apelación interpuesto por LA PARTE DEMANDANTE contra la sentencia proferida el día veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda. 1. PRETENSIONES. La parte actora solicita que se declare que la Nación- Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura, son responsables administrativamente por los daños causados a los demandantes, en virtud de la privación injusta a que fue sometido el señor Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo desde el 23 de septiembre de 2010 hasta el 28 de octubre de 2014.

Como consecuencia de lo anterior, solicita se condene a las entidades a indemnizar a los demandantes, la totalidad de perjuicios materiales en la modalidad de daño emergente y lucro cesante, así como los perjuicios morales, en favor de la víctima directa Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y su grupo familiar demandante. 2.

FUNDAMENTOS DE HECHO. Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 2 Manifiesta la parte demandante que el 21 de octubre de 2005, en el municipio de Medellín, se desplazaba el Fiscal 33 Especializado junto con su compañera permanente cuando fueron atacados por un hombre que se desplazaba en una motocicleta, resultado de lo cual el Fiscal falleció. En virtud de tal hecho, señala que mediante Resolución N° 000309 del 22 de noviembre de 2005, la Coordinación de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, decidió avocar conocimiento de la investigación relacionada con dicho homicidio.

Afirma que la Unidad, mediante decisión del 6 de agosto de 2010, dio apertura a la investigación y ordenó la vinculación del señor Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo, como presunto coautor del delito de homicidio con circunstancias de agravación; y posteriormente el 23 de septiembre de 2010, la Fiscalía Tercera de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, decidió imponerle medida de aseguramiento de detención preventiva.

Indica que el 30 de septiembre de la misma anualidad, se resolvió sobre la situación jurídica del capturado, momento para el cual se encontraba recluido en Bellavista. Relata que el 17 de mayo de 2013, la Fiscalía Especializada, resolvió acusar al demandante como probable coautor responsable del delito de homicidio agravado, remitiendo la actuación al Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, para iniciar la etapa del juicio, dentro del cual, se dictó sentencia absolutoria el 28 de octubre de 2014, quedando ejecutoriada en la misma fecha por no haberse interpuesto recursos. 3.

CONTESTACIÓN A LA DEMANDA.

3.1. LA RAMA JUDICIAL- CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA presentó contestación a la demanda, solicitando que se denieguen las pretensiones, al considerar que el daño no es atribuible a la entidad, pues se configuró la causal eximente de responsabilidad por el hecho exclusivo y determinante de un tercero; y a su vez, porque en su consideración existe una falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto según el régimen bajo el cual se adelantó el proceso penal (Ley 600 de 2000), la titular de la acción punitiva es la Fiscalía General de la Nación. Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 3 Señala entonces que tal como quedó expuesto en la sentencia absolutoria, la investigación adelantada por la Fiscalía tuvo como sustento las afirmaciones de un testigo quien se acercó libre y voluntariamente para poner en conocimiento de la autoridad, la información a partir de la cual se determinó que el demandante sería autor del delito de homicidio investigado.

Afirma entonces que fue el hecho de este tercero, el que resultó determinante y exclusivo en la causación del daño, por lo que se rompe el nexo de causalidad necesario para declarar la responsabilidad del Estado. Propone como excepciones: falta de legitimación en la causa por pasiva, hecho exclusivo y determinante de un tercero, inexistencia de los presupuestos de la responsabilidad de la administración, falto de nexo de causalidad.

Finalmente, se opone a la imposición de condena en costas, señalando que para ello es necesario acreditar la mala fe de la entidad. Añade que en el presente asunto se ventila un interés público porque la demandada es una entidad pública, cuyos dineros corresponden al erario público.

3.2. FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN no contestó la demanda.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA. EL JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN en sentencia proferida el 29 de julio de 2021, negó las súplicas de la demanda. Como sustento de la decisión, indicó que según la prueba arrimada al expediente, la privación de la libertad de que fue objeto el señor Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo, tuvo su génesis, entre otras, en la declaración realizada por el señor Julián Andrey Valencia Arenas, quien de manera directa lo señaló como uno de los responsables del hecho, ello aunado a otros elementos materiales probatorios que lo señalaban como integrante de grupos paramilitares y haber aceptado cargos por concierto para delinquir para el año 2010, así como también haber laborado como vigilante en el sector el Hueco en el centro de la ciudad, al parecer para distintas personas que en otrora pertenecían al grupo paramilitar “Héroes de Granada”, elementos materiales probatorios que constituyeron razones suficientes para el momento de definir su situación jurídica, y a partir de los cuales, advirtió el a quo no puede considerarse que tal decisión pueda calificarse de caprichosa o irresponsable que conlleve una responsabilidad del Estado.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 4 Indicó que si bien dentro del proceso ante el juez de conocimiento, no fue posible comprobar la responsabilidad, el material acopiado era más que suficiente para la adopción de la medida restrictiva de la libertad y añade que, no era posible exigir otra actuación por parte del ente acusador.

Afirmó que el dicho del testigo que señaló al demandante como coautor del hecho investigado, fue determinante en la imposición de la medida restrictiva de la libertad, hecho que resultó externo, imprevisible e irresistible para las entidades demandadas, siendo que aquel dio detalles precisos de los hechos, siendo imprevisible para las entidades demandadas, que posteriormente fuese imposible acreditar probatoriamente la participación predicada para desvirtuar su presunción de inocencia. Corolario de lo anterior, concluyó el a quo que no se cumplió con el nexo de causalidad entre el daño y el actuar de las entidades demandadas, por presentarse una causal de exoneración de la responsabilidad, al acreditarse que el daño provino de una causa extraña, siendo imputable al hecho determinante y exclusivo de un tercero, en este caso, quien señaló la responsabilidad del demandante en los hechos objeto de la investigación penal.

Por tal motivo, declaró probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, propuesta por la demandada- Consejo Superior de la Judicatura- y en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda e impuso condena en costas contra la parte demandante.

5. RECURSO DE APELACIÓN. LA PARTE DEMANDANTE interpuso recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, considerando que erró el a quo al negar las pretensiones de la demanda, por cuanto aunque la privación de la libertad se produjera como resultado de la actividad investigativa e incluso cuando la medida de aseguramiento con el lleno de las exigencias legales y con elementos materiales probatorios, como la denuncia incoada por un tercero, lo cierto es que el demandante no resultó condenado, siendo procedente la indemnización de los perjuicios irrogados.

Afirma que en la sentencia se realizó el estudio de la responsabilidad a partir del régimen objetivo, alegando que no se demostró la existencia de la imputación del Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 5 daño, no obstante que en su sentir está acreditada la falla en el servicio por parte de las entidades estatales, por haberse proferido sentencia absolutoria definitiva en aplicación del in dubio pro reo, resultando en consecuencia injusta la privación de la libertad, en tanto el detenido sufrió un daño que no estaba en obligación de soportar, más aún cuando la restricción de la libertad tuvo lugar sin que se adelantara el proceso penal, sin contemplación de otras medidas de aseguramiento previstas en la normatividad para la continuación de la investigación penal, con lo que se dio una ruptura del principio de igualdad ante las cargas públicas.

Aduce igualmente, que para el decreto de la privación de la libertad, no es suficiente que aquella se encuentre contemplada en la ley, sino que además se requiere el juicio de proporcionalidad entre aquella y los elementos de convicción, los hechos que se investigan y la necesidad de su imposición, no siendo suficientes las características personales del supuesto autor o la gravedad del delito.

Concluye entonces que al demandante dentro del proceso que nos ocupa no le fueron brindadas las garantías que protegen el derecho a no ser privado de la libertad de manera arbitraria, a su control judicial y a la razonabilidad respecto del plazo de la prisión preventiva, pues permaneció recluido durante 49 meses. Se opone a la prosperidad de la excepción propuesta por las demandadas, por la actuación de un tercero, señalando que en los eventos en que la decisión se tomó con fundamento en una prueba que no resultó del todo suficiente y veraz, no se puede eximir de responsabilidad a las entidades, pues señala que esto sería tanto como eximir al juez de la carga de juzgar con criterio.

Finalmente, se opone a la condena en costas impuesta señalando que según lo reglado en el artículo 171 del CCA, no existe temeridad ni mala fe en la actuación de la parte demandante, quien actuó bajo los postulados de buena fe y derecho de acceso a la administración de justicia.

6. ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA. Teniendo en cuenta que el recurso formulado se rige por las disposiciones contenidas en el CPACA con las modificaciones implementadas por la Ley 2080 de 2021, los sujetos procesales pueden pronunciarse sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite en segunda instancia, término dentro del cual no se recibieron pronunciamientos.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 6

7. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO. EL MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto en esta oportunidad, no obstante encontrarse debidamente notificado. II. CONSIDERACIONES 1. COMPETENCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, es competente el Tribunal Administrativo de Antioquia para resolver el recurso de alzada presentado en contra de la sentencia de primera instancia de los jueces administrativos.

Igualmente es procedente emitir un pronunciamiento de fondo en segunda instancia, porque el medio de control de reparación directa fue ejercido de manera oportuna, esto es, dentro de los dos años siguientes a la ejecutoria de la sentencia absolutoria, ocurrida el 21 de noviembre de 20141, mientras que la demanda se presentó el 20 de enero de 2017, teniendo en cuenta la suspensión del término entre los días 26 de octubre de 2016 y 19 de enero de 2017, para el agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.

Del mismo modo encuentra la Sala que en principio las partes tienen legitimación en la causa para comparecer al proceso, sin perjuicio de que en el análisis de fondo de la controversia se acredite la ausencia de legitimación material, bien para acceder o resistir las pretensiones formuladas. 2. PROBLEMA JURÍDICO. Atendiendo los planteamientos efectuados en el recurso de apelación interpuesto, la Sala establecerá si se acreditó la responsabilidad administrativa de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y la RAMA JUDICIAL – CONSEJO SUPERIOR DE LA JUDICATURA, en los hechos por los cuales se privó de la libertad al señor RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO. 1 Pág. 322 cuaderno anexo 6 Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 7 En caso de hallarse la responsabilidad administrativa, deberá definirse si los perjuicios solicitados por la parte demandante, se encuentran acreditados.

Igualmente, habrá de resolver la Sala, si a la luz de los cuestionamientos contenidos en el recurso de apelación, resultaba procedente la imposición de la condena en costas.

3. RÉGIMEN JURÍDICO APLICABLE. 3.1 Responsabilidad del Estado derivada de la privación injusta de la libertad. La Sección Tercera del Consejo de Estado venía sosteniendo que en los casos en que una persona era detenida preventivamente, por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta bajo supuestos de que el hecho no existió, el sindicado no lo cometió, la conducta no era constitutiva de hecho punible o en aplicación del principio in dubio pro reo, se configuraba un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y que, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial2.

No obstante, se siguió aplicando el régimen de responsabilidad de falla del servicio para la declaración de responsabilidad estatal por privación injusta de la libertad, en los eventos de detención ilegal o arbitraria o en casos de homonimia o cuando la autoridad judicial disponía la captura de una persona, con fines de indagatoria y tardaba más del término legalmente establecido para resolver su situación jurídica, entre otros3.

Posteriormente, la Corte Constitucional expidió la sentencia SU - 072/184, sobre el régimen de responsabilidad patrimonial del Estado aplicable en eventos de privación injusta de la libertad. En esta precisó que ni en el artículo 90 de la Constitución Política, y el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, que prevé la privación injusta de la libertad como un evento resarcible, y en la sentencia C-037 de 1996, 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.

Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. 3 Al respecto, entre otras múltiples de la subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado se pueden consultar las siguientes sentencias: 19 de julio de 2017, exp. 45466, 14 de septiembre de 2017, exp. 47800, 12 de octubre de 2017, exp. 48048, 1 de febrero de 2018, expedientes 46817 y 45146, 10 de mayo de 2018, exp. 45358, 5 de julio de 2018, exp. 47854, 19 de julio de 2018, exp. 52399, 27 de septiembre de 2018, exp. 52404. 4 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P. José Fernando Reyes Cuartas.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 8 que declaró la exequibilidad condicionada de ese artículo, se estableció un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado en eventos de privación injusta de la libertad, pero consideró que, independientemente del título de imputación que se elija aplicar, debe considerarse si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad.

Por último, agrega la sentencia citada, que en todos los casos debe considerarse la culpa exclusiva de la víctima. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señaló que en dos eventos de los considerados en la jurisprudencia del Consejo de Estado resultaba factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, concretamente, en aquellos en los cuales la decisión penal culminaba con la declaración de que el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, porque, a su juicio, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que el daño antijurídico se demostraba sin mayores esfuerzos.

A diferencia de los dos eventos anteriores, para la Corte, las absoluciones motivadas en que el procesado no cometió el delito, o en la aplicación del principio in dubio pro reo, o cuando concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, requieren de mayores disquisiciones por parte de los fiscales o jueces para vincular al imputado con la conducta punible y presentarlo como autor de la misma y, por tanto, el juicio de responsabilidad patrimonial del Estado por los daños derivados de la medida de aseguramiento que se les imponga debe estar motivado en una valoración sobre la legalidad, proporcionalidad y razonabilidad de la medida.

En conclusión, la sentencia de unificación de la Corte Constitucional establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue legal, razonable y proporcionada, además, siempre se habrá de establecer si el imputado o sindicado, con su conducta dolosa o gravemente culposa, dio lugar a la medida de privación de la libertad.5 5 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN A. Bogotá D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil veintiuno (2021).

Radicación número: 25000-23-26-000-2011- 01072 01(46943). Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 9 3.2 El hecho exclusivo de la víctima como causal de exoneración de responsabilidad del Estado6. Para que opere el hecho de la víctima como eximente de responsabilidad, es necesario determinar, en cada caso concreto, si el proceder -activo u omisivo- de aquél tuvo o no injerencia y en qué medida, en la producción del daño. Así lo ha entendido el Consejo de Estado7: “Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. (…) Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

De igual forma, se ha dicho: para que la culpa de la víctima releve de responsabilidad a la administración, aquella debe cumplir con los siguientes requisitos: Una relación de causalidad entre el hecho de la víctima y el daño. Si el hecho del afectado es la causa única, exclusiva o determinante del daño, la exoneración es total. Por el contrario, si ese hecho no tuvo incidencia en la producción del daño, debe declararse la responsabilidad estatal.

Ahora bien, si la actuación de la víctima concurre con otra causa para la producción del daño, se producirá una liberación parcial, por aplicación del principio de concausalidad y de reducción en la apreciación del daño, de acuerdo con lo previsto en el artículo 2357 del Código Civil`”8 (Negrillas y subrayas de la Sala). En lo relativo a la responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación injusta de la libertad, el artículo 70 de la Ley 270 de 1996 –Estatutaria de la Administración de Justicia- dispone que la culpa exclusiva de la víctima se configura “cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley”.

En consonancia con lo anterior, para caracterizar los mencionados conceptos de culpa grave y dolo, la jurisprudencia9 ha acudido a los criterios contemplados en 6 CONSEJO DE ESTADO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Bogotá, D.C., diecinueve (19) de julio de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 25000-23-26-000-2011-01243-01(49779) 7 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de julio de 2014, expediente 38.438. 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia de 20 de abril de 2005; expediente 15784;

Magistrado Ponente: Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 9 En este sentido se pueden consultar, entre otras, las siguientes providencias: Sección Tercera, sentencia de Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 10 el artículo 63 del Código Civil10, de los cuales se extrae que el primero se corresponde con un comportamiento grosero, negligente, despreocupado o temerario, mientras que el segundo se equipara con la conducta realizada con la intención de generar daño a una persona o a su patrimonio. 3.3.

El juicio autónomo sobre el dolo civil o culpa grave de la víctima11. La responsabilidad en los casos de privación injusta se consolida solo hasta el momento en que el juez confronta el actuar de la víctima con aquellos deberes generales de conducta, que son inexcusables y oponibles en cualquier circunstancia. Se trata, por tanto, de aquellos comportamientos en los que incluso las personas más imprudentes y negligentes se cuidan de incurrir, no solo porque están objetivamente imbricados en la gnosis- cívico- colectiva de la sociedad en su conjunto sino porque, en su mayoría, el ordenamiento jurídico los proscribe.

Desde luego, en los términos del art. 63 del C.C12., traslada la imputación hacia el propio sujeto y exime a las autoridades que determinaron la medida privativa. Esto, por cuanto el actuar de la víctima no mengua la antijuridicidad del daño, pero sí supone un juicio de atribución diferente. En este punto, la premisa de apertura viene marcada por el reconocimiento a la intangibilidad de la presunción de inocencia. Esa hermeticidad, a su vez, facilita el ejercicio de interpretación que le corresponde al juez de lo contencioso.

Entiende la Sala y sobre ello ninguna discrepancia postula, que la presunción de inocencia en la vista penal, es el baluarte, a la vez que la barrera infranqueable que no se puede socavar ante cualquier atisbo de duda, razón que explica cabalmente una decisión absolutoria. Esa presunción queda definida de manera 18 de febrero de 2010, expediente 17933;

Subsección B, sentencia de 30 de abril de 2014, expediente 27414; Subsección C, sentencia de 2 de mayo de 2016, expediente 32126B; Subsección C, sentencia de 25 de mayo de 2016, expediente 35033; Subsección A, sentencia de 27 de enero de 2016, expediente 39311. 10 “ARTÍCULO

63. CLASES DE CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. // Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materia civil equivale al dolo. // Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.

Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. // El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa. // Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes.

Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado.// El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Bogotá, D.C., catorce (14) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicación número: 08001-23-31-000- 2001-02668-01(37257) 12 ARTICULO 63.

CULPA Y DOLO. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios. Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. (…) El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 11 irremovible y su peso queda depositado por exclusivo en los fines del proceso penal, a los cuales esta jurisdicción no tiene nada distinto que decir o agregar. No obstante, al quedar excluida, no puede asumirse inoponible a otros principios, que dentro del sistema jurídico –visto como un todo- cobran protagonismo y que pueden, e incluso, deben tener un peso diferente en razón a que el objeto de aplicación es disímil.

Para la jurisdicción contenciosa, excluyendo la mentada presunción, aplican otros principios de igual raigambre e importancia, sobre los que se levanta el edificio de la responsabilidad civil extracontractual, como por ejemplo, la buena fe, y aquél según el cual, “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”13, entre tantos otros. En consecuencia, el estudio de la culpa y el dolo civil en asuntos de responsabilidad administrativa es independiente de las valoraciones y conclusiones a que se haya llegado en materia penal, ya que “los efectos de la sentencia penal (…), no se transmiten respecto del estudio de la responsabilidad extracontractual del Estado, al margen de que ambas se hayan originado en los mismos hechos”14.

En esa medida, la imbatibilidad de la presunción de inocencia no constituye un emplazamiento indemnizatorio automático, ya que el juez contencioso debe asegurarse que el daño se haya materializado con total ajenidad de una conducta gravemente culposa del reclamante. El dolo civil, en cuanto categoría eximente, reviste el siguiente alcance: “Al respecto, la doctrina expresa que existen dos nociones concordantes sobre el dolo civil.

Una establece elementos esenciales: i) que sea un acto intencional; ii) que sea reprensible, esto es, contrario al orden social, a la moral o a las buenas costumbres; iii) que sea determinante; iv) que sea realizado por uno de los contratantes y v) que sea probado por quien lo alega. La otra expresa que cualquier acto inmoral que cause daño a otro, constituye, por eso solo, aún en ausencia de norma que lo prohíba, un delito civil.

Así las cosas, el dolo civil es un acto que, sin estar necesariamente opuesto a una norma expresa, si va en contra del interés general, la moral, los intereses prevalentes de sujetos de especial protección o las buenas costumbres, es fuente de obligaciones y constitutiva de atribución de responsabilidad”15. 13 Al estudiar la exequibilidad del art. 70 de la Ley 270 de 1996, la Corte sostuvo que “la norma bajo examen es un corolario del principio general del derecho, según el cual “nadie puede sacar provecho de su propia culpa”.

Ver al respecto, sentencia C-037 de 1996. 14 Exp. 42.376, op.cit. 15 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “B”, sentencia del 14 de agosto de 2016, exp. 42615; al respecto ver también: CONSEJO DE ESTADO -SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA - SUBSECCIÓN B. Bogotá D.C., cuatro (4) de diciembre de dos mil veinte (2020).

Radicación número: 08001-23-31-000-2005-02812-01(47386). Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 12 En definitiva, la responsabilidad del Estado por privación injusta no se puede afirmar o infirmar, hasta tanto no se lleve a cabo el análisis de que trata el artículo 70 de la Ley 270 de 1996, en los términos anteriormente expuestos.16 4.

ACERVO PROBATORIO. Respecto de la controversia sometida a juzgamiento de esta Sala, obran en el plenario los siguientes elementos probatorios que resultan jurídicamente relevantes en orden a resolver el fondo del litigio: 4.1. Prueba documental.  Registros civiles de nacimiento (Págs. 1 a 20 anexo demanda cuaderno 1 expediente digital).  Partida de matrimonio (Págs. 31 anexo demanda cuaderno 1 expediente digital). 16 En relación con el tema de responsabilidad derivada de la privación injusta de la libertad, es preciso señalar que la Sección Tercera del Consejo de Estado rectificó la Jurisprudencia mediante Sentencia de Unificación del 15 de agosto de 2018 (expediente No. 46.947), en la cual se efectuó un análisis de las razones por las cuales era necesario modificar la misma.

En esta decisión, se adopta una tesis que tiene en cuenta la existencia de los supuestos legales para la desvinculación del sindicado las cuales considera procedentes como respaldo de la decisión que se ha de tomar. De manera concreta, la Alta Corporación se refirió a lo que corresponde a la culpa de la víctima, o lo que puede denominarse como la conducta del sindicado en la generación del daño. También se hizo alusión al tema del dolo o la culpa grave, que se debe considerar en el estudio del caso concreto.

Corolario de sus consideraciones, la Sección Tercera del Consejo de Estado, introdujo un cambio de orientación jurisprudencial, para señalar que el Juez en cada caso debe verificar la antijuridicidad del daño cuando se levante la medida restrictiva de la libertad, por cualquier causa. Con posterioridad a dicha decisión de unificación, una Subsección de la propia Sección Tercera del Consejo de Estado, concretamente la Subsección B, mediante Sentencia de Tutela del 15 de noviembre de 2019, radicado 11001-03-15-000-2019-00169-01, Magistrado Ponente: Martin Bermúdez Muñoz, respecto a la culpa exclusiva de la víctima señaló: “44.- La Sala amparará el derecho al debido proceso, particularmente en lo referente a la presunción de inocencia, dejará sin efectos la sentencia de 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado (exp. 46947) y dispondrá que en la sentencia de reemplazo se valore la culpa de la víctima sin violar su presunción de inocencia; y por las razones explicadas al determinar el problema jurídico, se resalta que este fallo no tiene ninguna incidencia respecto de la forma en que el juez natural del caso decida operar los títulos jurídicos de imputación de responsabilidad del Estado.

En consecuencia, en la citada sentencia se amparó el derecho fundamental al debido proceso de los accionantes, y se estableció: “SEGUNDO: DEJAR SIN EFECTOS la sentencia del 15 de agosto de 2018 proferida por la Sección Tercera del Consejo de Estado dentro del proceso tramitado bajo el número de radicado No. 2011-00235-01 (46947) y ordenar a dicha autoridad judicial que, en el término de 30 días, profiriera un fallo de reemplazo en el que, al resolver el caso concreto y teniendo en cuenta las consideraciones que sustentan esta decisión valore la culpa de la víctima sin violar la presunción de inocencia de la accionante.” De conformidad con lo anterior, la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cumplimiento de la sentencia de tutela proferida el 15 de noviembre de 2019, en sentencia del 06 de agosto de 2020, Magistrado Ponente: José Roberto Sáchica Méndez, procedió conforme a lo dispuesto por el juez de tutela, considerando, entre otros que “…, no se hace necesaria la valoración de la culpa exclusiva de la víctima, como causal eximente de responsabilidad, tal como lo indicó el fallo de tutela que ha ordenado emitir este nuevo pronunciamiento, …”.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 13  Auto del 23 de septiembre de 2010, proferido por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, mediante la cual se resuelve la situación jurídica de Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo (Págs. 46 a 63 anexo demanda cuaderno 1 expediente digital).  Sentencia proferida el 28 de octubre de 2014, por el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín (Págs. 65 a 94 anexo demanda cuaderno 1 expediente digital).  Expediente de investigación penal adelantada por la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, por el delito de homicidio en contra del Fiscal 33 Especializado de Medellín (Págs. 97 y ss anexo demanda cuaderno 1 y anexos demanda cuadernos 2 a 6 expediente digital).  Certificación sobre tiempos de reclusión expedida por el INPEC (Págs. 117 a 119 archivo 01 expediente digital). 5.

CASO CONCRETO. La parte demandante solicita declarar la responsabilidad de la Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial- Consejo Superior de la Judicatura, por los perjuicios sufridos a raíz de la privación de la libertad que padeció el señor RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO, con fundamento en lo dispuesto en la Ley 270/1996 Estatutaria de la Administración de Justicia. Frente al tópico, tal y como quedó explicado en líneas anteriores, el régimen de responsabilidad del Estado se analiza a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, esto es, desde la antijuridicidad del daño, para lo cual el juez puede hacer uso del régimen de imputación que considere pertinente frente al caso concreto, siempre y cuando manifieste de forma razonada los fundamentos que le sirven para ello.

A partir de tal consideración, es necesario señalar que no le asiste razón al demandante en el primero de sus reparos contra la sentencia de primera instancia, al pretender señalar que basta la acreditación del daño consistente en la privación de la libertad y la posterior decisión absolutoria para que se pregone la responsabilidad estatal con la consecuente indemnización. Por el contrario, se reitera, en este tipo de asuntos, es necesario que el juez evalúe a partir de las circunstancias puestas en su conocimiento cuál es el régimen de imputación que debe aplicarse, siendo además del caso señalar que resulta indispensable previo Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 14 a tal determinación sobre el título de imputación, que se encuentre acreditado el carácter antijurídico del daño invocado.

Igualmente, resalta la Sala se torna imprescindible efectuar el estudio de la eximente de responsabilidad de culpa exclusiva de la víctima - incluso de manera oficiosa-, en tanto su participación o incidencia en la generación del daño alegado, resulta preponderante para establecer o no la responsabilidad del Estado; posteriormente, en caso de que no se encuentre acreditada la culpa exclusiva de la víctima, se debe determinar cuál es la autoridad llamada a reparar el daño; y finalmente, en virtud del principio iura novit curia se debe encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente. 5.1.

Antijuridicidad del daño. Una vez conocidos los hechos tenidos en cuenta por la Fiscalía General de la Nación para imponer medida de aseguramiento, y acreditado que el señor Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo, fue efectivamente detenido el 23 de septiembre de 2010 y permaneció privado de la libertad hasta el 28 de octubre de 2014, se analizará si la medida restrictiva impuesta preventivamente configura un daño antijurídico que aquel no estaba obligado a soportar.

Según lo prescrito en el artículo 90 de la Constitución Política, la cláusula general de la responsabilidad extracontractual del Estado tiene como fundamento la determinación de un daño antijurídico causado a un administrado, y la imputación del mismo a la Administración Pública. En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reiteradamente que “ha de corresponder al juez determinar si el daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensación alguna, debe soportar una persona por el hecho de vivir en una comunidad jurídicamente organizada y comportarse como un sujeto solidario”17.

En este sentido ha señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia, antijurídico”18. 17 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 4 de diciembre de 2006.

C.P. Mauricio Fajardo. Exp. 13168 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 27 de septiembre de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11601. Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 15 Ahora bien, a pesar de que el artículo 90 de la Constitución establece que el Estado “responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables”, no existe en la legislación definición alguna del daño antijurídico.

No obstante, la jurisprudencia nacional ha definido tal concepto como “la lesión de un interés legítimo, patrimonial o extrapatrimonial, que la víctima no está en la obligación de soportar, que no está justificado por la ley o el derecho”19, en otros términos, aquel que se produce a pesar de que “el ordenamiento jurídico no le ha impuesto a la víctima el deber de soportarlo, es decir, que el daño carece de causales de justificación”20.

Significa lo anterior, que para que el daño causado a una persona sea indemnizado o reparado por el Estado requiere la connotación de “antijurídico”, y para que pueda predicarse su antijuridicidad, según lo expresado por el Alto Tribunal, es menester que recaiga sobre un derecho subjetivo o sobre un interés tutelado; que no exista un título legal conforme al ordenamiento constitucional que lo justifique, o legitime la lesión al interés jurídicamente tutelado; y que su menoscabo o deterioro no haya sido causado, ni haya sido determinado por el hecho de la propia víctima21-22.

Así entonces, si la medida de privación de la libertad es atribuible a los propios demandantes, no alcanza a configurar la responsabilidad del Estado a falta del primer elemento necesario para estructurarla (prueba del daño antijurídico)23, muy a pesar de que la decisión adoptada en el campo penal haya sido de carácter absolutoria, pues la presunción de inocencia queda incólume y no se discute dentro del proceso de responsabilidad administrativa. 19 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia de 2 de marzo de 2000. C.P. Mará Elena Giraldo Gómez. Exp. 11945, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008. Exp. 15726. 20 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera. Sentencias de 11 de noviembre de 1999. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 11499 y del 27 de enero de 2000. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez. Exp. 10867, entre otras. Cfr. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Aclaración de voto de Enrique Gil Botero de 30 de julio de 2008.

Exp. 15726. 21 No se desconoce que la culpa de la víctima se ha estudiado tradicional y generalmente con ocasión del juicio de causalidad, pero consideramos que una teoría de la responsabilidad fundada en la protección del patrimonio de la víctima permite y hace aconsejable entender que el daño determinado por la conducta de la víctima no puede ser contrario a derecho.

Al punto advierte la doctrina: “…si el perjuicio se imputase al propio titular, o a una causa externa e irresistible, no se daría la nota esencial de la antijuridicidad; si fuere el propio titular, porque no es concebible que nadie pueda hacerse agravio jurídico a sí mismo, y si se trata de fuerza mayor, porque faltando un sujeto no puede trabarse la relación de antijuridicidad” (García, Ibidem, Pg. 179).

De Cupis, por su lado, dice: “el perjuicio que se sufre por causa de uno mismo, se considera daño, en la acepción usual de la palabra; pero fácilmente se descubre que tal perjuicio no tiene valor de daño (entiéndase, por supuesto, en sentido jurídico)” (Ob Cit. Pg. 84). 22 A estos supuestos se debe agregar, para que se configure el perjuicio, que la lesión tenga consecuencias ciertas en el patrimonio económico o moral de la víctima. 23 Carga que corresponde acreditar al demandante, en el sentido de que no estaba obligado a soportar el daño que reclama.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 16 Para tal fin, conviene en consecuencia realizar el estudio de la culpa grave o dolo civil de que habla el artículo 70 de la Ley 270 de 199624, que conforme quedó citado en líneas anteriores, es presupuesto necesario a verificar por parte del Juez, incluso de forma oficiosa en los eventos donde se reclama la privación injusta de la libertad.

Así las cosas, y luego de la valoración del recaudo probatorio adosado al plenario, se puede advertir que:  Los hechos que originaron la captura del aquí demandante, datan del 21 de octubre de 2005, cuando se perpetró el homicidio del Fiscal 33 Especializado de Medellín, cuando fue interceptado por un sujeto que le disparó indiscriminadamente.  Tales hechos suscitaron la investigación asignada a la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario de la Fiscalía General de la Nación, en la cual se recibió el 1 de noviembre de 2005 información proveniente de Julián Andrey Valencia Arenas, quien mientras suministraba información en otra investigación señaló conocer de los hechos en que se produjo el homicidio del Fiscal 33, por lo que dicha información se remitió a la Unidad ya indicada.  Mediante decisión del 6 de agosto de 2010, se dispuso la vinculación procesal del señor Espinal Perdomo como presunto coautor del delito de homicidio investigado, para lo cual se dispuso escuchar al vinculado en indagatoria en el Centro Penitenciario Bellavista donde se encontraba recluido, diligencia llevada a cabo el 10 de agosto de 201025.  Escuchado en indagatoria, a través de auto del 23 de septiembre de 2010, se resolvió la situación jurídica del demandante, siéndole impuesta medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en centro penitenciario, decisión de la que se resalta: “En atención a los medios probatorios recopilados en el transcurso de la presente investigación, concretamente el testimonio del señor JULIÁN ANDRES VALENCIA sujeto que manifestó tener conocimiento acerca de los hechos objeto del instructivo lanzado cargos directos en contra del señor RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO alias el ZARCO, a quien identifica como el jefe del hueco, se ordenó su vinculación procesal con el objeto de escucharlo en diligencia de indagatoria, acto 24 ARTÍCULO

70. CULPA EXCLUSIVA DE LA VICTIMA. El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo, o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos se exonerará de responsabilidad al Estado. 25 Págs. 79 y 90 Cuaderno anexos 4 Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 17 procesal el que se mostró ajeno; por lo anterior, se procede en este interlocutorio a resolver su situación jurídica.

(…) II. DE LA PRESUNTA RESPONSABILIDAD DEL SEÑOR RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO En lo que atañe al aspecto subjetivo de la conducta investigada, este es, la presunta responsabilidad del hoy implicado, iniciaremos nuestro estudio, resaltando que la situación jurídica vinculante de ESPINAL PERDOMO no solo deviene de las albores investigativas realizadas por miembros de la policía judicial donde lo ubican como uno de los integrantes del grupo paramilitar, con injerencia en el sector del hueco, el centro y varios barrios de la ciudad de Medellín para la época de los acontecimientos, si no, de la prueba testimonial obrante en el plenario, concretamente la versión jurada del señor JULIÁN ANDREY VALENCIA ARENAS, testigo que expuso ante el operador judicial, el 1 de noviembre de 2005, los hechos delictivos de los que tenía conocimiento, entre estos, información relacionada con los autores intelectuales y materiales del homicidio del doctor LUIS IGNACIO ARISTIZABAL BOTERO, quien para la época de su deceso fungía como Fiscal 33 Especializado de la ciudad de Medellín, veamos: En efecto, el testigo VALENCIA ARENAS, en su salida procesal (diez días luego de presentarse el homicidio) manifestó que se enteró de los hechos que ocupan la presente investigación por cuanto escuchó en tres oportunidades a alias MAURICIO, decir que “que el fiscal 33 Especializado tenía una investigación en contra del patrón de el, o sea FERNEY O FERCHO y que ellos le iban a cuadrar el problema asesinándolo” (…) “(…) Cuando ellos se fueron MAURICIO me dijo: A MI, AL CANOSO Y A SIERRA, NOS ENCARGARON DE CUADRARLE EL PROBLEMA AL PATRÓN, se refería a FERNEY… ESE FISCAL TIENE UNA INVESTIGACIÓN CONTRA FERNEY Y NOSOTROS LO VAMOS A MATAR… MAURICIO más adelante me dijo que era un señor BOTERO que era el Fiscal 33” (…) “… YO NO VOY A DEJAR QUE ENCANEN AL SEÑOR, se refería a FERNEY; dijo: ESA VUELTA YA ESTÁ ARREGLADA Y A ESE FISCAL LO VAMOS A MATAR… MAURICIO me dijo EL FISCAL 33…” “… me dijo: HACE MOMO MEDIA HORA CASU ATRAPA AL PATRÓN LA POLICÍA, A ESE PIROBO FISCAL HAY QUE MATARLO PARA QUE DEJE SANO AL PATRÓN, me dijo que el quería mucho a FERNEY y que no iba a dejar que le pasara nada (…)” Obsérvese que el testigo de cargo, no empece, afirmar que no conoce el nombre completo de MAURICIO, lo describió físicamente, indicó que le conocían con el alias de EL ZARCO O GATA CIEGA, que lo podían ubicar en el sector del huevo, en el centro comercial ATENAS (…) (…) Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 18 En el mencionado informe, se da cuenta de las labores desplegadas por parte de los funcionarios de Policía Judicial respecto a las verificaciones efectuadas de lo narrado por el declarante VALENCIA ARENAS, entre otras la entrevista efectuada la funcionaria del CTI, ROSA ALEJANDRA MONROY URREGO, quien indica que conoció al testigo JULIÁN ANDREY VALENCIA para el año 2005, cuando la doctora ASTRID LINCE, jefe de la sección de Análisis del CTI se lo presentó y le dijo que este, tenía información relacionada con el homicidio del Fiscal, menciona que JULIAN no hizo ninguna exigencia económica por esa información, pero que pidió seguridad para su vida.

(…) Por último reposa en el instructivo la declaración jurada de ALEJANDRA MONRROY URREGO, investigadora criminalística adscrita a la sección de Información y Análisis del C.T.I.; concretamente en la variable “narcotráfico”, para la época de los hechos, quien relata que recibió del testigo de cargo información muy precisa, señalándolo como una persona muy seria; adicionalmente indica que no solo le otorgó información de la variable narcotráfico sino también, de la muerte de la hoy víctima, entre otros sucesos.

En ese orden de ideas, del material probatorio antes anunciado y de su riguroso estudio, valorado y sopesado a la luz de la sana crítica, se advierten suficientes elementos de juicio que nos permiten demostrar el rompimiento del orden jurídico que estructura el delito homicidio agravado siendo víctima el doctor: LUIS IGNACIO ARISTIZÁBAL BOTERO, Fiscal 33 Especializado de Medellín. Así mismo obra suficiente prueba testimonial, indiciaria y documental, que nos permite inferir que el homicidio objeto de estudio, fue presuntamente perpetrado por miembros del grupo criminal que surgió luego de la desmovilización del bloque “Héroes de Granada” y que hacía presencia, y delinquía en un sector de la ciudad de Medellín para el año 2005, del que hacía parte el hoy implicado quien se daba a conocer con el alias del ZARCO.

Aunado a lo precedente, se cuenta con las diferentes labores investigativas plasmadas en los informes de policía judicial, que destacan al procesado, como miembro activo de esa colectividad ilegal, con injerencia en el sector “del Hueco” zona centro de la capital antioqueña, quien hizo parte del grupo conocido como las convivir que hacían vigilancia en ese sector comercial del centro de Medellín; estableciéndose que varios de los miembros de esa empresa criminal, con el pasar de los años, fueron integrando las filas del Bloque Héroes de Granada para en últimas conformar la banda criminal liderada por VICTOR MANUEL MEJÍA, siguiéndole en el mando alias FERNEY O FERCHO persona encargada de organizar las diferentes zonas de la capital antioqueña, y jefe de los coordinadores de zona o “propios” entre estos alias MAURICIO de quien se dice era el propio del sector EL HUECO (…) (…) Ahora bien y en lo que atañe a la presunta participación del hoy implicado el plenario cuenta con prueba directa, esta es, el testimonio vertido por JULIÁN ANDREY VALENCIA ARENAS, quien afirmó haber escuchado de ESPINAL PERDOMO, que estaba fraguando el homicidio de la hoy víctima, ya que éste estaba investigando a su patrón (…) Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 19 (…) Obsérvese como afloran indicios graves que comprometen la responsabilidad de RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO en el acaecer delictual investigado, como el DE CAPACIDAD PARA DELINQUIR, pues se encuentra demostrado, que éste efectivamente y como lo expresó el testigo de cargo perteneció a las autodefensas (…) y luego de la desmovilización continuó delinquiendo dentro de la banda o grupo criminal, (…) al mando de FERNEY, sujeto que al parecer emitió la orden para que asesinaran vilmente y en presencia de su compañera permanente al Dr. ARISTIZABAL BOTERO.

(…) Igualmente se tiene en el expediente los antecedentes penales que le figuran a esta persona. EL INDICIO DE MALA JUSTIFICACIÓN, el procesado en sus descargos niega la pertenencia para el año 2005 a las AUC, sin embargo afirma que se desmovilizó con el grupo Héroes de Granada, evidenciándose su proclividad al delito. (…) DE LOS FINES DE LA MEDIDA De conformidad con el artículo 355 del C. de P.P., es de relevancia indicar, que en el caso sub examine se cumplen los fines de la medida de aseguramiento teniendo en cuenta que se trata de delitos que ponen en peligro a la comunidad en general y se vaticina que en el evento que esta no se impusiera se seguiría cometiendo la sucesión de ilícitos que se han presentado y a los cuales nos hemos referido.

Corolario a lo anterior tenemos la gravedad de los cargos y la importancia de impedir su fuga o la continuación de la actividad delincuencial, buscando igualmente que se logre la comparecencia dentro del proceso.”  Posteriormente, la Fiscalía profirió resolución de acusación siendo remitido el proceso ante el Juzgado Noveno Penal del Circuito de Medellín, quien profirió sentencia absolutoria el 28 de octubre de 2014, en la que se indicó: “Estima este administrador de justicia que la fiscalía sobreestimó esta prueba y consideró que sería suficiente para una sentencia condenatoria, pero en realidad esta no tiene ese peso como para ser el fundamento de una condena, para producir la certeza que demanda nuestro sistema procesal para sentenciar a una persona.

Pues algo va de lo que dice un sujeto al hecho concreto y por ello aunque el testimonio se muestra sólido, no puede desconocerse que no es un testigo del hecho mismo, sino testigo de un comentario; muy importante para orientar la investigación. Por el solo dicho de una persona sobre su disposición a realizar una conducta no se puede concluir indefectible que si el hecho, finalmente ocurrió, es porque este sujeto lo realizó. En este caso concreto debe tenerse en cuenta que otras circunstancias no apoyan esta hipótesis, como por ejemplo, no se estableció que fuera cierta la motivación del sindicado, es decir, que con el objetivo de ayudarle a su amigo o jefe debía eliminar al investigador, pues obsérvese que no quedó probado que el funcionario adelantara investigación contra alias FERNEY, tampoco fue corroborado el punto Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 20 respecto de la afirmación de que cumplido un objetivo, la muerte del fiscal 33 especializado, seguiría otro.

En general los testimonios y diligencias que se realizaron en apoyo de esta hipótesis resultaron fallidos. Así pues, lo único que se tiene es un indicio, que por sí solo no puede llevar a la conclusión que el acusado sea coautor del homicidio del fiscal 33 especializado de Medellín, LUIS IGNACIO ARISTIZABAL BOTERO. Es que ni siquiera hay una construcción silogística para llegar a esa conclusión, necesaria en este caso, pues la prueba no es directa.” Contra la decisión en mención, el Ministerio Público interpuso recurso de apelación, no obstante posteriormente presentó desistimiento del mismo, quedando entonces ejecutoriada la providencia el 21 de noviembre de 2014.

A partir de lo anterior y conforme lo expuesto en relación con el estudio de la culpa exclusiva de la víctima como causal eximente de responsabilidad, a la luz de las consideraciones plasmadas en apartado anterior y la jurisprudencia vigente26, no se advierte que el demandante hubiese incurrido en actuación alguna que haya derivado en el daño impetrado, esto es, en la imposición de la medida de aseguramiento, reiterando que tal conducta se debe estudiar dentro del procedimiento penal adelantado y no en relación con la conducta que originó su investigación. Dicho lo anterior, habrá de determinarse si se satisface el primero de los presupuestos de la responsabilidad que como ya se mencionó corresponde a la acreditación del carácter antijurídico del daño irrogado consistente en la privación de la libertad.

Se reitera entonces que, el carácter antijurídico del daño o la calificación de injusta de la privación de la libertad a que fue sometido el aquí demandante, parte del estudio de los criterios de legalidad, necesidad y razonabilidad de tal medida, para lo que se hace necesario remitirse a los requisitos previstos en la normatividad vigente para la época en que se adelantó la investigación penal y que regularon lo atinente a la detención preventiva en los siguientes términos: “ARTICULO 355.

FINES. La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuación de su actividad delictual o las labores que emprenda para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria. 26 Sentencia SU 363-21 reiterada en Sentencia T-328-23 Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 21 ARTICULO 356.

REQUISITOS. Solamente se tendrá como medida de aseguramiento para los imputables la detención preventiva. Se impondrá cuando aparezcan por lo menos dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso. No procederá la medida de aseguramiento cuando la prueba sea indicativa de que el imputado pudo haber actuado en cualquiera de las causales de ausencia de responsabilidad.

ARTICULO 357. PROCEDENCIA. La medida de aseguramiento procede en los siguientes eventos: 1. Cuando el delito tenga prevista pena de prisión cuyo mínimo sea o exceda de cuatro (4) años. (…)” Es a partir del cumplimiento de la anterior normatividad que debe verificarse el cumplimiento de los principios antes anotados, siendo que la medida de aseguramiento impuesta se reputa ajustada a la legalidad, en tanto está contemplada en la ley penal vigente para la época como procedente ante el tipo penal que originó la vinculación del demandante a la investigación adelantada, cual fuere el de homicidio agravado.

Así mismo, para verificar si la misma se ajustó al criterio de razonabilidad es preciso señalar que tal como se expuso por la entidad demandada en la decisión a través de la cual se impuso tal medida de aseguramiento, la entidad encontró configurados los dos indicios graves de responsabilidad, pues no solamente se tuvo en cuenta la información que entregara el testigo Julián Andrey Valencia, sobre las manifestaciones que presuntamente le habría entregado el indiciado sobre la comisión del delito, sino que además, tal como se observa del expediente penal aportado y que fueron además relacionadas en la decisión en mención, la Fiscalía General de la Nación, adelantó las investigaciones correspondientes para verificar la fiabilidad del testigo y adicionalmente, para verificar la pertenencia del indiciado a los grupos ilegales con los que se vinculó el homicidio del Fiscal 33, investigación que en su conjunto sirvió de soporte a la imposición de la medida preventiva.

Finalmente, en relación con el presupuesto de necesidad, igualmente se anotó en la decisión de imposición de la medida, que la misma era necesaria para evitar la fuga, la continuación de la actividad delincuencial y la comparecencia dentro del proceso, supuestos precisamente que corresponden con aquellos previstos en la normatividad citada y que se acompasan con los resultados de las investigaciones adelantadas.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 22 De lo expuesto, se advierte en primera medida que le asiste razón al recurrente en cuanto que no puede predicarse la configuración del hecho de un tercero como eximente de la responsabilidad de las demandadas, puesto que si bien la vinculación del aquí demandante a la investigación y la consecuente imposición de la medida de aseguramiento, tuvo como origen la información que fuese suministrada por un testigo a la Fiscalía, lo cierto tal como se acaba de anotar, es que tal información no sirvió como sustento único a la adopción de tales decisiones, sino que la entidad a partir de la misma adelantó las investigaciones del caso para recopilar los elementos necesarios a partir de los cuales, sustentó finalmente la existencia de los dos indicios necesarios para proceder en la forma en que lo hizo.

Habrá de recordarse entonces, que la configuración del hecho de un tercero como eximente de la responsabilidad, requiere que tal intervención sea determinante y exclusiva en la producción del daño, de tal manera que “los señalamientos hechos por el tercero fueron de tal envergadura que a la autoridad judicial no le era exigible algo diferente que la imposición de la respectiva medida restrictiva de la libertad.

(…)”27, situación que no se corresponde con lo acontecido en el asunto puesto a consideración de la Sala, en que se insiste muy a pesar de los señalamientos del testigo, fue la investigación en su conjunto la que derivó en la decisión de privación de la libertad. A pesar de ello, considera la Sala que de lo anterior no es posible derivar la conclusión a la que pretende arribar el recurrente, cual es la responsabilidad de las entidades demandadas, pues como se expuso, la decisión que derivó en la privación de la libertad del señor Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo atendió los presupuestos tanto de legalidad como de necesidad y razonabilidad, sin que pueda entonces predicarse el carácter antijurídico del daño irrogado, siendo que tal medida restrictiva de la libertad se impuso entonces dentro del marco regulado por el legislador para la restricción legítima del derecho fundamental a la libertad invocado por el recurrente.

Tampoco resultan de recibo los argumentos según los cuales, la medida se impuso previo al adelantamiento de la investigación penal, pues como se desprende del material probatorio aportado, el hecho delictivo tuvo ocurrencia en el año 2005 27 CONSEJO DE ESTADO - SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - SECCIÓN TERCERA- SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO.

Bogotá, D.C., catorce (14) de marzo de dos mil diecinueve (2019). Radicación número: 18001-23-31-000-2009-00118-01(56729) acumulado con 18001-23-31-000-2009-00036-01 (55897) y 18001-23-31- 000-2010-00162-01 (59.745). Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 23 fecha desde la que se inició por parte de la Fiscalía General de la Nación la correspondiente indagación, la vinculación del demandante a la investigación y que finalmente conllevó a la decisión de imponer medida de aseguramiento en el año 2010.

Finalmente, alega el recurrente que la privación de la libertad de que fue objeto el demandante se prolongó de manera excesiva, sin embargo, echa de menos la Sala la argumentación necesaria que permita derivar la pretendida responsabilidad estatal, como consecuencia de la dilación injustificada en relación con la medida de aseguramiento impuesta, pues de lo que se observa en el expediente es que a partir de la imposición de la medida de aseguramiento, la Fiscalía General de la Nación llevó a cabo las gestiones necesarias que le permitieran finalmente adoptar la decisión sobre la formulación de acusación y la remisión del expediente al Juez de conocimiento, quien finalmente terminó dictando fallo absolutorio, sin que de tales actuaciones sea posible predicar la falla en el servicio aludida, recordando que le corresponde a la parte demandante según el artículo 167 del CGP, la carga de acreditar los supuestos de hecho que alega.

Corolario de lo anterior, habrá de indicarse que al efectuar el estudio del primero de los presupuestos de la responsabilidad, cual es la antijuridicidad del daño, no es posible determinar el carácter injusto de la privación de la libertad a que fue sometido el demandante no siendo dable continuar con el estudio de los elementos restantes como son el nexo de causalidad y el título de imputación. Conforme lo expuesto, considera la Sala que procede revocar el numeral primero de la sentencia bajo estudio, en el cual se declaró probada la eximente de responsabilidad por el hecho de un tercero; no obstante, se confirmará en lo demás la providencia, en tanto negó las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí indicadas.

6. COSTAS EN PRIMERA INSTANCIA El artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, establece: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 24 cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.” En relación con el criterio aplicable a la condena en costas, es necesario tener en cuenta que el Máximo Órgano de Cierre de la Jurisdicción acoge el criterio objetivo, al considerar que no se deberá evaluar el comportamiento de la parte vencida, quedando de lado la mala fe o temeridad con la que haya podido actuar; debiéndose valorar así, criterios objetivos conforme con el artículo 365 del Código General del Proceso.

Al respecto el Consejo de Estado ha dicho: “a- El artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, regula que tratándose de costas en la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público.

Asimismo, que la liquidación y ejecución se rigen por lo dispuesto en el Código de procedimiento Civil, hoy Código General del Proceso, artículo 365. b- De la lectura del artículo 365 en comento, se observa que varias de las situaciones por las que se impone el pago de las costas del proceso, están relacionadas con el hecho de que una de las partes resultó vencida en el juicio, sin que para tal efecto se indique que adicionalmente debe verificarse mala fe o temeridad como lo refiere la postura anteriormente adoptada y que aquí se substituye.”28(Negrillas propias) A su vez, con ocasión de la adición introducida por la Ley 2080 de 2021, el máximo Tribunal expuso: “3) La Ley 1437 de 2011-CPACA al regular el instituto de las costas en materia procesal modificó el criterio establecido por la Ley 446 de 1998 para acoger, de nuevo, el objetivo que se aplica con independencia de la conducta procesal de los litigantes.

El nuevo precepto prevé: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. De la norma objeto de análisis se pueden extraer las siguientes conclusiones: i) Retornó a un criterio objetivo que no atiende a la subjetividad o elemento volitivo de las partes o sujetos procesales. ii) Se estableció una regla general según la cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, se insiste, del comportamiento de las partes. iii) La excepción a la regla general es que no será procedente la condena en costas en los procesos en los que se “ventile un interés público”, por tal motivo corresponde definir qué se debe entender por “interés público” para efectos de la condena en costas.

La Sala advierte que la expresión “interés público” necesariamente debe ser asimilada a “acciones públicas, contencioso objetivo o de mera constitucionalidad 28 CONSEJO DE ESTADO. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Sentencias 7 de abril de 2016. Radicado: 13001-23-33-000-2013-00022-01. Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 25 y/o legalidad” en atención al principio de interpretación del efecto útil de las normas29.

(…) 4) El artículo 47 de la Ley 2080 de 21 de enero de 2021 adicionó el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011-CPACA. El texto integrado de la norma es el siguiente: “Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal” (negrillas adicionales). De la lectura de la disposición es posible establecer la finalidad y el propósito del legislador con esta nueva modificación. El objetivo del legislador es que el ejercicio del derecho de acción a través de los medios de control se haga de manera responsable, leal y seria, tanto así que consagró la posibilidad de que aun en los procesos en que se ventile un interés público (contencioso objetivo) sea procedente y viable la condena en costas siempre y cuando se acredite que la demanda se presentó con “manifiesta carencia de fundamento legal”.

El artículo 188 del CPACA fijó (i) la regla general de la procedencia de las costas en los procesos contencioso administrativos; además (ii) definió la excepción a la regla, esto es, los procesos en que se ventile un interés público y, por último, (iii) consagró una excepción a la excepción, puesto que será posible condenar en costas incluso en los procesos contencioso objetivos sobre la condición de que se acredite que la demanda carece por completo de fundamento legal.

Esta hermenéutica garantiza el principio interpretativo del efecto útil de las normas; se adecúa de manera sistemática con el propósito del legislador de promover el ejercicio recto y responsable del derecho de acción y permite darle un entendimiento apropiado a la expresión “en todo caso” con la cual el legislador estableció, como excepción a la excepción, la posibilidad de condenar en costas aun en los procesos en los que se ventile un interés público.

En efecto, si no se interpreta de manera armónica e integrada los dos incisos del artículo 188 del CPACA -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021- se generaría una consecuencia absurda consistente en que solo habría condena en costas en una vía, esto es, solo para la parte actora y sobre la condición de que la demanda carezca por completo de fundamento legal, pero, no habría posibilidad en costas cuando la parte vencida fuera el extremo demandado, lo que contravendría el principio del efecto útil de las normas y el propósito del legislador de promover el ejercicio adecuado del derecho de acción. En suma, la mejor interpretación de la disposición es aquella que promueve la efectividad y aplicabilidad de la norma a través sistematicidad entre los incisos primero y segundo del artículo 188 ibidem, que garantiza la aplicación de la regla general -condena en costas para la parte vencida, demandante o demandada, en 29 “Si la interpretación conforme a la Constitución de una determinada norma le resta a esta última todo efecto jurídico, lo que en realidad debería proceder es una declaratoria de inexequibilidad pura y simple.

Ciertamente, en un evento como el mencionado, las dos decisiones -de exequibilidad condicionada y de inexequibilidad - serían, en la práctica, equivalentes, siendo la última mucho más acorde con los principios de eficacia del derecho y de seguridad jurídica. Resulta contrario a los principios mencionados, mantener en el ordenamiento una disposición que carece de toda eficacia jurídica, pues se contradice el principio del efecto útil de las normas generando, al mismo tiempo, una circunstancia que puede originar grave confusión e incertidumbre” Corte Constitucional, sentencia C-499 de 1998, MP Eduardo Cifuentes Muñoz.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 26 cualquier tipo de procesos- salvo en los que se ventile un interés público (acciones públicas ) y, en todo caso, en este tipo de asuntos será procedente la condena en costas al demandante cuando se advierta que la demanda carece por completo de fundamento legal porque se castiga el ejercicio infundado e irresponsable del derecho de acción, al promover un desgaste innecesario del aparato jurisdiccional.”30 (Negrillas de la Sala) Conforme lo expuesto, es claro que a partir de la vigencia del CPACA y la remisión del artículo 188 al Código General del Proceso, se adoptó un criterio objetivo según el cual en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas con independencia, del comportamiento de las partes, razón por la que no procede como lo pretende la recurrente, efectuar un análisis respecto de la actuación de aquella en el proceso o partiendo del principio de la buena fe.

Con todo, la condena en costas opera en aplicación del criterio objetivo, contra quien resulte vencido en juicio, siendo que la determinación o fijación de los conceptos que componen aquella condena, gastos del proceso y agencias en derecho, deberá atender lo que resulte probado en el proceso, situación que se verá reflejada en la liquidación de costas que se realice y que podrá ser objeto de los recursos de ley en los términos del artículo 366 del CGP.

Por tal razón, no habrá lugar a revocar la decisión que en este asunto adoptó el a quo.

7. COSTAS EN SEGUNDA INSTANCIA. Ahora bien, sobre la condena en costas en esta instancia, el artículo 365 numeral 5 del Código General del Proceso, a su tenor literal prescribe: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.”. (Negrillas de la Sala) Conforme lo anterior, teniendo en cuenta que el recurso de apelación formulado por la demandante resultó próspero solo de manera parcial, en lo que tiene que 30 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN B. Consejero ponente: FREDY IBARRA MARTÍNEZ. Bogotá D.C., once (11) de octubre de dos mil veintiuno (2021). Radicación número: 11001-03-26-000-2019-00011-00(63217) Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 27 ver con la revocatoria de la decisión sobre la prosperidad de la excepción de hecho de un tercero, se abstendrá la Sala de imponer condena en costas en esta instancia. En mérito de lo anteriormente expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA - SALA PRIMERA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral primero de la sentencia proferida el día el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante el cual se declaró probada la excepción de hecho exclusivo y determinante de un tercero, conforme los argumentos expuestos en esta decisión.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida el día el veintinueve (29) de julio de dos mil veintiuno (2021) por el JUZGADO QUINCE (15) ADMINISTRATIVO ORAL DE MEDELLÍN, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda, pero por las razones aquí expuestas.

TERCERO: Sin costas en esta instancia.

CUARTO: EJECUTORIADA la presente providencia, DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Esta decisión fue discutida y aprobada en Sala de la fecha. LOS MAGISTRADOS, SUSANA NELLY ACOSTA PRADA JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ Cgo JORGE LEÓN ARANGO FRANCO Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 28 SALVAMENTO PARCIAL DE VOTO TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA SALA PRIMERA DE ORALIDAD Magistrado: John Jairo Alzate López Medellín, Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Referencia: REPARACIÓN DIRECTA Demandante: RODRIGO MAURICIO ESPINAL PERDOMO Y OTROS Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y OTRO Con el natural y acostumbrado respeto, manifiesto que, salvo parcialmente el voto en la sentencia del proceso de la referencia, toda vez que, si bien estoy de acuerdo con la decisión de fondo, no comparto la posición de la Sala en relación con la condena en costas por las siguientes razones: Al respecto, el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, establece lo siguiente: “ARTÍCULO 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”.

Del análisis de la anterior norma, es posible concluir que la condena en costas se compone de dos aspectos: uno objetivo y otro valorativo. El primero tiene que ver con el hecho de que en toda sentencia se debe decidir acerca de esta condena, mientras que el segundo hace relación al análisis que se debe hacer de la conducta de la parte al momento de determinar si se condena o no por dicho concepto.

Así mismo, aunque la citada norma solo hace referencia a la condena en costas a la parte demandante, una interpretación armónica de la misma lleva a concluir que la condena en costas en materia contenciosa solo opera para la parte actora cuando la demanda se presenta con manifiesta carencia de fundamento legal o cuando la parte demandada, en el curso del proceso, ejecuta maniobras dilatorias o que entorpecen el desarrollo del mismo.

Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 29 La anterior posición se advierte en sentencia del 17 de noviembre de 202231, en la cual la Alta Corporación señaló lo siguiente: “Respecto a la condena en costas, La Subsección “B” de esta Corporación en Sentencia de 1.º de diciembre de 201632, manifestó lo siguiente: “En ese orden, la referida norma especial que regula la condena en costas en la jurisdicción de lo contencioso-administrativo dispone: Artículo 188.

Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. La lectura interpretativa que la Sala otorga a la citada regulación especial gira en torno al significado del vocablo disponer, cuya segunda acepción es entendida por la Real Academia Española como «2. tr.

Deliberar, determinar, mandar lo que ha de hacerse». Ello implica que disponer en la sentencia sobre la condena en costas no presupone su causación per se contra la parte que pierda el litigio y solo, en caso de que estas sean impuestas, se acudirá a las normas generales del procedimiento para su liquidación y ejecución (artículo 366 del CGP).

En tal virtud, a diferencia de lo que acontece en otras jurisdicciones (civil, comercial, de familia y agraria), donde la responsabilidad en materia de costas siempre es objetiva (artículo 365 del CGP), corresponde al juez de lo contencioso-administrativo elaborar un juicio de ponderación subjetiva respecto de la conducta procesal asumida por las partes, previa imposición de la medida, que limitan el arbitrio judicial o discrecionalidad, para dar paso a una aplicación razonable de la norma.

Ese juicio de ponderación supone que el reproche hacia la parte vencida esté revestido de acciones temerarias o dilatorias que dificulten el curso normal de las diferentes etapas del procedimiento, cuando por ejemplo sea manifiesta la carencia de fundamento legal de la demanda, excepción, recurso, oposición o incidente, o a sabiendas se aleguen hechos contrarios a la realidad; se aduzcan calidades inexistentes; se utilice el proceso, incidente o recurso para fines claramente ilegales o con propósitos dolosos o fraudulentos; se obstruya, por acción u omisión, la práctica de pruebas; se entorpezca el desarrollo normal y expedito del proceso; o se hagan transcripciones o citas deliberadamente inexactas (artículo 79 CGP)” (Negrilla fuera de texto).

Por consiguiente, esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe” (Subraya fuera de texto).

En providencia de la misma fecha33, el Consejo de Estado analizó los aspectos objetivo y valorativo de la condena en costas de la siguiente forma: 31 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda – Subsección B. Magistrado Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., 17 de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicado: 13001-23-33-000-2014-00136-01 (2624-2020) 32 Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, expediente 70001-23-33-000-2013-00065-01 (1908-2014), C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, actor: Ramiro Antonio Barreto Rojas. 33 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección “B”. Consejero Ponente: César Palomino Cortés. Bogotá, D. C., diecisiete (17) de noviembre de dos mil veintidós (2022).

Radicación número: 23001-23-33- 000-2016-00329-01 (3047 – 2019) Radicado: 05001 33 33 015 2017 00017 01 Demandante: Rodrigo Mauricio Espinal Perdomo y otros Asunto: Privación injusta de la libertad 30 “Por último, como el escrito de apelación la parte demandante solicitó que se condene a las costas, lo cual incluye la condena en costas impuesta; la Sala estima pertinente precisar que con la adopción del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, Ley 1437 de 2011, el legislador abandonó el criterio subjetivo que venía imperando en este tipo de asuntos para dar paso, según se advierte en el artículo 188 ibidem, a la valoración objetiva frente a la imposición, liquidación y ejecución de las costas procesales.

En efecto, de la redacción del citado artículo se extraen los elementos que determinan la imposición de la condena en costas, a saber: i) objetivo en cuanto a que toda sentencia decidirá sobre las costas procesales, bien sea para condenar total o parcialmente o, en su defecto, para abstenerse y ii) valorativo en el entendido de que el juez debe verificar que las costas se causaron con el pago de gastos ordinarios y con la actividad del abogado efectivamente realizada dentro del proceso.

Lo anterior en consonancia con lo dispuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso. Así las cosas, se considera que conforme los documentos que obran en el expediente, si bien se comprobó el pago de gastos ordinarios, sobre la actividad efectivamente realizada por el abogado no se evidenció que haya realizado otro tipo de gastos para la parte demandada, ni conducta que comporte temeridad o mala fe, por lo que, al no predicarse tal proceder no se condenará en costas a la entidad”.

En este sentido, es claro que al momento de decidir sobre la condena en costas, no es posible condenar en costas a la parte vencida en el proceso por el mero hecho de no tener un resultado favorable a sus intereses, sino que se debe verificar la causación de gastos ordinarios y la conducta del apoderado durante el trámite del proceso. Así, entonces, considero que en el presente caso no se debió condenar en costas a la parte vencida, al no haberse demostrado que el apoderado hubiere realizado actuaciones temerarias o dilatorias que dificultaren el curso normal del proceso, ni tampoco la causación de gastos ordinarios.

Se agrega que la sentencia se profiere en vigencia de la Ley 2080 de 2021, que establece que se debe valorar la conducta de las partes. Cordialmente, JOHN JAIRO ALZATE LÓPEZ MAGISTRADO