05001233300020230098900 · Administrative Court of Antioquia

RESPONSABILIDAD DEL ESTADO – Marco normativo / CADUCIDAD DE LA ACCIÓN / OPERACIÓN ADMINISTRATIVA / SOBRETASA BOMBERIL – Síntesis del caso: Le correspondió a la Sala decidir sobre la legalidad de las resoluciones expedidas por el alcalde del Distrito de Turbo, mediante los cuales, declaró responsable a EPM por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago de esa jurisdicción, en los periodos comprendidos entre enero de 2015 a junio de 2021, y le impuso la obligación de pagar el total de los recursos que no cobró y recaudó por dicho concepto más los intereses de mora causados.

Extracto: ( ) Por lo tanto, el recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio, el distrito o el comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Ahora bien, cuando los concejos municipales/distritales designen como recaudador del tributo a la empresa comercializadora de energía eléctrica que opere en la localidad, a través de la factura del servicio, a estas corresponderá asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial.

( ) Es necesario destacar al respecto, que el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental del debido proceso, debe observarse para establecer las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes. Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de legalidad exige que la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma con anterioridad a los hechos materia de la investigación. Ahora bien, el principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad, hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión, constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento y si bien, en materia sancionatoria, la ley puede hacer remisiones a los reglamentos con el fin de complementar el tipo allí descrito, esa remisión se encuentra limitada al núcleo esencial de lo que se ha estipulado en la ley.

De esta manera, tal como lo ha precisado el Consejo de Estado, para satisfacer el principio de tipicidad, deben concurrir los siguientes elementos: “i) que la conducta sancionable esté descrita de manera específica y precisa, bien porque la misma esté determinada en el mismo cuerpo normativo o sea determinable a partir de la aplicación de otras normas jurídicas; ii) que exista una sanción cuyo contenido material este definido en la ley; iii) que exista correlación entre la conducta y la sanción.” ( ) Como se ve, acorde con el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, las entidades municipales/distritales pueden determinar si el recaudo del impuesto de alumbrado público lo realizan directamente o si lo hace una empresa comercializadora de energía. En este segundo caso, la norma establece algunas condiciones generales para el desarrollo y vigilancia de la actividad de recaudo.

Además, en dicha disposición, el legislador facultó a las entidades territoriales para reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes. Todo ello, en aras de garantizar los principios de eficacia y eficiencia del sistema tributario, así como “potenciar la moralidad en las actividades relacionadas con la protección de recursos públicos destinados a la satisfacción de un interés general” (sentencia C-132 de 2020).

( ) Nótese, las normas creadoras del impuesto de alumbrado público (abordadas en el marco normativo de esta providencia), no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, luego, la entidad demandada no podía tipificar esa sanción, porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador.

Asimismo, no podía hacer extensibles ni aplicar por analogía los supuestos de solidaridad de los agentes retenedores, ya que, se repite, la responsabilidad solidaria únicamente surge por mandato legal expreso, y en ese entendido, ha reiterado el órgano de cierre de esta jurisdicción, que “las normas que regulan los supuestos de responsabilidad solidaria deben ser interpretadas y aplicadas de manera restrictiva, sin que haya lugar a ampliar tales supuestos por analogía o interpretaciones extensivas (sentencias del 29 de noviembre de 2019, exp. 23666 y 23669 CP: Jorge Octavio Ramírez Ramírez)”.

( ) Bajo esas condiciones, para la Sala en los actos administrativos demandados se violó el principio de legalidad que exige, se repite, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma con anterioridad a los hechos materia de la investigación. Comoquiera que, en los pliegos de cargos que se profirieron contra EPM se propuso sancionarla no solo por no recaudar el impuesto de alumbrado público, sino además, por no liquidarlo, lo cual es contrario a la regulación legal general sobre la actividad de determinación del impuesto como parte de la actuación de fiscalización de impuestos, acorde con la cual, en el ámbito de los impuestos municipales/distritales, de los que hace parte el de alumbrado público, dicha actuación se encuentra a cargo del respectivo municipio, a través de la autoridad tributaria MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 2 local.

Asimismo, se hizo extensivo el régimen sancionatorio y los supuestos de solidaridad previstos por el legislador para los agentes retenedores de impuestos del orden nacional. Es decir, el Distrito de Turbo declaró responsable y sancionó a EPM sin habilitación legal previa para ello. ( ) En consecuencia, y sin necesidad de abordar los demás cargos de violación sustentados en la demanda, por virtud del principio de economía, se declarará la nulidad de las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 8 septiembre 2022, expedidas por el Alcalde del Distrito de Turbo, por medio de las cuales, se declaró responsable a EPM, “por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago”, respecto a los periodos gravables de enero 2015 a junio de 2021.

PONENTE: LILIANA P. NAVARRO GIRALDO Medellín, diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Sentencia Nº 079 Medio de control Nulidad y Restablecimiento del Derecho – No Laboral Demandante Empresas Públicas de Medellín E.S.P. Demandado Distrito de Turbo – Antioquia Radicado 05001 23 33 000 2023 00989 00 Decisión Accede parcialmente a pretensiones de la demanda.

No condena en costas. Asuntos Impuesto de alumbrado público. Recaudo por parte de las empresas prestadoras del servicio de energía eléctrica. Principio de legalidad de las faltas. Causal de nulidad de falsa motivación por error de Derecho. Instancia Primera 1.

ANTECEDENTES Decide la Sala en primera instancia, la demandada interpuesta por Empresas Públicas de Medellín E.S.P. (en adelante EPM), a través de apoderado judicial, en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (en adelante CPACA), contra el Distrito de Turbo – Antioquia. 1.1.1.

Pretensiones Que se declare la nulidad de las Resoluciones Nros. 2038, 2039 y 2040 del 8 de septiembre de 2022, a través de las cuales, se declaró responsable a EPM por omitir la obligación de cobro y recaudo del impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago; y de las Resoluciones Nros. 959 del 24 de mayo de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, por medio de las cuales, se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos en contra de las primeras.

Que, a título de restablecimiento del derecho, se ordene el reintegro de las sumas de dinero pagadas por EPM por concepto de los actos administrativos demandados, junto con los intereses comerciales causados. Que se condene en costas a la entidad demandada y se le ordene dar cumplimiento a la sentencia en los términos de los artículos 192 y 192 del CPACA. 1.1.2.

Hechos Que EPM demandó el Acuerdo 024 del 23 de diciembre de 2009 y la Resolución 011 del 6 de agosto de 2013, en los que fue nombrada como agente de retención en la fuente del impuesto de alumbrado público y recaudador de ese tributo en el Distrito de Turbo. En sentencia del 31 de agosto de 2017, el Juzgado Primero Administrativo de Turbo declaró la nulidad de la Resolución MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 4 011 de 2013; y en sentencia del 21 de febrero de 2019, el Tribunal Administrativo de Antioquia declaró la nulidad del artículo 394 del Acuerdo 24 de 2009.

Que el 21 de julio de 2019, entre EPM y el Distrito de Turbo, se celebró un contrato de facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público; y el 7 de abril de 2022, este le envió comunicación a EPM acerca de la no renovación de ese contrato. Que el 1 de marzo de 2022, el Distrito de Turbo emitió varios pliegos de cargo en contra de EMP, en los que propuso declararla responsable por no liquidar y cobrar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía prepago de esa jurisdicción. Que EPM se opuso a los pliegos de cargos, pero, mediante los actos administrativos demandados, fue declarada responsable y sancionada por no haber cobrado y recaudado el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago, por los periodos gravables de enero 2015 a diciembre de 2016, enero 2017 a diciembre de 2018 y enero 2019 a junio 2021.

Que el 6 de septiembre de 2023, el Alcalde Distrital de Turbo remitió por correo electrónico a EPM el mandamiento de pago 2569 del 30 de agosto de 2023 en el que resolvió librar orden de pago por la vía ejecutiva de jurisdicción coactiva por la suma de $8.985.678.382. 1.1.3. Normas vulneradas y concepto de la violación Se estimaron transgredidos los artículos 6, 121, 123, 189.11, 287, 313.4, 315.1, 365 a 370 de la Constitución Política;

Ley 1386 de 2010; artículo 29 de la Ley 1150 de 2007; artículos 87, 34 y 99 de la Ley 142 de 1994; Leyes 136 de 1994 y 1551 de 2012; artículo 1518 del Código Civil; artículos 370, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario Nacional; artículos 204 a 235 del Título III del Acuerdo 024 del 16 de diciembre de 2020; y las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas.

En el concepto de violación se sustentaron los cargos que se resumen a continuación. -Violación del debido proceso, toda vez que, los actos administrativos demandados citan como fundamento para su expedición, los artículos 370, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario, empero, esas normas no consagran una sanción para quien desarrolle la actividad de auxiliar del sujeto activo para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público, ni tampoco facultan a la entidad demandada para declarar responsabilidades e imponer a EPM el tener que asumir lo adeudado por los usuarios del servicio de energía prepago.

Por su parte, la Ley 1819 de 2016 no establece una delegación a favor de los municipios para fijar el régimen sancionatorio para los auxiliares del sujeto activo, sino, únicamente para los contribuyentes y limitado al supuesto en que éstos incurran en evasión. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 5 Se puso de presente, que los conceptos de “agente de retención” y “agente de recaudo” son diferentes, tal como lo explicó el Tribunal Administrativo de Antioquia en la sentencia del 21 de febrero de 2019, por medio de la cual anuló el artículo 394 del Acuerdo 024 de 2009 expedido por el Concejo del Distrito de Turbo.

Luego, no es posible asimilar la aplicación del artículo 370 del Estatuto Tributario, que tiene como destinatario a los agentes de retención, a los agentes de recaudo, tal como lo pretende el Distrito en los actos demandados. Se advirtió, que en el caso del tributo al alumbrado público no se puede llevar a cabo la retención en la facturación del servicio público domiciliario de energía, toda vez que el hecho generador consagrado en el Acuerdo Municipal no está asociado a pagos o abonos en cuenta a favor de los usuarios del servicio público domiciliario de energía en la modalidad prepago a cargo de las empresas comercializadoras de energía eléctrica, susceptible de generar la retención de un monto determinado a título de impuesto.

También se aludió, que no se configuraron los supuestos de hecho de la solidaridad, de que tratan los artículos 793 y 798 del Estatuto Tributario, respecto a EPM; en todo caso, el Distrito de Turbo no adelantó trámite de determinación oficial y no hizo ninguna gestión frente a los sujetos pasivos del impuesto que tienen la condición de usuarios de energía eléctrica en la modalidad prepago, pese a que EPM a través de diferentes comunicados le había informado que no podía realizar la facturación y recaudo respecto de ellos.

Concluyó, entonces, que la sanción impuesta EPM es inconstitucional e ilegal, ya y que la entidad demandada se está abrogando la competencia del legislador al crear una sanción que no ha sido prevista en el ordenamiento jurídico. -Falta de competencia y falsa motivación. Lo primero, por cuanto, según el artículo 206 del Acuerdo 024 del 16 de diciembre de 2020, la entidad demandada contaba con un término de 2 años para notificar el pliego de cargos a partir del vencimiento del respectivo periodo gravable de cobro, lo cual no sucedió en relación con los periodos de enero de 2015 a diciembre de 2016, enero de 2017 a diciembre de 2018, enero de 2019 y julio de 2020.

En consecuencia, el trámite adelantado y la sanción impuesta se encuentran viciadas por falta de competencia ratione temporis, por haberse configurado la prescripción de la facultad para imponer sanciones. Lo segundo, es decir, la falsa motivación, ya que las normas que se citan como fundamento de los actos administrativos demandados no consagran la competencia del Distrito de Turbo para imponer sanciones a las empresas comercializadoras de energía que desempeñen la actividad de recaudo del impuesto de alumbrado público y no existe solidaridad para quien sea el encargado de realizar el recaudo de ese tributo para con los contribuyentes, máxime, porque el Distrito de Turbo no acreditó haber adelantado gestiones tendientes a cobrarles el impuesto.

Además, el artículo 3° del Acuerdo Municipal 006 del 2014 que modificó el artículo 392 del Acuerdo 024 de 2009, solo fija tarifas para el impuesto de alumbrado público a los consumos mensuales de energía eléctrica por estratos. -Violación de los artículos 59 de la Ley 788 de 2002 y en la Ley 1386 de 2010. Al respecto se señaló, que el Distrito de Turbo está imponiendo una MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 6 sanción a EPM derivada de la no liquidación del impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio público domiciliario de energía en su modalidad prepago, sin embargo, dicha entidad no hizo entrega de las liquidaciones, ni adelantó los procesos de fiscalización de forma directa, pese a que EPM había advertido con antelación y claridad que no se encontraba en posibilidad de efectuar dicha labor de liquidación, la cual, conforme a lo dispuesto en la Ley le corresponde exclusivamente al sujeto activo.

Se afirmó, que la entidad demandada interpretó erradamente el Decreto 2424 de 2006, que permite la facturación conjunta del impuesto junto con el cobro del servicio público domiciliario, pues con ello no se habilitó a EPM para efectuar la liquidación, y así hubiera sido, lo cierto es que, con posterioridad a la expedición de ese Decreto, el legislador, a través de la Ley 1386 de 2010, norma de superior jerarquía, prohibió a los terceros la ejecución de diferentes actividades relacionadas con la administración de los impuestos, entre ellas, la liquidación y discusión de los tributos, por lo que, al ser contraria a la norma superior, daría lugar la inaplicación por ilegalidad. -Violación al derecho de defensa, por cuanto, al revisar las cifras que tomó el distrito para hacer los cálculos de los valores cobrados a EPM, se observó que, los datos incluidos respecto de los 24 meses corresponden a cifras de las cuales se desconoce su procedencia, toda vez que estas no coinciden con las cifras reportadas en el SUI (Sistema Único de Información) por EPM; además, en cuanto a los intereses moratorios, no se explicó con qué tasa de interés moratorio se hizo la liquidación y tampoco el tiempo que se está cobrando, máxime cuando los usuarios entran en mora solamente 45 días después de la emisión de la factura, como lo señala la Ley 1819 de 2016. -Infracción a las normas Superiores y falta de competencia. Esto, en atención a que, conforme a las disposiciones tributarias procedimentales contenidas en los Acuerdos Municipales, la competencia para la expedición de las decisiones fue atribuida por el Concejo Municipal a la Secretaría de Hacienda Municipal, sin embargo, los actos demandados fueron emitidos por el Alcalde, desconociendo las normas en las que debía fundarse. -Violación de la Ley - artículo 29 de la Ley 1150 de 2007, ya que al sancionarse a EPM con base en el incumplimiento de actividades de recaudo, se desconoció de manera flagrante e injustificada el contenido del citado artículo 29 de la Ley 1150, así como las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012 de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG, que consagran la obligación de suscribir contratos para el recaudo del impuesto de alumbrado, cuando se realiza el cobro a través de la factura del servicio de energía eléctrica.

Del contenido de esas disposiciones, concordadas con las normas que rigen la potestad tributaria, el encargado de liquidar el impuesto es el municipio, mientras que a las empresas comercializadoras que sean seleccionadas para servir como auxiliares del sujeto activo para la facturación y el recaudo, les corresponde insertar en el texto de las facturas del servicio público, los valores del impuesto, recibir los valores que por dicho concepto pague el contribuyente y trasladar los recursos al municipio, pero no se les puede asignar la labor de liquidación y menos aplicarles un régimen sancionatorio por el incumplimiento en los pagos en que incurran los sujetos pasivos del impuesto.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 7 En ese orden de ideas, se concluyó, que la sanción impuesta a EPM sobre la base que se le delegó la función de liquidar el impuesto de alumbrado público en el Distrito de Turbo y efectuar recaudo de ese tributo, es violatorio de las Leyes 142 de 1994, 1150 de 2007 y 1386 de 2010, de los artículos 287, 313.4 y 315.1 de la Constitución Política, y del principio de justicia. 1.2.

Posición de la entidad demandada La apoderada del Distrito de Turbo defendió la legalidad de los actos administrativos demandados, al estimar, que acorde con las normas que dan fundamento al sistema de retención y/o recaudo del impuesto de alumbrado público, por parte del municipio como por las comercializadoras de energía (artículos 1º de la Ley 97 de 1913, 1º de la Ley 84 de 1915, 29 de la Ley 1150 de 2007, Ley 1819 de 2016;

Acuerdo 006 de 2014 y Resolución N° 1658 del 3 de mayo de 2017), EPM tiene la calidad de recaudadora y/o retenedora de ese tributo respecto a sus usuarios pospago y prepago; y, aunque las normas locales utilizan de manera indistinta los términos “retenedor”, “recaudador” y “responsable”, una lectura integral de las mismas, permite establecer que EPM tenía la obligación de cobrar y recaudar dicho tributo a todos sus usuarios del servicio de energía eléctrica.

Aludió, que, aunque EPM alegó que no podía fungir como agente recaudador del impuesto de alumbrado público en relación con los usuarios del servicio de energía prepago, ya que el Distrito de Turbo había sido debidamente informado, para los periodos en discusión, que EPM no contaba con los mecanismos para facturar el tributo a los usuarios del servicio de energía en la modalidad prepago, lo cierto es, que no allegó ninguna prueba que permitiera establecer la supuesta imposibilidad de recaudar el impuesto a través de la factura del servicio de energía eléctrica.

Refirió, que tampoco son de recibo los argumentos sobre la prescripción de la facultad sancionatoria, ya que los actos administrativos demandados no impusieron una sanción, sino que determinaron oficialmente una obligación a cargo de EPM y su incumplimiento, así como el monto oficial al que asciende este y que debe ser cancelado por aquella, junto con los intereses moratorios respectivos.

Por consiguiente, al no tratarse de una sanción, sino, de una obligación sustancial, derivada de la obligación de recaudo a cargo de EPM, se aplica la prescripción de 5 años de la acción ejecutiva (artículo 2536 del Código Civil). También manifestó, que no se vulneró el debido proceso de EPM, por el contrario, se le dio la oportunidad para defenderse en las diferentes etapas, interponer los recursos de ley y presentar las pruebas que estimara pertinentes para demostrar si había o no omitido su deber de recaudar el impuesto de alumbrado público por los periodos en discusión. Por último, anotó, que conforme a lo previsto en la Ley 1819 de 2016, la actividad de facturación y recaudo no tiene ninguna contraprestación a quien lo preste.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 8 1.3. Alegatos de conclusión En esta etapa procesal, las partes demandante y demandada reiteraron lo aducido en sus anteriores intervenciones procesales, esto es, demanda y contestación, respectivamente, sin aportar nuevos elementos de juicio; y la Agente del Ministerio Público se abstuvo de conceptuar.

2. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia En aplicación del artículo 152 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en primera instancia del presente medio de control. 2.2. Problema Jurídico Corresponde a la Sala decidir sobre la legalidad de las resoluciones expedidas por el alcalde del Distrito de Turbo, mediante los cuales, declaró responsable a EPM por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago de esa jurisdicción, en los periodos comprendidos entre enero de 2015 a junio de 2021, y le impuso la obligación de pagar el total de los recursos que no cobró y recaudó por dicho concepto más los intereses de mora causados.

En caso de hallarse acreditada la ilegalidad de la actuación oficial censurada, se determinará si es procedente ordenar al Distrito de Turbo el reintegro de las sumas de dinero que haya cancelado EPM con los respectivos intereses comerciales. 2.2.1. Tesis de la Sala La tesis que se sostendrá argumentativa por esta Corporación se concreta en acceder a las pretensiones de la demanda, al hallarse probadas las causales de nulidad sustentadas en la demanda de violación al principio de legalidad de las faltas y falsa motivación por error de Derecho. 2.3.

Marco normativo general del impuesto de alumbrado público. Recaudo y facturación De acuerdo con los artículos 287, 300-4 y 313-4 de la Constitución Política, las entidades territoriales gozan de autonomía para gestionar sus intereses, dentro de los límites de la Constitución y la ley y, en virtud de esa autonomía, tanto las asambleas departamentales como los concejos municipales pueden decretar tributos y gastos locales1.

En cuanto al impuesto de alumbrado público, el artículo 1º de la Ley 97 de 19132 autorizó al Concejo de Bogotá para crear y organizar el cobro de dicho 1 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 13 de agosto de 2020. Radicado N° 41001-23-33-000-2015-00088-01(24663). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 2 “Artículo 1º.

El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d) Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

(…)” (Se subraya). MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 9 impuesto, facultad que se hizo extensiva a los demás órganos de representación popular del orden municipal, mediante el artículo 1º de la Ley 84 de 19153. En el artículo 365 de la Constitución Política se dispuso, que los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado, debiendo garantizar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional.

Además, en el artículo 334 ibídem se preceptuó, que “le corresponde al Estado intervenir en los servicios públicos para racionalizar la economía, con el fin de conseguir el mejoramiento de la calidad de vida de los habitantes”. Y, en el artículo 311 de la Constitución se previó, que “Al municipio como entidad fundamental de la división político-administrativa del Estado le corresponde prestar los servicios públicos que determine la ley, construir las obras que demande el progreso local, ordenar el desarrollo de su territorio, promover la participación comunitaria, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes y cumplir las demás funciones que le asignen la Constitución y las leyes”.

En el artículo 1° del Decreto 2424 de 2006, se definió el servicio de alumbrado público como “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito”.

Así mismo se contempló que “El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público”. Posteriormente, la Ley 1819 de 2016 en sus artículos 349 a 353, reguló el impuesto de alumbrado público.

De acuerdo con esta Ley, los elementos estructurales del tributo deben ser definidos por los concejos municipales o distritales (art. 349); los ingresos recibidos se destinarán solamente a la prestación, mejora, modernización y ampliación de la prestación del servicio, con inclusión del suministro, administración, operación, mantenimiento, expansión y desarrollo tecnológico asociado (art. 350); se incorporó como límite a lo que debe pagarse, el valor total de los costos estimados de prestación en cada componente del servicio (art. 351); y en cuanto al recaudo y facturación, se dispuso: “Artículo 352.

Recaudo y Facturación. El recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio o distrito o comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el municipio o distrito, dentro de los cuarenta y cinco (45) días siguientes al de su recaudo.

Durante este lapso de tiempo, se pronunciará la interventoría a cargo del municipio o distrito, o la entidad municipal o distrital a fin del sector, sin perjuicio de la realización del giro correspondiente ni de la continuidad en la prestación del servicio. El municipio o distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes.

El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”. 3 “Artículo 1º Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”.

(Se subraya). MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 10 Por lo tanto, el recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio, el distrito o el comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios.

Ahora bien, cuando los concejos municipales/distritales designen como recaudador del tributo a la empresa comercializadora de energía eléctrica que opere en la localidad, a través de la factura del servicio, a estas corresponderá asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial. 2.4. Acervo probatorio 2.4.1.

Con la demanda se allegó la siguiente prueba documental (carpeta 004): -Copia de los actos administrativos demandados, a saber: i) Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 8 septiembre 2022, expedidas por el Alcalde del Distrito de Turbo, por medio de las cuales, “se declaró responsable al agente de recaudo por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago”, por los periodos gravables de enero 2015 a junio de 2021; y ii) Resoluciones 959 del 24 de mayo de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, proferidas por el Alcalde Distrital de Turbo, por medio de las cuales, se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones 2038, 2039 y 2040, respectivamente. -Copia de las respuestas a los pliegos de cargos y de los recursos de reconsideración. -Copia del mandamiento de pago 2569 de 2023. -Copia del contrato 251 de 2019 entre EPM y el Distrito de Turbo para la facturación y recaudo del impuesto de alumbrado público. -Comunicación con radicado 20220120072248 del 7 de abril de 2022, remitida a EPM por parte del Distrito de Turbo, informando la decisión de no renovar el contrato 251 de 2019. -Copia de la comunicación con radicado 20220130092405 del 16 de mayo de 2022, enviada al Alcalde del Distrito de Turbo por parte de EPM, en la que se pronuncia sobre la comunicación con radicado 20220120072248. -Copia de los Acuerdos 024 de 2009, 006 de 2014, 14 de 2018 y 024 de 2020, del Concejo del Distrito de Turbo. -Copia de la sentencia del 31 de agosto de 2017, del Juzgado Primero Administrativo de Turbo. -Copia de la sentencia del 21 de febrero de 2019, del Tribunal Administrativo de Antioquia. -Carpetas contentivas de correos electrónicos del Departamento de Liquidación de EPM, a través de los cuales, se remitía, mensualmente, el reporte de la información al Distrito de Turbo, y en los que se ponía en conocimiento la imposibilidad de efectuar el cobro del impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía en la modalidad prepago. -Copia de las Resoluciones 122 de 2011 y 005 de 2012, de la Comisión de Regulación de Energía y Gas – CREG. 2.4.2.

La entidad demandada remitió copia de los antecedentes administrativos (docs. 011 y 017). MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 11 2.4. El caso concreto En la demanda se pide la nulidad de las resoluciones expedidas por el alcalde del Distrito de Turbo, mediante los cuales, declaró responsable a EPM por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago de esa jurisdicción, entre enero de 2015 a junio de 2021, y, en consecuencia, le impuso la obligación de pagar el total de los recursos que no cobró y recaudó por dicho concepto, más los intereses de mora causados.

Para la parte actora, los actos administrativos demandados transgreden la Constitución y la Ley porque en ellos se impuso una sanción no prevista en la Ley, se sancionó el no cumplimiento de una función indelegable en un tercero como es la liquidación del impuesto, se vulneró el debido proceso, el principio de legalidad y el de taxatividad, se hizo extensivas sanciones de retención en la fuente a la actividad de recaudo siendo actividades diferentes y con regulación específica, sin que sea factible en materia sancionatoria la aplicación de sanciones por analogía, además, se desconoció la prescripción de la facultad sancionatoria.

Por el contrario, el extremo pasivo de la litis indicó que, acorde con la regulación del sistema de “retención y/o recaudo del impuesto de alumbrado público”, se establece en cabeza de EPM la obligación de “retener y/o recaudar” el impuesto a sus usuarios dentro del Distrito de Turbo del servicio de energía eléctrica, ya sea que lo facturen en forma prepago o pospago, por lo tanto, tiene la calidad de “sujeto pasivo jurídico o de derecho” de ese tributo.

En ese orden de ideas aseguró, que acorde con lo previsto en los artículos 370 y 798 Estatuto Tributario, EPM tiene la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público que no recaudó, luego, “lo que se impuso a EPM no fue una sanción sino la determinación de la carga del impuesto que debía recaudar, de conformidad con las normas vigentes”.

Se encuentra acreditado que, el 24 de febrero de 2022, la Secretaría de Hacienda del Distrito de Turbo, expidió tres pliegos de cargos en contra de EPM, en los que propuso SANCIONARLA por no haber liquidado y cobrado el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía prepago. Las sanciones corresponden al “total no liquidado ni cobrado por EPM” más los intereses de mora, por los siguientes períodos y sumas: i) enero de 2015-diciembre de 2016: $2.758.782.449; ii) enero de 2017-diciembre de 2018: $3.057.790.509; y iii) enero de 2019-junio de 2021: $3.169.105.424.

Ello, de conformidad con la siguiente fundamentación fáctica y jurídica: “Ahora, el sujeto pasivo del impuesto de alumbrado público serán todas las personas naturales o jurídicas que disfruta el uso o goce o beneficio directo o beneficio circunstancial o trasversal de las condiciones de iluminación y seguridad derivadas de la infraestructura del sistema de alumbrado público.

El responsable del impuesto es Comercializador de Energía- Empresas Públicas de Medellín ESP S.A, que debe responder al Distrito por el impuesto, aunque no esté en cabeza suya. El impuesto de alumbrado público es pagado por el sujeto pasivo, por quien adquiere el servicio energía eléctrica. El comercializador es la persona encargada de cobrar el MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 12 impuesto al sujeto pasivo, esto es al consumidor o a su cliente, por tanto, el comercializador o prestador del servicio es responsable del impuesto de alumbrado público.

Quien recauda es quien debe responder por dicho impuesto ante el Estado, luego, el responsable del impuesto es quien tiene la obligación de cobrar, declarar y consignar el impuesto alumbrado público- AP. Las liquidaciones del impuesto de Alumbrado Público para los usuarios de energía prepago, fue establecido con la información enviada por EPM al Distrito de Turbo Antioquia.

Con la información suministrada fueron calculado el impuesto, en las condiciones señaladas en el artículo tercero del Acuerdo Municipal No. 006 del 28 de mayo de 2014, como se detalla en medio magnéticos en EXCEL, el mes y liquidación de cada usuario de prepago de energía, lo cual se anexa en CD y que hará parte de este acto administrativo.

ACTITUD DE OMITIR EL IMPUESTO EN LA FACTURA O RECARGA DE ENERGÍA ELÉCTRICA Y COBRAR COMO AGENTE RECAUDADOR. El Distrito nombró como agente recaudador del impuesto de alumbrado público a EPM mediante resolución No. 1658 del 03 de mayo de 2017. Además, el Concejo Municipal estableció el mecanismo de llevar a cabo el cobro del impuesto y reducir la evasión y elusión del mismo, y asegurar en la mayor medida posible percepción del tributo.

En ese sentido, en los artículos cuarto y quinto del Acuerdo Municipal No 006 del 28 de mayo del 2014, estableció el sistema de retención y/o recaudo del impuesto de alumbrado público a las comercializadoras de energía, estableciendo obligaciones formales, ya sea como contribuyente o responsable de liquidar mediante lo factura o documento equivalente a los usuarios de energía prepago o pospago y el pago mediante la declaración del impuesto.

EPM como Comercializador de Energía en el Distrito de Turbo y responsable del impuesto de alumbrado público, omitió su obligación de liquidar el impuesto a los usuarios de energía prepago, por tal motivo se hace responsable por el incumplimiento de sus deberes formales como agente recaudador del impuesto de alumbrado público, de conformidad a lo establecido en los artículos 370 y 798 Estatuto Tributario Nacional -E.T.N. que expresa lo siguiente: "Articulo 370.

Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación." "Artículo 798. Responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de deberes formales.

Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión." Empresa Públicas de Medellín -EPM, como responsable del impuesto al no cumplir con su obligación expresada en el Acuerdo Municipal y dentro la perspectiva del derecho al consumidor (ley 1480 de 2011) tienen la obligación de incluir dentro de sus facturas o documentos equivalentes los impuestos correspondientes, al omitir el impuesto puede ser sancionado por normas éticas o protección al consumidor.” (doc. 017) (negrilla intencional de la Sala).

A su vez, mediante las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 12 de septiembre de 2022, expedidas por el alcalde del Distrito de Turbo, se declaró responsable a EPM por “omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago” por los periodos gravables MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 13 enero 2015 a junio 2021.

Al respecto, en las indicadas resoluciones se motivó que “con la conducta motivada de omisión de retención del impuesto de alumbrado público para los usuarios de energía prepago durante los periodos descritos”, EPM transgredió el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 e incurrió en las conductas descritas en los artículos 370 y 798 del Estatuto Tributario, toda vez que: “Como comercializador de Energía en el Distrito de Turbo y responsable del recaudo del impuesto de alumbrado público y se asimila como agente retenedor de impuestos nacionales, y al omitir su obligación de acelerar y asegurar el recaudo del tributo Distrital, en las operaciones de facturación o recarga de energía eléctrica prepago de liquidar y recaudar el impuesto, así, permitiendo la evasión de impuesto, se hace responsable por el incumplimiento de sus deberes formales como agente recaudador del impuesto de alumbrado público, los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 Estatuto Tributario Nacional -E.T.N. Por lo anterior, las Empresas Públicas de Medellín, al no facturar, liquidar, cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago sujetos pasivos de la obligación tributaria, omitió su responsabilidad como agente de recaudo y tiene la obligación de responder por los recursos dejados de recaudar a favor del Distrito de Turbo Antioquia por lo cual es procedente la declaratoria de responsabilidad a las Empresas Públicas de Medellín por el total de los recursos dejados de recaudar en los términos de los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario Nacional, los cuales son procedentes para su aplicación en el ámbito local en cumplimiento de la ley 788 de 2002.” (doc. 011).

Posteriormente, en las Resoluciones 959, 969 y 1003 de mayo de 2023, que resolvieron los recursos de reconsideración, también emitidas por el alcalde del Distrito de Turbo, se reiteró que EPM omitió su responsabilidad de agente de recaudo del impuesto de alumbrado público, y por consiguiente, “se hace responsable del impuesto de los contribuyentes, por sus acciones a la evasión y omisión del tributo, obligado a pagar al Distrito”, conforme a lo dispuesto en los artículos 370, 640, 655, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario.

Visto lo anterior, contrario a lo sostenido por la entidad demandada en este proceso, sí adelantó un procedimiento sancionatorio en contra de EPM en el que declaró su responsabilidad por no liquidar, facturar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios del servicio de energía prepago por los periodos mencionados, y con base en las previsiones del Estatuto Tributario sobre responsabilidad de los agentes retenedores del impuesto de renta y el IVA, le impuso la obligación de pagar el impuesto de alumbrado público que no recaudó más intereses moratorios.

En ese sentido, el 30 de agosto de 2023, el alcalde del Distrito de Turbo, expidió el Mandamiento de Pago 2569, en el resolvió: “LIBRAR ORDEN DE PAGO por la vía ejecutiva de jurisdicción coactiva, a favor del DISTRITO DE turbo (…) y en contra de Empresas Públicas de Medellín S.A. E.S.P. (…) por la omisión en el pago del impuesto de Alumbrado Público causado por los usuarios modalidad prepago, correspondiente a los periodos comprendidos entre el mes de enero de 2015 a junio de 2021, conforme a lo señalado en las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del día 08 de septiembre del 2022, confirmadas en los actos administrativos 959 del 24 de mayo de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, por la suma de OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MILLONES SEISCIENTOS SETENTA Y OCHO MIL TRESCIENTOS OCHENTA Y DOS PESOS M.L. ($8.985.68.382) más los intereses de mora que se causen MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 14 hasta la fecha en que se haga efectivo su pago, sin perjuicio de la causacion de las costas del proceso.” (carpeta 004).

Argumentó la parte actora que con los actos administrativos demandados, el Distrito de Turbo desconoció el principio de legalidad de la falta consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política que exige que toda sanción debe estar contenida en norma preexistente, como elemento básico del derecho fundamental al debido proceso, ya que en las normas que se citaron en dichos actos como fundamentos de los mismos, el legislador no previó una sanción para los agentes de recaudo del impuesto de alumbrado público y tampoco facultó a las entidades territoriales para que lo hagan.

Aunado a ello, de una parte, la solidaridad en materia tributaria está expresamente contemplada en el artículo 793 del Estatuto Tributario y en ninguno de los numerales de esa norma se encuentra el agente de recaudo, y de otro lado, EPM no tiene la obligación de responder por los deberes formales de terceros, máxime, en un caso como el presente, en el que el Distrito de Turbo no hizo gestión alguna respecto de los contribuyentes para cobrarles el impuesto.

Es necesario destacar al respecto, que el principio de legalidad de las faltas y de las sanciones previsto en el artículo 29 de la Constitución Política, que consagra el derecho fundamental del debido proceso, debe observarse para establecer las infracciones administrativas y las sanciones correspondientes. Acorde con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, el principio de legalidad exige que la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma con anterioridad a los hechos materia de la investigación4.

Ahora bien, el principio de tipicidad como desarrollo del de legalidad, hace referencia a la obligación que tiene el legislador de definir con claridad y especificidad el acto, hecho u omisión, constitutivo de la conducta reprochada por el ordenamiento5 y si bien, en materia sancionatoria, la ley puede hacer remisiones a los reglamentos con el fin de complementar el tipo allí descrito, esa remisión se encuentra limitada al núcleo esencial de lo que se ha estipulado en la ley6.

Recuérdese, el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 establece que el recaudo del impuesto de alumbrado público lo hará el municipio, el distrito o el comercializador de energía y podrá realizarse mediante las facturas de servicios públicos domiciliarios. Seguidamente dice la norma que las empresas comercializadoras de energía podrán actuar como agentes recaudadores del impuesto, dentro de la factura de energía y que transferirán el recurso al prestador correspondiente, autorizado por el Municipio o Distrito, dentro de los 45 días siguientes al de su recaudo.

Además, se establece que el Municipio o Distrito reglamentará el régimen sancionatorio aplicable para la evasión 4 Corte Constitucional, sentencia C- 475 de 2004. 5 Corte Constitucional, sentencia C-739 de 2000. 6 Corte Constitucional, sentencia C-412 de 2015. 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera.

Sentencia del 11 de noviembre de 2021. Radicado N° 05001-23-31-000-2011-00807-01. C.P. Hernando Sánchez Sánchez. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 15 de los contribuyentes. Finalmente, se dispone que el servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste.

Esa norma que fue objeto de examen por parte de la Corte Constitucional en las sentencias C-088 de 2018, C-018 de 2019 y C-132 de 2020. En la sentencia C-088 de 2018 se juzgó la constitucionalidad de las expresiones “o Comercializador de energía” y “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.

En esa oportunidad la Corte analizó si vulneraba la libertad de empresa, la justicia y la equidad, la competencia de los distritos y municipios para atribuir a las empresas de energía eléctrica domiciliaria, sin contraprestación alguna, la actividad de recaudo del impuesto de alumbrado público; y concluyó que no, porque “la obligación eventual de facturar y recaudar las sumas por concepto de alumbrado público no interfiere el derecho de tales empresas a concurrir al mercado o retirarse del mismo, a competir en paridad de condiciones, ni comporta consecuencias sobre la libertad que poseen para disponer de sus modelos de organización y gestión interna, así como de sus técnicas para incursionar en el sector económico de su especialidad” (negrilla intencional de la Sala).

En la sentencia C-018 de 2019 se resolvió, de una parte, inhibirse sobre varias acusaciones contra el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 y, de otra, estarse a lo resuelto en la sentencia C-088 de 2018 respecto de la expresión “El servicio o actividad de facturación y recaudo del impuesto no tendrá ninguna contraprestación a quien lo preste”.

Al respecto, se reiteró, que “las labores de facturación y recaudo de los valores del impuesto de alumbrado público corresponden alternativamente a la respectiva entidad territorial (municipio o distrito) o a la empresa comercializadora de energía eléctrica que opere en la localidad, a través de la factura del servicio”, y que “la norma confiere a los concejos municipales y distritales la posibilidad de designar como recaudador del tributo de alumbrado público a las empresas de energía domiciliaria, a las cuales corresponderá asumir, sin ánimo de lucro, la respectiva carga fijada por el ente territorial” (negrilla fuera del texto original).

Finalmente, en la sentencia C-132 de 2020, la Corte estudió si el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016, vulnera la autonomía territorial reconocida en el artículo 287.3 de la Constitución Política al regular diferentes aspectos relacionados con el modo de realizar el recaudo y la facturación del impuesto de alumbrado público, a lo cual dio respuesta negativa, por cuanto: “En vigencia de la regulación del impuesto territorial de alumbrado público en Ley 1819 de 2016, la sentencia C-130 de 2018 analizó la acusación por violación de la autonomía territorial, formulada en contra de dos reglas relativas a dicho tributo.

La primera asignaba facultades reglamentarias al Gobierno Nacional respecto de los criterios técnicos que deberían ser tenidos en cuenta en la determinación del impuesto, a fin de evitar abusos en su cobro. Sostuvo la Corte que el análisis de dicha regla conjuntamente con la regulación restante del impuesto, descartaba la infracción alegada debido a que la habilitación al ejecutivo nacional “no puede ser entendida como la regulación de los elementos esenciales del tributo – base gravable, sujeto pasivo y tarifa – ni tampoco sus elementos particulares – la administración del recaudo y el control del impuesto- sino que tiene como finalidad únicamente la de evitar que se produzcan abusos y sobrecostos en el cobro de este servicio y proveer por una homologación en las tarifas por parte de los MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 16 municipios y distritos, en el marco de la autonomía de las entidades territoriales y en aras a salvaguardar los recursos públicos que se destinan para el pago de este servicio público no domiciliario”.

Igualmente, en esa misma providencia la Corte sostuvo que la regla según la cual al Ministerio de Minas y Energía le correspondía fijar un método para que los municipios y distritos adelantaran el estudio de los costos en la prestación del alumbrado público, no se oponía a la autonomía territorial “ya que en este caso se trata de elementos técnicos que por su dinámica cambiante, no pueden ser previstos en todas sus partes por el legislador y que en todo caso se deben determinar a los presupuestos previstos por el legislador y cuya determinación puede ser delegada al Gobierno nacional a través del Ministerio de Minas y Energía o la Comisión de Regulación de Energía y Gas (CREG) como ha venido sucediendo a través de las resoluciones que regulan los aspectos técnicos para el cobro de este impuesto en consonancia con los criterios de subordinación, desarrollo y complementariedad por las entidades territoriales referidas (municipios y distritos)”8.

La Corte concluye que el artículo 352 de la Ley 1819 de 2016 no vulnera la autonomía fiscal de las entidades territoriales (art. 287.3). La valoración integral del diseño del tributo permite concluir que el legislador aseguró un espacio de libre configuración de las entidades territoriales dado que (i) autorizó a los municipios y distritos para adoptar o no el impuesto de alumbrado público;

(ii) estableció que los municipios y distritos fijarían varios de sus elementos; y (iii) precisó las reglas generales de recaudo y control del tributo que, además de otorgar a las entidades territoriales la potestad de elegir entre varias modalidades de recaudo, se encaminan a la consecución de objetivos constitucionalmente valiosos. Esta conclusión se fundamenta en las siguientes razones.

El primer inciso del artículo 349 de la referida ley estableció que [l]os municipios y distritos podrán, a través de los concejos municipales y distritales, adoptar el impuesto de alumbrado público, lo que equivale a una permisión fuerte para el ejercicio de la competencia constitucional que se desprende del artículo 287.3 de la Constitución. En adición a ello, el parágrafo primero del mismo artículo contempló la posibilidad de los municipios y distritos para preferir con destino al servicio de alumbrado público, una sobretasa que no podrá ser superior al uno (1) por mil sobre el avalúo de los bienes que sirven de base para liquidar el impuesto predial.

Ello constituye una ampliación del margen de acción de las entidades territoriales para adoptar las decisiones básicas en esta materia. El segundo inciso del artículo 349 prescribe que [e]l hecho generador del impuesto de alumbrado público es el beneficio por la prestación del servicio de alumbrado público previendo, seguidamente, que “[l]os sujetos pasivos, la base gravable y las tarifas serán establecidos por los concejos municipales y distritales”.

En consecuencia, el Congreso de la República no agotó la configuración del tributo e hizo posible, en caso de que las entidades territoriales decidan adoptarlo, la fijación del contenido de tres de sus elementos. El artículo 352, en esta oportunidad acusado, fijó un conjunto de reglas de recaudo con el siguiente alcance: Objeto de regulación Regla aplicable Responsable del recaudo Permisión de que sea el municipio-distrito o comercializador de energía según lo que defina cada entidad territorial.

Instrumento de recaudo Permisión de realizarlo mediante facturas de servicios públicos Condiciones de recaudo en caso de que el municipio o distrito opte por establecer que lo haga una empresa Uso de la factura de energía Obligación de transferencia de los recursos recaudados al prestador del servicio dentro de los 45 días siguientes 8 En esta oportunidad varios magistrados se separaron de la decisión. Entre otros argumentos, las opiniones discrepantes, afirmaban la violación de la autonomía de las entidades territoriales dado que la regulación, sin justificación constitucional suficiente, interfería en la administración y destinación de recursos que eran propios de las entidades territoriales.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 17 comercializadora de energía Interventoría del recaudo En un plazo de 45 días se pronuncia la interventoría a cargo de la entidad territorial La realización de la interventoría no impide el desembolso del recaudo ni afecta la continuidad en la prestación del servicio Régimen sancionatorio Le corresponde al municipio o distrito s reglamentación Contraprestación Prohibición de contraprestación por las actividades de recaudo y facturación Como se ve, acorde con el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, las entidades municipales/distritales pueden determinar si el recaudo del impuesto de alumbrado público lo realizan directamente o si lo hace una empresa comercializadora de energía. En este segundo caso, la norma establece algunas condiciones generales para el desarrollo y vigilancia de la actividad de recaudo.

Pues bien, el artículo 5 del Acuerdo 006 de 2014 expedido por el Concejo del Distrito de Turbo -reiterado en los posteriores Acuerdos emitidos por esa Corporación-, que sirvió de fundamento jurídico a los actos administrativos demandados, estableció: “Artículo quinto. Modificase el artículo 394 del Acuerdo 024 de 2009, el cual quedará así: “Artículo 394.

Sistema de Recaudo – Agencia de retención o recaudo y obligaciones. Establézcase en desarrollo de lo dispuesto por el artículo 287 numeral 3 de la Constitución Política, Estatuto Tributario y las normas locales, el sistema de retención o recaudo del impuesto para el servicio de alumbrado Público, como mecanismo de percepción y recaudo del tributo.

Se impone la obligación de retener o recaudar en cabeza de las empresas comercializadoras de energía eléctrica que facturen usuarios en el territorio del Municipio, en forma de prepago o pospago de energía eléctrica. Se encuentran obligados a pagar el tributo todos los contribuyentes, los agentes retenedores y los responsables directos del impuesto.

Las declaraciones de retención el impuesto para el servicio público a cargo de los agentes responsables de la retención o recaudo, deberán contender al menos la siguiente información: 1. La información necesaria para la identificación y ubicación del responsable. 2. El periodo declarado. 3. Montos de os valores retenidos. 4. Bases de retención. 5.

La firma del obligado al cumplimiento del deber formal de declarar. 6. La firma del revisor fiscal o contador público.” (negrilla intencional de la Sala). Aunque la transcrita norma alude indistintamente a retención y recaudo, son figuras diferenciables, y debe entenderse que la competencia que tienen los concejos municipales-distritales, en materia de alumbrado público, es para designar como recaudadores del tributo a las empresas comercializadoras de MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 18 energía que operen en la respectiva localidad.

Al respecto, este Tribunal en la sentencia que se allegó con la demanda, proferida por la Sala Quinta de Decisión el 21 de febrero de 2019, M.P. Jorge León Arango, en la cual se declaró la nulidad del artículo 394 del Acuerdo 24 del 23 de diciembre de 2009, del Concejo Municipal de Turbo, por medio del cual se dispuso “El sistema de retención de la contribución de alumbrado público se establece como un mecanismo para recaudar el tributo.

Se impone la obligación de retener en cabeza de las empresas comercializadoras de energía eléctrica como agente retenedor, que facturen usuarios en el territorio del municipio”, se consideró: “El Estatuto Tributario Decreto 624 de 1989, establece la figura de la retención en la fuente como un impuesto sobre la renta y sus complementarios (art. 625), precisando que son agentes de retención o de percepción las entidades de derecho público, los fondos de inversión, los fondos de valores, los fondos de pensiones de jubilación e invalidez, los consorcios, las comunidades organizadas y demás personas naturales o jurídicas, sucesiones ilíquidas y sociedades de hecho, que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben por expresa disposición legal, efectuar la retención o percepción del tributo correspondiente (art. 368); que están obligados a efectuar la retención o percepción del tributo, los agentes de retención que por sus funciones intervengan en actos u operaciones en los cuales deben, por expresa disposición legal, efectuar dicha retención o percepción (art. 375), debiendo consignar el valor retenido en los lugares y en los plazos que señala el Gobierno Nacional (art. 376), expedir los respectivos certificados de ingresos y retenciones (art. 377) y presentar la declaración mensual de las retenciones que debieron efectuar durante el respectivo mes (art. 382).

Bajo estos supuestos la jurisprudencia ha definido la retención en la fuente como un mecanismo que puede cobijar todo un conjunto de tributos, en orden a obtener su recaudo gradual, en lo posible, dentro del mismo período gravable de su causación, siendo practicada por los “agentes de retención”, quienes por sus funciones intervienen en actos u operaciones en las cuales por mandato de la ley deben practicar retención en la fuente o percepción del tributo y por ello actúan a nombre del Estado como recaudadores iniciales respecto a los ingresos sometidos al impuesto.

El pago del impuesto de alumbrado público lo realizan los contribuyentes por ser usuarios del servicio de alumbrado público a cargo del municipio, permitiéndose que el mismo se preste mediante la infraestructura de la energía eléctrica, por lo cual se ha contemplado la posibilidad de que los municipios realicen el cobro mediante las facturas de servicios públicos, siendo el contribuyente quien realiza el pago y no la empresa de energía. En el cobro del impuesto de alumbrado que realizan las empresas de servicios de energía eléctrica no se presenta el “deber de no hacer, consistente en abstenerse de pagar una parte de las obligaciones de derecho privado”, porque la misma solo se limita a indicar en la factura del servicio de energía eléctrica el valor que debe pagar el contribuyente por el impuesto de alumbrado público9.

(…) En consecuencia, no es procedente que se le imponga a las empresas de servicio de energía eléctrica el régimen procedimental de los agentes retenedores. Por otra parte, en cuanto al régimen sancionatorio, se debe precisar que sobre esa materia existe reserva de ley, y con fundamento en ello, el Consejo de Estado ha indicado que debe existir una consagración normativa previa de las conductas sancionables en materia tributaria, al igual que ocurre con el régimen jurídico impositivo, lo cual implica que así como los tributos deben tener origen en la ley por mandato expreso de la Constitución, también las sanciones deben estar previstas en la 9 Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Cuarta., sentencia del doce (12) de agosto de dos mil catorce (2014), Nulidad, Radicado: 680012331000201000576 01 (20303).

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 19 ley, por tratarse de una respuesta jurídica al incumplimiento de la obligación tributaria o infracción a la ley donde ésta se describe. Teniendo en cuenta que las leyes creadoras del tributo no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, los municipios, que son corporaciones administrativas, no pueden calificar o tipificar esa sanción porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador.

(…)” (negrilla intencional de la Sala). En armonía con lo anterior, sobre la retención en la fuente y el agente retenedor, el Consejo de Estado, de tiempo atrás, ha precisado lo siguiente: “La retención en la fuente es un mecanismo que permite un flujo periódico, regular y constante de ingresos al Estado. Le garantiza una disponibilidad financiera para el cumplimiento de sus fines y adicionalmente, constituye un instrumento de control en favor del cumplimiento de las obligaciones tributarias.

Este mecanismo permite el recaudo del impuesto sobre la renta, al mismo tiempo que el contribuyente percibe el ingreso y para las personas y entidades declarantes no es un impuesto, sino un medio que facilita, acelera y asegura el recaudo del tributo, cuyo fundamento es la ley. (arts. 365 y ss. del Estatuto Tributario) Con este mecanismo se vincula a los particulares en la gestión tributaria, imponiéndoles un deber de colaboración que se concreta en las siguientes obligaciones: 1.

Practicar las retenciones a que haya lugar; (art. 375 del E.T.) 2. Expedir a los beneficiarios de los pagos, los correspondientes certificados donde consten las retenciones practicadas; (arts. 378 y 381 del E.T.) 3. Presentar las declaraciones mensuales de retención en la fuente; (art. 375 del E.T.) 4. Consignar las retenciones en las entidades autorizadas para recaudar y dentro de los plazos fijados.

(art. 376 del E.T.) 5. Responder ante el Estado por la retención que dejó de practicar, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente (art. 370 del E.T.) Las obligaciones de retener y certificar, se desarrollan entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta y consiste en que al momento del pago o abono en cuenta, el agente de retención conserve una cantidad a título del respectivo impuesto del beneficiario, valor que deberá ser certificado.

El beneficiario del pago o abono en cuenta puede deducir del total del impuesto sobre la renta y complementarios el valor del impuesto que le haya sido retenido. (Art. 373 E.T.) Las obligaciones de presentar declaración y consignar las retenciones que debieron practicarse son exigibles por el Estado, únicamente al agente retenedor.

Cuando el agente retenedor no efectúe la retención a la que está obligado legalmente, responderá por la suma que está obligado a retener o percibir y las sanciones o multas que le sean impuestas por su incumplimiento son de su exclusiva responsabilidad, de conformidad con el artículo 370 del Estatuto Tributario. El agente de retención del impuesto sobre la renta es el sujeto pasivo jurídico del impuesto, es decir es el obligado frente al Fisco, independientemente de que quien debe soportar el efecto económico del gravamen sea el beneficiario de pago o abono en cuenta.

El beneficiario del pago está obligado a declarar en su liquidación privada del impuesto sobre la renta, la totalidad de los ingresos obtenidos, incluyendo aquellos que fueron objeto de retención en la fuente, liquidando el impuesto correspondiente y descontando las retenciones que le fueron practicadas. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 20 Se advierte que, según dispone el artículo 370 del Estatuto Tributario, cuando el agente retenedor satisface la obligación, con ocasión de su responsabilidad por las retenciones no practicadas, es “sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente”.

Es decir, puede repetir contra el beneficiario del pago por el monto de la retención dejada de practicar y que tuvo que asumir.”10 (negrilla intencional de la Sala). De suerte que, la entidad demandada no podía asimilar a EPM, agente recaudador del impuesto de alumbrado público, al agente retenedor del impuesto de renta o de IVA, para efectos de hacerle extensivo el régimen sancionatorio aplicable a estos.

Es que, como se dilucidó supra, la obligación de retención se desarrolla entre el agente retenedor y el beneficiario de los pagos o abonos en cuenta y consiste en que, al momento del pago o abono en cuenta, el agente retenedor conserva una cantidad a título del respectivo impuesto del beneficiario. Sin embargo, en tratándose del impuesto de alumbrado público, el pago lo realizan los usuarios del servicio de alumbrado público y no la empresa de energía, quien se limita a indicar en la factura del servicio de energía eléctrica el valor que debe pagar el contribuyente por dicho tributo.

Así, EPM, ni siquiera estaba facultada para liquidar el impuesto, como erradamente lo sostuvo la entidad demandada en los pliegos de cargos que antecedieron las resoluciones impugnadas. Ahora bien, conforme a la motivación de los actos administrativos demandados, es claro que, la declaratoria de responsabilidad de EPM y la obligación de pago del impuesto de alumbrado público que se le impuso, se sustentó en los artículos 370, 640, 665, 793, 795 y 798 del Estatuto Tributario, cuyos tenores literales son los siguientes: “Artículo 370.

Los agentes que no efectúen la retención, son responsables con el contribuyente. No realizada la retención o percepción, el agente responderá por la suma que está obligado a retener o percibir, sin perjuicio de su derecho de reembolso contra el contribuyente, cuando aquél satisfaga la obligación. Las sanciones o multas impuestas al agente por el incumplimiento de sus deberes serán de su exclusiva responsabilidad.

(…) Artículo 640. Aplicación de los principios de lesividad, proporcionalidad, gradualidad y favorabilidad en el régimen sancionatorio. Para la aplicación del régimen sancionatorio establecido en el presente Estatuto se deberá atender a lo dispuesto en el presente artículo. Cuando la sanción deba ser liquidada por el contribuyente, agente retenedor, responsable o declarante: (…) Artículo 665.

Responsabilidad penal por no consignar las retenciones en la fuente y el IVA. El Agente Retenedor que no consigne las sumas retenidas dentro de los dos (2) meses siguientes a aquel en que se efectuó la respectiva retención, queda sometido a las mismas sanciones previstas en la ley penal para los servidores públicos que incurran en el delito de peculado por apropiación. (…) Artículo 793.

Responsabilidad Solidaria. Responden con el contribuyente por el pago del tributo: a. Los herederos y los legatarios, por las obligaciones del causante y de la sucesión ilíquida, a prorrata de sus respectivas cuotas hereditarias o legados y sin perjuicio del beneficio de inventario; 10 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 26 de abril de 2007. Radicado N° 25000-23-27-000-2002-01196-01(15055). C.P. Ligia López Diaz. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 21 b. Los socios de sociedades disueltas hasta concurrencia del valor recibido en la liquidación social, sin perjuicio de lo previsto en el artículo siguiente. c. La sociedad absorbente respecto de las obligaciones tributarias incluidas en el aporte de la absorbida; d. Las sociedades subordinadas, solidariamente entre sí y con su matriz domiciliada en el exterior que no tenga sucursal en el país, por las obligaciones de ésta; e. Los titulares del respectivo patrimonio asociados o copartícipes, solidariamente entre sí, por las obligaciones de los entes colectivos sin personalidad jurídica. f. Los terceros que se comprometan a cancelar obligaciones del deudor. g. Las personas o entidades que hayan sido parte en negocios con propósitos de evasión o de abuso, por los impuestos, intereses y sanciones dejados de recaudar por parte de la Administración Tributaria. h. Quienes custodien, administren o de cualquier manera gestionen activos en fondos o vehículos utilizados por sus partícipes con propósitos de evasión o abuso, con conocimiento de operación u operaciones constitutivas de abuso en materia tributaria.

(…) Artículo 795. Solidaridad de las entidades no contribuyentes que sirvan de elemento de evasión. Cuando los no contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios o los contribuyentes exentos de tal gravamen, sirvan como elementos de evasión tributaria de terceros, tanto la entidad no contribuyente o exenta, como los miembros de la junta o el consejo directivo y su representante legal, responden solidariamente con el tercero por los impuestos omitidos y por las sanciones que se deriven de la omisión. (…) Artículo 798.

Responsabilidad subsidiaria por incumplimiento de deberes formales. Los obligados al cumplimiento de deberes formales de terceros responden subsidiariamente cuando omitan cumplir tales deberes, por las consecuencias que se deriven de su omisión.”. Las anteriores normas desarrollan expresamente los supuestos de solidaridad por las obligaciones de carácter fiscal y fija las condiciones en las que esta opera.

En armonía con ello, el Estatuto Tributario establece los sujetos obligados solidariamente, los límites de su responsabilidad y el procedimiento que la Administración Tributaria debe adelantar para su exigibilidad. Ahora bien, es menester destacar al respecto, que el Título IX del Libro Cuarto del Código Civil (artículos 1568 y siguientes), prevé el régimen general de las obligaciones solidarias, y de acuerdo con el artículo 1568 ídem, únicamente existe solidaridad por pasiva o por activa respecto de una obligación cuando expresamente lo señale la ley o cuando las partes de un contrato decidan voluntariamente pactarla.

Nótese, las normas creadoras del impuesto de alumbrado público (abordadas en el marco normativo de esta providencia), no establecieron el régimen sancionatorio de los agentes retenedores para los responsables del recaudo, luego, la entidad demandada no podía tipificar esa sanción, porque esa facultad es de reserva exclusiva del legislador.

Sentencia del 22 de julio de 2021. Radicado N° 68001-23-33-000-2018-00256-01 (25261). C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 22 No sobra indicar, que el artículo 59 de la Ley 788 de 2002 reiteró el mandato dado a los entes territoriales para que aplicaran los procedimientos de la normativa nacional y, consagró que podían disminuir las sanciones y simplificar los procedimientos consagrados en el Estatuto Tributario.

En consecuencia, la entidad demandada solo está facultada para disminuir el monto de las sanciones establecidas en el Estatuto Tributario, siempre, tomando en consideración las particularidades de cada tributo. Bajo esas condiciones, para la Sala en los actos administrativos demandados se violó el principio de legalidad que exige, se repite, dentro del procedimiento administrativo sancionatorio, la falta o conducta reprochable se encuentre tipificada en la norma con anterioridad a los hechos materia de la investigación. Comoquiera que, en los pliegos de cargos que se profirieron contra EPM se propuso sancionarla no solo por no recaudar el impuesto de alumbrado público, sino además, por no liquidarlo, lo cual es contrario a la regulación legal general sobre la actividad de determinación del impuesto como parte de la actuación de fiscalización de impuestos, acorde con la cual, en el ámbito de los impuestos municipales/distritales, de los que hace parte el de alumbrado público, dicha actuación se encuentra a cargo del respectivo municipio, a través de la autoridad tributaria local.

Es que, como lo ha considerado el Consejo de Estado, esa causal se configura cuando hay divergencia entre la realidad fáctica o jurídica que induce a la expedición del acto y los motivos de hecho o de derecho que la Administración tuvo en cuenta para adoptar la decisión12. En ese sentido, puede haber error de hecho o error derecho, entendido este último como “el desconocimiento de los supuestos jurídicos que debían fundamentar la decisión, ya sea, (i) por inexistencia de la norma invocada por la autoridad administrativa, (ii) por ausencia de relación entre la norma invocada por la entidad y los hechos objeto de su decisión o (iii) por errónea interpretación13”14.

Ello, comoquiera que, el legislador no ha establecido la responsabilidad solidaria entre las empresas de servicios públicos recaudadoras del impuesto de alumbrado público y los contribuyentes de ese tributo que evadan su pago, y en el artículo 349 de la Ley 1819 de 2016, el legislador facultó a las entidades territoriales para reglamentar el régimen sancionatorio aplicable para la evasión de los contribuyentes del impuesto de alumbrado público y no de los agentes de recaudo.

En consecuencia, y sin necesidad de abordar los demás cargos de violación sustentados en la demanda, por virtud del principio de economía, se declarará la 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 7 de octubre de 2021. Radicado N° 20001-23-33-000-2014-00337-01(23797). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. 13 Sentencia del 29 de julio de 2021, Exp. 25346, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello que reiteró la sentencia del 12 de abril de 2018, de la Sección Quinta en descongestión de la Sección Primera, Exp. 0500123-31-000-2007-03305-01, C.P. Carlos Enrique Moreno Rubio. 14 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencia del 7 de octubre de 2021. Radicado N° 20001-23-33-000-2014-00337-01(23797). C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto. MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 23 nulidad de las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 8 septiembre 2022, expedidas por el Alcalde del Distrito de Turbo, por medio de las cuales, se declaró responsable a EPM, “por omitir la obligación de cobrar y recaudar el impuesto de alumbrado público a los usuarios de energía eléctrica prepago”, respecto a los periodos gravables de enero 2015 a junio de 2021.

Asimismo, se declarará la nulidad de las Resoluciones 959 del 24 de mayo de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, proferidas por el Alcalde Distrital de Turbo, por medio de las cuales, se resolvieron los recursos de reconsideración interpuestos contra las Resoluciones 2038, 2039 y 2040, confirmándolas. A título de restablecimiento del derecho, se dispondrá que EMP no tiene la obligación de pagar las sumas liquidadas en los actos que se declararán nulos, y en caso de que las haya pagado, se ordenará a la entidad demandada devolverlas debidamente actualizadas, dando aplicación a la siguiente fórmula: R = Rh x Índice Final Índice Inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo pagado, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE, vigente a la fecha en que se hizo el pago, por el vigente a la fecha de la devolución. 2.5.

Costas El artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, regula: “Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. <Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021.

El nuevo texto es el siguiente:> En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal”. Por su parte, el artículo 365 del CGP, prevé: “Artículo 365. Condena en Costas. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.

Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. (…) 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 7 de abril de 201615, que ha sido reiterada por la misma Corporación en 15 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 7 de abril de 2016. C.P. William Hernández Gómez. Radicado N° 13001-23-33-000-2013-00022-01 (1291-2014). MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 24 recientes providencias16, respecto de la condena en costas, en vigencia de la Ley 1437 de 2011, concluyó, que la legislación varió del Código Contencioso Administrativo al Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo de un criterio subjetivo a uno objetivo valorativo.

Objetivo, por cuanto se consagra que en toda sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, bien sea total o parcial o con abstención, según las reglas del Código General del Proceso; y valorativo, porque se requiere que el Juez revise si ellas se causaron y en la medida de su comprobación (como sucede con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad profesional realizada dentro del proceso), sin que en esa valoración se incluya la mala fe o temeridad de las partes.

Con base en el anterior criterio jurisprudencial, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sentencia del 19 de mayo de 2022, radicado N° 11001-03-15-000-2022-01131-01, dejó sin efectos una providencia de la anterior Sala Cuarta de Decisión de esta Corporación, en la que se había condenado en costas de segunda instancia y, ordenó, realizar el aludido análisis valorativo de la causación de costas.

Además, la Sección Cuarta del Consejo de Estado ha condicionado la condena en costas a que se encuentren probadas en el proceso17. En efecto, en reciente sentencia del 23 de febrero de 2023, radicado N° 41001-23-33-000-2021- 00201-01 (26831), se reiteró que “La Sala precisa que no condena en costas en esta instancia conforme a lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, y 365 numeral 8 del Código General del Proceso, por cuanto en el expediente no se encuentran pruebas que las demuestren o justifiquen” (negrilla intencional de la Sala).

Acorde con el numeral 8° del artículo 365 del CGP y acogiendo el precedente jurisprudencial del órgano de cierre de esta jurisdicción del que se viene de hacer referencia, la Sala no condenará en costas a la entidad demandada, porque en el expediente no hay pruebas que demuestren las causacion de las mismas a favor de la parte actora.

DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA, SALA QUINTA DE DECISIÓN, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO. SE DECLARA la nulidad de las Resoluciones 2038, 2039 y 2040 del 8 septiembre 2022, y de sus confirmatorias, Resoluciones 959 del 24 de mayo 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencias del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 19001-23-33-000-2018-00029-01(1622-20), del 2 de diciembre de 2021, radicado N° 88001-23-33-000-2017-00035-01(6604-19), del 17 de febrero de 2022, radicado N° 17001-23-33-000-2016-00874-01 (4600-19), entre muchas otras. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta.

Sentencias del 11 de noviembre de 2021, radicado N° 68001-23-33-000-2015-00787-01(24432), del 18 de noviembre de 2021, radicado N° 25001-23-33-000-2018-00365-01(25510), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000- 2013-01403-01(24233), del 25 de noviembre de 2021, radicado N° 25000-23-37-000-2016-01988- 01(24028), entre muchas otras.

MEDIO DE CONTROL: Nulidad y Restablecimiento del Derecho RADICADO: 05001-23-33-000-2023-00989-00 DEMANDANTE: EPM DEMANDADO: Distrito de Turbo 25 de 2023, 969 del 26 de mayo de 2023 y 1003 del 31 de mayo de 2023, proferidas por el alcalde Distrital de Turbo.

SEGUNDO. Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, SE DISPONE que Empresas Públicas de Medellín E.S.P no está obligada a pagar las sumas liquidadas en los actos administrativos declarados nulos, y en caso de que las haya pagado, SE ORDENA al Distrito de Turbo que proceda a efectuar la devolución de las sumas pagadas debidamente actualizadas, dando aplicación a la formula señalada en la parte motiva de esta sentencia.

TERCERO. SE NIEGAN las demás pretensiones de la demanda.

CUARTO. No se condena en costas.

QUINTO. DESE cumplimiento a la sentencia en el término previsto en el artículo 192 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

SEXTO. Una vez ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Estudiada y aprobada en Sala de la fecha, consta en acta N° 055. Las Magistradas: (Firmada electrónicamente) LILIANA PATRICIA NAVARRO GIRALDO SANDRA LILIANA PÉREZ HENAO -Ausente con permiso- (Firmada electrónicamente) JULIANA NANCLARES MÁRQUEZ Jenvil Usted puede consultar la providencia oficial con el número de radicación en http://samairj.consejodeestado.gov.co