23001-33-33-005-2024-00008-03 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA TERCERA DE DECISIÒN Magistrada Ponente: Dra. Diva María Cabrales Solano. Montería, trece (13) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO - ACCIÓN DE TUTELA RADICACIÓN: 23-001-33-33-005-2024-00008-03 ACCIONANTE: María Esperanza Garay Arroyo en representación de Domingo Enrique Rosso Flórez ACCIONADO: Nueva E.P.S. AUTO RESUELVE CONSULTA INCIDENTE DE DESACATO Se pronuncia la Sala en grado jurisdiccional de consulta sobre la sanción por desacato impuesta por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería mediante auto del 30 de julio de 2024, dentro del trámite constitucional identificado en precedencia, mediante la cual se impuso multa de un (1) S.M.L.M.V. al señor Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS.

ANTECEDENTES Mediante escrito remitido a través de correo electrónico de fecha 2 de julio de 2024, la accionante solicitó al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería, la apertura de incidente de desacato contra Nueva EPS por el incumplimiento al fallo de tutela del 25 de enero de 2024 confirmada por la Sala Tercera en Tribunal Administrativo de Córdoba fallo de tutela del 1 de marzo de 2024, mediante el cual se tutelaron los derechos constitucionales invocados por la accionante y se impartieron las siguientes órdenes: “PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, ORDENAR a los Representantes Legales de la Nueva EPS y de la IPS GESTAR SALUD que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la comunicación de esta providencia: 1- Proceden a realizar las gestiones que resulten necesarias a fin de programar las citas de control o de seguimiento por las especialidades de neurología, neurocirugía, foniatría y fonoaudiología en los términos que le fueron ordenadas al señor Domingo Enrique Rosso Flórez, debiendo determinar con recomendación del médico tratante previo a la fecha de asistencia a dichas citas si resulta procedente el traslado del paciente a través de ambulancia al lugar donde le serán prestadas, garantizando la prestación de dicho servicio y el acompañamiento médico que resulte necesario. 2- Dispongan lo necesario para que sus profesionales adscritos emitan un concepto, en el que determinen la necesidad del servicio de enfermería a favor SIGCMA del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, a fin de que sea eventualmente provisto en caso de contar con concepto favorable. 3- Procedan a suministrar al señor Domingo Enrique Rosso Flórez una silla de rueda condicionado a la ratificación posterior de la necesidad por parte del médico tratante. 4- Dispongan lo necesario para que sus profesionales adscritos emitan un concepto, en el que determinen la necesidad del suministro de una camilla o cama hospitalaria a favor del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, a fin de que sea eventualmente provisto en caso de contar con concepto favorable.

(…)” Informa la accionante puntualmente sobre el desmejoramiento de los servicios brindados por la Nueva EPS como cumplimiento al fallo de tutela en mención y pide al Juez constitucional que ordene a la EPS el acatamiento de la directriz judicial de forma completa así como se autorice y gestiones su traslado a otra ciudad donde reciba la atención apropiada para su recuperación física, neurológica, nutricional y demás atenciones necesarias para su recuperación total.

Lo anterior, en los términos que a continuación se transcriben: “ (…) Nutricionista: no están realizando la visita domiciliaria para evaluar o examinar a mi esposo, en su defecto yo como su esposa debo asistir a las consultar personalmente para solicitar los nutricionales para alimentarlo, llevando fotos como pruebas de su estado físico, sin embargo, considero que él debe ser evaluado y valorado por el profesional de manera física y presencial para que pueda recibir una atención nutricional oportuna, eficiente y acorde a su requerimiento, lo anterior se ha venido reflejando en el deterioro físico de mi esposo, quien cada vez está más delgado; la medico solo renueva las prescripciones sin hacerle una visita domiciliaria.

Fonoaudiología: Inicialmente mi esposo tenía asignada una intensidad de terapia en esta especialidad de 20 terapias al mes (5 días a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes), pero desde el mes de marzo la intensidad disminuyo a 4 terapias al mes (1 día a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes) la profesional en esta especialidad me comunico que la entidad que la tiene contratada (SALUD A SU HOGAR IPS) le comunico que la intensidad horaria para las terapias en fonoaudiología las habían disminuido como se menciona anteriormente, este cambio no me fue notificado y tampoco sustentado con motivos validos por parte de NUEVA EPS, GESTAR SALUD IPS o SALUD A SU HOGAR IPS, en su defecto la profesional en fonoaudiología fue la que me comento y tampoco conocía las razones.

Adicional a lo anterior, el profesional especializado en fisiatría le formulo más y mayor número de terapias en foniatría y fonoaudiología, 80 sesiones (5 días a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes) por la necesidad y el estado de salud que tiene mi esposo, con el aumento de las sesiones el fisiatra busca la óptima y pronta recuperación de mi esposo, sin embargo, NUEVA EPS no las autorizo aduciendo que mi esposo ya tenía un paquete contratado con la IPS SALUD A SU HOGAR, es decir, 4 terapias al mes (1 día a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes), pero esto está repercutiendo en la recuperación de mi esposo, la disminución de terapia le generaría un retroceso en su recuperación. SIGCMA Fisioterapia: Inicialmente mi esposo tenía asignada una intensidad de terapia en esta especialidad de 20 terapias al mes (5 días a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes), pero desde el mes de marzo el profesional me comunico que la entidad que lo tiene contratado (SALUD A SU HOGAR IPS) le comunico que la intensidad horaria para las terapias en fisioterapia la habían disminuido a 6 sesiones al mes (1 días a la semana, durante 15 minutos cada día, durante 1 mes), este cambio no me fue notificado y tampoco sustentado con motivos validos por parte de NUEVA EPS, GESTAR SALUD IPS o SALUD A SU HOGAR IPS, en su defecto la profesional en fonoaudiología fue la que me comento y tampoco conocía las razones.

Adicional a lo anterior, el profesional en fisiatría me formulo más y mayor número de terapias ocupacional, 80 sesiones (5 días a la semana durante, durante 1 mes) por la necesidad y el estado de salud que tiene mi esposo, esto para su optima recuperación física, sin embargo, NUEVA EPS no las autorizo aduciendo que mi esposo ya tenía un paquete contratado con la IPS SALUD A SU HOGAR, es decir, 4 terapias al mes (1 día a la semana durante 15 minutos cada día, durante 1 mes).

Insumos: Cama hospitalaria, silla de ruedas y colchoneta anti escaras: la condición médica de mi esposo requiere que contemos con los insumos antes mencionados, estos a pesar de estar incluidos en la SENTENCIA TUTELA del 25 de enero 2024, apenas fueron prescritos el 19 de marzo de 2024, una vez me fueron entregados procedí a autorizarlos en NUEVA EPS, ellos me entregaron un contacto de la FUNDACION CIREC para que me comunicara vía WhatsApp y solicitara los insumos y aunque la comunicación fue difícil, esta fundación envió a una persona para tomar las medidas solo para la silla de ruedas el día 25 de abril de 2024, manifestando que no tenía conocimiento sobre los demás requerimientos y la FUNDACION CIREC no se lo informo; posterior a esto, me volví a comunicar y me informaron que la medida de la silla de ruedas sirve para la camilla, sin embargo solo se llevaron el mipres de la silla de ruedas.

Considero importante informar que actualmente tenemos una camilla bajo alquiler, la cual pago con mis propios recursos para poder tener a mi esposo en condiciones adecuadas, así también con una colchoneta anti escaras prestada por amistades de mi esposo. A la fecha FUNDACION CIREC no ha dado información sobre el estado de solicitud de estos requerimientos.

Dictamen De Calificación De Invalidez: Por la gravedad del accidente y las consecuencias posteriores a este, mi espeso ha superado los 180 días de incapacidad y de acuerdo a la cronológica, las etapas de este proceso y al origen de la incapacidad, los dos primeros días de esa incapacidad los asumió el empleador, luego y hasta el día 180 la EPS será la responsable de esos auxilios, sin embargo, entre el día 120 y 150, el médico tratante de la EPS deberá emitir un concepto favorable o desfavorable sobre el estado del paciente y sus probabilidades de volver a trabajar, en el caso de mi esposo es favorable por su condición de salud actual, sin embargo, la NUEVA EPS no ha autorizado y tampoco asignado al profesional para la valoración que permita la calificación de perdida laboral de Domingo Enrique Rosso Flórez, esto a pesar de haber radicado la solicitud de calificación desde el 11 de mayo del 2024.

En su defecto la NUEVA EPS SIGCMA solicito dicha calificación al FONDO DE PENSIONES PORVEIR SA, al cual mi esposo no se encuentra afiliado, generando retrasos en este proceso. (sic)1 II. TRAMITE INCIDENTAL 2.1. Requerimiento previo, apertura del incidente e informe de la entidad accionada Mediante auto del 2 de julio de 2024, el a quo expidió auto requiriendo previamente a la representantes legales de la Nueva E.P.S. y de Gestar Salud I.P.S., para que informaran en el término de dos (2) días hábiles contados al recibo de la correspondiente comunicación, si le han dado o no cumplimiento al fallo de tutela de fecha 25 de enero de 2024, y las razones de ello, e informar los nombres completos, número de identificación y correo electrónico de los funcionarios que deben acatar el cumplimiento de las órdenes emitidas en el fallo.

Notificado el auto de requerimiento previo2, las entidades incidentadas manifestaron lo siguiente: Gestar Salud de Colombia IPS S.A.S mediante escrito aportado al proceso el 4 de julio de 20243, reiteró la respuesta emitida con fecha 30 de enero de 2024 al proceso en la cual informó que realizó la asignación de las citas solicitadas por la parte accionante de neurocirugía en fecha 5 de febrero de 2024, neurología el 6 de febrero de 2024, para el caso de fonoaudiología preciso que el usuario debe continuar con las terapias de lenguaje en casa según lo ordenado por medicina interna el 15/01/2024.

Adicionalmente indicó que han tratado de contactar en repetidas oportunidades al usuario sin éxito y aportan capturas de pantalla. Por su parte, la Nueva EPS mediante escrito aportado al proceso el 5 de julio de 20244, respondió el requerimiento impartido por el juez así: Sobre el particular, la accionada precisó que “Nueva EPS se encuentra en revisión del caso con el área encargada para determinar las presuntas demoras en el trámite de validación, en caso se encuentre en curso alguna solicitud anterior ante nuestra entidad.

Se debe aclarar también que los documentos y/u órdenes de acuerdo con la pertinencia médica allegados al presente trámite, también se encuentran siendo revisados a fin de que cumplan las políticas para su procesamiento, en este sentido, una vez el área encargada emita el concepto lo estaremos remitiendo a su despacho por medio de respuesta complementaria junto con los respectivos soportes.” (sic).

Asimismo, sobre las laborales adelantadas indicó que el prestador CIREC ya tomó las medidas para silla de ruedas neurológicas el día 27 de abril en la residencia del paciente y ya se encuentra en proceso de configuración del técnico para su posterior ingreso a gestión de compra e importación que comprende un periodo de 45 a 60 días hábiles con fecha tentativa de llegada el 26 de julio.

Sobre las terapias físicas en foniatría y fonoaudiología, 1 Expediente Electrónico Cuaderno 03desacato documento 01IncidenteDesacato.pdf. 2 Expediente Electrónico Cuaderno 03desacato documento 04ConstanciaNotificacionAutoRequiere.pdf – comunicación enviada mediante correo electrónico el día 2 de julio de 2024. 3 Expediente Electrónico Cuaderno 03desacato documento 05ContestacionIncidenteDesacato.pdf. 4 Expediente Electrónico Cuaderno 03desacato documento 06ContestacionDesacato.pdf.

SIGCMA advirtió que la inconformidad no radica en la prestación del servicio sino en la frecuencia e intensidad horaria ordenada, no obstante, ello debe seguirse de acuerdo a las ordenes emitidas conforme a la pertinencia médica si que le este dado al juez, los familiares o el usuario definirlo. Argumentó que en ese sentido NUEVA EPS está desplegando las acciones positivas necesarias para que se materialice lo dispuesto por el despacho y lo ordenado por los especialistas tratantes con ocasión a la patología actual del usuario sin que ello implique el incumplimiento o la negación de los servicios de salud.

Exaltó que la parte accionante pretende vía incidental la prestación de servicios que no fueron estudiados en el trámite de la tutela (dictamen de calificación de origen por dependencia técnica – Dictamen de calificación de invalidez), lo que excede lo ordenado en el fallo de tutela y no puede tenerse como un incumplimiento de la sentencia de tutela ni ser tramitados vía incidental.

De igual manera, en la respuesta del incidente allegada por Nueva E.P.S., informó que “en atención a la medida administrativa adoptada por la Superintendencia Nacional de Salud, bajo resolución 2024160000003012-6 de fecha 03 de abril de 2024, “por la cual se ordena la toma de posesión inmediata de bienes, haberes y negocios e intervención forzosa para administrar a NUEVA EPS EMPRESA PROMOTRA DE SALUD S.A. “NUEVA EPS S.A.” identificada con NIT 900.1560264” ha sido designado como Agente Interventor el Dr. JULIO ALBERTO RINCON, quien tiene dentro de sus funciones garantizar el aseguramiento y prestación del servicio de salud, así como el manejo de bienes, haberes y negocios de la compañía” y en virtud de lo anterior, la estructura organizacional, salud, medicina laboral, prestaciones económicas y zonas geográficas por intermedio de las cuales se brinda la atención necesaria a todos nuestros afiliados, estará sujeta a las directrices dadas en adelante, por el Dr. JULIO ALBERTO RINCÓN con cedula de ciudadanía 70.412.095, conforme a las funciones del cargo aceptado el 3 de abril de 2024, fecha en la cual tomó posesión de su nombramiento.

Y suministró como correo electrónico secretaria.general@nuevaeps.com.co. Finalmente, solicitó al juez abstenerse de continuar con el trámite incidental. Mediante auto del 8 de julio de 2024, el a quo profirió auto apertura incidente de desacato a las señoras Claudia Elena Morelos Ruiz, identificada con la cédula de ciudadanía No. 52.264.361 en su calidad de Representante Legal y Gerente Zonal Córdoba de la Nueva E.P.S. y a la señora Viviana Doria González en calidad de Representante Legal de Gestar Salud IPS, por el no cumplimiento de la sentencia de tutela de fecha 25 de enero de 2024 confirmada por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de córdoba el 1° de marzo de 2024, ordenando que el término de 2 días se sirvan informar a esta Unidad Judicial si le han dado cumplimiento o no al fallo de tutela y en el caso de que no, expongan las razones por las cuales ha sido posible cumplir con lo ordenado, y en caso contrario alleguen las pruebas que demuestren el cumplimiento.

Mediante escrito aportado al proceso el 15 de julio de 2024, la Nueva E.P.S., informó sobre el cumplimiento al fallo de tutela lo siguiente: Indicó por una parte que “Nueva EPS siempre ha tenido la voluntad de cumplir con lo solicitado por los usuarios, de conformidad con las diferentes prescripciones médicas, SIGCMA teniendo en cuenta lo establecido en las normas especiales que regulan lo concerniente con el Sistema de Seguridad Social en Salud.” (sic).

Puntualmente señaló sobre las gestiones del caso: (i) sobre la terapia física dijo que el paciente fue valorado el 9 de julio de 2024 por el médico domiciliario adscrito a la IPS Salud a su Hogar quien ordenó paquete de atención domiciliaria paciente crónico con terapia mensual código E985111 #6 físicas + 6 de lenguaje” y el servicio se ha brindado al paciente en la frecuencia ordenado por el médico tratante a través de la IPS salud a su Hogar – anexa relación de procedimientos en el mes de junio 2024;

(ii) Frente a los insumos silla de ruedas, cojín anti escaras, insumos para atención domiciliaria del paciente que no se encuentra en extensión hospitalaria en el domicilio (cama mecánica hospitalaria), el día 15 de mayo de 2024 el proveedor CIREC remitió comunicado indicando fecha probable de entrega de tecnologías para el día 26 de julio de 2024;

(iii) sobre el dictamen de perdida de la capacidad laboral dicho servicio no fue objeto de debate en el trámite constitucional y no fue ordenado en fallo de tutela y no es posible derivar obligación ni responsabilidad alguna durante el trámite del incidente de desacato, respecto de órdenes que no han sido consignadas con claridad en el fallo de tutela;

(iv) En relación con el transporte, los afiliados aun cuando cuenten con sentencia de tutela que amparan dicho servicio, deben radicar solicitud de transporte ante las oficinas de atención al afiliado de NUEVA EPS; y (v) frente al servicio valoración por nutricionista se informa al despacho que Nueva EPS se encuentra en el análisis y gestión del caso que implica la revisión de los documentos y/u órdenes aportados en el presente tramite, una vez el área encargada emita el concepto lo estaremos remitiendo a su despacho por medio de respuesta complementaria junto con los respectivos soportes.

En ese orden, solicitó al Juez constitucional abstenerse de dar continuidad al trámite incidental teniendo como premisa fundamental la presunción de inocencia, garantía constitucional del debido proceso, por no haberse demostrado el incumplimiento de la entidad, toda vez que están realizando las acciones necesarias para atender la solicitud del accionante.

Por último, reiteró que es el Agente Interventor el Dr. JULIO ALBERTO RINCON, quien tiene dentro de sus funciones garantizar el aseguramiento y prestación del servicio de salud. 2.2. Providencia objeto del grado jurisdiccional de consulta Mediante auto adiado del 30 de julio de 2024, el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería decidió sancionar por desacato con multa equivalente a un (1) SMLMV al señor Julio Alberto Rincón Ramírez, identificado con cedula de ciudadanía 70.412.095, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS.

El A Quo consideró lo siguiente: “(…) el Despacho encuentra que, respecto del cumplimiento de las órdenes emitidas en el Fallo de Tutela de fecha 25 de enero de 202425, en el presente caso se está ante un cumplimiento parcial del citado fallo, dado que, a la fecha no se ha SIGCMA materializado la entrega de la silla de rueda señala en el numeral 3. ° ordinal 2. ° del mentado fallo de tutela.

De otra parte, en cuanto al especto subjetivo, el Despacho encuentra que, conforme las circunstancias previamente expuestas, en un principio quien estaba a cargo de darle cumplimiento al fallo de tutela respecto de la Nueva EPS, era la señora Claudia Elena Morelos Ruiz, en su calidad de Representante Legal y Gerente Zonal Córdoba; con ocasión de los trámites administrativos derivados de la intervención a Nueva EPS, en el presente asunto, la persona sobre la cual recae actualmente la obligación de darle cumplimiento al Fallo de 25 de enero de 2024, es el señor Julio Alberto Rincón Ramírez, en su calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS, quien se encuentra debidamente identificado, y al que se le dio la oportunidad de que ejerciera su legítimo derecho de defensa y contradicción. En ese orden, con respecto a la señora Viviana Doria González, quien ostenta el cargo de representante legal de la entidad Gestar Salud IPS, conforme los hechos acreditados, ateniendo las órdenes que faltan por cumplir; el Despacho considera que a la fecha, no se cumplen los presupuestos para proceder con la imposición de una sanción en su contra, dado que no se advierte que actualmente se encuentre a su cargo el suministro de la silla de rueda y las enfermeras que requiere el incidentante.

Precisado lo anterior, el Despacho pone de presente que la persona responsable de acatar las órdenes del fallo de tutela de fecha de 25 de enero de 2024 que actualmente se encuentran por cumplir -referente al suministro de una silla de rueda y el servicio de enfermería al incidentante-, es el señor Julio Alberto Rincón Ramírez Agente Interventor de la Nueva EPS, puesto que es a la citada EPS la que le corresponde realizar las actuaciones para el suministro de los anteriores servicios médicos.

Así, el precitado funcionario se encuentra debidamente identificado, vinculado y se le dio la oportunidad de que ejerciera su legítimo derecho de defensa y contradicción; pese a ello, no acreditó el cumplimiento total de las órdenes emitidas por este Despacho, dado que, a la fecha no se ha materializado lo referente al suministro de la silla de ruedas y el servicio de enfermería, aunado al hecho de que el término otorgado para ello se encuentra ampliamente vencido, dado que el fallo se profirió el 25 de enero de 2024.

Conforme lo anterior, tras una minuciosa revisión de las gestiones llevadas a cabo por la Nueva EPS, el Despacho advierte que, a pesar de actuaciones implementadas por dicha entidad, a la fecha no se ha alcanzado un cumplimiento total de las órdenes emitidas; lo cual va en detrimento de la salud del incidentante. Véase que el citado incumplimiento se evidencia considerando que las órdenes en cuestión datan de enero de 2024, y a seis (6) meses de haberse proferido el fallo, el nivel de cumplimiento observado es únicamente parcial, hecho que refleja una deficiencia en la ejecución total de las órdenes emitidas.

Siendo así, el Despacho considera que la sanción a imponer en esta oportunidad será de multa por el valor de un (1) Salario Mínimo Legal Mensual Vigente, el cual se ajusta a la gravedad de la conducta y al menoscabo causado al derecho fundamental SIGCMA del incidentante no cumplir totalmente con el fallo de tutela, asumiéndose una actitud ajena a los fines del Estado social de derecho, conducta con la cual se continua vulnerando el derecho fundamental de petición previamente amparado por este despacho judicial.” III.

CONSIDERACIONES 3.1. Problema Jurídico. Corresponde a la Sala en esta oportunidad, revisar en grado jurisdiccional de consulta, la decisión proferida en auto de fecha 30 de julio de 2024, por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, donde decidió sancionar con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente al señor Julio Alberto Rincón Ramírez, identificado con cedula de ciudadanía 70.412.095, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS. 3.2.

Marco Normativo y Jurisprudencial aplicable. El Decreto 2591 de 1991, en cuanto al cumplimiento del fallo de tutela y el desacato frente al mismo, consagra: “Artículo 27. Cumplimiento del fallo. Proferido el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable del agravio deberá cumplirla sin demora. Artículo 52. Desacato. La persona que incumpliere una orden de un juez, proferida con base en el presente Decreto incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis meses y multa hasta de 20 salarios mínimos mensuales, salvo que en este Decreto ya se hubiere señalado una consecuencia jurídica distinta y sin perjuicio de las sanciones penales a que hubiere lugar.

La sanción será impuesta por el mismo juez mediante trámite incidental y será consultada al superior jerárquico quien decidirá dentro de los tres días siguientes si debe revocarse la sanción. La consulta será en el efecto devolutivo.” Según se desprende de las normas en cita, si el ente accionado no cumple con las órdenes impartidas en una sentencia de tutela, puede ser sancionado por desacato, cuya decisión deberá tomarse mediante trámite incidental.

De igual forma, la figura del desacato ha sido entendida como una medida de carácter coercitivo, con la que cuenta el juez constitucional para conseguir el cumplimiento de las obligaciones que emanan de las sentencias de tutela proferidas para evitar o reparar la vulneración de derechos constitucionales. Así mismo, la consulta en el desacato está instituida no sólo para verificar la efectividad de la protección del derecho que mediante el fallo se amparó a la tutelante, sino también está consagrada para revisar que la sanción impuesta por la A quo sea justa, equitativa y adecuada al propósito dispuesto y concordante con la norma que la consagra.

En este sentido la Jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que, el objeto del incidente de desacato es que el funcionario acate o cumpla la orden emitida a través del fallo tutelar; así, en Sentencia T-421 de mayo 23 de 2003, la Sala Sexta de Revisión de esa Corporación señaló: SIGCMA “(…) se puede deducir que la finalidad del incidente de desacato no es la imposición de la sanción en sí misma, sino la sanción como una de las formas de búsqueda del cumplimiento de la sentencia (…) (…) la imposición o no de una sanción dentro del incidente puede implicar que el accionado se persuada o no del cumplimiento de una sentencia. En efecto, en caso de que se inicie el incidente de desacato y el accionado, reconociendo que se ha desacatado lo ordenado por el juez de tutela, quiera evitar la sanción, deberá acatar la sentencia. En caso de que se haya adelantado todo el trámite y resuelto sancionar por desacato, para que la sanción no se haga efectiva, el renuente a cumplir podrá evitar ser sancionado acatando…” (Subraya fuera de texto) Sobre este tema en particular la Corte Constitucional en Sentencia T- 123 de 2010, afirmó lo siguiente: “El incidente de desacato, de acuerdo con su formulación jurídica, es un procedimiento que se inscribe en el ejercicio del poder jurisdiccional sancionatorio y, en consecuencia, adquiere determinadas características definitorias, como lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional sobre la materia: La imposición de la sanción debe estar precedida de un trámite incidental, que garantice la eficacia del derecho al debido proceso de la autoridad contra quien se ejerce.

Por ende, el juez que conozca del desacato deberá adelantar un procedimiento en el que se (i) comunique al incumplido sobre la iniciación del incidente de desacato, con el fin de darle la oportunidad para que informe la razón por la cual no ha dado cumplimiento a la orden y presente sus argumentos de defensa. En dicho informe el responsable podrá alegar dificultad grave para cumplir la orden, pero solo en el evento en que esta sea de imposible cumplimiento, lo cual debe demostrar por cualquier medio probatorio;

(ii) practiquen las pruebas que se le soliciten al juez de conocimiento, al igual que aquellas considere conducentes y pertinentes para adoptar la decisión; (iii) notifique la providencia que resuelva son indispensables para adoptar la decisión; y, en caso de que haya lugar a ello, (iv) remita el expediente en consulta ante el superior.” Asimismo, acorde a la jurisprudencia constitucional que ha desarrollado el incidente de desacato, la Corte Constitucional ha manifestado lo siguiente5: “En este contexto cobra vertebral importancia un juicio adecuado en torno a la responsabilidad subjetiva en cabeza del destinatario de la orden de tutela, pues no basta con constatar el incumplimiento o el cumplimiento defectuoso para dar por supuesta una actitud indolente por parte del mismo[49].

Es por esto que se ha sostenido que “al ser el desacato un mecanismo de coerción que surge en virtud de las facultades disciplinaria de los jueces a partir de las cuales pueden imponer sanciones consistentes en multas o arresto, éstas tienen que seguir los principios del derecho sancionador”[50]. 5 Ver Sentencia SU042- 2018 SIGCMA De allí se desprende que corresponde a la autoridad competente verificar si efectivamente existe una responsabilidad subjetiva en el incumplimiento de la orden judicial –lo que, a su vez, conlleva examinar si se da un nexo causal fundado en la culpa o el dolo entre el comportamiento del demandado y el resultado”.

De la jurisprudencia citada, se puede establecer que la importancia que tiene la responsabilidad subjetiva en el incidente de desacato, la cual no se limita únicamente a la existencia del incumplimiento del fallo, sino que también al nexo causal entre la culpa o el dolo del accionado y el resultado que se obtiene con tal actuación. 4.

Análisis y conclusiones de la Sala En el estudio del desacato por incumplimiento de un fallo de tutela, según la jurisprudencia del Consejo de Estado, el límite a analizar lo constituye la orden proferida en la sentencia de tutela, por lo tanto, el Juez que tiene conocimiento del incidente de desacato debe verificar, “(1) a quién estaba dirigida la orden;

(2) cuál fue el término otorgado para ejecutarla; (3) y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa. Que adicionalmente, el Juez del desacato debe verificar si efectivamente se incumplió la orden impartida a través de la sentencia de tutela y, de existir el incumplimiento, debe identificar si fue integral o parcial.

Una vez verificada tal situación irregular, el Juez debe encontrar las razones por las cuales se produjo con el fin de establecer las medidas necesarias para proteger efectivamente el derecho y si existió o no responsabilidad subjetiva de la persona obligada. Finalmente, si existe responsabilidad deberá imponer la sanción adecuada-proporcionada y razonable-a los hechos6.

De acuerdo con el precedente normativo y jurisprudencial citado por la Sala, en consonancia con los antecedentes esbozados y una vez verificado el trámite otorgado al incidente de desacato de tutela objeto de estudio, esta Colegiatura procederá a establecer si la sanción en instancia anterior es respetuosa del debido proceso y, por ende, determinar si la entidad sancionada le ha dado cumplimiento o no a la sentencia de tutela.

Conforme a ello, se tiene que en la Sentencia de Tutela adiada del 25 de enero de 2024 confirmada por la Sala Tercera en Tribunal Administrativo de Córdoba en fallo del 1 de marzo de 2024, dispuso lo siguiente “PRIMERO: TUTELAR el derecho a la salud del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicado No.: 25000-23-15- 000-2009-90099-01(AC). Junio 16 de 2009. SIGCMA si resulta procedente el traslado del paciente a través de ambulancia al lugar donde le serán prestadas, garantizando la prestación de dicho servicio y el acompañamiento médico que resulte necesario. 2- Dispongan lo necesario para que sus profesionales adscritos emitan un concepto, en el que determinen la necesidad del servicio de enfermería a favor del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, a fin de que sea eventualmente provisto en caso de contar con concepto favorable. 3- Procedan a suministrar al señor Domingo Enrique Rosso Flórez una silla de rueda condicionado a la ratificación posterior de la necesidad por parte del médico tratante. 4- Dispongan lo necesario para que sus profesionales adscritos emitan un concepto, en el que determinen la necesidad del suministro de una camilla o cama hospitalaria a favor del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, a fin de que sea eventualmente provisto en caso de contar con concepto favorable.

(…)” Que, debido al incumplimiento alegado por la accionante, el A Quo requirió a la parte incidentada para que, en un término perentorio, le diera cumplimiento al fallo de tutela y en caso de haber dado cumplimiento, anexar los documentos que así lo demuestren. La parte accionada, Gestar Salud IPS informó sobre el cumplimiento de las ordenes que le fueron impartidas en relación con las citas médicas especializadas que ya le fueron realizadas al usuario por neurocirugía, neurología, fonoaudiología y terapias del lenguaje.

Por su parte la incidentada Nueva EPS explicó las gestiones adelantadas para dar cumplimiento a la orden de tutela, y dejó registrado cuales son los servicios de salud que han sido brindados al señor Domingo Enrique Rosso Flórez en acatamiento de la orden de tutela del 25 de enero de 2024, puntualmente, sobre las terapias físicas y de lenguaje que alega vienen ordenadas desde julio de 2024 en cantidad de 6 mensuales y la entrega de la silla de ruedas que se encuentra en proceso con el proveedor CIREC con posible fecha de entrega en julio de 2024.

Además, sobre el dictamen de pérdida de capacidad laboral y la solicitud de transportes alegó no estar dentro del alcance del fallo de tutela, y no haber sido tramitados ante la NUEVA EPS, respectivamente. Pues bien, revisadas las documentales aportadas por las partes a este trámite incidental, observa la Sala la epicrisis de atención médica realizada a la parte actora de fecha 30 de junio de 20247 por parte del Dr. Daniel José Montes Sena, médico domiciliario adscrito a la IPS Salud a su Hogar en la cual se le ordenó “paquete de atención domiciliaria paciente crónico procedimientos: con terapia mensual código e985111# 6 físicas+ 6 de lenguaje”, e igualmente reseñó el medido tratante el estado actual del paciente y de forma expresa indicó que depende 100% de su cuidador, con puntuación 0 en la escala de BARTHEL – dependencia total – escala de KERNOSKY 40% por lo cual se ha venido solicitando servicio de enfermería. Téngase en cuenta que previo a ello ya existía una orden del médico tratante del 18 de marzo de 20248 que fue analizada en el incidente de desacato anterior, con solicitud de servicio de enfermería que devuelta por la NUEVA EPS. 7 Expediente Electrónico PDF No. 9 (págs. 14 a 15) del cuaderno de incidente No. 3 del expediente digital. 8 Expediente Electrónico Cuaderno Principal documento 01IncidenteDesacato.pdf página 3.

SIGCMA Ahora, sobre la silla de ruedas neurológica debe decirse que el suministro de la misma viene ordenada desde la sentencia de enero de 2024, y solo hasta el 15 de mayo de 2024 se observa iniciado un trámite a través del prestador CIREC en el cual informan una fecha probable de entrega el 26 de julio de 2024, sin embargo estando en agosto de 2024 la NUEVA EPS no ha acreditado la entrega de la silla de ruedas, tampoco ha informado nueva fecha probable de entrega o las gestiones adicionales realizadas para asegurar el cumplimiento de la orden de tutela.

Así las cosas, analizados los argumentos de las partes, así como los medios de prueba aportados durante el trámite incidental, advierte la Sala que tal como lo estableció el Juzgado de primera instancia, la información arrimada al plenario no da cuenta que la NUEVA E.P.S. ha realizado las acciones o gestiones efectivas y concretas frente al cumplimiento del fallo de tutela, por el contrario se observa extendidos los tiempos para asegurar los servicios de salud que requiere el señor Rosso Flórez en su delicado estado de salud, máxime cuando viene registrado que una persona dependiente de un tercero en su totalidad.

Más aun, cuando la NUEVA EPS no ha allegado información actual sobre la entrega de la silla de ruedas, no aporta documento alguno donde se demuestre que haya adelantado solicitud al área encargada de estudiar los documentos para evaluar la necesidad del servicio de enfermería y así emitir un concepto favorable o desfavorable; o bien, donde haya presentado algún requerimiento ante el prestador CIREC con el fin de obtener información sobre el estado del trámite objeto de este incidente, para el cumplimiento del fallo de tutela emitido por el Juzgado Quinto Administrativo y confirmado por esta Sala; por lo que se puede colegir que el incidentado no acreditó el acatamiento de la orden de tutela configurándose el elemento objetivo del desacato.

Ahora bien, frente al elemento subjetivo se advierte que, notificados en debida forma los autos de requerimiento previo y admisión dentro del trámite incidental, la Nueva E.P.S., entidad responsable del cumplimiento de las órdenes judiciales emitidas en el fallo constitucional, si bien respondió en todas las ocasiones, no se evidenció una adecuada gestión sobre las acciones concretas que se estaban realizando para dar cumplimiento al fallo de tutela referido puntualmente a la entrega de la silla de ruedas, tampoco acreditó las terapias realizadas en el mes de julio en la cantidad ordenada, o al menos un concepto que determine la necesidad del servicio de enfermería a favor del señor Domingo Enrique Rosso Flórez, a fin de que sea eventualmente provisto en caso de contar con concepto favorable, por lo cual resulta procedente imponer sanción por desacato.

En cuanto a la ponderación de la sanción impuesta, se advierte que se impuso multa de 1 SMLMV, la cual se considera razonable y proporcional al derecho fundamental vulnerado, máxime, frente a los derechos fundamentales invocados. En vista de todo lo expuesto, se procederá a confirmar la decisión de primera instancia que resolvió imponer sanción por desacato al señor Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS, como consecuencia de no acreditar el cumplimiento efectivo y oportuno de las órdenes dadas en la sentencia de tutela de fecha del 25 de enero de 2024 Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería confirmada por la Sala Tercera en Tribunal Administrativo de Córdoba el 1 de marzo de 2024.

SIGCMA En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba;

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión proferida en el auto del 30 de julio de 2024 emitido por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Montería, que sancionó con multa de un (1) salario mínimo mensual legal vigente al señor Julio Alberto Rincón Ramírez, en calidad de Agente Interventor de la Nueva EPS.

SEGUNDO: Ejecutoriado este proveído, DEVUELVASE el expediente al Juzgado de origen para los fines pertinentes.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Se deja constancia que la presente providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha. Los Honorables Magistrados, DIVA MARÍA CABRALES SOLANO (Ausente con comisión) PEDRO OLIVELLA SOLANO MARIA BERNANRDA MARTINEZ CRUZ