SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Caldas

17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA PRIMERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Manizales, veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). RADICADO 17001-33-33-002-2016-00148-02 MEDIO DE CONTROL REPARACIÓN DIRECTA DEMANDANTES ORFA NELLY GIRALDO GARCÍA Y OTROS DEMANDADOS MUNICIPIO DE SAMANÁ Y OTROS Procede la Sala Primera de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión a los recursos de apelación interpuestos por la parte demandante, el municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva contra el fallo que accedió parcialmente a pretensiones, proferido por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el día 11 de mayo de 2020, dentro del proceso de la referencia. PRETENSIONES 1.

Que se declare por medio de sentencia que el municipio de Samaná, la Fundación Caldas Positiva, el señor José Ramiro Cifuentes Castaño, el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga y el señor Duberney Muñoz García son administrativamente responsables, en forma solidaria, por el fallecimiento de Luis Javier Orozco Muñoz por hechos acaecidos al frente de la carrera 9 número 10-03, barrio Divino Niño, el día 28 de febrero de 2014, entre las 9:30 y las 10:00 horas de la mañana, según accidente de tránsito que se protagonizara por culpa exclusiva del señor Duberney Muñoz García, en momento en que este conducía la volqueta identificada con placas XIA 074, utilizada para la recolección de basuras, por realizar una maniobra de reversa prohibida. 2.

Como consecuencia de lo anterior, se condene solidariamente a las demandadas al reconocimiento y pago de los perjuicios morales en favor de los demandantes: - Orfa Nelly Giraldo García, Sandra Lorena Orozco Giraldo, Jhon Jairo Orozco Giraldo, Yeison Andrés Orozco Giraldo, Myriam Orozco Giraldo, Rubi Nancy Orozco Giraldo, Cristian David Orozco Giraldo, la suma equivalente a 100 SMLMV. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 2 - Paula Andrea Giraldo Orozco, Brayan López Orozco, Yeraldin López Orozco, Jhonatan David González Orozco e Isaura Orozco Muñoz, la suma equivalente a 50 SMLMV. 3.

Que, como consecuencia de la misma declaración del numeral primero, se condene al reconocimiento y pago de los perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante en favor de las siguientes personas: - Orfa Nelly Orozco Muñoz $50.893.419,55 - Yeison Andrés Orozco Giraldo $20.196.188,07 - Jhon Jairo Orozco Giraldo $20.196.188,07. - Cristian David Orozco Giraldo $16.957.410,47 4.

Se condene en costas y agencias en derecho a favor de los demandantes.

HECHOS En resumen, los siguientes son los fundamentos fácticos de las pretensiones: ➢ El municipio de Samaná, en cumplimiento de los dispuesto por el artículo 357 de la Constitución Política, tiene a su cargo la prestación de los servicios públicos domiciliarios, específicamente el de recolección de basuras, para lo cual se contrató a la Fundación Caldas Positiva, habiéndose firmado e iniciado la ejecución de un contrato el 18 de febrero de 2014, con una duración de 5 meses. ➢ Que como la Fundación Caldas Positiva no contaba con vehículos de su propiedad para ejecutar las labores relacionadas con la recolección de basuras, procedió a subcontratar el vehículo volqueta de placas XIA 074, propiedad del señor José Ramiro Cifuentes Castaño, cuyo tenedor o poseedor era el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga. ➢ Para el día 28 de febrero de 2014 entre las 9:30 y 10:00 a.m., en el barrio Divino Niño del municipio de Samaná, la volqueta de placas XIA 074 se encontraba prestando el servicio de recolección de basuras bajo la conducción de Duberney Muñoz García; y el señor Luis Javier Orozco Muñoz desarrollaba a pie sus labores de recolección; y cuando se encontraba agachado recogiendo una bolsa para ser depositada en el automotor, fue derribado con la llanta derecha delantera, cayendo al suelo boca abajo y con los pies abiertos, siendo arrollado por el mismo automotor, previo arrastre de su cuerpo, según huella de frenado, perdiendo la vida instantáneamente. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 3 ➢ Que el accidente de tránsito se produjo en instantes en que el señor Duberney Muñoz García conducía el automotor de retroceso o reversa, según maniobra irregular que estaba utilizando desde hacía aproximadamente dos cuadras atrás, con clara violación de las normas de tránsito. ➢ El señor Luis Javier Orozco Muñoz como contraprestación por sus servicios, por 2 días a la semana, de lunes a viernes, coincidentes con los días de recolección de basura, recibía en forma personal en dinero, por parte del señor alcalde del municipio de Samaná, a través de la secretaria ejecutiva, la suma de $160.000 mensuales; pago que a partir del 1º de enero de 2013 aumentó a la suma de $200.000, debiendo laborar 10 días al mes, y adicionalmente recibía bonos por orden del señor alcalde para cobrarlos en una tienda. ➢ Que al momento del accidente el señor Orozco Muñoz no se encontraba afiliado a seguridad social, pese a llevar dos años prestando el servicio de manera permanente y consecutiva.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA LUIS GUSTAVO VARGAS ZULUAGA: en relación con los hechos precisó que no tuvo participación ni por activa ni por pasiva, ni directa, ni indirectamente en los hechos, siendo totalmente ajeno al resultado que se señala en la demanda, lo que generó que se opusiera a las pretensiones al no haberse acreditado la legitimación en la causa por pasiva.

Propuso como excepciones: - Ilegitimación en la causa por activa: no se aportó prueba del parentesco entre los accionantes y el causante, lo que genera deban negarse las pretensiones de la demanda. - Ausencia de responsabilidad directa: ya que, el ser propietario, poseedor, o guarda del vehículo vinculado al proceso no deviene en que el demandado sea el directo responsable de la muerte del señor Orozco Muñoz. - Ausencia de responsabilidad indirecta - por el hecho ajeno: dentro del plenario no están demostradas las condiciones de operación de la volqueta; destacando que el vehículo funcionaba en perfectas condiciones y no fueron fallas mecánicas sino humanas las que llevaron al resultado conocido, tal como lo confirma el peritaje realizado al automotor. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 4 - Fuerza mayor o caso fortuito: aclaró que previo al accidente se habían tomado todas las medidas pertinentes para que el resultado fatal no se presentara, ya que el automotor estaba en perfectas condiciones de funcionamiento, tal como se demuestra con las pruebas del proceso, por lo que entonces le era imposible evitar el accidente.

Finalmente, llamó en garantía a la compañía Seguros del Estado. JOSÉ RAMIRO CIFUENTES CASTAÑO: sobre los hechos sostuvo que algunos eran ciertos; que otros lo eran parcialmente; y de otros que debían ser probados. Propuso las excepciones de: - Inexistencia de la causa invocada y la de pago: resaltó que el demandado no es el propietario real de la volqueta marca Dodge 600 de placas XIA 074, debido a que esta había sido vendida desde el 20 de diciembre de 2011 al señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga, pagada desde la misma fecha, solo que no se había realizado el traspaso, tal como se demuestra con la promesa de compraventa del 30 de enero de 2015.

FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA: respecto a los hechos adujo de su mayoría que no los admitía porque no le constaban, pero aceptó la suscripción de un contrato con el municipio de Samaná, producto de una convocatoria pública. Se opuso a la prosperidad de las pretensiones al afirmar que la fundación no tiene responsabilidad directa en los hechos materia de reparación directa, ya que se trató de un accidente de tránsito imputable de manera exclusiva al conductor del automotor, que era un subcontratista, lo que rompe el nexo de causalidad.

Propuso las excepciones de: - Inexistencia de nexo causal: precisó que, aunque el daño existió, el hecho generador y el nexo causal que permite imputar el mismo en ningún momento fue generado por la Fundación Caldas Positiva, siendo la causalidad uno de los requisitos para que se pueda configurar, bajo cualquier título de imputación, la responsabilidad. - No existe imputación atribuible por los hechos ocurridos a la Fundación Caldas Positiva: hizo énfasis en que lo ocurrido fue un accidente de tránsito; que el vehículo no pertenecía a la fundación, y que el conductor tampoco era trabajador de la misma. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 5 - Hecho imprevisible para la fundación Caldas Positiva: sostuvo que era imprevisible que el conductor de una volqueta fuera a dar reversa en un tramo tan largo de la carretera, y que accidentalmente el señor Luis Javier Orozco Muñoz fuera a caer debajo del vehículo, aduciendo que la fundación no podía prever que el conductor fuera a actuar de esa manera. - Ecuménica: los demás hechos que resulten probados dentro del proceso favorables para la fundación, especialmente porque el personal que participaba en la recolección solo prestaba sus servicios de manera ocasional y transitoria, y se tiene la posibilidad que el fallecido fuera un reciclador ajeno a las actividades de la fundación. DUBERNEY MUÑOZ GARCÍA: la demanda fue contestada a través de curador Ad litem, quien frente a los hechos afirmó de su mayoría que no le constaban; de otros que no eran hechos; y de otros que eran ciertos.

Planteó las excepciones de: - Caducidad: con fundamento en el numeral 2, literal i) del artículo 164 del CPACA, adujo que el medio de control de reparación directa debe ser presentado dentro de los 2 años siguientes a la ocurrencia del hecho dañoso. - Imposibilidad por parte del juez de decretar las pruebas solicitadas por la parte demandante: con apoyo en el artículo 173 del CGP, sostuvo que el juez no puede decretar aquellas pruebas que el demandante hubiera podido adquirir mediante derecho de petición, tal como ocurre en este caso.

Finalmente, llamó en garantía a la compañía Seguros del Estado S.A. MUNICIPIO DE SAMANÁ: frente a los hechos afirmó de algunos que eran ciertos; de otros que lo eran parcialmente; de otros que no eran hechos; y de otros que no le constaban; pero resaltó especialmente que la entidad territorial no era la encargada de vincular al personal humano necesario para la ejecución de las labores contratadas, ya que el municipio en uso de sus facultades suscribió contrato de prestación de servicios con la Fundación Caldas Positiva cuyo objeto era la prestación integral del servicio de aseo, con fecha de ejecución del 18 de febrero de 2015 al 30 de junio de la misma anualidad.

Propuso las excepciones de: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 6 - Inexistencia de elementos que configuren la responsabilidad del municipio de Samaná: sostuvo que no es dable realizar imputación al ente territorial, ya que como se advierte de los hechos, este no injirió ni de manera activa o pasiva en su ocurrencia, razón por la cual resulta desacertado pretender su declaratoria de responsabilidad, al no poder predicarse acción u omisión que incidiera en la muerte del señor Orozco Muñoz. - Culpa exclusiva de la víctima: adujo que fue la víctima con su actuar exclusivo y determinante quien permitió su concreción, situación que exime de responsabilidad al ente territorial, pues de conformidad con las pruebas el señor Luis Javier Orozco Muñoz se encontraba infringiendo las normas de tránsito al invadir la vía, la cual es destinada única y exclusivamente para el tránsito de vehículos. - Hecho de un tercero: el deceso del señor Luis Javier Orozco Muñoz fue producto de un accidente de tránsito donde intervino un vehículo tipo volqueta de propiedad del señor José Ramiro Cifuentes Castaño, quien no tenía ninguna relación contractual con el municipio de Samaná. - Genérica: solicitó se declare cualquier otra excepción que se encuentre probada en el proceso.

FALLO DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales, mediante sentencia dictada el 11 de mayo de 2020, accedió parcialmente a pretensiones, tras plantearse como problemas jurídicos determinar si concurrían los presupuestos necesarios para declarar la responsabilidad de las entidades y personas naturales demandadas por los daños ocasionados a la parte actora con la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz.

Si existió entre el señor Luis Javier Orozco Muñoz y el municipio de Samaná y/o la Fundación Caldas Positiva una relación laboral. Si el municipio de Samaná omitió el deber de vigilancia y control a la ejecución del contrato de recolección de basuras llevada a cabo por la Fundación Caldas Positiva. Si se presentó alguna causal de exclusión de responsabilidad.

Y, finalmente, qué perjuicios se habían causado y a cargo de cuál o cuáles de los demandados estaban. En primer momento se refirió al régimen de responsabilidad aplicable, para explicar que en casos como el presente se ha acudido a un régimen objetivo, por la realización de actividades peligrosas, pero también se ha admitido el estudio bajo el título de falla en el servicio, concluyendo, luego de revisar si había existido una relación laboral entre el señor 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 7 Luis Javier Orozco Muñoz y el municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva, y la responsabilidad en la prestación del servicio de aseo, que lo pertinente era acudir al título subjetivo de responsabilidad, es decir, la falla en el servicio.

Revisó el primer elemento de la responsabilidad, daño, frente al cual infirió que el señor Luis Javier Orozco Muñoz resultó muerto en un accidente de tránsito ocurrido el día 28 de febrero de 2013, en el sector de la calle 9 nro. 10-03 del municipio de Samaná, cuando trabajaba como recolector de residuos. En cuanto a las circunstancias de tiempo, modo y lugar de dicho acontecimiento, sostuvo, tras relacionar la prueba documental y testimonial, que el señor Luis Javier Orozco Muñoz desempeñó durante un largo tiempo la labor de recolección de basuras en el municipio de Samaná; que para la recolección de los residuos en las calles del municipio se utilizaba, entre otros, un vehículo tipo volqueta de placas XIA 074; que en el desarrollo de las labores de recolección de basura el señor Orozco Muñoz utilizaba como elementos de protección guantes y tapabocas, y el día del accidente ante la presencia de lluvia, usaba un plástico negro que cubría su cuerpo; que las labores de recolección de basuras en el municipio las adelantaba el señor Luis Javier Orozco Muñoz durante los días lunes y viernes; que el día 28 de febrero de 2014, a eso de las 9:35 a.m., estando el señor Orozco Muñoz ejecutando las tareas de recolección de basuras, se presentó un accidente de tránsito en la calle 9 nro. 10-03 del municipio, en el cual este perdió la vida y resultó involucrado el señor Duberney Muñoz García, como conductor del vehículo tipo volqueta de placas XIA-074; que el accidente se presentó cuando el vehículo tipo volqueta de placas XIA 074 se encontraba ejecutando su marcha hacia atrás. Analizó lo relativo a los elementos requeridos para la seguridad y salud en el trabajo del personal encargado del manejo de residuos, y las características de los vehículos con los cuales se debe prestar el servicio de recolección de basuras; la falta de seguimiento a las condiciones de operación de los equipos y accesorios en la prestación del servicio público de aseo; la falta de capacitación al señor Luis Javier Orozco Muñoz y al señor Duberney Muñoz García, este último conductor de la volqueta, para la ejecución de sus labores; la ausencia del uniforme de trabajo con aditamentos reflectivos del operario y las condiciones o características del vehículo en el cual se adelantaba la labor de recolección de residuos, lo cual a su juicio constituía una falla en el servicio, que sin duda alguna incidió gravemente en la causación del daño imputado, esto es, el fallecimiento del señor Luis Javier Orozco Muñoz, cuando ejecutaba la labor de recolección de residuos en el municipio de Samaná, sin las condiciones técnicas de seguridad y salud ocupacional. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 8 Exoneró de responsabilidad a José Ramiro Cifuentes Castaño, al encontrar acreditado que se había desligado de la administración del vehículo que causó el accidente; y al señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga, porque se comprobó que la volqueta estaba en buenas condiciones de funcionamiento, y no se probó que este prestara el servicio de recolección de basuras al municipio.

Declaró no probados los eximentes de responsabilidad de culpa de la víctima y hecho de un tercero, haciendo énfasis en las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se prestaba el servicio de recolección de residuos, especialmente en la falta de capacitación al personal, y la no entrega de elementos de seguridad para prestar el servicio.

En relación con los perjuicios, reconoció morales a todos los demandantes; y materiales en la modalidad lucro cesante únicamente a la cónyuge supérstite. Se plasmó en la parte resolutiva: Primero. DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE "Inexistencia de elementos que configuren responsabilidad del Municipio", "Culpa exclusiva de la víctima" y "hecho de un tercero", formuladas por el MUNICIPIO DE SAMANA - CALDAS.

Igualmente DECLARAR NO PROBADAS LAS EXCEPCIONES DE "inexistencia de nexo de causalidad", "No existe imputación atribuible por los hechos ocurridos a la Fundación Caldas Positiva" y "Hecho imprevisible para la Fundación", planteadas por la Fundación Caldas Positiva. Segundo. DECLARAR PROBADAS las siguientes excepciones: i) "Ausencia de responsabilidad directa" y "Ausencia de responsabilidad indirecta", planteadas por el señor Luis Gustavo Vargas; ji) "Inexistencia dé pago", alegada por el señor José Ramiro Cifuentes y iii) "Inexistencia de imputación jurídica como elemento de la responsabilidad extracontractual o contractual", presentada por el señor Duverney Muñoz.

Tercero. Declarar administrativa, patrimonial y solidariamente responsable al MUNICIPIO DE SAMANÁ - CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA por el daño irrogado a los señores demandantes. cuarto. En consecuencia, se CONDENA SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ — CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA, a pagar por concepto de perjuicios morales, el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, según se indica a continuación y que equivalen a las siguientes sumas de dinero para cada uno de los demandantes: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 9 Cuarto. CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANA y la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA a pagar a favor de ORFA NELLY GIRALDO GARCIA, en su condición de cónyuge del señor LUIS JAVIER OROZCO MUÑOZ, por concepto de PERJUICIOS MATERIALES la suma de CIENTO TREINTA Y CINCO MILLONES NOVECIENTOS SETENTA MIL CIENTO TREINTA Y OCHO PESOS M/CTE ($135.970.138).

Quinto: El MUNICIPIO DE SAMANÁ - CALDAS y la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA cumplirán la sentencia en la forma y términos de los artículos 187, 192 y 195 del C.P.A.C.A. Sexto: EJECUTORIADA la presente providencia, por la SECRETARÍA se dará CUMPLIMIENTO a lo previsto en el inciso final de los artículos 192 y 203 del C.P.A.C.A. Séptimo: EXPEDIR por Secretaría y a costa de la parte interesada, las copias auténticas que de esta providencia se requieran, conforme a los lineamientos establecidos en el artículo 114 del C.G.P. Octavo: SE CONDENA EN COSTAS a la parte demandada.

Las Agencias en derecho serán canceladas en los términos dispuestos en la parte motiva de la sentencia. RECURSO DE APELACIÓN PARTE DEMANDANTE: refutó la sentencia de primera instancia en relación con el valor de las agencias en derecho, al argumentar que lo pedido en este caso corresponde a la suma de $724.243.206.16, por lo que el despacho para la cuantificación de este rubro debió tener en cuenta la naturaleza del proceso, la calidad y duración de la gestión que realizó el apoderado de la parte que litigó, la cuantía, y demás circunstancias especiales, pero al revisar el fallo se evidencia que las agencias se fijaron en un porcentaje del 1%, sin que se 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 10 hubiere realizado un efectivo juicio sobre cómo debían determinarse, ya que en este caso las mismas deberían estar entre el 3% y el 7.5%, conforme los acuerdos emitidos por el Consejo Superior de la Judicatura.

Sobre la cuantificación de los perjuicios morales reconocidos, manifestó que en relación con la señora Isaura Orozco Muñoz en ningún momento se hizo inclusión alguna como parte del resultado final de los declarados a su favor (omisión involuntaria del despacho), lo que es contrario a lo decidido. De otra parte, que de lo plasmado en el numeral cuatro se puede colegir que las operaciones matemáticas aplicadas para cada uno de los demandantes, incluyéndose a la señora Isaura Orozco Muñoz, corresponden a cifras mal calculadas, teniendo en cuenta que al multiplicar el salario mínimo mensual vigente para el año 2020 ($877.803), por el número de salarios reconocidos para los demandantes, daría un resultado diferente al allí consignado.

Añadió que tampoco comparte la denegación de plano del lucro cesante respecto a los hijos del causante, ya que la ley y la jurisprudencia ampara su reconocimiento sin que tengan que demostrar que estaban estudiando, y menos que dependían económicamente, ya que se goza de una presunción legal que no fue desvirtuada en el trámite del proceso.

Pero señala que si en gracia de discusión se llegase a mantener la postura de que solo es procedente reconocer este perjuicio a los hijos menores de 25 años, debe tenerse en cuenta que para el momento del fallecimiento del señor Orozco Muñoz, sus hijos Cristian David Orozco Giraldo, Jhon Jairo Orozco Giraldo y Yeison Andrés Orozco Giraldo tenían menos de esa edad, lo que les da derecho a que se les otorgue lucro cesante hasta que cumplan los 25 años, momento en el cual irán acreciendo los derechos de los demás integrantes del grupo familiar hasta llegar a disfrutar la cónyuge superstite del 100% del perjuicio material indicado.

Solicitó adicionar y/o aclarar y/o precisar la sentencia de primera instancia en los rubros, puntos y términos solicitados. MUNICIPIO DE SAMANÁ: indicó que el juez incurrió en indebida valoración probatoria al no declarar probadas las excepciones propuestas por el municipio, considerando que se encuentran motivos suficientes para concluir que hubo culpa exclusiva de la víctima y hecho determinante de un tercero. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 11 Tras citar jurisprudencia del Consejo de Estado relacionada con la responsabilidad objetiva del Estado derivada de actividades peligrosas, y las causales exonerativas de responsabilidad, adujo que en este caso el proceder del señor Luis Javier Orozco Muñoz, y del conductor, Duberney Muñoz García, fueron imprevisibles e irresistibles para el ente territorial, lo que genera que se rompa el nexo de causalidad.

Frente al nexo de causalidad enfatizó en que se rompió por una causa extraña, el hecho exclusivo y determinante de un tercero, al señalar que la causa del perjuicio fue un accidente de tránsito, con el vehículo de placas XIA 074, cuya titularidad quedó demostrado no está en cabeza del municipio de Samaná de conformidad con la tarjeta de propiedad.

Sumado a las declaraciones del señor Duberney Muñoz García quien informó que fue contratado por el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga y por la Fundación Caldas Positiva para conducir la volqueta de placa XIA 074, con la cual se realizaban labores de recolección de basuras; y que el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga era quien le efectuaba el pago por la labor de conducción y era a este a quien le rendía cuentas.

Añadió que debido a que el hecho dañoso se produjo como consecuencia del ejercicio de una actividad riesgosa, quien realiza la misma debe cargar con los resultados que ella genere a terceros, puesto que los mismos son inherentes a su ejercicio; y es así que la entidad no intervino en el accidente de tránsito que ocasionó la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz, configurándose el hecho exclusivo y determinante de un tercero. En cuanto a la culpa exclusiva de la víctima, sostuvo que resultó probado que el día de los hechos estaba cayendo un fuerte aguacero y que el señor Luis Javier Orozco Muñoz usó unos plásticos de color negro para cubrirse de la lluvia, lo que de manera determinante condujo a que perdiera la visibilidad de las llantas del vehículo.

Lo anterior, sumado a que el carro se movilizaba en sentido contrario al de la vía, en este hecho se resalta que el actuar fue imprevisible e irresistible para la administración, como quiera que el actuar negligente de la víctima fue la génesis del evento. Solicitó entonces revocar el fallo, y en su lugar declarar probadas las excepciones propuestas desde la contestación de la demanda, y como consecuencia de lo anterior, absolver de cualquier responsabilidad al municipio de Samaná. FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA: precisó que no se probó como corresponde la responsabilidad de FUNCAP, ya que todos los testigos que declararon en el proceso son imprecisos; desconocen los detalles del asunto contractual entre FUNCAP y el municipio 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 12 de Samaná; los documentos no son demostrativos de responsabilidad ni de falencias; el demandante no logró probar como le corresponde la responsabilidad; la informalidad de la información que se maneja entre las personas en el municipio y el conocimiento de las situaciones son conjeturas del imaginario colectivo, como quedó evidenciado en las declaraciones recibidas, donde insiste todos los testigos fueron imprecisos respecto de los hechos de la demanda y no son útiles para probar la responsabilidad de los demandados de acuerdo con las pretensiones de la parte actora.

Tras referencias algunas declaraciones recepcionadas en el proceso, sostuvo que estas no logran ser demostrativa de responsabilidad alguna por parte de los demandados, más bien generan muchas dudas en cuanto a lo afirmado por el demandante en su escrito inicial, y para nada logran ayudar a probar las afirmaciones realizadas. En cuanto a la culpa de la víctima, señaló que el señor Luis Javier Orozco Muñoz actuó de forma imprudente, y la situación que desencadenó el hecho se salió de la órbita de la previsión de los demandados.

Que no existe nexo causal visible entre la muerte causado al señor Luis Javier Orozco Muñoz y la acción u omisión indilgada a FUNCAP y los demás demandados. Pidió, en el caso hipotético de confirmar el fallo, declarar que no están demostrados los perjuicios morales reclamados a favor de la familia del señor Orozco Muñoz, por lo que estos deben negarse al no acreditarse las condiciones de aflicción que dicha situación provocó en los familiares, y según lo tiene establecido el Consejo de Estado en su jurisprudencia, no basta con acreditar el parentesco, debe existir un medio de convicción que dé cuenta, verdaderamente, que padecieron un sufrimiento, pues no se aplica la presunción del dolor.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN EN SEGUNDA INSTANCIA PARTE DEMANDANTE: con argumentos similares a los planteados en el recurso de apelación, solicitó se proceda al momento de dictarse la sentencia de segunda instancia a adicionar y/o aclarar y/o precisar y/o aclarar la sentencia de primera instancia en los rubros, puntos y términos deprecados, no solamente a través del recurso de apelación, interpuesto oportunamente, sino a través de todas y cada una de las manifestaciones, adicionalmente dispuestas a través del memorial contentivo de los alegatos de conclusión. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 13 MUNICIPIO DE SAMANÁ: los argumentos plasmados en los alegatos de conclusión son similares a los expuestos en el recurso de apelación. Las demás partes no presentaron alegatos de conclusión. MINISTERIO PÚBLICO.

No presentó concepto de fondo. CONSIDERACIONES La Sala no observa irregularidades procedimentales que conlleven decretar la nulidad parcial o total de lo hasta aquí actuado, y procederá en consecuencia a fallar de fondo la litis. Ante la impugnación de la parte actora sobre el monto de las agencias en derecho, es un tema que solo puede discutirse en el auto que liquida costas en el proceso, aunque se pueden tasar en la sentencia, esta no es susceptible de impugnación por este tema, y si las partes están en desacuerdo, la oportunidad procesal es al notificar la liquidación de costas, razón por la cual esta sala se inhibirá a pronunciarse al respecto.

Conforme lo argumentos expuestos en los recursos de apelación, se plantearán los siguientes interrogantes para ser absueltos por esta Corporación: Problemas jurídicos 1. ¿Qué título de imputación debe utilizarse para realizar el estudio de la responsabilidad que se endilga al municipio de Samaná y a la Fundación Caldas Positiva por la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz? 2.

¿Es extracontractualmente responsable el municipio de Samaná y/o la Fundación Caldas Positiva por el daño padecido por los demandantes, esto es, la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz? 3. ¿Se rompió el nexo de causalidad al configurarse el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima o hecho de un tercero? 4. ¿Tenían derecho los demandantes a que se les reconocieran perjuicios morales; y los hijos del causante perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante? 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 14 Pruebas - El Registro Civil de Defunción del señor Luis Javier Orozco Muñoz da cuenta que falleció el 28 de febrero de 2014. - Partida de Matrimonio católico celebrado entre el señor Luis Javier Orozco Muñoz y Orfa Nelly Giraldo García el día 31 de diciembre de 1975. - Registros Civiles de Nacimiento de Sandra Lorena Orozco Giraldo, Jhon Jairo Orozco Giraldo, Yeison Andrés Orozco Giraldo, Myriam Orozco Giraldo, Rubi Nancy Orozco Giraldo, Cristian David Orozco Giraldo que dan cuenta que son hijos de Luis Javier Orozco Muñoz y Orfa Nelly Giraldo García. - Registro Civil de Paula Andrea Orozco Giraldo que da cuenta que es hija de Sandra Lorena Orozco Giraldo y Elmer Giraldo Ospina. - Registros Civiles de Nacimiento de Brayan López Orozco, Yeraldin López Orozco y Leydi Yuliana López Orozco que dan cuenta que son hijos de Myriam Orozco Giraldo y Luis Alfonso López Banoy. - Registro Civil de Nacimiento de Jhonatan David González Orozco, que da cuenta que es hijo de Rubi Nancy Orozco Giraldo y Jesús Albeiro González Medina. - Partida de Bautismo de Isaura Orozco que da cuenta que es hija de José Orozco y Magdalena Muñoz. - Copia de la Resolución nro. 056 del 14 de febrero de 2014, mediante la cual se adjudicó la selección abreviada de menor cuantía SA-MC-PS-003-2014 a la Fundación Caldas Positiva cuyo objeto era “Contratación para la prestación del servicio integral de aseo en todo el municipio, durante este proceso se generan diversas actividades como el barrido y limpieza de las calles en la cabecera municipal, y en los centros poblados de los corregimientos, se realiza también la recolección de basuras en vehículo automotor, se debe ejecutar el mantenimiento rutinario al relleno sanitario del municipio y el transporte de basuras desde los centros poblados de los corregimientos hasta el relleno sanitario ubicado en la cabecera municipal, es necesario realizar un mantenimiento rutinario de embellecimiento de los andenes de la zona urbana del municipio”, por un valor de $129.900.000. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 15 - Copia del contrato de prestación de servicio nro. 2014021801 celebrado entre el municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva, el cual tenía un plazo de ejecución desde el acta de inicio hasta el 30 de junio de 2014, y cuyo objeto era “El contratista se compromete con el contratante (municipio) a: prestar el servicio integral de aseo en todo el municipio, durante este proceso se generan diversas actividades como el barrido y limpieza de las calles en la cabecera municipal y en los centros poblados de los corregimientos, se realiza también la recolección de basuras en vehículo automotor, se debe ejecutar el mantenimiento rutinario al relleno sanitario del municipio y el transporte de basuras desde los centro poblados de los corregimientos hasta el relleno sanitario ubicado en la cabecera municipal, es necesario realizar un mantenimiento rutinario de embellecimiento de los andenes de la zona urbana del municipio”. - Reposa informe sobre accidente de tránsito realizado por agentes de tránsitos adscritos a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Samaná, el cual da cuenta de lo siguiente: - Reposa certificación de agente de tránsito adscrito a la Inspección Municipal de Policía y Tránsito de Samaná en la cual se consignó lo siguiente: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 16 - En el acta de Inspección Técnica a Cadáver – FPJ-10 del 28 de febrero de 2014, diligenciada por la Policía Judicial, se consignó lo siguiente en relación con un suceso ocurrido en dicha data: - El formato de entrevista -FPJ14- realizado al señor Miguel Ángel Bermúdez Ángel el día 28 de febrero de 2014 da cuenta de lo siguiente: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 17 - El formato de entrevista -FPJ14- realizado al señor Jairo Escobar Ramírez el día 28 de febrero de 2014 da cuenta de lo siguiente: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 18 - Copia de la necropsia médico legal realizada en marzo de 2014 al cadáver del señor Luis Javier Orozco Muñoz, de 59 años de edad, con ocupación de recolector de basura, en el cual en el acápite de “Analisis – comentarios y conclusiones” consignó que “Se trata de un cadáver de sexo masculino de aproximadamente 60 años quien falleció por SHOCK HIPOVOLEMICO SECUNDARIO A TRAUMA TORACOABDOMINAL CON RUPTURA HEPATICA EN DONDE SE EVIDENCIA SANGRADO ABDOMINAL DE 3000 CC. mecanismo: aplastamiento”. - El oficio D.A 161 del 2 de agosto de 2019, suscrito por la alcaldesa del municipio de Samaná informó lo siguiente: - En respuesta a requerimiento realizado por el juzgado, el representante legal de la Fundación Caldas Positiva informó lo siguiente: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 19 - Se realizó interrogatorio de parte a la representante legal de la Fundación Caldas Positiva, señora Heliana Parra Quiceno. - Se realizó interrogatorio de parte a los señores Duberney Muñoz García y Luis Gustavo Vargas Zuluaga. - Rindieron testimonio Maria Elba Bedoya, Elmer Hernán Giraldo Ospina, José Alirio Muñoz Arteaga y Mario Muñoz Muñoz.

Primer problema jurídico ¿Qué título de imputación debe utilizarse para realizar el estudio de la responsabilidad que se endilga al municipio de Samaná y a la Fundación Caldas Positiva por la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz? Tesis: La Sala defenderá la tesis que el caso debió estudiarse bajo un título de imputación objetivo, riesgo excepcional, porque en virtud del principio iura novit curia, teniendo en cuenta los fundamentos de hecho y de derecho expuestos en la demanda que soportan la responsabilidad, las pruebas, las contestaciones de la demanda y los eximentes de responsabilidad, este sería jurídicamente el más adecuado.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, el Estado tiene el deber de responder patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas; norma que le sirve de fundamento al artículo 140 del Código de Procedimiento Administrativo y Contencioso Administrativo que consagra el medio de control de reparación directa, cuyo 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 20 ejercicio dio origen al presente proceso y que establece la posibilidad que tienen los interesados de demandar la reparación del daño antijurídico producido por la acción u omisión de los agentes del Estado.

Debe advertirse que el mencionado artículo constitucional no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir en cada caso concreto, de acuerdo a los supuestos fácticos y al material probatorio, el título de imputación que mejor se adapte al caso para tomar la decisión, sin que deba entenderse que existe la obligación de utilizar frente a determinadas circunstancias uno exclusivo.

Esto, en aplicación del principio iura novit curia. Sobre el tema, es variada la jurisprudencia del Consejo de Estado, pero a modo de ejemplo se referencia la siguiente1: La Sala Plena de la Sección Tercera, en sentencia de 19 de abril 20122, unificó su posición en el sentido de indicar que, en lo que se refiere al derecho de daños, el modelo de responsabilidad estatal que adoptó la Constitución de 1991 no privilegió ningún régimen en particular, sino que dejó en manos del juez definir, frente a cada caso concreto, la construcción de una motivación que consulte las razones, tanto fácticas como jurídicas, que den sustento a la decisión que habrá de adoptar.

Por lo expuesto, la jurisdicción de lo contencioso administrativo ha dado cabida a la utilización de diversos títulos de imputación para la solución de los casos sometidos a su consideración, sin que esa circunstancia pueda entenderse como la existencia de un mandato que imponga la obligación al juez de utilizar, frente a determinadas situaciones fácticas, un específico título de imputación. En este sentido, en aplicación del principio iura novit curia, la Sala puede analizar el caso bajo la óptica del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado que corresponda a los hechos probados en el proceso, sin que esto implique una suerte de modificación o alteración de la causa petendi, ni que responda a la formulación de una hipótesis que se aleje de la realidad material del caso, o que se establezca un curso causal hipotético de manera arbitraria3.

Aunque no se privilegia un título de imputación frente a un caso concreto, es cierto que existen antecedentes jurisprudenciales de eventos similares donde se acude a uno u otro 1 Sección Tercera – Subsección A – providencia del 20 de febrero de 2020 - Radicación número: 73001-23-31-000-2011-00355- 00(48565) 2 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, sentencia de 19 de abril de 2012, expediente 21.515. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 13 de mayo de 2015, expediente 17.037. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 21 dependiendo del contexto fáctico y probatorio, y que, finalmente, servirían como soporte o darán luces para resolver asuntos análogos; dejando claro también que se ha determinado por la jurisprudencia, que si el juez evidencia que está probada la falla del servicio al analizar las circunstancias del caso concreto, deberá ponerse de presente esta situación y el título jurídico que deberá privilegiarse será el subjetivo.

Frente a este problema jurídico se encuentra que en la demanda se expusieron fundamentos de hecho relativos a la obligación de la prestación del servicio de recolección de basuras por el ente territorial, en este caso el municipio de Samaná, el cual a su vez contrató para ello a la Fundación Caldas Positiva, quien para poder llevar a cabo el objeto contractual debía contar con vehículos; por lo que se subcontrató el carro tipo volqueta de placas XIA 074, propiedad del señor José Ramiro Cifuentes Castaño, pero cuyo tenedor era el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga, y que el día de los hechos era conducido por Duberney Muñoz García. De estos aspectos extrae la legitimación en la causa por pasiva del municipio, la fundación y las personas naturales.

También se evidencia que en el libelo petitorio se hizo mención a aspectos como las condiciones laborales en las que el señor Luis Javier Orozco Muñoz prestaba sus tareas de recolección de basura, e incluso como se mencionó este fue uno de los temas estudiados de manera exhaustiva en la sentencia de primera instancia, junto con las obligaciones que tenía en el ente territorial y la fundación frente a la prestación de este servicio público, lo cierto es que siempre se destaca y prima el hecho que el accidente de tránsito que produjo el deceso del señor Orozco Muñoz se originó en la realización de una maniobra peligrosa por parte del conductor de la volqueta dedicada a prestación de un servicio público, aspecto del cual también las demandadas soportan su argumento de rompimiento del nexo causal por el hecho de un tercero o culpa de la víctima.

Caso bajo estudio. La A quo, para resolver el caso, acudió al título de falla en el servicio, el cual privilegió frente al riesgo excepcional, luego de estudiar aspectos como la relación laboral entre el señor Luis Javier Orozco Muñoz y la Fundación Caldas Positiva; la falta de capacitación al señor Orozco Muñoz y al conductor de la volqueta para realizar las labores; la falta de dotación al personal encargado del manejo de residuos de los elementos para la seguridad y salud en el trabajo; el hecho de que la fundación no contara con un parque automotor que reuniera las características de los vehículos de recolección y transporte de residuos sólidos; las omisiones en las que incurrió el municipio de Samaná como responsable de 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 22 garantizar la prestación del servicio público, en su condición de contratante, frente a los deberes de vigilancia y control para que la actividad se realizara en condiciones de seguridad y salud para los trabajadores; de los cuales infirió la responsabilidad del municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva en el fallecimiento del señor Luis Javier Orozco Muñoz.

Sin desconocer esta Sala el estudio cuidadoso que en torno a la falla del servicio se realizó en la sentencia de primera instancia, conforme lo indicado en el párrafo anterior, en relación con las obligaciones legales que sobre la prestación del servicio público de aseo tenían tanto el municipio como su contratista, se considera que estos puntos de los que desprende la imputación no tienen pertinencia frente al debate que se plantea con este proceso, que claramente se enmarca en la muerte de un recolector de basuras porque fue atropellado por el carro con el cual se prestaba este servicio.

Es decir, si existió o no una relación laboral entre el señor Orozco Muñoz y la Fundación Caldas Positiva; si el personal no fue capacitado para prestar el servicio de recolección de residuos sólidos; si no se suministró la dotación adecuada para llevar a cabo las labores; si el carro con el cual se prestaba el servicio de aseo no cumplía los parámetros establecidos en las normas; si el municipio, como responsable de la prestación del servicio público, no ejerció de manera adecuada sus labores de vigilancia frente al contrato que suscribió con la Fundación Caldas Positiva; son puntos de revisión que frente al hecho de cómo ocurrió la muerte pasan a un segundo plano, pues aunque el servicio presentara o no falencias, de ello no se sigue que esa circunstancia fuera la causa del fallecimiento del señor Orozco Muñoz, porque el mismo se pudo llevar a cabo en óptimas condiciones, es decir, concluir que no hubo falla del servicio pero aun así haberse presentado el accidente; o prestarse de manera deficiente y no causarse la muerte; es decir, analizar esas omisiones haría caer en el campo de las probabilidades, dejando dudas frente a cual de todas las posibles falencias atribuidas por el juez a las demandadas fue la que originó la muerte, lo que denotaría que la causa determinante del daño no estaría asociada al defectuoso funcionamiento de la administración. Y es que incluso por las circunstancias de tiempo, modo y lugar de este asunto, el deceso se asocia es a la conducción del vehículo que prestaba el servicio de aseo, ya que insistentemente todas las partes mencionan que la causa del accidente fue la realización de una maniobra peligrosa por parte del conductor.

Es más, el material probatorio aportado que sobresale es el relativo al contrato celebrado entre el municipio y la 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 23 fundación, del cual se desprende la guarda de la actividad peligrosa con la cual se causó la muerte; y las circunstancias en que ocurrió el siniestro.

Por ello, el Tribunal se aparta del estudio de la falla del servicio, pues, como se ha explicado, determinar cómo se prestaba el servicio público de aseo resulta inane en aras de concluir si la muerte del señor Orozco Muñoz es atribuible a las demandadas bajo un régimen subjetivo. Máxime cuando existen regímenes de responsabilidad en los cuales no es necesario acreditar el acaecimiento de una omisión en el funcionamiento del servicio para que la administración pueda ser declarada responsable, como en este caso que lo realmente trascendental es la ocurrencia de un accidente de tránsito en el que se vio involucrado un vehículo que estaba al servicio de una contratista del municipio con el cual se llevaba a cabo el servicio público de aseo; es decir, una actividad que se ha catalogado como peligrosa y de la cual se desprende también la responsabilidad del Estado bajo un régimen objetivo; por lo que se considera que la escogencia de este título acoge los principios constitucionales que rigen la responsabilidad extracontractual del Estado.

Sobre este título de imputación, la Sección Tercera – Subsección C del Consejo de Estado, en sentencia del 4 de diciembre de 2023, dentro del proceso con radicado 19001233100020100036702 (52585) explicó lo siguiente: 6.2. Responsabilidad del Estado por accidentes de tránsito Mediante sentencia de unificación del 19 de abril de 2012, la Sección Tercera del Consejo de Estado determinó que el artículo 90 de la Constitución Política no privilegió ningún régimen de responsabilidad, por lo que es deber del juez encuadrar cuál es aplicable al caso concreto, de acuerdo con lo que encuentre probado en el proceso4.

En este sentido, se ha reconocido la existencia de algunos regímenes de responsabilidad en los cuales no es necesario acreditar el acaecimiento de una falla en el funcionamiento del servicio para que la Administración sea declarada responsable. Justamente, en los denominados regímenes de responsabilidad “sin culpa” o “sin falta” la obligación de indemnizar a cargo del Estado puede ser declarada con independencia de que la actividad de este o la conducta de sus agentes se encuentre plenamente conforme con el ordenamiento jurídico, como sucede en el que se fundamenta en el riesgo excepcional5.

La jurisprudencia de la Subsección ha indicado que cuando se trata de la producción de daños originados en el despliegue - por parte de la entidad pública o de sus agentes- de actividades 4 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 19 de abril de 2012. Rad.: 21515. 5 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 11 de febrero de 2009, Rad.: 17.145;

Sentencia del 26 de marzo de 2008, Rad.: 16.530; Sentencia del 12 de octubre de 2017, Rad.: 51634. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 24 peligrosas, como lo es la conducción de automotores, es a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quien quedará obligado a responder por los perjuicios que se ocasionen por la concreción del riesgo creado6.

Aunado a lo anterior, es bueno recordar el criterio jurisprudencial que ha venido orientando la cuestión de la guarda como elemento de imputación de daños, respecto del cual la Corporación7 ha acogido los criterios expuestos por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia: “El responsable por el hecho de cosas inanimadas es su guardián, o sea quien tiene sobre ellas el poder de mando, dirección y control independientes.

Y no es cierto que el carácter de propietario implique necesaria e ineludiblemente el de guardián, pero sí lo hace presumir como simple atributo del dominio, mientras no se prueba lo contrario. De manera que si a determinada persona se le prueba ser dueña o empresaria del objeto con el cual se ocasionó el perjuicio en desarrollo de una actividad peligrosa, tal persona queda cobijada por la presunción de ser guardián de dicho objeto -que desde luego admite prueba en contrario- pues aun cuando la guarda no es inherente al dominio, sí hace presumirla en quien tiene el carácter de propietario.

O sea, la responsabilidad del dueño por el hecho de las cosas inanimadas proviene de la calidad de que guardián de ellas presúmase tener. Y la presunción de ser guardián puede desvanecerla el propietario si demuestra que transfirió a otra persona la tenencia de la cosa en virtud de un título jurídico, como el de arrendamiento, el de comodato, etc., o que fue despojado inculpablemente de la misma, como en el caso de haberle sido robada o hurtada8” Así mismo, frente al reparto de la carga de la prueba que tiene lugar en litigios en los cuales esta materia sea objeto de controversia, se ha advertido, en forma reiterada, que al actor le bastará con probar la existencia del daño y la relación de causalidad entre éste y el hecho de la Administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.

Por su parte, para que la demandada sea exonerada deberá probarse la existencia de una causa extraña9. En todo caso, vale la pena destacar que si el juez evidencia que está probada la falla del servicio al analizar las circunstancias del caso concreto, deberá ponerse de presente esta situación y el título jurídico que deberá privilegiarse será el subjetivo. 6 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencia del 30 de noviembre de 2006, Rad.: 15473; Sentencia del 4 de diciembre de 2007, Rad.: 16.827. 7 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 26 de marzo de 2008. Rad.: 16393. 8 Nota original de la sentencia citada: “Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de mayo 18 de 1972. En el mismo sentido la sentencia de julio 4 de 1977”. 9 Consejo de Estado, Sección Tercera.

Sentencias del 14 de junio de 2001, Rad.: 12.696; Sentencia del 27 de abril de 2006, Rad.: 27.520; Sentencia del del 24 de marzo de 2011, Rad.: 19.032. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 25 Considera esta Corporación que, en este asunto, con base en el principio iura novit curia y lo reseñado, se debe modificar el título de imputación para revisar el caso desde el riesgo excepcional, el cual se soporta en el ejercicio de actividades peligrosas (conducción de vehículo).

Modificación que no genera una violación al derecho de defensa de las partes teniendo en cuenta que la apelación de la parte actora gira en torno al tema de los perjuicios. La del municipio de Samaná se centró únicamente en el rompimiento del nexo causal. Y la de la Fundación Caldas Positiva, en que no incurrió en una falla en el servicio pues cumplía legal y constitucionalmente el objeto del contrato celebrado, y también en las causales exonerativas de responsabilidad, las cuales también son propias de proponerse en asuntos de responsabilidad objetiva.

Es decir, estos argumentos llevarían incluso a tener que revisar nuevamente si existió o no responsabilidad de las condenadas. Es de recordar que bajo este título de imputación se debe acreditar el daño y la relación de causalidad entre este y el hecho de la administración, dejando claro que en este caso no se revisará el primer elemento (daño), el cual en la sentencia de primera instancia se concluyó estaba relacionado con la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz en hechos ocurridos en accidente de tránsito presentado el 28 de febrero de 2013, cuando trabajaba como recolector de residuos, ya que este aspecto no fue apelado por ninguna de las partes.

Segundo problema jurídico ¿Es extracontractualmente responsable el municipio de Samaná y/o la Fundación Caldas Positiva por el daño padecido por los demandantes, muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz? Tesis: la Sala defenderá la tesis que tanto el municipio de Samaná como la Fundación Caldas Positiva son solidariamente responsables del fallecimiento del señor Luis Javier Orozco Muñoz, en tanto la guarda de la actividad peligrosa, conducción de vehículo que prestaba el servicio público de aseo, por ley está en cabeza del ente territorial, y en virtud de un contrato en la Fundación Caldas Positiva.

En la sentencia de primera instancia se declaró administrativa, patrimonial y solidariamente responsables únicamente al municipio de Samaná y a la Fundación Caldas Positiva, exonerando a los demás demandados, señores Luis Gustavo Vargas Zuluaga, José Ramiro Cifuentes Castaño y Duberney Muñoz García, tema que no fue objeto de apelación por las demandadas, quienes centraron sus argumentos de inconformidad en torno a su no responsabilidad en el fallecimiento del señor Luis Javier Orozco Muñoz.

Aspecto diferente 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 26 será revisar si la conducta del conductor constituye un eximente de responsabilidad para las demandadas, luego de estudiarse si el daño antijurídico es a ellas atribuible. El artículo 365 de la Constitución Política dispone lo siguiente: Los servicios públicos estarán sometidos al régimen jurídico que fije la ley, podrán ser prestados por el Estado, directa o indirectamente, por comunidades organizadas, o por particulares.

En todo caso, el Estado mantendrá la regulación, el control y la vigilancia de dichos servicios. Si por razones de soberanía o de interés social, el Estado, mediante ley aprobada por la mayoría de los miembros de una y otra cámara, por iniciativa del Gobierno decide reservarse determinadas actividades estratégicas o servicios públicos, deberá indemnizar previa y plenamente a las personas que en virtud de dicha ley, queden privadas del ejercicio de una actividad lícita.

Por su parte, la Ley 142 de 1994, por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, dispone en su artículo 2 que el Estado intervendrá en estos, conforme las reglas de competencia que consagra dicha norma. En el artículo 5 determina la competencia de los municipios en cuanto a la prestación de los servicios públicos, enlistando en su numeral 5.1 “Asegurar que se presten a sus habitantes, de manera eficiente, los servicios domiciliarios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, y telefonía pública básica conmutada*, por empresas de servicios públicos de carácter oficial, privado o mixto, o directamente por la administración central del respectivo municipio en los casos previstos en el artículo siguiente”.

Y en el artículo 6 consagra que “Los municipios prestarán directamente los servicios públicos de su competencia, cuando las características técnicas y económicas del servicio, y las conveniencias generales lo permitan y aconsejen, lo cual se entenderá ocurre en los siguientes casos (…)”. Y el artículo 14 de la ley mencionada enuncia las definiciones para aplicar la norma, encontrando que el numeral 14.21 dispone “SERVICIOS PÚBLICOS DOMICILIARIOS.

Son los servicios de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, telefonía pública básica conmutada, telefonía móvil rural*, y distribución de gas combustible, tal como se definen en este capítulo”. Y el numeral 14.24 “SERVICIO PÚBLICO DE ASEO. Es el servicio de recolección municipal de residuos, principalmente sólidos. También se aplicará esta ley a las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de tales residuos.

Igualmente incluye, entre otras, las actividades complementarias de corte de césped y poda de árboles ubicados en las vías y áreas públicas; de lavado de estas áreas, transferencia, tratamiento y aprovechamiento”. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 27 Y el Decreto 2981 de 2013, por el cual se reglamente el servicio público de aseo dispone en su artículo 6 “De conformidad con la ley, es responsabilidad de los municipios y distritos asegurar que se preste a todos sus habitantes el servicio público de aseo de manera eficiente”.

Se concluye de este marco normativo, que el servicio público domiciliario de aseo está en cabeza de los municipios, y que el mismo comprende la recolección de residuos, y las actividades complementarias de transporte, tratamiento, aprovechamiento y disposición final de los mismos. En este caso el ente territorial demandado dio apertura en febrero de 2014 a un proceso de selección abreviada identificado como SA-MC-PS-003-2014, teniendo en cuenta la necesidad de prestar el servicio integral de aseo en todo el municipio de Samaná; servicio que implicaba actividades como el barrido y limpieza de las calles en la cabecera municipal, y en los centros poblados de los corregimientos; recolección de basuras en vehículo automotor y su disposición final en el relleno sanitario El Edén; la disposición final de residuos sólidos desde los centros poblados de los corregimientos hasta el relleno sanitario ubicado en la cabecera municipal; y el mantenimiento rutinario y embellecimiento de los andenes de la zona urbana.

Al revisar el pliego de condiciones del proceso de selección abreviada al que dio apertura el municipio, en el capitulo I, numeral 1 “Condiciones generales”, se advertía que para prestar el servicio de aseo se debía contar, entre otros, con: 1) disponibilidad de recurso humano para la prestación del servicio; 2) disponibilidad del recurso humano para la recolección de residuos sólidos; 3) disponibilidad de recurso humano para la disposición final de residuos sólidos; 4) disponibilidad de vehículos automotores para el transporte de residuos sólidos hasta su disposición final en el relleno sanitario El Edén (3 vehículos cada dos días).

Dentro de ese proceso de selección abreviada se expidió la Resolución nro. 056 del 14 de febrero de 2014, mediante el cual se adjudicó el mismo a la Fundación Caldas Positiva; entidad que dentro de su objeto social comprende, según certificado de existencia y representación: “Desarrollar, asesorar e impulsar proyectos y actividades productivas, económicas, turísticas, culturales, deportivas, educativas, servicios públicos, transporte, científicas, tecnológicas, formativas y ecológicas, en asocio con las organizaciones sociales de base, con entidades públicas, empresarios e inversionistas del sector privado, nacionales e internacionales, personas naturales y jurídicas”. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 28 Es así como el día 15 de febrero de 2014 se firmó el contrato nro. 2014021801 entre el municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva, con un plazo de ejecución desde el acta de inicio hasta el 30 de junio de 2014; un valor de $129.900.000; y un objeto contractual que se relacionó de la siguiente manera: Se establecieron como obligaciones del contratista no solo cumplir el objeto del contrato, sino dar cumplimiento a las obligaciones y demás indicaciones contenidas en el pliego de condiciones.

Y las obligaciones de la contratante se centraron en el control de las obligaciones contractuales; realizar interventoría administrativa para el cumplimiento del objeto contractual; y velar porque el contratista cumpliera sus obligaciones y el desarrollo del contrato. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 29 Se desprende entonces que el servicio público de aseo, que incluye la recolección de residuos sólidos, por mandato constitucional y legal está en cabeza del ente territorial, quien a su vez lo puede contratar, tal como ocurrió en este caso; para lo cual el municipio de Samaná adelantó un proceso de selección abreviada que originó celebrar un negocio jurídico con la Fundación Caldas Positiva, quien se comprometió a realizar, entre otros, la disposición y recolección de basuras, debiendo contar para prestar el servicio, según el pliego de condiciones, con recurso humano y vehículos automotores para el transporte de residuos sólidos hasta su disposición final en el relleno sanitario.

Para desarrollar el objeto contractual, la Fundación Caldas Positiva contaba con la prestación de los servicios del señor Luis Javier Orozco Muñoz (recolector de basura), y la utilización de la volqueta de placas XIA 074; siendo esta persona y este carro quienes se vieron involucrados en el accidente que se presentó el día 28 de febrero de 2014, y que acabó con la vida del señor Orozco Muñoz, justo cuando este desarrollaba las tareas de recolección de basuras.

Frente a las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la prestación de los servicios por parte del señor Luis Javier Orozco Muñoz, y la utilización del vehículo mencionado, se tiene lo siguiente. En el informe rendido bajo la gravedad de juramento por parte de la alcaldesa del municipio de Samaná se plasmó: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 30 De las respuestas brindadas por la mandataria del ente territorial, se menciona que los vehículos empleados para la recolección de residuos se encontraban a cargo del contratista, a quien le correspondía garantizar su buen funcionamiento y demás asuntos relacionados con estos.

En este proceso rindió interrogatorio de parte la señora Heliana Parra Quiceno, representante legal de la Fundación Caldas Positiva, quien tras advertir una serie de inconvenientes personales que le impidieron ejercer de manera idónea las labores de representante legal y estar al frente de la fundación, informó que no conoció al señor José Ramiro Cifuentes Castaño, y que no celebró contrato alguno con esta persona.

Se le indagó si suscribió contrato con el municipio de Samaná para prestar el servicio de recolección de basuras a lo que respondió de manera positiva, afirmando que se contaba con el personal suficiente y los vehículos para hacerlo. Sobre el automotor con el cual se causó el accidente adujo que no recuerda cómo se vinculó el mismo a la fundación, porque aclaró que aunque conoció al señor Duberney Muñoz García, quien manejaba la volqueta de recolección, cuando ella llegó a la fundación (año 2013), tanto la volqueta como el conductor ya estaban vinculados, pero que ella no verificó la idoneidad de este para conducir vehículos.

En cuanto a las funciones de control y vigilancia que llevó a cabo el municipio de Samaná en desarrollo del contrato, manifestó que se pasaban unos informes mensuales a la secretaría de Agricultura sobre la prestación del servicio, y que pasado el informe el municipio pagaba el dinero con el que ellos a su vez pagaban a quienes se tenían contratados.

En interrogatorio de parte rendido por el señor Duberney Muñoz García, manifestó que fue contratado por el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga y la Fundación Caldas positiva para conducir la volqueta de placas XIA 074, con la cual realizaban la recolección de basuras. Que el día de los hechos manejaba la volqueta en reversa, afirmando que era la única manera de entrar al sector, porque era un callejón, la vía estaba en mal estado por lo que solo se podía andar por un carril.

Que el señor Orozco Muñoz laboraba en la volqueta que el conducía realizando las funciones a pie y lanzando las bolsas de basura al vehículo. Que el dinero del pago lo recibía del señor Vargas Zuluaga, pero que no sabe a este quién se lo pagaba. En el interrogatorio de parte rendido por el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga informó que conoció al señor José Ramiro Cifuentes Castaño porque celebraron un negocio con la volqueta involucrada en el accidente, que se realizó en el año 2011 - 2012, momento desde el cual era poseedor del vehículo, calidad que ostentaba para el momento del accidente 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 31 en atención a que no se habían hecho los trámites legales de traspaso, argumentando un descuido frente al tema.

También señaló que él no tenía un contrato escrito, sino que todo había sido verbal tanto con el conductor del vehículo como con la alcaldía, al aducir que no tuvo relación con la Fundación Caldas Positiva, incluso mencionó que el pago se realizaba en el tercer piso de la alcaldía. También está acreditado en el proceso, de acuerdo a licencia de tránsito nro. 10001452548, correspondiente al vehículo tipo volqueta de placas XIA 074, que figura como propietario el señor José Ramiro Cifuentes Castaño; sin embargo, de conformidad con lo informado por el señor Luis Gustavo Vargas Zuluaga, este ostentaba la calidad de poseedor en virtud de negocio celebrado con el señor Cifuentes Castaño. En relación con el accidente de tránsito, se cuenta con el informe ejecutivo FPJ 3 del 28 de febrero de 2014, en el cual se plasmó que se recibió información telefónica informando sobre un accidente ocurrido en la calle 9 nro. 10-03 en el municipio de Samaná, lugar donde se halló una volqueta de placas XIA 074 que prestaba los servicios a la alcaldía municipal recogiendo basuras; añadiendo que el occiso se encontraba decúbito abdominal al pie de la llanta delantera derecha del citado carro, quien trabajaba como recolector de basura al servicio de la alcaldía. De igual manera, en entrevista realizada a los señores Miguel Ángel Bermúdez Ángel y Jairo Escobar Ramírez el 28 de febrero de 2014, ambos informaron que habían comenzado a trabajar la mañana de ese día en la recolección de basuras, y que como conductor de la volqueta iba el señor Duberney Muñoz García; y ellos, junto con el señor Orozco Muñoz como recolectores de basuras.

Que se encontraban en la carrera 9 con calle 10 cuando el señor Orozco Muñoz realizaba la labor de recolección por el lado derecho de la volqueta, cuando se escucharon los gritos de una persona, y al mirar se advirtió que el carro había atropellado al señor Orozco Muñoz. Corolario de lo expuesto hasta el momento, se logra afirmar que, para la prestación del servicio de recolección de residuos sólidos, según contrato celebrado entre el municipio y la fundación, efectivamente se dispuso de un vehículo volqueta de placas XIA 074, frente al cual el señor Luis Carlos Vargas Zuluaga tenía la calidad de poseedor, y el señor Duberney Muñoz García de conductor.

Que, en desarrollo de esa actividad de recolección de residuos sólidos, el día 28 de febrero de 2014 se produjo un accidente de tránsito en el que se vio involucrada la volqueta de 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 32 placas XIA 074, con la que se recogía la basura para llevarla al relleno sanitario, la cual atropelló al señor Orozco Muñoz, recolector de residuos, causándole la muerte.

Para esta Sala no queda duda de acuerdo a lo probado, que, en ejercicio de una actividad peligrosa, conducción de vehículo destinado a la prestación del servicio público de aseo, se atropelló al señor Orozco Muñoz causándole la muerte de manera instantánea. Servicio público que por lo dispuesto en la constitución y la ley está a cargo del municipio de Samaná, contratándolo con la Fundación Caldas Positiva, quien a su vez subcontrató la volqueta y el conductor, de lo cual se infiere, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, la relación de causalidad entre el daño y el hecho de la Administración, lo que genera el atribuirles responsabilidad administrativa solidaria tanto al municipio de Samaná como a la Fundación Caldas Positiva, teniendo en cuenta que estos eran los guardianes de la actividad peligrosa, como se indicó, conducción de vehículo que prestaba el servicio público de aseo, porque sobre ella ejercían el poder de mando, dirección y control.

Lo expuesto lleva a confirmar la sentencia de primera instancia en relación con la responsabilidad solidaria atribuida al municipio de Samaná y a la Fundación Caldas Positiva, pero por las razones expuestas en esta sentencia. Tercer problema jurídico ¿Se rompió el nexo de causalidad al configurarse el eximente de responsabilidad de culpa de la víctima o hecho de un tercero? Tesis: La Sala defenderá la tesis que las demandadas no lograron acreditar los eximentes de responsabilidad de hecho de un tercero y culpa de la víctima que generaran la ruptura del nexo de causalidad.

Tanto el municipio de Samaná como la Fundación Caldas Positiva hacen alusión a la ruptura del nexo causal basados en la culpa de la víctima, señor Luis Javier Orozco Muñoz; o el hecho de un tercero (conductor del vehículo). Culpa de la víctima Sostiene el municipio de Samaná que conforme el material probatorio el señor Luis Javier Orozco Muñoz se encontraba infringiendo las normas de tránsito al invadir la vía destinada para la circulación de vehículos, pese a que sabía que el carro estaba encendido, por lo que 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 33 él se expuso a ser arrollado.

Aunado a que el occiso usaba plásticos de color negro para cubrirse de la lluvia, lo que ocasionó perdiera visibilidad, sumado a que el vehículo se desplazaba en reversa. La Fundación Caldas Positiva hizo énfasis en que el señor Luis Javier Orozco Muñoz actuó de forma imprudente, lo que generó su muerte. Frente al eximente de responsabilidad de culpa de la víctima, ha establecido el Consejo de Estado10: Cabe recordar que la culpa exclusiva de la víctima, entendida como la violación por parte de ésta de las obligaciones a las cuales está sujeto el administrado, exonera de responsabilidad al Estado en la producción del daño. Así, la Sala en pronunciamientos anteriores ha señalado: “(…) Específicamente, para que pueda hablarse de culpa de la víctima jurídicamente, ha dicho el Consejo de Estado, debe estar demostrada además de la simple causalidad material según la cual la víctima directa participó y fue causa eficiente en la producción del resultado o daño, el que dicha conducta provino del actuar imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.

Por tanto puede suceder en un caso determinado, que una sea la causa física o material del daño y otra, distinta, la causa jurídica la cual puede encontrarse presente en hechos anteriores al suceso, pero que fueron determinantes o eficientes en su producción. Lo anterior permite concluir que si bien se probó la falla del servicio también se demostró que el daño provino del comportamiento exclusivo de la propia víctima directa, la cual rompe el nexo de causalidad; con esta ruptura el daño no puede ser imputable al demandado porque aunque la conducta anómala de la Administración fue causa material o física del daño sufrido por los demandantes, la única causa eficiente del mismo fue el actuar exclusivo y reprochable del señor …, quien con su conducta culposa de desacato a las obligaciones a él conferidas, se expuso total e imprudentemente a sufrir el daño (…)”11 (se subraya).

Aunque en este proceso rindieron declaración María Elba Bedoya Rivas, José Alirio Muñoz Arteaga, Mario Muñoz Muñoz y Elmer Hernán Giraldo Ospina, quienes dieron cuenta del conocimiento que tenían de que el señor Orozco Muñoz prestaba el servicio de recolección de residuos, no presenciaron el accidente en el que este falleció. 10 Sección Tercera, Subsección A, veintiséis (26) de agosto de dos mil quince (2015) Radicación: 88001233100020080003501 (38.252) 11 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 25 de julio de 2002 (expediente 13.744). 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 34 Como se advirtió en problema jurídico anterior, en entrevista realizada por parte de la Policía el día 28 de febrero de 2014 a los señores Miguel Ángel Bermúdez Ángel y Jairo Escobar Ramírez, compañeros de recolección del señor Orozco Muñoz, ninguno brindó información clara sobre cómo se presentó el percance entre la volqueta y el señor Orozco Muñoz, someramente afirmaron que el señor Luis Javier Orozco Muñoz se encontraba recogiendo basura por el lado derecho de la volqueta, se agachó a recoger una bolsa, y en ese momento la llanta delantera le empujó la espalda ocasionando que cayera boca abajo, momento en el cual fue atropellado.

Aunque la juez en la sentencia de primera instancia le restó valor probatorio al informe de tránsito al considerar que el mismo no cumplía los requisitos establecidos en la ley, aclaró que en él tampoco se había establecido la hipótesis del accidente, ni las características de la vía, señales de tránsito, entre otros, lo cual también advierte la Sala, según lo referenciado en el acápite de pruebas.

Conforme lo expuesto, se comparte el argumento plasmado en la sentencia de primera instancia en torno a la culpa de la víctima, y es que el actuar del señor Orozco Muñoz no tuvo la capacidad suficiente de influir en la producción del resultado final y liberar a las demandadas, en atención a que quienes tenían que probar el eximente de responsabilidad eran estas, encontrando que solo realizaron afirmaciones en torno a que el actuar del occiso fue imprudente, cuando lo cierto es que este se encontraba realizando sus tareas de recolección de residuos, para lo cual fue contratado, conforme a las condiciones de seguridad que la misma Fundación Caldas Positiva le brindaba, al evidenciarse que al momento del fallecimiento tenía unos guantes de caucho, unas botas pantaneras y un plástico negro que utilizó para cubrirse de la lluvia; dejando en evidencia, como se advirtió en el fallo del juzgado, la falta de capacitación del personal en los temas relacionados con la actividad de recolección, de lo que se infiere lo hacían de manera “precaria”, por lo que el actuar del fallecido no resulta externo, ni imprevisible, ni irresistible para la administración y el contratista, es decir, el hecho dañoso no tuvo lugar en un comportamiento ilegal o negligente del señor Luis Javier Orozco Muñoz.

Por lo anterior, se declarará no probado este eximente de responsabilidad. Hecho de un tercero Argumentó el municipio de Samaná que el vehículo es propiedad de un tercero, por lo tanto, será a este a quien se le debe atribuir el daño; resaltando que no intervino en la 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 35 actividad que generó el fallecimiento del señor Luis Javier Orozco Muñoz, porque incluso este se debió a una maniobra peligrosa que realizó el conductor.

Sobre este argumento debe remitirse la Corporación a lo decidido en el segundo problema jurídico, y es que la guardiana de la actividad riesgosa que generó el daño es el municipio de Samaná, evidenciando incluso se le menciona como quien realizaba los pagos al tenedor de la volqueta, y en tal sentido no puede exonerarse de su responsabilidad alegando que no tenía la propiedad del vehículo.

Y en cuanto al argumento relativo a que el señor Duberney Muñoz García se encontraba realizando una maniobra peligrosa porque al momento del accidente estaba conduciendo en retroceso, para la Sala no logra comprobarse que fue ese hecho preciso el que generó el accidente; sumado a que como se indicó el informe de tránsito no plasmó una hipótesis del origen del percance; y a que el conductor de la volqueta explicó que la única manera de ingresar al sector donde se produjo el suceso era en retroceso, dadas las condiciones de la vía para ese momento, es decir, prestaba sus servicios conforme las circunstancias lo permitían.

Aspectos que valga resaltar no fueron desvirtuados de ninguna manera por el municipio de Samaná, siendo a quien les correspondía la carga de la prueba en este sentido, como se advirtió al momento de resolver el eximente de culpa exclusiva de la víctima. Así las cosas, también se confirmará la sentencia en lo relativo a que no se acreditó la ruptura del nexo causal por el hecho de un tercero. Cuarto problema jurídico ¿Tenían derecho los demandantes a que se les otorgaran perjuicios morales, y los hijos del causante perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante? Tesis: La Sala defenderá la tesis que los demandantes no tenían la carga de probar los perjuicios morales reclamados, en tanto para los grados 1 y 2 de consanguinidad se presumen.

Y que los hijos del causante menores a los 25 años a la fecha de su fallecimiento, sí tiene derecho al reconocimiento de perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante. Frente a los perjuicios morales refutó la Fundación Caldas Positiva su reconocimiento, al asegurar que no están acreditadas las condiciones de aflicción que la muerte del señor 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 36 Orozco Muñoz provocó en los demandantes, sin que sea suficiente probar el parentesco porque no se aplica la presunción de dolor.

Frente a este punto, debe advertirse que en relación con los perjuicios morales la jurisprudencia unificada del Consejo de Estado12 estableció para su indemnización, por un lado, cinco niveles de cercanía afectiva entre la víctima directa y quienes, por rebote, deducen perjuicios del daño irrogado a aquella; y, a cada uno de estos niveles se le asignó un porcentaje indemnizatorio, así: Y, por otro lado, en esa misma sentencia de unificación se determinó la exigencia probatoria atinente a cada nivel, frente a la que se estableció que los niveles 1 y 2 lo demostrarán con el estado civil o la convivencia entre compañeros; para los niveles 3 y 4 se exigirá, además, prueba de la relación afectiva; y, finalmente, para el nivel 5 deberá estar acreditada la relación afectiva.

Por consiguiente, como los aquí demandantes se encuentran en los niveles 1 (esposa e hijos) y 2 (hermanos y nietos), basta para el reconocimiento de perjuicios morales en su favor que se haya probado el parentesco, como efectivamente está acreditado con los Registros Civiles de Nacimiento. Así las cosas, no le asiste razón al apoderado de la Fundación Caldas Positiva cuando aduce que se debieron demostrar las condiciones de aflicción que la muerte del señor Orozco Muñoz provocó en los demandantes, y en tal sentido se confirmará el derecho que tienen a que les sean reconocidos esos perjuicios morales.

Por otra parte, alegan los demandantes una indebida cuantificación de los perjuicios morales, teniendo en cuenta que en el ordinal cuarto se declaró solidariamente responsables al municipio de Samaná y a la Fundación Caldas Positiva a pagar por este concepto el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de 12 Consejo de Estado, Sección Tercera - Sala Plena, sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, Radicación número: 66001-23-31-000-2001-00731-01(26251). 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 37 ejecutoria de la sentencia, según cuadro ilustrativo realizado para cada uno de los demandantes.

Pese a ello, en lo que corresponde a la señora Isaura Orozco Muñoz no se plasmó ningún valor, lo que desconoce la parte considerativa del fallo en la cual se decidió se le otorgarían 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de hermana de la víctima. Que, sumado a esto, las operaciones matemáticas realizadas en el ordinal cuarto para cada uno de los demandantes corresponden a cifras mal aplicadas, ya que el salario mínimo para el 2020 (año en el cual se dictó la sentencia), corresponde a la suma de $877.802, que multiplicado por el número de salarios mínimos reconocidos arroja valores diferentes a los plasmados en dicho ordinal, según cuadro realizado.

Advirtiendo que en todo caso la suma que se reconozca deberá actualizarse para la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia. Al revisar el fallo de primera instancia, se encuentra que en la parte motiva de la misma se consignó lo siguiente: Pero al revisar el ordinal cuarto de la parte resolutiva del fallo se dispuso lo siguiente: cuarto. En consecuencia, se CONDENA SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA, a pagar por concepto de perjuicios morales, el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, según se indica a continuación y que equivalen a las siguientes sumas de dinero para cada uno de los demandantes: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 38 Efectivamente existe una incongruencia entre la parte motiva y resolutiva de la sentencia en relación con la señora Isaura Orozco Muñoz, pues en este último acápite no se consignó ningún monto de dinero a reconocer a su favor, pese a que así se decidió en la parte motiva.

Lo anterior, genera que la sentencia deba ser modificada en ese ordinal cuarto, en relación con el otorgamiento de 50 SMLMV para la señora Isaura Orozco Muñoz, en su calidad de hermana del señor Luis Javier Orozco Muñoz. En cuanto al cálculo matemático que informa la parte demandante se realizó de manera errada teniendo en cuenta el número de salarios mínimos reconocidos y el valor del salario mínimo para el año 2020, se corrobora que hay un yerro atendiendo que el valor del salario mínimo para dicho año era de $877.803, que al multiplicarlo por el monto concedido a cada demandante arrojaría unas sumas de dinero distintas a las allí consignadas, pues a modo de ejemplo se tiene que 100 SMLMV por $877.803 daría como resultado $87.720.300, y no $61.600.000.

Sin embargo, como ese valor reconocido en salarios mínimos legales mensuales vigentes se mantendrá por no ser objeto de impugnación, lo único que se hará es actualizarlo al momento de proferirse esta sentencia (año 2024). En cuanto a la denegación de plano del lucro cesante que se realizó respecto a los hijos del causante, precisó la parte actora que se les debe reconocer, ya que ni por ley ni jurisprudencialmente se ha establecido que este procede únicamente para los hijos menores de 25 años; añadiendo que en caso que se confirme este argumento, para el momento del deceso del señor Luis Javier Orozco Muñoz, sus hijos Cristian David Orozco 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 39 Giraldo, Jhon Jairo Orozco Giraldo y Yeison Andrés Orozco Giraldo tenían menos de esa edad.

Frente al tema del reconocimiento de los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para los hijos, debe advertirse que es pacífica la jurisprudencia en el sentido que ese rubro se reconoce hasta la edad de 25 años, teniendo en cuenta que hasta ese momento se presume que los padres ayudan económicamente a sus hijos, en consideración a que es normal que a partir de allí los colombianos formen su propio hogar, situación que impide que se continúe atendiendo las necesidades económicas de otros familiares.

Siendo claro que este perjuicio se reconoce únicamente para los hijos hasta la edad de 25 años, no es procedente otorgarle lucro cesante ni a Myriam Orozco Giraldo (nació el 28 de octubre de 1977), ni a Rubi Nancy Orozco Giraldo (nació el 5 de diciembre de 1976), ni a Sandra Lorena Orozco Giraldo (nació el 2 de abril de 1982), pues para la data del fallecimiento del causante (28 de febrero de 2014), ya habían superado la edad mencionada, según lo consignado en sus Registros Civiles de Nacimiento.

Sin embargo, se evidencia que sus hijos Jhon Jairo Orozco Giraldo, Yeison Andrés Orozco Giraldo y Cristian David Orozco Giraldo tendrían derecho, ya que los dos primeros nacieron el 13 de marzo de 1994, y el tercero el 27 de febrero de 1991, conforme sus Registros Civiles de Nacimiento, es decir, tenían menos de 25 años para el momento de los hechos.

Frente al tema de los perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante, es necesario indicar que la sentencia de unificación del Consejo de Estado del 22 de abril de 2015, CE- SUJ-3-001 de 2015, emitida dentro del proceso con radicado 15-001-23-31-000-2000- 03838-01 (19.146) explicó el tema de acrecimiento del que habla la parte actora de la siguiente manera: (…) 7.3.

Por lucro cesante: acrecimiento. Unificación jurisprudencial (…) Además de que existe suficiente prueba testimonial que corrobora el apoyo económico que cada fallecido le brindaba a su grupo familiar, esta colaboración también se infiere de las exigencias constitucionales relativas a la protección del núcleo básico de la sociedad y, en especial, del deber ser decantado a la luz del modelo abstracto del buen padre, sobre el que durante siglos se ha estabilizado la unidad y los vínculos de solidaridad familiar, los que no tendrían que afectarse por la 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 40 pérdida de alguno de sus integrantes y de ocurrir tendría que ser compensada sin mengua, particularmente cuando se trata de alguno de los proveedores del grupo familiar.

Mismo que se da a la manera de distribuir los recursos acorde como acrecen algunas necesidades del grupo familiar en tanto otras se solventan. Siendo así, para efectos de la liquidación de la ayuda dejada de percibir, se acogerá el planteamiento de las demandas y el recurso para calcular el aporte del padre a los hijos, hasta cuando los descendientes no discapacitados cumplan 25 años, época en la que se supone la independencia. Parámetro que ya viene siendo utilizado en la jurisprudencia de la Corporación. (…) En ese orden, considera la Sala en esta oportunidad que existen importantes razones que ameritan la indemnización del lucro cesante con acrecimiento, en cuanto i) la aplicación de ese principio general no afecta la autonomía del régimen de responsabilidad patrimonial del Estado; por el contrario, se aviene con las exigencias relativas a la protección constitucional de la unidad y los vínculos de solidaridad familiar, afectados con el hecho dañino imputable a la entidad pública y con los principios de justicia, equidad y reparación integral, de que tratan las disposiciones de los artículos 2°, 42, 90, 230 constitucionales y 16 de la Ley 446 de 1998 y ii) el perjuicio a ser indemnizado comprende la afectación del derecho al incremento que se habría generado desde la víctima (…) Sin que a estos efectos se requiera de autorización especial para que el juez adopte las medidas que sean necesarias de cara a la reparación integral del daño ocasionado a los miembros del núcleo familiar, como el que tiene que ver con la afectación del derecho de acrecimiento que debía operar de no haber sobrevenido la muerte del progenitor, si se considera que el derecho fundamental a mantener la unidad familiar y el correlativo deber exigible conforme con el criterio del buen padre de familia –se destaca- “…es el corolario de la eficacia de la disposición que define la familia como el núcleo fundamental de la sociedad, en la medida en que constituye el dispositivo normativo que permite realizar la pretensión constitucional de protección a la familia (como núcleo fundamental de la sociedad), al autorizar la intervención de los jueces y en especial del juez constitucional, en situaciones concretas que tengan el poder de afectar la unidad y/o la armonía familiar”30.

(…) En esas circunstancias, resulta claro que siendo el hecho dañino del derecho de acrecimiento imputable a la entidad estatal, la víctima no tiene por qué soportar la afectación o pérdida de ese interés jurídicamente protegido. 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 41 (…) Siendo así, la Sala no encuentra razón para negarle a los demandantes su derecho al acrecimiento del lucro cesante, cuando en la línea temporal para unos se vaya extinguiendo el derecho a la porción, pues, de no haber ocurrido la muerte de los padres y cónyuges de los actores, lo que habría ocurrido al tenor del derecho fundamental a mantener la unidad, los vínculos de solidaridad familiar y del deber ser al que se debe el buen padre de familia, es que, cuando, por el transcurso del tiempo, en la economía de las familias estables se liberan obligaciones frente a uno de sus integrantes, ello permite el incremento normal que demanda la atención de los restantes, cuyas necesidades, para entonces, son más exigentes en términos de costos.

(…) En suma, el tridente de los principios de justicia, equidad y reparación integral resulta de la mayor importancia, en cuanto fundamentan jurídica y axiológicamente el lucro cesante con acrecimiento, toda vez que se trata de la indemnización que realiza el deber ser que habrá de acompañar la distribución del patrimonio del buen padre de familia.

Así, a los integrantes del grupo familiar que dejaron de percibir la ayuda económica del fallecido se les liquidará el lucro cesante con el acrecimiento al que tienen derecho, por el hecho de extinguirse la concurrencia de cada uno de los demás miembros que limitaba la participación en los recursos destinados a la satisfacción de las necesidades del núcleo familiar.

A esos efectos se fijan las cuotas de participación de forma que, alcanzada la edad en que de ordinario se logra la independencia económica de los hijos no discapacitados o agotado el tiempo de la expectativa de vida, la participación dejada de percibir por cada uno se reparte entre los restantes a los que, conforme con las reglas de la liquidación, aún les asiste el derecho a la porción y así sucesivamente.

Se debe tener en cuenta, además, que a partir de la fecha en que todos los hijos alcanzan la autonomía económica, el trabajador habría aumentado las reservas para sus propias necesidades. Y, en esas circunstancias, la distribución será del 50% de los ingresos totales para cada consorte, cónyuge o compañero(a), siendo este porcentaje la proporción que se reconocerá al cónyuge supérstite, a partir de entonces.

Como en la sentencia de primera instancia se reconoció perjuicios materiales únicamente a favor de la esposa, y esa suma de dinero no está en discusión ($135.970.138), esta se mantendrá, pero la misma deberá redistribuirse entre quienes tienen derecho a que sea reconocido este perjuicio, teniendo en cuenta que el 50% corresponde a la cónyuge 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 42 supérstite, y el otro 50% a sus 3 hijos, distribuidos teniendo en cuenta la data en que cumplirían 25 años de edad.

Así las cosas, la señora Orfa Nelly Giraldo García tendrá derecho a la suma de $67.985.069, por concepto de lucro cesante. Los otros $67.985.069 deberán distribuirse entre sus 3 hijos, teniendo en cuenta la edad que tenían al momento del fallecimiento y lo que les faltaría para cumplir 25 años. Para el momento en que falleció el señor Luis Javier Orozco Muñoz, su hijo Cristian David Orozco Giraldo tenía 23 años y 1 día de edad, equivalentes a 276.002 meses, faltándole 23,998 meses para cumplir los 25 años de edad.

Y para el momento en que falleció el señor Orozco Muñoz, sus hijos Jhon Jairo Orozco Giraldo y Yeison Andrés Orozco Giraldo tenían 19 años, 11 meses y 15 días de edad, equivalentes a 239,041 meses, faltándoles 60.959 meses para cumplir los 25 años de edad. Al sumar los meses que les faltaban a sus 3 hijos para cumplir los 25 años, se obtiene un total de 145.916 meses.

Realizando una regla de tres entre el total de tiempo que les falta a todos los hijos para cumplir los 25 años, junto con la suma de $67.985.069, y el tiempo que le faltaba a cada hijo para alcanzar los 25 años, se obtiene que a estos les correspondería por lucro cesante las siguientes sumas: Cristian David Orozco Giraldo: $11.181.129 Jhon Jairo Orozco Giraldo: $28.401.969 Yeison Andrés Orozco Giraldo: $28.401.969 Total: $67.985.067 Así las cosas, se modificará la sentencia de primera instancia en relación con los valores a reconocer por concepto de perjuicios morales para la señora Isaura Orozco Muñoz.

Y en lo atinente a los perjuicios materiales en la modalidad de lucro cesante para redistribuir el valor reconocido en la sentencia de primera instancia entre la cónyuge 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 43 supérstite y 3 hijos, ya que Cristian David Orozco Giraldo, Jhon Jairo Orozco Giraldo y Yeison Andrés Orozco tendrían derecho a ese perjuicio material.

Conclusiones de segunda instancia Según las pruebas allegadas, se acreditó la responsabilidad solidaria entre el municipio de Samaná y la Fundación Caldas Positiva en la muerte del señor Luis Javier Orozco Muñoz en hechos el 28 de febrero de 2014, pero por las razones expuestas en esta sentencia, esto es, bajo el título de imputación de riesgo excepcional, como guardiana de la actividad peligrosa, conducción de vehículo dedicado al servicio público de aseo.

Sin embargo, la sentencia deberá ser modificada en su ordinal cuarto en relación con los perjuicios morales reconocidos a la señora Isaura Orozco Muñoz; y los perjuicios materiales en la modalidad lucro cesante otorgados a la señora Orfa Nelly Giraldo García, Jhon Jairo Orozco Giraldo, Yeison Andrés Orozco Giraldo y Cristian David Orozco Giraldo.

En lo demás, la providencia será confirmada. Costas Conforme al artículo 188 del CPACA, adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021, no se condenará en costas en esta instancia, en atención a que la sentencia de primera instancia será modificada. En mérito de lo expuesto, la Sala Primera de Decisión del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: MODIFICAR EL ORDINAL CUARTO de la sentencia proferida por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Manizales el 11 de mayo de 2020, dentro del proceso de REPARACIÓN DIRECTA promovido por ORFA NELLY GIRALDO GARCÍA Y OTROS contra MUNICIPIO DE SAMANÁ Y OTROS, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia. En su lugar: 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 44 CUARTO: En consecuencia, se CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA, a pagar por concepto de perjuicios morales, el número de salarios mínimos legales mensuales vigentes a la fecha de ejecutoria de esta providencia, según se indica a continuación, y que equivalen a las siguientes sumas de dinero para cada uno de los demandantes: Beneficiario Parentesco Salarios mínimos mensuales Valor a 2024 $1.300.000 ORFA NELLY GIRALDO GARCÍA Esposa 100 $130.000.000 SANDRA LORENA OROZCO GIRALDO Hija 100 $130.000.000 JHON JAIRO OROZCO GIRALDO Hijo 100 $130.000.000 YEISON ANDRÉS OROZCO GIRALDO Hijo 100 $130.000.000 MYRIAM OROZCO GIRALDO Hija 100 $130.000.000 CRISTIAN DAVID OROZCO GIRALDO Hijo 100 $130.000.000 RUBY NANCY OROZCO GIRALDO Hija 100 $130.000.000 PAULA ANDREA GIRALDO OROZCO Nieta 50 $65.000.000 BRAYAN LÓPEZ OROZCO Nieto 50 $65.000.000 YERALDIN LÓPEZ OROZCO Nieta 50 $65.000.000 LEYDI YULIANA LÓPEZ OROZCO Nieta 50 $65.000.000 JHONATAN DAVID GONZÁLEZ OROZCO Nieto 50 $65.000.000 ISAURA OROZCO MUÑOZ Hermana 50 $65.000.000 CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA a pagar a favor de ORFA NELLY GIRALDO GARCÍA, en su condición de cónyuge del señor Luis Javier Orozco Muñoz, por concepto de perjuicios materiales, la suma de SESENTA Y SIETE MILLONES NOVECIENTOS OCHENTA Y CINCO MIL SESENTA Y NUEVE PESOS ($67.985.069).

CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA a pagar a favor de CRISTIAN DAVID OROZCO GIRALDO, en su condición de hijo del señor Luis Javier Orozco Muñoz, por concepto de perjuicios materiales, la suma de ONCE MILLONES CIENTO OCHENTA Y UN MIL CIENTO VEINTINUEVE PESOS ($11.181.129). CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA a pagar a favor de JHON JAIRO OROZCO GIRALDO, en su condición de 17-001-33-33-002-2016-00148-02 reparación directa Sentencia 094 Segunda instancia 45 hijo del señor Luis Javier Orozco Muñoz, por concepto de perjuicios materiales, la suma de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($28.401.969).

CONDENAR SOLIDARIAMENTE al MUNICIPIO DE SAMANÁ – CALDAS y a la FUNDACIÓN CALDAS POSITIVA a pagar a favor de YEISON ANDRÉS OROZCO GIRALDO, en su condición de hijo del señor Luis Javier Orozco Muñoz, por concepto de perjuicios materiales, la suma de VEINTIOCHO MILLONES CUATROCIENTOS UN MIL NOVECIENTOS SESENTA Y NUEVE PESOS ($28.401.969).

SEGUNDO: CONFIRMAR EN LO DEMÁS, pero por las razones expuestas en esta providencia, el fallo del 11 de mayo de 2020.

TERCERO: SIN COSTAS en esta instancia por lo brevemente expuesto.

CUARTO: Ejecutoriada esta providencia, envíese el expediente al juzgado de origen; háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático “SAMAI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. Proyecto discutido y aprobado en Sala de Decisión realizada el 23 de mayo de 2024, conforme acta nro. 032 de 2024. CARLOS MANUEL ZAPATA JAIMES Magistrado Ponente FERNANDO ALBERTO ÁLVAREZ BELTRÁN Magistrado DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Constancia: La presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con la ley.