SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., seis (6) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-36-036-2018-00032-01 Sentencia: SC3-2406-3409 Medio de control: Reparación directa Demandante: Alcides Hernández Tamayo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional Temas: Conscripto.

Muerte por descarga eléctrica al subir a un poste de energía. Presupuestos de la culpa exclusiva de la víctima y la infracción del deber de autocuidado. // Revoca condena en costas a solicitud de la parte vencida. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa promovido por Alcides Hernández Tamayo y otros contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional.

I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El 5 de febrero de 2018, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se la declare administrativa, patrimonial y extracontractualmente responsable del fallecimiento del señor Jhon Edwin Hernández Galviz durante la prestación del servicio militar obligatorio (doc. 1, exp. electrónico).

Según el relato de la demanda, el 12 de febrero de 2015, el señor Hernández Galviz ingresó a prestar servicio militar obligatorio en buenas condiciones de salud. El 24 de diciembre de ese mismo año, como agregado a la unidad militar Grupo de Caballería Mecanizado nro. 18 General Gabriel Revéiz Pizarro, el conscripto murió “en circunstancias extrañas que se desconocen hasta el momento”.

En una primera versión, el soldado habría fallecido a causa de una descarga eléctrica, luego de subirse a un poste para conectar un cargador de celular de un amigo. Mientras que, en la segunda versión, el soldado habría ascendido al poste, sin orden alguna, para cargar unas baterías de los radios del pelotón. A juicio de los demandantes, la demandada es responsable a título de falla en el servicio, porque no adoptó las medidas necesarias para salvaguardar la vida del conscripto, quien se encontraba en actos propios del servicio y, por lo tanto, debió impedirse “a toda costa” que el joven subiera al poste de energía. Adicionalmente, consideran que las inconsistencias en el informe administrativo por muerte indicarían que, en realidad, el joven ascendió al poste por orden de sus superiores, quienes le habrían indicado que realizara tal acción para cargar las baterías de los radios.

En todo caso, también se indicó que al asunto le es aplicable el régimen de responsabilidad objetiva, bien sea por daño especial o por riesgo excepcional. En consecuencia, en la demanda se formularon pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales, en la modalidad de lucro cesante; e inmateriales, correspondientes a perjuicios morales.

II. OBJETO DE LA APELACIÓN Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 1. Sentencia de primera instancia. El 30 de junio de 2022, el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Adicionalmente, impuso condena en costas a la parte vencida (doc. 26, exp. electrónico).

En cuanto a los elementos de la responsabilidad del Estado, el a quo explicó que se probó el daño antijurídico causado a la parte actora, consistente en el fallecimiento del señor Hernández Galviz. Sin embargo, indicó que el daño no es imputable a la demandada, comoquiera que éste es atribuible a la imprudencia del conscripto, quien, de acuerdo con el informe administrativo por muerte, el informe del cabo tercero -C3- Edwin Martínez Bolaños y las declaraciones de otros conscriptos practicadas en el proceso disciplinario que se adelantó por estos mismos hechos, trepó a un poste en contra de las instrucciones de sus superiores y de sus compañeros, recibiendo una descarga de energía eléctrica que fue lo que ocasionó su muerte.

Por otra parte, sobre las inconsistencias advertidas por los demandantes en el informe administrativo por muerte, señaló que, para la época de los hechos, el Ejército utilizaba baterías desechables y otras que se recargaban con corriente eléctrica. Esto explicaría por qué, el día del hecho dañoso, la escuadra a la que pertenecía el señor Hernández Galviz estaba buscando una casa para recargar tales dispositivos.

Precisó que, si bien los demandantes aseguraron que la solicitud de asistencia a civiles en las operaciones militares constituye una vulneración del Derecho Internacional Humanitario -DIH-, lo cierto es que tal escenario es admisible bajo ciertas condiciones, como aquéllas en las que se pretendía cargar las baterías de los radios en la casa de civiles, que fue lo que ocurrió el día en que falleció el conscripto.

Además, señaló que, pese a haberse aportado una nota de prensa en la que se indicó que la muerte del joven ocurrió porque éste se subió a un poste para cargar un celular, tal y como se lo habría solicitado un tercero, no existe evidencia de que ello hubiese sido así. De ese modo, la prueba documental únicamente demuestra que el medio de comunicación publicó tal información, más no está acreditada su veracidad.

Por todo lo anterior, indicó que, contrario a lo que se aseguró en la demanda, no se aportó ninguna prueba que indicara que el joven subió al poste de energía en cumplimiento de una orden. En ese sentido, concluyó que, si bien el daño ocurrió durante la prestación del servicio militar obligatorio, el nexo de causalidad se rompe por la conducta de la víctima directa, que constituye la causa eficiente del daño. Finalmente, impuso condena en costas a la parte demandante, correspondiente a las agencias en derecho que fijó en un 3% del valor de las pretensiones, según las actuaciones que realizó el apoderado de la parte demandada. 2.

Recurso de apelación. La parte demandante interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia. Según lo expresó, su inconformidad se suscita en la falta de valoración de todas Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 las pruebas que obran en el proceso, omisión que derivó en la declaratoria de la culpa exclusiva de la víctima.

También se pronunció sobre la condena en costas (doc. 28, ib.). El apoderado recurrente inició por señalar que, al concluir que no existió una falla en el servicio, el a quo debió analizar la responsabilidad de la demandada bajo los títulos de riesgo excepcional o de daño especial. Así, advertido que “no existe prueba de que la administración haya incurrido en una falla de servicio [sic]”, solicitó que este Tribunal analice el caso a partir del régimen de responsabilidad objetiva.

Para ello, debe tenerse en cuenta que, según el informe administrativo por muerte, el daño antijurídico ocurrió en actos del servicio. Por lo tanto, la demandada está llamada a responder, teniendo en cuenta que el Estado tiene una obligación de protección reforzada frente a quienes prestan servicio militar obligatorio. El apoderado hizo mayor énfasis en el daño especial como título de imputación aplicable a la controversia.

Según refirió, la demandada le impuso al señor Hernández Galviz una carga superior a la que estaba obligado a soportar, toda vez que se le ordenó subir a un poste de energía para cargar las baterías de los radios del pelotón. Esta situación, a su vez, da cuenta de una falla en el servicio, en la medida en que no se adoptaron medidas de seguridad mínimas en los hechos que derivaron en la muerte del conscripto.

Insistió en que la institución castrense intentó esconder las circunstancias reales en que ocurrieron los hechos, lo que es evidente a partir de las inconsistencias en el informe administrativo por muerte:  Por una parte, aseguró que, en dicho informe, se relató que el pelotón iba a recargar las baterías en una casa, desconociendo que, a la luz del DIH, está prohibida cualquier solicitud de asistencia a personal civil que no participa en las hostilidades.  Por otra, afirmó que, en oficio del 21 de junio de 2017, el Ejército Nacional informó que la institución utiliza baterías especiales desechables para recargar los radios; por lo tanto, sería notoria la mala fe de la demandada al asegurar que, el día de los hechos, se estaba buscando una casa de civiles para cargar tales dispositivos.

Con ello, dijo el apoderado, se habría intentado ocultar la orden que se le dio al conscripto de subir al poste de energía eléctrica en el que perdió la vida. Entre otras consideraciones, el apoderado aseguró que es claro que el señor Hernández Galviz ascendió al poste con la única intención de cargar las baterías, dado que ni siquiera tenía un teléfono celular.

Asimismo, indicó que, de acuerdo con las declaraciones de los compañeros de la víctima directa, el joven era disciplinado y no tenía problemas con nadie. También manifestó que, si es cierto que el conscripto ascendió por iniciativa propia, la institución debió impedirlo, teniendo en cuenta su condición militar, su edad (19 años) y la poca experiencia en el servicio.

De forma subsidiaria, en lo atinente a la responsabilidad de la demandada, solicitó al Tribunal que se declare la existencia de una concausa, “teniendo en cuenta la condición de conscripto y la corta edad del joven fallecido”. Finalmente, hizo referencia al artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACA-, por virtud del cual podría no condenarse en costas Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 a las partes, cuando no se haya probado un uso indebido de las herramientas procesales.

El recurso fue concedido mediante auto del 12 de diciembre de 2022 (doc. 29, ib.). 3. Actuación procesal en segunda instancia. El conocimiento del asunto le correspondió al Magistrado ponente por reparto del 18 de julio de 2023, ingresando al despacho para emitir pronunciamiento el 14 de agosto siguiente (exp. electrónico en Samai). El 14 de septiembre de 2023, se admitió el recurso de apelación y, por no existir solicitudes probatorias por resolver, el asunto reingresó al despacho para proferir sentencia el 14 de noviembre siguiente, conforme a lo establecido en el numeral 5º del artículo 247 del CPACA (ib.).

El agente del Ministerio Público no emitió concepto. La Sala, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMAS Y TESIS JURÍDICAS 1. Precisión del caso. La parte actora presentó demanda de reparación directa en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional para que se la declare responsable de la muerte del señor Hernández Galviz, ocurrida durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Según los demandantes, ésta ocurrió debido a que el conscripto subió a un poste a recargar las baterías de unos radios que estaba utilizando el pelotón y recibió una descarga de energía eléctrica que ocasionó su fallecimiento. Reprochan que no se haya hecho nada por impedir el ascenso de la víctima directa o, incluso, que se le haya dado la orden de subir al poste de energía. En consecuencia, solicitaron el reconocimiento de perjuicios materiales e inmateriales.

El Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró la culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda. Explicó que, si bien se probó el daño antijurídico, éste no es imputable a la demandada, porque la causa eficiente del daño fue la decisión del conscripto de subir al poste de energía, en donde recibió la descarga eléctrica que causó su muerte.

Indicó que no se probó que el soldado haya recibido la orden de ascender al poste, sino que, por el contrario, tanto sus superiores como sus compañeros le indicaron que no lo hiciera. Impuso condena en costas, por concepto de agencias en derecho, a la parte demandante. La parte actora interpuso recurso de apelación. Aseguró que, al no hallar probada la falla en el servicio, el a quo tenía la obligación de analizar el caso bajo los títulos de daño especial y riesgo excepcional.

Insistió en la responsabilidad de la demandada, porque, a su juicio, se omitió adoptar medidas de seguridad tendientes a impedir que el señor Hernández Galviz subiera al poste de electricidad. También afirmó que distintas inconsistencias en el informe administrativo por muerte indicarían que la institución castrense buscó ocultar la orden que se le habría dado al conscripto de ascender al poste para recargar las baterías en cuestión. Subsidiariamente, solicitó que se declare la existencia de una concausa.

En subsidio de todo Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 lo anterior, se refirió a la posibilidad de no imponer condena en costas a la parte vencida. 2. Problemas jurídicos. 2.1. De acuerdo con los debates planteados en sede de apelación, la Sala iniciará por determinar si la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional es responsable de la muerte del señor Hernández Galviz durante la prestación del servicio militar obligatorio, por haberle dado la orden de subir a un poste de energía en el que recibió una descarga eléctrica o por no haber impedido su ascenso.

También habrá de establecerse si, en el caso en concreto, se estructuró la culpa exclusiva de la víctima como eximente de responsabilidad o hay lugar a declarar una concausa. 2.2. En caso de que se mantenga la decisión de negar las pretensiones de la demanda, habrá de establecerse si procede revocar la condena en costas impuesta a la parte demandante. 3.

Tesis de la Sala. 3.1. Es tesis de la Sala que la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional no es responsable de la muerte del señor Hernández Galvis, porque, si bien su fallecimiento constituye un daño antijurídico, éste no es imputable a la demandada sino a la actuación imprudente de la misma víctima directa, estructurándose así la culpa exclusiva de la víctima.

Puntualmente, en el proceso se probó que el personal militar que estuvo presente al momento de los hechos intentó impedir que el conscripto ascendiera al poste en el que recibió la descarga eléctrica que causó su muerte. Incluso, el soldado recibió las órdenes de no ascender al poste y de bajar de éste, las cuales desobedeció y, con desconocimiento de sus deberes de obediencia y de autocuidado, se puso en una situación de peligro que se concretó en el resultado trágico.

Por lo tanto, es claro que la producción del daño únicamente es atribuible al comportamiento de la víctima directa y no a la demandada. 3.2. En cuanto a la condena en costas, la Subsección revocará la impuesta en primera instancia y se abstendrá en condenar a la parte actora en esta instancia, toda vez que no está probada su causación ni el ejercicio abusivo o temerario del derecho de acción por parte de los demandantes.

Por el contrario, se estableció que éstos acudieron a la administración de justicia con la finalidad de hallar una respuesta justa y definitiva a su controversia jurídica, sin que tal actuación genere automáticamente una condena en costas, aun cuando sus pretensiones fueron negadas en ambas instancias. IV. CONSIDERACIONES JURÍDICAS 1.

Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso, por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá dentro de un proceso de reparación directa y el valor de la pretensión mayor, individualmente considerada, no supera los 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 -smlmv-, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.

Caducidad. El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del CPACA indica que, en los casos en los cuales se incoa el medio de control de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta i) desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o ii) de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo, si fue en fecha posterior, y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. Además, iii) debe tenerse en cuenta la forma especial de contabilizar la caducidad, prevista por el legislador, para casos en los que se formulan pretensiones de reparación directa derivadas de la comisión del delito de desaparición forzada.

Excepcionalmente, también se contará el plazo legal desde el momento en el que cesa el daño antijurídico por el cual se demanda, lo cual ocurre cuando aquél se produce sucesivamente en el tiempo1. Finalmente, de acuerdo con la unificación jurisprudencial de la Sección Tercera del Consejo de Estado2, debe tenerse en cuenta que: i) la regla de caducidad aplica para todos los asuntos, incluyendo las demandas que se presentan por delitos de lesa humanidad o crímenes de guerra; ii) el conocimiento de la participación por acción u omisión del Estado, junto a la posibilidad de atribuirle responsabilidad patrimonial, es un criterio que el juez debe considerar como punto de partida para el cómputo del término; y iii) la existencia de situaciones o circunstancias que hubiesen impedido materialmente el ejercicio del derecho de acción, que estén debidamente probadas, supone que el plazo solamente empieza a correr una vez éstas se superan.

En ese orden de ideas, en el presente asunto la caducidad debe contarse desde el 24 de diciembre de 2015, fecha en la que falleció el señor Hernández Galviz, según consta en el correspondiente registro civil de defunción3. Conforme a lo expuesto, en principio, el plazo bienal habría sido el comprendido entre el 25 de diciembre de 2015 y el 11 de enero de 2018; no obstante, aquél se suspendió con ocasión del trámite de conciliación extrajudicial entre el 3 de noviembre de 2017 y el 31 de enero de 20184, de modo que se prolongó hasta el 23 de marzo de 2018.

Siendo así, al haberse radicado la demanda el 5 de febrero de 20185, se entiende que la parte demandante actuó en término. 3. Legitimación en la causa. La legitimación en la causa es la “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”6. Se habla de falta de legitimación en la causa 1 Sobre la distinción ente el daño instantáneo o inmediato y aquél continuado o de tracto sucesivo, ver: Consejo de Estado, Sección Tercera, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Bogotá D.C., sentencia de 29 de enero de 2014, Radicación número: 76001-23-31-000- 2002-02681-01(34283);

Sección Tercera, Consejero Ponente Hernán Andrade Rincón, Bogotá D.C., Auto del 01 de diciembre de 2016, Radicación número: 25000-23-36-000-2013-02242-01(54792). 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia de unificación del 29 de enero de 2020. C.P. Marta Nubia Velásquez Rico.

Radicación nro. 85001-33-33-002-2014-00144-01 (61.033). 3 Pág. 46, doc. 2, exp. electrónico. 4 Págs. 74-77, ib. 5 Pág. 3, doc. 1, ib. 6 Corte Constitucional. Sala Plena. Sentencia C-965 de 2003. M.P. Rodrigo Escobar Gil. Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre.

El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa. Se habla de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico. a) Por activa.

Los siguientes demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa, en tanto se acreditó su parentesco con la víctima directa, según las pruebas que a continuación se relacionan: Demandante Parentesco Soportes María Nelly Galviz Escobar Madre Registro civil de la víctima directa (pág. 8, doc. 2, exp. electrónico) Alcides Hernández Tamayo Padre Ib.

Daniel Alejandro Hernández Galviz Hermano Registro civil (pág. 14, ib.) Juan Felipe Hernández Galviz Hermano Registro civil (pág. 16, ib.) Daisy Carolina Hernández Galviz Hermana Registro civil (pág. 18, ib.) Yenifer Marín Galviz Hermana Registro civil (pág. 20, ib.) María Azucena Escobar de Galviz Abuela Registro civil de la señora Galviz Escobar (pág. 12, ib.) Aurentino Hernández Londoño Abuelo Registro civil del señor Hernández Tamayo (pág. 10, ib.) Solangel Tamayo de Hernández Abuela Ib. b) Por pasiva.

La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional se encuentra legitimada en la causa por pasiva, comoquiera que era la entidad pública a la que se encontraba adscrito el señor Hernández Galviz, por estar prestando servicio militar obligatorio, en el momento en que ocurrió su fallecimiento, daño por el cual ahora los demandantes persiguen la reparación objeto del presente proceso7. 4.

Argumentación jurídica. 4.1. Cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. El artículo 90 de la Constitución Política adoptó la fórmula del daño antijurídico y su imputación por la acción u omisión a la autoridad como elementos esenciales de la cláusula general de responsabilidad extracontractual del Estado. Esta fórmula se armoniza con el Estado social de derecho ya que está fundado en la dignidad humana, la solidaridad, el orden justo y la efectividad de los derechos y libertades; carta de derechos y garantías idóneas y efectivas que compone y justifica el accionar del Estado y sus autoridades.

Este nuevo paradigma ubica a la persona o víctima del daño antijurídico en el centro de la 7 Pág. 30, doc. 2, exp. electrónico. Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 protección y garantía de los derechos y libertades, mientras que la acción legal o ilegal puede resultar irrelevante para efectos de la reparación de los daños antijurídicos. 4.2.

Responsabilidad extracontractual del Estado por daños a conscriptos. Conforme a los artículos 216 y 217 de la Constitución Política, la fuerza pública está integrada por la Policía Nacional y por las fuerzas militares -Ejército, Armada y Fuerza Aérea -, y la responsabilidad el Estado por daños a sus miembros corresponde a los eventos de daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio –soldados regulares o conscriptos-, así como respecto de quienes voluntariamente ingresan a la carrera militar o policial.

La jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado ha diferenciado la responsabilidad del Estado entre el personal vinculado a las fuerzas militares, en cumplimento del servicio obligatorio o conscripción, de aquél que voluntariamente ingresa a la carrera militar como opción profesional8. Así, respecto de los daños sufridos por quienes prestan el servicio militar obligatorio se ha reiterado que la responsabilidad estatal se estructura bajo un régimen objetivo (tanto por daño especial como por riesgo excepcional), por virtud de la ruptura del principio de igualdad en la asunción de las cargas públicas, debido a que el ingreso a la fuerza pública, ocurre en razón del acatamiento del mandato del artículo 216 constitucional, que implica una disposición de libertad individual, por lo que la relación que surge entre la Entidad y el soldado conscripto es de total sujeción, por consiguiente, le corresponde al Estado responder por los posibles daños que pueda sufrir éste mientras perdure esta relación9.

En cuanto al servicio voluntario o profesional se ha sostenido de manera general que el Estado compromete su responsabilidad bien cuando incurre en una falla del servicio10, como consecuencia de alguna “conducta negligente e indiferentes que deja al personal en una situación de indefensión”11, o bien cuando el daño se origina en un riesgo excepcional, anormal, diferente a aquel riesgo propio del servicio.

Al respecto, el Consejo de Estado ha sostenido que12: Atendiendo a las condiciones concretas en las que se produjo el hecho, la Sala ha aplicado en la solución de los casos, los distintos regímenes de responsabilidad. Así, ha decidido la responsabilidad del Estado bajo el régimen de daño especial cuando el daño se produjo como consecuencia del rompimiento de la igualdad frente a las cargas públicas13; el de falla probada cuando la irregularidad administrativa produjo el daño y, 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Magistrada Ponente Dra. Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 10 de agosto de 2016. Expediente 37109. “En relación con el título de imputación aplicable a los daños causados a soldados que prestan servicio militar obligatorio, la Sala ha establecido que los mismos pueden ser i) de naturaleza objetiva –tales como el daño especial o el riesgo excepcional– y ii) por falla del servicio, siempre y cuando de los hechos y de las pruebas allegadas al respectivo proceso se encuentre acreditada la misma.

(…) Frente a los perjuicios ocasionados a soldados regulares, en la medida en la cual su voluntad se ve doblegada por el imperium del Estado, al someterlos a la prestación de un servicio que no es nada distinto a la imposición de una carga o un deber público, resulta claro que la organización estatal debe responder, bien porque frente a ellos el daño provenga de i) un rompimiento de las cargas públicas que no tengan la obligación jurídica de soportar; ii) de un riesgo excepcional que desborda aquel al cual normalmente estarían sometidos, y que puede tener origen en el riesgo de la actividad o en el riesgo de la cosa, o iii) de una falla del servicio, a partir de la cual se produce el resultado perjudicial” 9 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 26 de mayo de 2010. Expediente 18950. 10 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010. Expediente 17127. 11 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 29 de febrero de 2009. Expediente 31824. 12 Consejo de Estado. Sección Tercera. Sentencias del 30 de julio de 2008, exp. 18.725, M.P. Ruth Stella Correa Palacio y del 23 de abril de 2009, exp. 17.187, reiteradas en la sentencia del 9 de abril de 2014, exp 34.651.

M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez. 13 Cita del original: “En sentencia de 10 de agosto de 2005, exp.: 16.205, la Sala al resolver la demanda instaurada con el fin de obtener la indemnización de los perjuicios causados por las lesiones sufridos por un soldado, quien en cumplimiento de la orden proferida por su superior Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 el de riesgo cuando éste proviene o de la realización de actividades peligrosas o de la utilización de artefactos que en su estructura son peligrosos; pero, en todo caso, ha considerado que el daño no será imputable al Estado cuando se haya producido por culpa exclusiva de la víctima, por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero, por rompimiento del nexo causal.

En providencia de 2 de marzo de 2000, dijo la Sala: ‘ demostrada la existencia de un daño antijurídico causado a quien presta el servicio militar, durante el mismo y en desarrollo de actividades propias de él, puede concluirse que aquél es imputable al Estado. En efecto, dado el carácter especial de esta situación, por las circunstancias antes anotadas, es claro que corresponde al Estado la protección de los obligados a prestar el servicio militar y la asunción de todos los riesgos que se creen como consecuencia de la realización de las diferentes tareas que a ellos se asignen.

No será imputable al Estado el daño causado cuando éste haya ocurrido por fuerza mayor o por el hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, eventos cuya demostración corresponderá a la parte demandada’14 [resaltados por fuera del texto original]. En el mismo sentido, el Consejo de Estado, en relación con los títulos que podrían aplicarse a daños causados a conscriptos, indicó que15: si la conducta estatal –acción u omisión– de la cual se deriva el daño antijurídico es ilícita, es decir, contraria a los deberes jurídicos impuestos al Estado, y el daño ocasionado es atribuido a este, el régimen de responsabilidad será el subjetivo por falla del servicio; ii) si la conducta estatal generadora del daño es, por el contrario, lícita, pero riesgosa, y el daño es producto de la materialización de dicho riesgo de carácter excepcional, el cual es creado conscientemente por el Estado para el cumplimiento de sus deberes constitucionalmente asignados, el régimen de responsabilidad aplicable será el objetivo por riesgo excepcional; y iii) si la conducta estatal es también lícita, no riesgosa y se ha desarrollado en beneficio del interés general pero produce al mismo tiempo un daño que impone un sacrificio mayor a un individuo o grupo de individuos determinado con lo que se rompe el principio de igualdad ante las cargas públicas, el fundamento de la responsabilidad será también objetivo por daño especial, el que en todo caso es residual frente a los dos anteriores.

En efecto, a partir de la relación de especial protección que contrae el Estado con los conscriptos y con ello el deber de garantizar su integridad psicofísica, ya que se trata de una persona que se encuentra sometida a su custodia y cuidado en virtud del servicio obligatorio que presta, la Administración asume una posición de garante, que la hace responsable de los posibles daños, bajo los precitados regímenes de responsabilidad.

No obstante, el Consejo de Estado advierte que “dicha relación especial no significa que quien alegue un daño se libere del deber de acreditar los elementos de la responsabilidad deprecada, o que se exima de su obligación de probar que el daño tenga una causa vinculada con la prestación del servicio, como si se tratara de una presunción de responsabilidad y con ella de todos y cada uno de los elementos que la estructuran”16. 4.3.

El hecho exclusivo de la víctima como causal eximente de responsabilidad en casos de conscriptos. jerárquico, de realizar un registro de área en horas de la noche, al saltar un caño se cayó y golpeó contra una piedra, consideró: ‘ la causación de los daños material, moral y a la vida de relación tienen sustento, en este proceso, en el actuar de la Administración de sometimiento del soldado conscripto a una carga mayor a la que estaba obligado a soportar, cuando en el cumplimiento de la misión conferida a él por el Comandante del Escuadrón B de Contraguerrillas de registro del área general del Municipio de Paz de Ariporo dentro del servicio y con ocasión de él, se tropezó cayendo contra la maleza, lesionándose el ojo derecho’ ”. 14 Cita del Original: “Expediente 11.401”. 15 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección B. Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero. Bogotá. Cinco (5) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 05001-23-31-000-2002-04357-01(40995) 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 9 de abril de 2021, C.P. José Roberto Sáchica Méndez, Rad. 41001-23-31-000-1997-09602-01(52307).

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 De conformidad con la postura reiterada del Consejo de Estado17, para que opere la causal eximente de responsabilidad denominada hecho exclusivo de la víctima es necesario establecer si su proceder, ya sea activo u omisivo, tuvo injerencia o no y en qué medida en la producción del resultado lesivo, pues para que éste exonere plenamente de responsabilidad es necesario acreditar que la actuación de la víctima fue la causa eficiente y determinante del daño. El Consejo de Estado, en principio, señaló que para que se tipifique la culpa de la víctima, deben concurrir los elementos de i) “una relación causal entre el hecho de la víctima y el daño. Si la víctima no contribuye en alguna forma a la producción del evento perjudicial, su conducta no puede tener repercusiones en el campo de la responsabilidad”; ii) “el hecho de la víctima debe ser extraño y no imputable al ofensor”; y iii) “el hecho de la víctima debe ser ilícito y culpable”18.

El mismo Tribunal ha destacado que en los eventos en los cuales la actuación de la víctima resulta ser la causa única, exclusiva o determinante del daño, carece de relevancia la valoración de su subjetividad. Si la causalidad constituye un aspecto objetivo, material de la responsabilidad, la labor del juez frente a un daño concreto debe limitarse a verificar si dicha conducta fue o no la causa eficiente del daño, sin que para ello importe establecer si, al realizarla, su autor omitió el deber objetivo de cuidado que le era exigible, o si su intervención fue involuntaria.

Por tal razón, resulta más preciso señalar que la causal de exoneración de responsabilidad del demandado es el hecho de la víctima y no su culpa19. Posteriormente, indicó que “para que el hecho de la víctima tenga plenos efectos liberadores de la responsabilidad estatal, es necesario que la conducta desplegada por la víctima sea tanto causa del daño, como la raíz determinante del mismo, es decir, que se trate de la causa adecuada, pues en el evento de resultar catalogable como una concausa en la producción del daño no eximirá al demandado de su responsabilidad y, por ende, del deber de indemnizar, aunque, eso sí, habrá lugar a rebajar su reparación en proporción a la participación de la víctima”20.

Esto quiere decir, que, para que proceda el eximente de responsabilidad del hecho exclusivo de la víctima, es esencial determinar si el actuar activo u omisivo de aquélla tuvo o no injerencia, y en qué medida frente a la producción del daño. Entonces, es necesario que la conducta sea desplegada por la víctima con causa exclusiva de esta (única del daño) y la constituya la raíz determinante del daño (causa adecuada)21.

En otras palabras, el Consejo de Estado22 señaló que para que la misma tenga operancia debe determinarse en cada caso concreto, si el proceder –activo u omisivo– de aquélla, tuvo o no, injerencia -y en qué medida-, en la producción del daño. 17 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, exp. 24972.

MP Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de la misma subsección del 23 de mayo de 2012, exp. 24325. 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, Consejero Ponente: JULIO CESAR URIBE ACOSTA, Santafé De Bogotá, D.C. Octubre Diecisiete (17) De Mil Novecientos Noventa Y Uno (1991), Radicación Número: 6644 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo de 2007, Exp. 24972.

MP Mauricio Fajardo Gómez, reiterada en sentencia de la misma subsección del 23 de mayo de 2012, Exp. 24325. 20 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C, Consejero ponente: JAIME ORLANDO SANTOFIMIO GAMBOA, Bogotá, D.C., nueve (9) de mayo de dos mil once (2011), Radicación número: 54001-23-31-000-1994-08654- 01(19976) 21 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A, Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016).

Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00412- 01(37704) 22 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. SUBSECCIÓN A. Consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO. Bogotá, D.C., catorce (14) de julio de dos mil dieciséis (2016). Radicación número: 44001-23-31-000-2005-00412- 01(37704) Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 Expresó el Consejo de Estado, en la misma providencia, que “aunque frente a estos casos –responsabilidad objetiva del Estado por los daños causados a los soldados conscriptos– resultan aplicables las causales eximentes de responsabilidad, lo cierto es que para que las causales de exoneración de responsabilidad tengan efectos liberadores –plenos o parciales– resulta necesario que la causa extraña sea exclusiva o cuando menos determinante del daño”.

Finalmente, la Sección Tercera del Alto Tribunal ha advertido que “cuando la intervención de la víctima incide en la causación del daño, pero no excluye la intervención causal del demandado, habrá lugar a la reducción de la indemnización establecida en el artículo 2357 del Código Civil, conforme al cual ‘la apreciación del daño está sujeta a reducción, si el que lo ha sufrido se expuso a él imprudentemente’”23. 4.4.

Deber de autocuidado del conscripto. Sin perjuicio de la especial relación de sujeción en la que se encuentran las personas que prestan servicio militar obligatorio, de ninguna manera se podría aceptar que todos los daños ocasionados durante el servicio son imputables al Estado y, por tanto, que éste deba responder por ellos, pues existen escenarios en los que, por ejemplo, la culpa exclusiva de la víctima rompe el nexo de causalidad.

Es así, en la medida en que la persona, como sujeto de derechos y libertades, lo sigue siendo incluso en ámbitos donde se ve limitada, reducida o regulada la libertad debido a su condición, cumplimiento de un deber o por imposición legal. Así, conforme lo ha señalado el Consejo de Estado24, con fundamento en la doctrina especializada, cuando al titular del derecho le es imputable su propio daño es necesario “determinar si el comportamiento de quien se arriesga a sí mismo convierte la conducta del tercero en un riesgo jurídicamente permitido”, bien sea por “la participación en una autopuesta en peligro”, “el consentimiento en una autopuesta en peligro realizada por otro”, “las acciones peligrosas de salvamento” o “la creación de una nueva realización de riesgo por parte de la víctima, al violar sus deberes de autoprotección”25.

En el ámbito del propio daño, también debe establecerse cuál es el “ámbito de competencia” del titular en el ejercicio de sus derechos, pues, cuando se trata de “las acciones de propio peligro lo determinante no es tampoco una genérica aplicación del principio de autorresponsabilidad o la simple consideración de la capacidad que cada individuo tiene para autodeterminarse, sino la determinación de la competencia, pues en cuanto dicha competencia recaiga sobre el titular del bien, solo él será responsable de los daños que como consecuencia de su conducta se produzcan”26.

Adicionalmente, el daño propio ocurre cuando la víctima “da con su propio comportamiento la razón para que la consecuencia lesiva le sea imputada a ella misma”27. Finalmente, el Alto Tribunal advirtió que “el instrumento de la acción a propio riesgo permite establecer, a partir de la teoría de la imputación objetiva, cuándo un daño resulta imputable única y exclusivamente a la propia víctima, en tanto que con su actuación desconoció su deber de autoprotección y permitió la concreción del resultado”; de manera que, “si el daño 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de agosto de 2009, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, Exp. 17957. 24 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. María Adriana Marín. Radicación No. 20001-23-31-000-2012-00178-01 (50585). 25 LÓPEZ, Claudia “Introducción a la imputación objetiva”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1996, Págs. 141 y 143.. 26 REYES ALVARADO, Yesid “Imputación objetiva”, Ed. Temis, Bogotá, 1996, Págs. 167 y 168. 27 JAKOBS, Günther “La imputación objetiva en derecho penal”, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1998.

Pág. 39. Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 se produce por el actuar determinante de la víctima, no hay lugar a dudas que esta asume de manera exclusiva y directa el daño y, por tanto, no es posible imputar responsabilidad a la administración pública”28. En casos de conscriptos, el Consejo de Estado29 también ha admitido que la culpa exclusiva de la víctima, derivada del incumplimiento de unos deberes mínimos de pericia y autocuidado de quien actúa con autonomía, resulta compatible con la línea jurisprudencial que ha desarrollado la Corporación frente a las afectaciones padecidas por quienes prestan servicio militar obligatorio, dado que aquélla también contempla la exoneración de la responsabilidad del Estado por esa razón. En síntesis, para imputar responsabilidad extracontractual al Estado, no debe pasarse por alto que todos los derechos y libertades tienen unos elementos nucleares, donde existe un ámbito irreductible que debe estar reservado a la persona o sujeto moral titular de tales derechos fundamentales como la dignidad humana, la libertad y la autonomía de la voluntad, y que de ninguna manera puede estar disponible a ninguno agente externo o extraño a su propia área de determinación soberana, ya sea el Estado, el hospital, el colegio, la cárcel o un cuartel.

Las actividades mínimas y esenciales de la condición humana como, por ejemplo, caminar, desplazarse o disponer de su propio cuerpo e intimidad, son ámbitos en los que cada individuo es soberano, y no interesa mucho en que circunstancia o lugar se encuentre; existe tal reserva que únicamente si se demuestra fuerza, intimidación, coacción o creación de circunstancias peligrosas que alteren o afecten la autonomía de la voluntad en el ejercicio de dichas actividades propias, se podrá aceptar el escenario de la intervención en el deber de autocuidado. 4.5.

Costas procesales. De acuerdo con lo previsto en el artículo 6 de la Ley 270 de 1996, la gratuidad es uno de los principios que rige la administración de justicia. Sin embargo, se trata de un principio que no es de aplicación absoluta, en tanto encuentra sus limitaciones en: “las agencias en derecho, costas, expensas y aranceles judiciales que se fijen de conformidad con la ley”.

Como categoría jurídica, las costas del proceso constituyen un concepto complejo, comoquiera que las integran: “(…) la totalidad de las expensas y gastos sufragados durante el curso del proceso y por las agencias en derecho”30. Los primeros se refieren a: i) los gastos necesarios o útiles dentro de una actuación denominados “gastos ordinarios del proceso” y ii) otros como son los gastos en que se incurran para el traslado de testigos y para la práctica de la prueba pericial, los honorarios de auxiliares de la justicia, las pólizas, copias, entre otros.

Mientras que las agencias en derecho corresponden a los gastos por concepto de apoderamiento dentro del proceso, los cuales deberán ser reconocidos siguiendo los parámetros establecidos en el numeral 4º del artículo 366 del Código General del Proceso - CGP-. 28 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera.

Subsección A. Sentencia del 26 de abril de 2018. C.P. María Adriana Marín. Radicación No. 20001-23-31-000-2012-00178-01 (50585). 29 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Fallo del 23 de agosto de 2019. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Radicación No. 11001-03-15-000-2019-02909-01(AC). 30 Código General del Proceso, art. 361.

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 En materia de lo contencioso administrativo, el artículo 188 del CPACA establece que: “la sentencia dispondrá sobre las condenas en costas”, esto quiere decir que en esta jurisdicción no existe la orden o deber de condenar objetivamente a la parte vencida. Obsérvese que esta disposición es distinta a los señalado en el numeral 1º del artículo 365 del CGP, el cual sí establece que el juez “condenará en costas a la parte vencida en el proceso”.

Luego, mientras el primer concepto es una simple indicación o criterio orientador para la decisión, el segundo es una orden o deber. Adicionalmente, debe considerarse que el artículo 188 del CPCA establece que la liquidación y ejecución de la condena en costas se rige por el CGP, codificación que, en su artículo 365, numeral 8º, advierte que “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”.

Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. Sobre el particular, el Consejo de Estado ha señalado que31: (…) la Ley 1437 de 2011, no impone la condena de manera automática, frente a aquel que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como, la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la causación de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada.

Por último, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (CPACA, art. 103), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (CP, arts. 2 y 230), debe interpretarse el artículo 188 del CPACA a partir de tales postulados. En ese orden de ideas, pedirle al demandante que únicamente acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso, o a la parte demandada que se allane a la demanda, es atentar contra el derecho fundamental al juez natural para que le defina, de manera definitiva, sus derechos.

Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todas las personas tengan derecho a participar en los asuntos que las afectan si ni siquiera pueden de manera espontánea acudir o actuar ante su juez natural? (CP, arts. 2 y 95). V. CASO CONCRETO 1. Medios de prueba relevantes. Las siguientes son las pruebas que fueron válidamente recaudadas en el presente proceso, cuya valoración resulta relevante para resolver los problemas jurídicos planteados en segunda instancia: 1.1.

Certificación expedida por el suboficial de recursos humanos del Batallón Especial Energético y Vial nro. 18, en la que consta que el señor Hernández Galviz era orgánico de la Compañía Ballesta del señalado Batallón y que, para el 24 de diciembre de 2015, se encontraba agregado al Grupo de Caballería Mecanizado nro. 18, General Gabriel Revéiz Pizarro (pág. 48, doc. 2, ib.). 31 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección B. Sentencia del 27 de agosto de 2015. C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Radicación No. 25000-23-42-000-2013-01936-01(2806-14) Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 1.2. Registro civil de defunción del señor Hernández Galviz, en el que consta que murió el 24 de diciembre de 2015, en el municipio de Cubará (Boyacá) (pág. 46, doc. 2, ib.). 1.3.

Informe administrativo por muerte nro. 004/2016. En éste se relatan así los hechos ocurridos el 24 de diciembre de 2015, en la vereda Guamo, del municipio de Cubará, departamento de Boyacá (pág. 30, doc. 2, ib.): “El Comando del Batallón Especial Energético y Vial No. 18, ordena abrir el presente informativo por MUERTE, con base al informe de fecha 24 de Diciembre de 2015, presentado por el Señor SV GAVIRIA GARCÍA DEYBER, Comandante del tercer pelotón de la Compañía "B", donde manifiesta que el día 24 de diciembre del presente año, en la Vereda Guamo del Municipio de Cubara Boyacá, en coordenadas aproximadas 07°00'33" - 72°09'42", el C3 MARTÍNEZ BOLAÑOS EDWIN, comandante de escuadra del tercer pelotón de la Compañía "B", le informa que el SLR HERNANDEZ GALVIS JHON EDWIN, identificado con cedula 1.055.479.483, edad de 19 años, había recibido una descarga eléctrica mientras el suboficial se desplazaba con un equipo de combate a cargar las baterías de los radios XTS 2250 y APX 5000 del pelotón en una casa, para garantizar las comunicaciones, el mencionado soldado lo sobrepasa y se sube a un poste de energía sin orden alguna, el suboficial y los soldados le dicen en varias ocasiones que no se suba, que es peligroso que son cables de alto voltaje y ocurre lo sucedido, inmediatamente el enfermero le presta los primeros auxilios, se informa vía telefónica al Grupo Revéis Pizarro y es evacuado en la ambulancia en la cual fallece siendo las 09:35 horas, luego es trasladado el cuerpo al municipio de Saravena Arauca con el fin que se le practique la necropsia médico legal [sic]”.

Adicionalmente, se conceptuó que el deceso ocurrió “por simplemente actividad”, según el Decreto 2728 de 1968. 1.4. Informe rendido por el sargento viceprimero Deyver Gaviria García el 24 de diciembre de 2015 (págs. 33 y 34, doc. 2, ib.): “El día 23 de diciembre del año en curso (…) inicia movimiento tactico con el Pelotón [ilegible] 3 organico del Batallón Especial Energético Vial No. 18 “General Eustorgio Salgar” agregado operacionalmente al Grupo de Caballería Mecanizado No. 18 “General Gabriel Reveiz Pizarro, llegando a las 01:00 am, del día jueves 24 de diciembre del 2015 (…) vereda el Guamo.

Se forma el dispositivo de seguridad. Verificando personal y armamento. [ilegible] se ubica la base patrulla móvil (…) aproximadamente a las 07:00 am del [ilegible] me encontraba escuchando el programa por el PRC 730, el señor C3 Martínez Bolaños Edwin manda al soldado Ramírez Giraldo Juan diciéndome algo grave pasó de inmediato salgo hacia [ilegible] sitio donde estaban los soldados y el sr C3 Martínez Bolaños Edwin a informándome que el SLR.

Hernández Galvis Jhon Edwin Había recibido una descarga eléctrica del cual de inmediato lo cojo llamo al enfermero, [ilegible] brindarle los primeros auxilios en el momento, me comunico por vía [ilegible] al grupo Reveiz Pizarro y mandan la ambulancia del [ilegible] el soldado mencionado muere. Lo informado por el Sr. C3 Martínez Bolaños Edwin que iba con un equipo de combate a [ilegible] una casa para [ilegible] los radios motorola XTS 2250 y motorola APX 5000 del Pelotón del cual el mencionado soldado lo sobrepasa y se sube a un poste de energía, sin orden alguna, del cual en varias ocasiones le dijeron verbalmente el C3 Martínez y los soldados que no se subiera que es peligroso que son claves de alto voltaje y ocurre lo sucedido [sic]”. 1.5.

Informe rendido por el C3 Edwin Martínez Bolaños el 24 de diciembre de 2015 (págs. 36-38, doc. 2, ib.): Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 “(…) me dirigía con un equipo de combate a cargar baterías para los radios motorola para mantener las comunicaciones, ya que necesitábamos carga. A 50 mts de la BPM se encontraba un poste de energía de alto voltaje por el cual íbamos pasando de repente llega el SLR.

Hernández Galvis Jhon Edwin (…) aparece sin casco, chaleco ni fusil al parecer sale de la BPM sin autorización del comandante, diciéndome mi cabo en este poste se puede uno conectar energía y comienza a subir inmediatamente por el poste sin darle alguna orden, en ese momento le doy la orden verbalmente de que no se subiera al poste porque era de alto voltaje, el mencionado soldado me responde que había hecho o subido en otras ocaciones lo mismo en postes de energía de más voltaje y que no pasaba nada.

Yo C3 Martínez Bolaños Edwin (…) le reitero de que no se subiera al poste de energía y que se bajara, igualmente los soldados con los que iba le decían que no se subiera, que se bajara, el soldado hace caso omiso a las órdenes que se decían y siguió subiendo confiado diciendo que no pasa nada. Sube hasta el tope del poste de energía se sienta y al tocar el cable queda electrocutado; después de un tiempo corto cae al pasto, inmediatamente se llama a mi sargento viceprimero junto con el enfermero de combate para prestarle los primeros auxilios (…).

Reitero que a veces para mantener las comunicaciones toca recurrir a pedir el favor en las casas para cargar las baterías de los radios ya que no hay otra forma como cargarlos. Testigos SLR González Serna Julián (…). SLR Ramírez Giraldo Juan Camilo (…). SLR Ruíz Echeverry Carlos Mario (…) [sic]”. 1.6. Expediente de la indagación preliminar nro. 008-2015, en el que consta, dentro de otros, lo siguiente (doc. 8, ib.): 1.6.1.

Formato de Inspección Técnica a Cadáver, en el que se indica como hipótesis de manera de muerte, “quemaduras, descarga eléctrica”, e hipótesis de causa de la muerte, “descarga eléctrica” (págs. 38-43, ib.). 1.6.2. Declaración rendida por el soldado regular Carlos Mario Ruíz Echeverry el 1º de febrero de 2016. Relató que, el 24 de diciembre de 2015, se encontraba en la Base de Patrulla Móvil -BPM- y necesitaban mantener las comunicaciones.

Por esa razón, salió con el equipo de combate, conformado por los soldados regulares Ramírez, González y Delgado, junto al C3 Martínez. Se dirigían a buscar energía a las casas. Estando a 50 mts. de la BPM, pasó el soldado Hernández, “que iba evadido, estaba sin chaleco y sin su armamento no llevaba el casco”. A 5 mtrs. se hallaba un poste, que el soldado Hernández empezó a subir, pese a que el cabo y sus compañeros le decían que no lo hiciera, porque era un poste de alta tensión y que ellos “no tenía[n] permitido subir[se] a los postes”.

Cuando llegaron al poste en cuestión, el soldado ya estaba a una altura en la que no lo podían “agarrar”. Cuando se “subió [el] cabo le decía que se bajara le decía “bajase de allá” y él decía que no que él sabía que el papá de él era electricista y que sabía como hacer eso [sic]”. De repente, el soldado Hernández “se quedó pegado a las cuerdas, él se electrocutó”.

Cuando se le preguntó por las acciones del comandante al notar que el soldado Hernández Galviz estaba en el poste de energía, el señor Ruíz Echeverry relató que el cabo “empezó a darle órdenes que se bajara de ahí, que no estábamos autorizados de subirnos a los postes de energía, él se insubordinó de todas las órdenes y decía que sabía porque el papá era electricista”.

También precisó que nadie le ordenó al soldado que se subiera Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 al poste. Incluso, aseguró que, dentro de las órdenes impartidas estaba la de no pegarse a ningún poste, no subirse a éstos ni “coger energía de ningún poste”. En todo caso, señaló que la conducta asumida por la víctima directa no era reiterativa (págs. 62-64, ib.). 1.6.3.

Declaración rendida por el soldado regular Juan Camilo Ramírez Giraldo, quien, el día de los hechos, era parte del grupo encargado de cargar las baterías de los radios. Relató que las baterías siempre se cargan en las casas cercanas, por lo que, el 24 de diciembre, iban directo a una de éstas. El grupo estaba conformado por el soldado regular Ruíz, quien llevaba la delantera, a él le seguía el soldado regular González y el C3 Martínez, mientras que él iba cerrando el grupo.

En ese instante, el soldado Hernández salió por la izquierda de la formación y los adelantó hasta un poste de alta tensión. Cuando el grupo llegó, el soldado ya se encontraba más arriba de la mitad del poste. En ese momento, el C3 le ordenó que se bajara y le informó que era un poste de alta tensión, lo mismo le habría dicho el soldado González.

Sin embargo, el soldado Hernández siguió subiendo, sin que fuera posible bajarlo. Acto seguido, y pese a la insistencia de sus compañeros, el soldado Hernández “manda la mano a la cuerda como para verificar si tenía corriente, la corriente la abraza e inmediatamente lo mata, por ahí dos minutos medios después el soldado HERNANDEZ cae a el piso y ya estaba muerto”.

Sobre el rol del comandante, indicó que éste impartió la orden al soldado Hernández de que se bajara del poste, ya que no había facilidad para bajarlo, y, sin embargo, el conscripto no la acató y siguió ascendiendo. También fue claro en señalar que nadie dio la orden de cargar las baterías en ese poste y que, dentro de las órdenes de carácter permanente estaba la de no “cargar de los postes” (págs. 66-69, ib.). 1.6.4.

Declaración rendida por el soldado regular Juan Alberto González Serna, quien conformaba el grupo encargado de cargar las baterías de los radios. Relató que se dirigió junto a sus compañeros a cumplir la orden impartida y pasaron por un poste de energía, cuando su compañero los adelantó y se subió al poste. Narró que él le dijo a su compañero que no se subiera al poste porque “era de mucha energía”, a lo que le respondió que “ya se había subido a un poste de cuatro cuerdas y que no le había pasado nada, y que si se subía en este no le pasaba nada”.

Relató que el cabo también “le dijo”, pero el soldado siguió subiendo. Así, en un corto periodo, el soldado se cayó del poste “y no tenía signos vitales”. Cuando se le preguntó por los motivos por los cuales el conscripto subió al poste, respondió que no sabía; sin embargo, agregó que el soldado “decía mucho que se quería morir, los compañeros decían que por internet miraba la tabla ouija”.

Cuando se le interrogó por el tiempo que le tomó al soldado para subirse al poste, respondió que todo ocurrió rápidamente y que sus compañeros solamente le alcanzaron a decir “que no se subiera”. Refirió que el señor Hernández Galviz no tenía una función asignada y que “él se la pasaba de allá para acá”, puntualmente, al momento de los hechos, no tenía chaleco, casco “ni nada”.

Precisó que su comandante le dijo al soldado que no se subiera y que eso era muy peligroso. También señaló que el poste se encontraba a unos cuatro metros y que no se pudo impedir que el soldado subiera, dado que éste lo hizo muy rápido, diciendo que ya lo había hecho antes y “que no le pasaba nada”. Insistió en que la conducta del occiso no estaba respaldada en ninguna orden que se le Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 hubiese impartido ni tenía autorización para ello.

Aseveró que, dentro de las órdenes recibidas, estaba la de tener cuidado con cargar en las casas, con los cables y con accidentes por el afán de cargar celulares o baterías. Cuando se le preguntó si la conducta del soldado era reiterativa, narró que “los de las otras sección[es] decía[n] que se subí a las torres, él era el que conectaba los cables”, pero no era algo que él hubiese presenciado (págs. 78-81, ib.). 1.6.5.

Declaración rendida por el soldado regular Nicolás Delgado Villaneda, quien también hizo parte del grupo encargado de cargar las baterías de los radios el día de los hechos. Relató que él se ubicaba en la última posición dentro del grupo. Al momento del desplazamiento se enredó en una cerca y por eso no alcanzó a ver lo sucedido con el soldado Hernández Galviz.

Indicó que, cuando él llegó, vio al soldado en el piso, sin el chaleco, y que su armamento estaba al lado. Relató que, usualmente, las baterías se cargan en las casas (págs. 83-85, ib.). 1.6.6. Ratificación y ampliación de informe rendidas por el sargento viceprimero Deyver Gaviria García. Ratificó en todo el informe suscrito por él y que está relacionado en el numeral 1.4.

Agregó que, como comandante del pelotón, fue él quien dio la orden al C3 de cargar las baterías y que desconocía las razones por las que el soldado Hernández Galviz salió en dirección al poste de energía eléctrica. Sobre el tipo de órdenes que se impartían para cargar equipos electrónicos, indicó que estaban prohibidas las conexiones piratas, y que se pusiera en riesgo la vida o la integridad de los soldados.

Aseguró que la prohibición de subirse a postes estaba en las órdenes del día y en las de carácter permanente. En cuanto a las funciones de la víctima directa al momento de los hechos, narró que el soldado debía estar dentro de la BPM, descansando. (págs. 70-72, ib.). 1.6.7. Ratificación y ampliación de informe rendidas por el C3 Edwin Hernán Martínez Bolaños.

Ratificó íntegramente el contenido del informe relacionado en el numeral 1.5. Sobre la orden de cargar las baterías, indicó que el comandante del pelotón señaló que debían cargar las baterías en una casa, “siempre teniendo las medidas de seguridad, siempre mantener las distancias portar el casco”. Sobre la conducta del soldado Hernández Galviz, manifestó que desconocía los motivos por los que éste se acercó al poste de energía eléctrica; conjeturó que, “de pronto” fue “el desespero de llamar” y que a él le prestaban el celular para entrar a Facebook.

Sobre las órdenes de carácter permanente impartidas, refirió que los soldados del pelotón tenían prohibido salir de la BPM sin autorización del comandante, así como desplazarse sin casco, chaleco y fusil, y subirse a árboles, techos, paredes y postes en los que pusieran en riesgo su integridad física. En cuanto a las órdenes para cargar dispositivos electrónicos, aseguró que estaba prohibido hacer instalaciones “piratas” y subirse a postes; también debía mantenerse la integridad física de cada uno. Indicó que, al momento de los hechos, la víctima directa tenía que estar atenta al radio de comunicaciones (págs. 74- 76, ib.). 1.6.8.

Auto de archivo de la indagación preliminar nro. 008-2015, proferido por el teniente coronel Javier David Pérez Durán, comandante del Grupo de Caballería Mecanizado nro. 18, General Gabriel Revéiz Pizarro, el 18 de julio Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 de 2016. Se resolvió abstenerse de iniciar investigación disciplinaria por los hechos del 24 de diciembre de 2015 y, en consecuencia, proceder con el archivo del expediente.

Entre otros, se consideró que no existió conducta que comprometiera la responsabilidad disciplinaria de algún funcionario, toda vez que lo sucedido ocurrió por “responsabilidad exclusiva de la víctima quien no incumplió todo tipo de medidas de seguridad y ordenes de carácter permanente [sic]”. Concluyó que el señor Hernández Galvis no hacía parte del dispositivo encargado de cargar las baterías de los radios; que éste se evadió de la BPM sin autorización y sin dispositivo de seguridad; y que, a pesar de las órdenes del C3 y de las órdenes de carácter permanente, el conscripto subió a un poste de electricidad, en donde encontró la muerte.

Lo señalado fue sintetizado en los siguientes términos (págs. 144-165, ib.): “En el presente caso tal y como se ha señalado en líneas anteriores, el señor SLR. JHON EDWIN HERNÁNDEZ GALVIS (Q.E.P.D), de forma imprudente se evade de la Base de Patrulla Móvil, quien viola todas las medidas de seguridad y que tiene un comportamiento doloso de su conducta puesto que decide subirse al posta sin ningún tipo de orden emitida por algún superior, razón por la cual se configura la culpa exclusiva de la víctima y la que arroja como consecuencia la imposibilidad de asignar dicho actuar a persona diversa, rompiendo cualquier nexo causal y por ende existiendo causal de exoneración de responsabilidad frente a cualquier otra persona”. 1.7.

Nota de prensa publicada en el portal web de La Patria el 27 de diciembre de 2015, titulada “En La Merced lloran la muerte de un soldado”. En ella se relata lo siguiente (págs. 70-73, doc. 2, ib.): “Después de la llamada teléfonica que recibió al mediodía del 24 de diciembre, Alcides Hernández no volvió a ser el mismo. Y no es para menos. La noticia que le dieron fue terrible: su hijo, Jhon Edwin Hernández Galvis, quien prestaba servicio militar en Saravena (Arauca), se electrocutó. Cualquier celebración que la familia, residente en La Merced, tenía programada quedó cancelada al conocer que el segundo de cinco hijos tuvo un accidente, supuestamente, por ayudarle a otro.

A Alcides le informaron que su hijo se subió a un poste a conectar un cable para cargar un celular, pero en el intento recibió una descarga eléctrica que lo mató. "Él falleció por ponerse de buena gente, pues no tenía celular. Quién sabe qué compañero o comandante le dijo que se subiera y él lo hizo sin pensar en las consecuencias. Mire qué situación tan dolorosa nos dieron el día de Navidad", expresó el padre del soldado.” (…) "El Ejército me trajo el cuerpo de mi hijo el 25 de diciembre y al día siquiente lo enterramos.

De todas maneras quiero investigar qué fue lo qué pasó, pues aún no conozco las causas de la muerte, solo sé lo que me informaron por teléfono", dijo Alcides [sic]”. 1.8. Informe presentado bajo gravedad de juramento por el teniente coronel Óscar Mauricio Ortiz Guzmán, en calidad de director de la Escuela de Comunicaciones. En éste, relató que, para el año 2015, no estaba definido un protocolo para cargar las baterías de los radios de comunicaciones.

Sin embargo, indicó que el procedimiento sería según el tipo de radio. Así, mientras que los radios tipo pelotón se abastecen con baterías desechables nuevas, los radios tipo Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 escuadra utilizan baterías recargables “las cuales normalmente se cargan con algunos dispositivos (…) como cargadores tácticos que son alimentados por baterías de radio tipo pelotón, paneles solares (…) igualmente, estas baterías pueden ser cargadas por medio de cargadores determinados para este fin por el fabricante que se alimentan con corriente alterna (…) que pueden ser suministrados por plantas eléctricas, inversores de voltaje o por la red eléctrica convencional”.

Adicionalmente, indició que las baterías de los radios se pueden cargar en casas de civiles, dependiendo “del tipo de misión, del ambiente operacional, del entendimiento de la situación”, y siempre con consentimiento de los pobladores y “en instalaciones eléctricas óptimas, todo esto sujeto a las ordenes e instrucciones que se den en la orden de operaciones [sic]” (págs. 7 y 8, doc. 5, ib.). 1.9.

Informe presentado bajo gravedad de juramento por el teniente coronel Iván Leonardo Giraldo Salazar, director de proyectos C5-CEDE6. Indicó que (pág. 2, doc. 8, ib.): “Los equipos de comunicaciones tipo escuadra con referencia XTS2250 y APX5000 son equipos de comunicaciones que requieren para su funcionamiento una batería recargable la cual una vez termina su carga requieren ser cargadas de manera independiente por medio de un cargador de baterías el cual se alimenta de corriente eléctrica”. 1.10.

Informe presentado bajo gravedad de juramento por el coronel Óscar Mauricio Ortiz Guzmán, en calidad de jefe del Departamento de Comunicaciones (doc. 14, ib.): “Los equipos de comunicaciones de la referencia XTS-2250 y APX 5000 de la marca Motorola son equipos de comunicación tipo escuadra y no se conectan de manera directa a la corriente electrónica.

Para su funcionamiento es necesario tener una batería recargable (accesorio) que debe adquirirse de la misma marca Motorola. La batería se alimenta a través de un cargador que se conecta a una toma eléctrica de luz comercial, la cual la convierte a una corriente continua o directa, permitiendo garantizar la vida útil y seguridad del equipo de comunicaciones como de las personas”. 2.

Análisis probatorio. Teniendo en cuenta las pruebas aportadas y válidamente practicadas en el proceso, corresponde a la Sala determinar si se encuentra acreditada la responsabilidad administrativa, patrimonial y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional frente a la muerte del señor Hernández Galviz durante la prestación del servicio militar obligatorio.

Ahora, teniendo en cuenta los argumentos del recurso de apelación32, en el análisis por realizar se estudiará con especial énfasis si se probó la responsabilidad de la demandada por no haber impedido que el conscripto subiera a un poste de energía en el que recibió una descarga eléctrica o directamente por haberle ordenado que ascendiera a éste.

También 32 CGP, art. 320: “Fines de la apelación. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”. CGP, art. 328: “Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”.

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 habrá de establecerse si la conducta de la víctima directa contribuyó a la producción del daño antijurídico, estructurándose su culpa exclusiva o una eventual concausa. Finalmente, en caso de no hallar acreditada la responsabilidad de la demandada, la Sala verificará si procede revocar la condena en costas impuesta en primera instancia a la parte actora.

Dicho lo anterior, la Sala procede a pronunciarse sobre los argumentos de la alzada. 2.1. Daño antijurídico. Si bien no existe reproche alguno de la parte actora frente a la determinación de un daño antijurídico, la Sala, con fines metodológicos, recuerda que se trata del primer elemento del juicio de responsabilidad extracontractual del Estado y consiste en la lesión o el menoscabo de un derecho o bien que las personas no tienen el deber jurídico de soportar.

En el presente proceso, el daño antijurídico está debidamente probado, comoquiera que se demostró que el señor Hernández Galviz falleció el 24 de diciembre de 2015, cuando se encontraba prestando servicio militar obligatorio (1.1,1.2). En consecuencia, para la Sala se acreditó que a la parte actora se le ocasionó un daño que no estaba llamada a soportar y que, por ende, resultaría susceptible de ser indemnizado judicialmente, si a ello hubiere lugar. 2.2.

Juicio de imputación. 2.2.1. Precisiones en torno al régimen de responsabilidad. Como se explicó anteriormente, cuando se trata de la responsabilidad extracontractual del Estado por presuntos daños a un conscripto, el título de imputación puede ser tanto objetivo (daño especial y riesgo excepcional) como subjetivo (falla en el servicio), correspondiendo al juez determinarlo en el estudio del caso en concreto, conforme al principio iura novit curia.

En el sub examine, si bien la parte actora sustentó su recurso de apelación en el sentido de que el análisis del caso debe hacerse bajo el régimen de responsabilidad objetivo, también se refirió a que las pruebas aportadas y practicadas en el proceso demuestran una falla en el servicio. Siendo así, atendiendo al carácter subsidiario de los títulos de imputación objetiva y el deber del juez de declarar la falla en el servicio cuando esté debidamente acreditada en el proceso33, la Sala iniciará por agotar el juicio de imputación a partir de este título de imputación subjetiva y, en caso de no hallar una respuesta positiva a las pretensiones de la demanda, se analizará la responsabilidad del Estado bajo el régimen objetivo. 2.2.2.

Imputación y nexo de causalidad. 2.2.2.1. Ausencia de una falla en el servicio. 33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sala Plena de la Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2018, C.P. Danilo Rojas Betancourth, radicación nro. 66001-23-31-000-2007-00005-01(36853). Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 El régimen de responsabilidad de la falla en el servicio exige que se establezca un deber legal o reglamentario a cargo de la demandada y la forma en que lo cumplió o si definitivamente omitió hacerlo.

Para el caso que nos ocupa, aunque la parte actora no estableció una fuente normativa que consagre unos deberes a cargo del Ejército Nacional frente al personal conscripto, sí le atribuyó responsabilidad a la demandada por no haber garantizado unas condiciones mínimas de seguridad que salvaguardaran la integridad física del señor Hernández Galviz y por haberlo expuesto a un riesgo como sería el subir a un poste de energía eléctrica para cargar unos dispositivos requeridos para el servicio.

Ahora, conforme se explicó en las consideraciones ya desarrolladas y en consonancia con lo que la Subsección ha indicado antes frente a personas que se encuentran en relaciones de especial sujeción frente al Estado34, los deberes que se alegan incumplidos emanan de uno más general consistente en el cuidado y la protección que le asistía al Ejército Nacional en relación con el conscripto.

Se trata de un deber objetivo de cuidado a cargo de la institución castrense, que originó en ella una posición de garante respecto de la persona sometida a un régimen jurídico especial como es el servicio militar obligatorio. Dicho esto, lo siguiente será evaluar el nivel de cumplimiento o falta de éste, según el debate propuesto por la parte demandante frente a los fundamentos de la sentencia de primera instancia. En primer lugar, la parte actora aseguró que, independientemente de los motivos por los cuales el señor Hernández Galviz haya subido al poste de energía el día en que falleció, la institución debió impedirlo “a toda costa”.

Sobre el particular, en el proceso se probó que, el 24 de diciembre de 2015, un grupo de conscriptos liderado por el C3 Martínez Bolaños, del que no hacía parte la víctima directa, tenía asignada la tarea de cargar las baterías de los radios de comunicaciones. Por esa razón, salieron de la BPM en la que se encontraba el pelotón y se dirigieron en búsqueda de una casa de población civil en la que pudieran realizar su labor (1.5,1.6.2-1.6.7).

Cuando el grupo se encontraba en camino, los rebasó el soldado Hernández Galviz, quien avanzó hasta un poste de energía eléctrica por el cual subió. En medio de su ascenso, el C3 Martínez Bolaños, como persona a cargo de la misión, le ordenó expresamente que no continuara subiendo y que se bajara del poste, advirtiéndole el peligro al que se estaba exponiendo, pues era un poste de alto voltaje.

Por su parte, los demás conscriptos también lo intentaron persuadir para que descendiera, sin que el soldado hubiese actuado de conformidad (ib.). Adicionalmente, los soldados Ruíz Echeverry, Ramírez Giraldo y González Serna, en el marco de la indagación preliminar nro. 008-2015, relataron que todo sucedió de forma repentina y que, al momento en que el grupo llegó al poste, el soldado Hernández Galviz ya se encontraba más arriba de la mitad del poste, sin que fuera posible bajarlo (ib.).

Pues bien, a juicio de la Sala, lo expuesto demuestra que tanto el C3 Martínez Bolaños como los demás conscriptos intentaron impedir que la víctima directa se subiera al poste en cuestión. No sólo se plantearon bajarlo a la fuerza, aunque ello no fue posible debido a la 34 Ver, entre otros: Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 16 de mayo de 2024, M.P. José Élver Muñoz Barrera, radicación nro. 11001-33-43-065-2017-00085-01.

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 posición en que éste se encontraba, sino que lo intentaron persuadir para que descendiera y, en el caso del C3, se le ordenó bajar, lo cual constituye una orden que, al haber sido impartida por un superior, el conscripto debió acatar por virtud de la relación de subordinación propia de la actividad castrense.

A pesar de todos esos esfuerzos, el conscripto continuó su ascenso, hasta que se produjo el resultado trágico cuando tocó los cables de alta tensión que se encontraban en el tope del poste (ib.). Siendo así, contrario a lo que se planteó en la demanda, no es cierto que el personal militar hubiese permitido que el señor Hernández Galviz ascendiera al poste de energía eléctrica, sino que se acreditó que se trató de impedir tal conducta, sin que los esfuerzos de los militares arrojaran resultados fructíferos.

Por lo tanto, es posible concluir que no existe una omisión en este sentido que pruebe la existencia de una falla en el servicio por infracción del deber de cuidado. Segundo, los demandantes también plantearon que se sometió al conscripto a un riesgo por haberle ordenado subir al poste de energía eléctrica. Frente a este segundo escenario, en el proceso no hay prueba de que ello hubiese sido así. Por el contrario, se demostró que nadie autorizó ni le ordenó al conscripto que procediera en ese sentido.

Incluso, se acreditó que las órdenes de carácter permanente establecen una clara prohibición de subirse a postes o exponer la integridad física del personal al momento de cargar dispositivos electrónicos. Dicha prohibición fue reconocida por los conscriptos que declararon en la actuación disciplinaria adelantada por el Ejército Nacional y por los señores C3 Martínez Bolaños y sargento viceprimero Gaviria García (1.6.2-1.6.4,1.6.6,1.6.7).

De igual modo, en el sub examine pudo establecerse que las órdenes dadas al conscripto fueron que no se subiera al poste y que descendiera de él, mismas que no fueron acatadas por el soldado (1.5,1.6.2-1.6.4,1.6.7). Dicho esto, para la Sala debe descartarse la existencia de una falla en el servicio bajo el segundo supuesto planteado por la parte actora, pues, se insiste, no se probó que el soldado Hernández Galviz hubiese subido a un poste de energía eléctrica en cumplimiento de una orden ni con la autorización de sus superiores.

En este punto, la Subsección también evidencia que, según los demandantes, existirían inconsistencias en el informe administrativo por muerte, las cuales darían cuenta de la intención de la institución de ocultar la existencia de la orden que se impartió al conscripto y que buscarían distorsionar la realidad de lo ocurrido. La primera de ellas consiste en que, según el mencionado informe, el día de los hechos, el pelotón se dirigía a una casa de población civil para cargar las baterías de sus radios, desconociendo que dicha solicitud de asistencia a civiles está prohibida por el DIH.

En lo atinente a la posibilidad de cargar las baterías en casas de civiles, es cierto que en el informe se indicó que el C3 Martínez Bolaños, en compañía de un equipo de combate, se dirigía a una casa a cargar las baterías de los radios del pelotón. Esa misma versión fue relatada por el C3, tanto en su informe como en la diligencia de su ratificación y ampliación (1.3,1.5,1.6.7); y por los soldados Ruíz Echeverry (1.6.2) y Ramírez Giraldo (1.6.3), quienes Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 integraban el equipo de combate y así lo relataron en las declaraciones rendidas en la actuación disciplinaria.

Lo que no se demostró es que tal forma de proceder hubiese estado prohibida y que, en esa medida, el relato de los hechos sea inconsistente: Por una parte, se tienen las diferentes declaraciones del personal militar en la actuación disciplinaria, en las que todos ellos se refirieron a que era usual cargar las baterías de los radios en las casas de civiles, para lo cual adoptaban ciertas medidas de seguridad (1.6).

Por otra, en el proceso se recaudó el informe presentado bajo gravedad de juramento por parte del director de la Escuela de Comunicaciones del Ejército Nacional, quien comunicó que es posible cargar las baterías de los radios en casas de civiles, lo cual depende del tipo de misión y otras variables de la operación (1.8). Así las cosas, al haberse señalado en el informe por muerte que el grupo de combate se dirigía a una casa para cargar las baterías de los radios no se incurrió en una inconsistencia ni esa afirmación tiene el valor que pretende darle la parte actora, pues lo cierto es que se trataba de una práctica usual y permitida en el desarrollo de una operación militar.

Además, tal relato de los hechos coincide con las declaraciones de los distintos intervinientes en la indagación preliminar que se adelantó por estos hechos, de modo que, sin haberse desvirtuado estos relatos, la Sala concluye que en el informe administrativo por muerte se plasmó la realidad de lo ocurrido el 24 de diciembre de 2015, en lo que respecta a la misión del equipo de combate.

La segunda inconsistencia que planteó la parte actora se refiere a que, en el mismo informe, se hizo referencia a que se necesitaba cargar las baterías en las casas de civiles, dado que éstas requieren de una conexión eléctrica, cuando, según los demandantes, la institución utilizaba baterías especiales desechables para recargar los radios, las cuales no requerían de dicha conexión. Sobre este asunto, la Sala tampoco evidencia que se trate de una inconsistencia, toda vez que en el proceso se probó que, para la época de los hechos, se utilizaban radios tipo pelotón y tipo escuadra. Mientras que los primeros se recargan con baterías desechables nuevas, los segundos utilizan baterías recargables que pueden cargarse a través de un cargador que se alimenta de corriente alterna suministrada por la red eléctrica convencional (1.8).

También se demostró que, el 24 de diciembre de 2015, el pelotón utilizaba radios tipo escuadra, con referencia Motorola XTS2250 y APX5000, los cuales se cargan con un dispositivo de baterías que se alimentan de corriente eléctrica (1.4,1.9.). Lo expuesto pone en evidencia que lo relatado en el informe administrativo por muerte guarda relación con el tipo de radios que se utilizaron en la fecha mencionada, de manera que no se observa que la institución haya incurrido en una inconsistencia como la planteada por los demandantes.

Así pues, quedan desvirtuados los argumentos de la parte actora sobre la existencia de inconsistencias que darían cuenta de la intención de ocultar la verdad de lo ocurrido con el señor Hernández Galviz. Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 Finalmente, la parte actora también aseguró que, inicialmente, se comunicó la versión de que el señor Hernández Galviz murió al subirse a un poste de electricidad para cargar un celular, misma que, con posterioridad, se habría intentado distraer.

En respaldo de su dicho, los demandantes aportaron al proceso la nota de prensa del medio La Patria, en la que se menciona que la víctima directa se subió al poste para cargar un celular que no era de su propiedad (1.7). Sin ahondar en este tema, pues no fue reiterado en el recurso de apelación, la Sala encuentra que le asiste razón al a quo al conferir un valor probatorio limitado a dicha nota de prensa, considerando que no se aportaron ni practicaron pruebas adicionales que respalden su contenido y que, de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado35, las notas periodísticas únicamente acreditan que determinado hecho fue noticia en un medio de comunicación, más no la veracidad de la información. Recapitulando, la Sala concluye que no se probó una falla en el servicio derivada de la infracción de los deberes de cuidado y protección que le asistía al Ejército respecto del señor Hernández Galviz, porque se demostró que el personal militar intentó impedir que el conscripto subiera al poste de energía eléctrica y, por el contrario, no se acreditó que se le hubiese dado la orden de emprender su ascenso ni que contara con autorización para ello.

Además, no se probaron las inconsistencias que la parte actora alegó frente al informe administrativo por muerte, por lo que la información allí consignada no se entiende desvirtuada, y tampoco se demostró que la versión relatada en el medio de comunicación La Patria tenga algún respaldo fáctico, con lo cual se descarta la existencia de una versión paralela que la institución hubiese intentado ocultar.

Advertida la ausencia de una falla en el servicio, lo siguiente será establecer cuál título de imputación objetiva podría aplicarse para resolver el caso en concreto. 2.2.2.2. Aplicación del régimen objetivo de responsabilidad. Como se anticipó, el Estado también puede comprometer su responsabilidad frente a daños causados a conscriptos bajo un régimen de responsabilidad objetiva, bien sea a título de riesgo excepcional o daño especial.

Entonces, comoquiera que los mencionados títulos son subsidiarios a la falla en el servicio, le corresponde a la Sala establecer cuál de los títulos objetivos podría aplicarse al caso en concreto. Inicialmente, la Subsección descarta la aplicación del régimen de responsabilidad por riesgo excepcional, en la medida en que, si bien la distribución y conducción de energía eléctrica es una actividad peligrosa36, en el presente caso el Ejército Nacional no creó para el conscripto una situación riesgosa a partir de dicha actividad.

Ello, pues, como se indicó, la institución castrense no le ordenó al soldado el manejo de energía para desarrollar una actividad propia del servicio, con lo cual no puede catalogarse la muerte del señor Hernández Galviz como la concreción del riesgo permitido. 35 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 29 de mayo de 2012, C.P. Susana Buitrago Valencia, radicación nro. 11001-03-15-000-2011-01378-00(PI). 36 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. Sentencia del 29 de julio de 2021, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, radicación nro. 05001-23-31-000-2011-00229-01(52998).

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 Sin embargo, en el sub examine sí es posible analizar la responsabilidad del Estado por daño especial37, toda vez que, en ejercicio de una actividad lícita, como es la prestación del servicio militar obligatorio, se causó un daño anormal, distinto a la restricción de derechos y libertades que comporta la conscripción. Ahora, para esta Sala es claro que no siempre que el conscripto sufra un daño dentro de la prestación del servicio militar, el Estado debe responder de manera inmediata o automática en virtud de rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas, pues deben analizarse todas las circunstancias fácticas que rodearon el caso y, en especial, si: i) el daño estuvo relacionado con la prestación del servicio militar obligatorio, esto, tal como lo ha sostenido el Consejo de Estado, es decir demostrar el nexo de causalidad entre el daño y la prestación del servicio militar obligatorio; y ii) si se presentó un eximente de responsabilidad.

Por lo anterior, se procederá a agotar el respectivo juicio de causalidad. 2.2.2.3. Causalidad y eximentes de responsabilidad. En el caso en concreto, está probado que la muerte del señor Hernández Galviz ocurrió en el marco de la prestación del servicio militar obligatorio. En particular, cuando el soldado se encontraba agregado al Grupo de Caballería Mecanizado nro. 18, General Gabriel Revéiz Pizarro.

También se demostró que el deceso ocurrió cuando la víctima directa subió a un poste de electricidad para cargar unas baterías de los radios de su pelotón y que la causa de la muerte fue la descarga de energía eléctrica que recibió en su humanidad (1.1- 1.3,1.6.1). A partir de lo anterior se concluye, prima facie, que el daño antijurídico se ocasionó en el servicio y en razón de éste, pues es cierto que, de no haber prestado servicio, el señor Hernández Galviz no habría ascendido al poste en el que halló su muerte.

Con ello estaría acreditado el nexo de causalidad. No obstante, el nexo se rompe al haber ocurrido una causa extraña como es la culpa exclusiva de la víctima, derivada de la infracción del deber de autocuidado que le asistía al propio conscripto. Veamos: La conducta del soldado regular fue determinante en la producción del daño antijurídico, dado que su muerte ocurrió debido a que él se subió a un poste de energía eléctrica y, al tocar los cables de alta tensión, sufrió una descarga eléctrica que le causó su muerte (1.6).

Dicha acción también se erige como la única causa del daño, frente a la que el Ejército Nacional no tuvo injerencia alguna, pues, como quedó probado en el presente proceso: i) el conscripto no hacía parte del equipo de combate encargado de cargar las baterías de los radios del pelotón, sino que se evadió de su puesto -la BPM- en dirección al poste de electricidad, sin tener autorización para proceder en ese sentido; ii) ascendió por el poste, a pesar de que se le ordenó expresamente que no lo hiciera y que descendiera de éste, en 37 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 25 de febrero de 2009. C.P. Myriam Guerrero de Escobar. Radicación No. 18001-23-31-000-1995-05743-01(15793): “En efecto, de tiempo atrás ha analizado la responsabilidad respecto de los conscriptos bajo el régimen objetivo del daño especial, determinado, por dos situaciones que deben concurrir: en primer lugar, por el rompimiento del equilibrio de la igualdad frente a las cargas públicas que se genera al ser incorporados, por mandato constitucional en los términos y salvo las excepciones consagradas por la Ley, a prestar el servicio militar de manera obligatoria, pese a que no todos los asociados están llamados a soportar tal situación y, en segundo lugar, por las mayores contingencias a las que están sometidos en relación con los demás miembros de la sociedad, por consiguiente, cuando sufren desmedro físico o fallecen por razón del servicio, el Estado asume la obligación de reparar todos los daños antijurídicos que se causen con ocasión del mismo, pues el conscripto sólo está obligado a soportar la restricción relativa de los derechos y libertades que resultan inherentes del ejercicio de la actividad militar”.

Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 un acto de completa insubordinación; y iii) incluso, a pesar de los intentos de persuasión del C3 Martínez Bolaños y de los demás conscriptos, el soldado continuó en su ascenso, lo que demuestra un acto asumido motu proprio, contrario a la obediencia que el conscripto debió observar como miembro del Ejército Nacional (1.3-1.6).

En correspondencia, el conscripto no sólo actuó en desconocimiento del deber de obediencia propio de la actividad militar, sino que su acción resulta imprudente y abiertamente contraria al deber de autocuidado. Sobre este último, conviene mencionar que el señor Hernández Galviz se puso en situación de riesgo voluntariamente por desconocer su deber de autoprotección, a pesar de que el C3 Martínez Bolaños restringió su ámbito de competencias, ordenándole que no subiera al poste de energía y que descendiera de él. Sin embargo, el conscripto, como titular de su integridad física, se expuso a la realización de un riesgo que, al haberse concretado, únicamente le es imputable a sí mismo, debido al descuido y la imprudencia de su comportamiento.

Distinto sería el escenario en el que al conscripto se le hubiese impuesto subir al mencionado poste, pues allí sería clara la subordinación en la que se encontraba el soldado y, por lo tanto, no puede hablarse de una acción autónoma, sino doblegada por el Estado. Pero, al no ser ese el caso, el comportamiento de la víctima directa sí puede calificarse como autónomo y, en consecuencia, el daño solamente puede atribuirse al ejercicio de dicha autonomía. Lo relevante frente a este caso es que el soldado dispuso de su propio cuerpo, contrariando las órdenes de sus superiores, sin que se haya demostrado que sobre él existió fuerza, intimidación, coacción o la creación de circunstancias que minaran su voluntad, de tal suerte que no puede aceptarse que el descuido y la desobediencia de un subordinado comprometa la responsabilidad del Estado, pues se estaría alentando la indisciplina frente a comportamientos que para este tipo de personal están prohibidos.

Conforme a lo expuesto, la Sala considera que le asiste razón al a quo al haber declarado probada la excepción de culpa exclusiva de la víctima, dado que fue el comportamiento de la víctima directa la única causa eficiente del daño, mismo que resulta completamente ajeno a la demandada, por las razones anteriormente señaladas. Además, el evento dañoso fue impredecible, pues no se podía esperar razonablemente que, a pesar de habérsele ordenado al conscripto que asumiera un comportamiento en específico, como es el no subirse a un poste o descender de él, aquél hubiese actuado de forma contraria a lo ordenado, cuando conocía los riesgos de su acción y ni siquiera hacía parte del equipo de combate encargado de cargar las baterías de los radios.

De igual forma, el evento también fue irresistible, en la medida en que, como ya se explicó, tanto el C3 Martínez Bolaños como los soldados regulares Ruíz Echeverry, Ramírez Giraldo y González Serna intentaron impedir que el soldado ascendiera al poste de energía y sus esfuerzos no dieron resultados positivos, en la medida en que la víctima directa continuó su ascenso confiado en que era algo que ya había ejecutado antes y “no pasaba nada” (1.6.2- 1.6.4,1.6.7).

En estos términos, la Subsección confirmará la decisión de primera instancia, en lo que respecta a declarar probada la culpa exclusiva de la víctima y, en consecuencia, negar las pretensiones de la demanda. Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 Finalmente, antes de concluir el presente acápite, la Sala también precisa que, por los motivos ya expuestos, en el presente proceso no procede declarar la existencia de una concausa, pues lo cierto es que el evento dañoso, al ocurrir como consecuencia de la insubordinación y el descuido de la víctima directa, no es imputable en ninguna proporción a la parte demandada, sino única y exclusivamente al señor Hernández Galviz. 3.

Costas procesales. De acuerdo con las consideraciones jurídicas desarrolladas en la presente providencia y según la postura reiterada de la Subsección, se recuerda que, en esta jurisdicción, no procede condenar automáticamente en costas a la parte vencida, sino que aquélla se impondrá solamente cuando los gastos procesales aparezcan causados al momento de la sentencia y de ello se tenga la correspondiente prueba.

Siendo así, la Sala concluye que, en el presente caso, no procede imponer condena en costas a la parte demandante y se revocará la condena impuesta en primera instancia, porque ni se demostró que se hubiesen causado las costas ni tampoco se acreditó que la parte demandante hubiese actuado con temeridad o abuso de los instrumentos procesales necesarios para la solución a su controversia jurídica.

Por el contrario, debe garantizarse el acceso a la administración de justicia frente a quienes, como es el caso de los demandantes, acudieron al juez natural con la finalidad de hallar una solución justa y definitiva a sus reclamos, sin condenar tal ejercicio del derecho de acción mediante la imposición de costas que no aparecen acreditadas en el proceso.

En mérito de lo expuesto, la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: REVOCAR el numeral SEGUNDO de la parte resolutiva del fallo proferido por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2022, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: CONFIRMAR en todo lo demás la sentencia proferida por el Juzgado 36 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 30 de junio de 2022, de acuerdo con las consideraciones desarrolladas en el presente fallo.

TERCERO: Sin condena en costas en esta instancia.

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por Secretaría DEVOLVER el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado Reparación directa Alcides Hernández Tamayo y otros 2018-00032 MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y su posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.