TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL CESAR Valledupar, primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024) MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO DEMANDANTE: ENRIQUE CUBILLOS PALOMINO DEMANDADO: NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO RADICADO: 20001-23-33-006-2022-00526-01 MAGISTRADA PONENTE: MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO I. ASUNTO A TRATAR Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, que resolvió: “PRIMERO: DECLARAR No Probadas las Excepciones de Fondo AUSENCIA DEL CONTRADICTORIO NECESARIO, PRESUNCION DE LEGALIDAD DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS ATACADOS DE NULIDAD, EXCEPCIÓN DE INAPLICABILIDAD DE LA SANCIÓN MORA, EXCEPCIÓN DE COBRO DE LO NO DEBIDO, PRESCRIPCION, COMPENSACIÓN, BUENA FE, propuesta por la entidad demandada, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
SEGUNDO: Declarara la Nulidad Parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N.º 1156 del 21 de diciembre de 2016, expedida por el SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR en calidad de representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la cual se reconoce la Pensión de Jubilación al señor ENRIQUE CUBILLOS PALOMINO, sin incluir todos los Factores Salariales percibidos en el último año al cumplimiento del Estatus de Pensionado, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
TERCERO: A título de Restablecimiento del Derecho se condenará a la NACION-MINISTERIO DE EDUCACION-FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO- SECRETARIA DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR la Reliquidación de su Pensión de Jubilación del Docente ENRIQUECUBILLOS PALOMINO a partir del 05 de diciembre de 2019, por haber operado el fenómeno de la Prescripción Trienal sobre las Mesadas Pensionales causadas con anterioridad a esa fecha tal como se anotó en precedencia, incluyendo todos y cada uno de los Factores Salariales devengados durante último año de servicio, esto es, además de Asignación Básica, se incluya la Prima de Antigüedad como parte del IBL, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de la presente Providencia.
CUARTO: Sin Costas en esta instancia. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 2 QUINTO: El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, dará cumplimiento a la sentencia en el término máximo de 10 meses siguientes a la fecha de su ejecutoria, de conformidad con el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011.
Así mismo se devengarán Intereses Moratorios a partir de la ejecutoria de la presente sentencia en los términos del artículo 192 y 195 del CPACA.
TERCERO: Sin costas en esta instancia. (sic).
SEXTO: En firme esta Sentencia, por Secretaria Comuníquese a la entidad Accionada, con copia íntegra de la misma para su ejecución y cumplimiento (Artículos 192 y 203 inciso finales del C.P.A.C.A.); Igualmente expídase a la parte demandante la primera copia íntegra y autentica de la misma, que preste merito ejecutivo, en los términos de los artículos 114 -115 del C.G.P SEPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, Archivase el expediente.” Sic para lo transcrito- II.
ANTECEDENTES 2.1. PRETENSIONES En ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, actuando por conducto de apoderada judicial, la parte demandante elevó las siguientes súplicas: Que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 01156 del 21 de diciembre de 2016, mediante la cual se reconoció y reliquidó la pensión de jubilación calculándose la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año antes del retiro definitivo.
A título de restablecimiento del derecho solicitó que se condenara a La NACIÓN - MINISTERIO DE EDUCACIÓN - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, a que se le reconozca y pague Pensión de Jubilación desde el 22 de agosto de 2016, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante el último año anterior al retiro del servicio docente.
Aunado a lo anterior, el actor pretende que del valor reconocido se le descuente lo que fue reconocido y cancelado en virtud de la Resolución No. 01156 del 21 de diciembre de 2016, que se apliquen los reajustes de la Ley para cada año, así mismo, el pago de las mesadas atrasadas, desde el momento del retiro del servicio hasta la inclusión en la nómina de pensionados y que el pago del incremento decretado se siga realizado en las mesadas futuras como reparación integral del daño. De igual manera solicitó que se ordene el cumplimiento al fallo en los términos de los artículos 188, 189 y 192 del CPACA, el pago de intereses, las costas y agencias en derecho causadas en el presente proceso. 2.2.
HECHOS Los fundamentos fácticos de las pretensiones incoadas fueron los siguientes: Afirma el demandante que laboró como docente por más de 20 años, y que cumplió los requisitos establecidos por la ley para adquirir su pensión de jubilación, por ello NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 3 la entidad demandada mediante la Resolución No. 01156 del 21 de diciembre de 2016 le reconoció una pensión mensual de jubilación pero no incluyó en la liquidación la totalidad de los factores salariales como son la Prima de Navidad, Prima de Vacaciones, Prima de Antigüedad, Prima de Servicios, Horas Extras y demás Factores Salariales percibidos por la actividad Docente en el último año de servicios anterior a adquirir el estatus pensional; sólo tomó en cuenta al momento de liquidar la pensión la asignación básica.
2.3. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA La Nación- Ministerio de Educación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio contestó oportunamente la demanda y se opuso a las pretensiones de la misma. Indicó que el acto administrativo el cual reconoció la pensión de jubilación de la parte actora se encuentra elaborado conforme a la normatividad aplicada al caso por lo cual esta ajustado a la legalidad y por ello la demanda no está llamada a prosperar.
Propuso como excepciones la legalidad de los actos administrativos demandados, ausencia del contradictorio necesario, inaplicabilidad de la sanción moratoria, cobro de lo no debido, prescripción, compensación y buena fe. 2.4.LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, mediante sentencia de fecha 20 de marzo de 2024, accedió parcialmente a las pretensiones solicitadas por la parte actora.
Declaró la prescripción de las diferencias de las mesadas causados con anterioridad al 5 de diciembre de 2019, ya que la demanda fue presentada el 5 de diciembre de 2022. El juzgador de primera instancia señaló que, el actor es beneficiario del régimen contenido en la Ley 33 y 62 de 1985, por disposición haberse vinculado antes d ela vigencia de la Ley 91 de 1989.
Indicó que es procedente la reliquidación de su pensión porque se acreditó que devengó la prima de antigüedad, con anterioridad al año en que cumplió el status jurídico de pensionado y, así mismo obra Certificación expedida por la Secretaria Municipal, que demuestra los Descuentos de Ley ordenados para Seguridad Social en Pensión. Así dijo la providencia: “Se observa, que entre la parte demandante y la entidad demandada existen diferencias conceptuales con relación a los factores salariales que se han de tenerse en cuenta para la liquidación de la Pensión de Invalidez, pues mientras el FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO tuvo en cuenta como factor salarial Asignación Básica y Prima de Vacaciones, tal como se hizo al Reconocérsele la Pensión Vitalicia de Jubilación Mediante Resolución No 1156 del 21 de diciembre de 2016, la parte actora considera que se le debió habérsele computado además la Prima de Navidad, Prima de Antigüedad, Prima de Servicios, Horas Extras.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 4 Como no se discute en el acto cuestionado ni en este proceso el cumplimiento por parte del actor de los requisitos y condiciones exigidos para merecer la Pensión de Jubilación, solo queda por definir si se encuentra probado que el actor percibía antes del status jurídico y en el último año de Prestación de Servicio los Factores que solicita le sean incluidos y si sobre estos se haya hecho aportes o Cotizaciones al Sistema.
En este sentido es preciso destacar que obra en el proceso FORMATO UNICO PARA LA EXPEDICION DEL CERTIFICADO DE SALARIOS expedido por el FOMAG que acredita los FACTORES SALARIALES percibidos durante el último año anterior a la adquisición del status de pensionado, evidenciándose que además de la Asignación Básica y Prima de Vacaciones, devengo, Prima de Antigüedad y Prima de Navidad, encontrándose únicamente que la Prima de Antigüedad está enlistada en el art 1° de la Ley 62 de 1985, que modifico el art 3 de la Ley 33 de 1985, por lo que será el único que se ordenara tener en cuenta para calcular el Ingreso Base de Liquidación Por tanto, Se Accederá a las Pretensiones de la Demanda y se Declarara la Nulidad Parcial del Acto Administrativo contenido en la Resolución N.º 1156 del 21 de diciembre de 2016, expedida por el SECRETARIO DE EDUCACION MUNICIPAL DE VALLEDUPAR en calidad de representante del FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, por la cual se reconoce la Pensión de Jubilación al señor ENRIQUE CUBILLOS PALOMINO, sin incluir todos los Factores Salariales percibidos en el último año al cumplimiento del Estatus de Pensionado.” 2.4.
FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN La parte demandada se mostró inconforme con la decisión de primera instancia, concretamente en cuanto se incluyó la prima de antigüedad como factor salarial que integra el IBL sin tener en cuenta que según la sentencia de unificación de 2019 sólo se deben incluir los factores sobre los cuales se le hayan efectuado los aportes correspondientes de acuerdo con el artículo 1° de la Ley 62 de 1985, por lo que no se puede incluir factor diferente a los ahí estipulados.
En cuanto a la prima de antigüedad establecida en el inciso 4° del artículo 3 del Decreto 540 de 1977 y los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, el mismo Decreto 1042 de 1978 en su artículo 104 enuncia excepciones a los artículos ya mencionados, por lo cual concluyó que los docentes están excluidos de esas disposiciones salariales porque la prima de antigüedad es propia de los empleados de la Rama Ejecutiva del nivel nacional, de manera que si el actor devengó esa prima no está enmarcado en la Ley 62 de 1985 porque los docentes están excluidos de ese factor salarial.
Acorde con lo anterior solicitó revocar la decisión y en su lugar absolver al MINISTERIO DE EDUCACIÓN- FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. III. TRÁMITE PROCESAL Mediante auto del 20 de junio de 2024, se admitió el recurso de apelación formulado por la parte demandante, contra la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo Del Circuito De Valledupar y se ordenó notificar personalmente el contenido de dicha providencia al Agente del Ministerio Público.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 5 En virtud de que la apelación incoada se presentó en vigencia de la Ley 2080 de 2021, y en la medida que no se decretaron pruebas en segunda instancia, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión, a tenor de lo dispuesto en el numeral 5 del artículo 247 de la referida norma.
IV. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El Agente del Ministerio Público no emitió concepto. V. CONSIDERACIONES Habida cuenta que en este momento procesal no se advierte ninguna causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia del 20 de marzo de 2024. 5.1.
COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, vigente para la época de presentación de la demanda, es competente esta Corporación para conocer en segunda instancia del recurso de apelación propuesto por la parte demandada, contra la sentencia fechada 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar.
5.2. PROBLEMA JURÍDICO El problema jurídico en esta instancia se circunscribe a determinar si la sentencia proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Valledupar debe ser revocada en virtud de los argumentos expuestos por la apelante, para lo cual corresponde a esta colegiatura si procede la reliquidación de la pensión de jubilación del docente incluyendo la totalidad de los factores devengados el año anterior a adquirir el estatus pensional, en especial el factor de Prima de antigüedad. 5.3.
PRUEBAS Las pruebas allegadas al expediente en el curso de la primera instancia que resultan relevantes para resolver son: - Copia de la Resolución No. 01156 del 21 de diciembre de 2016 mediante la cual se reconoció pensión de jubilación al señor Enrique Cubillos Palomino, efectiva a partir del 22 de agosto de 2016, por ser esa la fecha del retiro del servicio (archivo 1 Samai). - Formato único para la expedición de historia laboral No. 508, en el que consta la vinculación y los tiempos laborados (archivo 1 SAMAI). - Formato único de certificado de salarios No. 602, en el cual consta que devengó en el último año vacaciones, prima de antigüedad, prima de navidad, prima de vacaciones docentes y bonificación mensual docente (archivo 1 SAMAI). - Copia de la cédula de ciudadanía en que consta que nació el 15 de diciembre de 1972 (archivo 1 SAMAI). - Certificado de descuentos sobre prima de antigüedad (archivo 1 SAMAI). 5.4.
FUNDAMENTOS DE DERECHO NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 6 a) El régimen de la pensión de jubilación de los docentes oficiales El Acto Legislativo 01 de 2005 “Por el cual se adiciona el artículo 48 de la Constitución Política” en el Parágrafo transitorio 1º”, dispuso lo siguiente: “El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta.
Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". De acuerdo con el parágrafo transitorio 1° del Acto Legislativo 01 de 2005, son dos los regímenes pensionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: I) Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
II) Régimen pensional de prima media para aquellos docentes que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. A estos docentes, también afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
En el presente asunto, hace falta realizar un estudio sobre el régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Veamos: Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. Personal nacionalizado. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975.
Personal territorial. Son los docentes vinculados por NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 7 nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”1. Se consideró entonces, que todos los maestros colombianos, con excepción de los del nivel superior o universitarios, vinculados a la Nación, de conformidad con las leyes vigentes, a partir del 1° de enero de 1990, quedarían sometidos al sistema prestacional y de cesantías aplicables a los empleados públicos del orden nacional, de acuerdo con las leyes presentes o futuras, salvo dos excepciones, como se indicó en los debates sobre régimen pensional: la primera relacionada con el derecho a percibir pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación; y la segunda, relacionada con las condiciones y requisitos de la pensión de jubilación para los docentes.
Dichas excepciones fueron propuestas de la siguiente manera: “Excepción número 1. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las leyes tuviesen o lleguen a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá este derecho (…). La nueva norma define al señalado día, como el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975 […].
Excepción número 2. Los pensionados del Magisterio cuya vinculación hubiera sido posterior al 1 de enero de 1981, serán beneficiarios de una mesada adicional, pagadera a mitad de año. El valor de la pensión será igual al 75% del salario mensual promedio del último año. (…) Se aprecia que la transacción correcta es mantener la expectativa de reconocimiento de la pensión de gracia para quienes se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 1981, y para los pensionados vinculados con posterioridad a esa fecha reconocer la mesada de medio año en adición a la aplicación del régimen pensional nacional, que tasa la pensión inicial en el 75% del sueldo promedio del último año (…)”.
El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así: “ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1° de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: 1 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980. En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 8 A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos.
Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: “(…) I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional (…)”. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1° de enero de 1981, nacionales y nacionalizados2, y para aquellos que se nombren a partir del 1° de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19853.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal “b” del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. 2 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 3 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 9 Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”4. b) El precedente jurisprudencial sobre la inclusión de factores salariales en el IBL de las pensiones de jubilación de los docentes oficiales En sentir del Consejo de Estado, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985.
Así las cosas, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
Ello, sin embargo, no es el único requisito, pues además debe haberse efectivamente cotizado con respecto a los mismos, situación que en casos como el actual, necesita una prueba al interior del proceso. Sobre el tema en comento, el 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo unificó su criterio al resolver un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
En esa oportunidad la Corporación sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”. 4 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 10 La subregla que fijó la Sala Plena, se apoyó en los siguientes argumentos: “La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.
De conformidad con el Acto Legislativo 01 de 2005 por el cual se adiciona el artículo 48, para adquirir el derecho a la pensión será necesario cumplir con la edad, el tiempo de servicio y las semanas de cotización. Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones.
A juicio de la Sala Plena, la tesis que adoptó la Sección Segunda de la Corporación, en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, según la cual el artículo 3 de la Ley 33 de 1985 no señalaba en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos estaban simplemente enunciados y no impedían la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicio, va en contravía del principio de solidaridad en materia de seguridad social.
La inclusión de todos los factores devengados por el servidor durante el último año de servicios fue una tesis que adoptó la Sección Segunda a partir del sentido y alcance de las expresiones “salario” y “factor salarial”, bajo el entendido que “constituyen salario todas las sumas que habitual y periódicamente recibe el empleado como retribución por sus servicios” con fundamento, además, en los principios de favorabilidad en materia laboral y progresividad; sin embargo, para esta Sala, dicho criterio interpretativo traspasa la voluntad del legislador, el que, por virtud de su libertad de configuración enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo considera que el tomar en cuenta solo los factores sobre los que se han efectuado los aportes, no afecta las finanzas del sistema ni pone en riesgo la garantía del derecho irrenunciable a la pensión del resto de habitantes del territorio colombiano, cuya asegurabilidad debe el Estado, en acatamiento de los principios constitucionales de universalidad y eficiencia”.
Sin embargo, tal criterio, a juicio del mismo órgano de cierre, no es aplicable a los docentes; en efecto, en providencia de unificación de abril de 2019 el Consejo de Estado precisó que la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia.
Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985.
Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985. La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 20105.
Continuó la sentencia de unificación, precisando: 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, rad.: 68001-23-33-000-2015-00569- 01(0935-17) SUJ-014-CE-S2-19, M.P.: César Palomino Cortés. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 11 “(…) Se extraen las siguientes reglas de unificación de la jurisprudencia en materia de régimen pensional de los docentes: De acuerdo con el parágrafo transitorio 1 del Acto Legislativo 01 de 2005, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, son dos los regímenes prestacionales que regulan el derecho a la pensión de jubilación y/o vejez para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial.
La aplicación de cada uno de estos regímenes está condicionada a la fecha de ingreso o vinculación al servicio educativo oficial de cada docente, así: a. En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. b. Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones (…)”. Así entonces, es claro que el criterio expuesto por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo guarda similitud con la providencia de unificación de agosto de 2018, en tanto se refiere a la taxatividad de los factores a reconocer y la prueba de la efectiva cotización sobre los mismos.
5.5. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Precisado el marco normativo y el ámbito de aplicación del componente jurisprudencial, la Sala analizará las pruebas aportadas al expediente, a fin de dirimir el problema jurídico planteado en el recurso de alzada. En primer lugar, se deja sentado que la Resolución No 1156 del 21 de diciembre de 2016, que reliquidó la pensión de jubilación fue aportada de forma completa y existía constancia de cuáles factores salariales se tuvieron en cuenta para liquidar el IBL de la pensión del actor.
Ahora bien, de las pruebas aportadas al plenario, se encuentra demostrado que el señor Enrique Cubillos Palomino, laboró como docente por más de 20 años, vinculándose al servicio oficial docente a partir del 11 de mayo de 1994, hasta el 22 de agosto de 2016, por lo que le fue reconocida la pensión de jubilación adquiriendo el estatus pensional en esa fecha.
Aunado a lo anterior para liquidar la base pensional de la demandante se tuvieron en cuenta como factores salariales: (i) asignación básica, (ii) prima de vacaciones, tal como se desprende del contenido de la mencionada resolución que obra en el plenario. NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 12 Así mismo, se demostró que en desde 01 de enero de 2015 hasta el 22 de agosto de 2016 en que se produjo su retiro, devengó los siguientes emolumentos: Lo anterior quedó acreditado conforme a lo consignado en el formato único para la expedición de certificado de salarios devengados, consecutivo No. 602.
Así la cosas, con base en los hechos probados anteriormente reseñados, se concluye que la demandante se vinculó al servicio oficial como docente antes del 27 de junio de 2003, fecha en la que entró en vigencia la Ley 812 de 2003, y después del 1° de enero de 1981, por lo que las disposiciones aplicables para el reconocimiento y cálculo (requisitos de edad y tiempo de servicios) de su pensión de jubilación son las contenidas en la Ley 33 de 1985 que regula la pensión de jubilación para los empleados públicos del sector nacional.
En lo tocante a los factores salariales que componen el ingreso base de liquidación pensional de jubilación, debe acudirse al artículo 1° de la Ley 62 de 1985. En el sub lite es necesario aclarar que en la demanda se solicitó la reliquidación de la pensión de jubilación con la inclusión de todos los factores salariales devengados el último año antes de su retiro del servicio, lo cual ocurrió el 22 de agosto de 2016, de manera que los que se pide incluir son los correspondientes al año anterior, es decir, desde agosto de 2015.
De esta manera, dando alcance a los medios probatorios que reposan en el expediente y efectuando una comparación con los factores salariales que según la Ley 33 de 1985 y la Ley 62 de 1985 componen el IBL de los docentes oficiales para efectos del reconocimiento de pensión de jubilación, se puede resumir lo anterior según el siguiente cuadro: Factores artículo 3 de la Ley 33 de 1985 y art. 1° de la Ley 62 de 1985 Emolumentos devengados en el último año Factores incluidos en la liquidación Asignación básica Asignación básica Incluido Gastos de representación Primas de antigüedad, técnica, ascensional o de capacitación Prima de antigüedad No incluido Dominicales y feriados Horas extras Bonificación por servicios prestados Bonificación mensual Docentes No incluido NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 13 Trabajo suplementario o en jornada nocturna o descanso obligatorio Factores devengados en el último año de servicios no enlistados en el artículo 1° de la Ley 62 de 1985 - Prima de vacaciones - Prima de navidad - Vacaciones Revisadas las pruebas se evidencia que percibió la prima de antigüedad que no fue incluida en el IBL y que constituye el núcleo de la apelación. Además de lo anterior el actor percibió bonificación mensual docentes que no está incluida en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 porque fue creada con el Decreto 1566 de 2014, y desde su creación se estableció que constituye factor salarial, de otro lado, como la obligación de hacer el descuento también quedó señalada expresamente en la norma de creación, es claro que sobre este factor también se hicieron los aportes, por lo cual en principio tendría lugar a su reconocimiento pero no fue solicitado en la demanda, sobre ello no se pronunció el juez de primera instancia por considerar que el único factor percibido y enlistado en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 que se omitió en la liquidación fue la prima de antiguedad y además tampoco fue reclamado por la parte actora puesto que únicamente apeló la entidad demandada, por lo cual no puede hacerse mas gravosa su situación. No obstante, es evidente que la Bonificación Mensual Docentes si fue emolumento si fue percibido el último año antes del retiro del servicio, en este caso en el año 2016 y que según lo afirmado por la Sección Segunda del Consejo de Estado tanto al resolver asuntos ordinarios en segunda instancia6 como en sede de tutela, concluyendo que pese a que la parte actora no logre acreditar que sobre dicho factor se realizaron descuentos hay lugar a la reliquidación de la pensión con base en este factor, pues la misma norma le impone al empleador oficial la realización de los respectivos descuentos, razón por la que trasladar la carga probatoria al demandante constituye una imposición rígida y desproporcionada en desmedro del extremo débil de la relación laboral;
“Bajo esta perspectiva, una vez revisado el expediente, se observa que si bien es cierto que no existe prueba de los factores sobre los cuales la actora realizó aportes al sistema de seguridad social en pensiones, también lo es que, según certificado de 11 de julio de 2016 (ff. 17 y 17 vuelto, archivo 2 del CD que obra en folio 65), suscrito por la coordinadora de prestaciones de la secretaría de educación de Manizales, entre el 1.º de enero y el 31 de diciembre de 2014 devengó asignación básica, «Bonif.
Mensual 1 junio/14 – 31 diciembre/15» y primas de navidad, servicios y vacaciones, por ende, de conformidad con la normativa arriba transcrita, debe tenerse en cuenta para establecer el ingreso base de liquidación de su mesada pensional la referida bonificación mensual, toda vez que sobre dicho emolumento se debían haber efectuado las respectivas cotizaciones.
No obstante, en la sentencia atacada se determinó que solo había lugar a calcular la pensión de jubilación con base en la asignación básica y primas de navidad y vacaciones, dado que era los únicos factores enunciados en el artículo 1.º de la Ley 62 de 1985, por cuyo conducto se modificó el artículo 3.º de la Ley 33 de ese año, frente a lo cual aclara esta Sala que si bien es cierto que aunque la aludida bonificación mensual no aparezca allí referida, no resulta ajustado al ordenamiento jurídico vigente negar su inclusión en el ingreso base de liquidación, 6 NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 14 habida cuenta de que, en primer lugar, su creación legal fue posterior a la Ley 33 de 1985, y en segundo lugar, porque se trata de un emolumento sobre el cual, conforme a la norma que lo creó, se debieron realizar aportes.
Por consiguiente, la decisión adoptada por las autoridades accionadas desconoce lo señalado en el Decreto de creación de la pluricitada bonificación mensual, en el que se estableció que esta constituía un factor salarial durante el lapso en que la recibió sobre el cual se deben efectuar los correspondientes aportes, motivo por el cual la aludida decisión incurre en el defecto sustantivo alegado por la actora.
En ese orden de ideas, se concluye que a la accionante le asiste el derecho a que su pensión de jubilación le sea reajustada con la inclusión del factor «bonificación mensual» que devengó durante el año anterior a la adquisición de su estatus de pensionada, puesto que, tal como se indicó en líneas anteriores, a pesar de no estar contemplado en la Ley 33 de 1985, el empleador debió ordenar los descuentos con destino al sistema de seguridad social en pensiones, y en caso de no haberlo realizado, dicha omisión no puede trasladarse al trabajador, por lo tanto, el reconocimiento del aludido emolumento para efectos pensionales se debe efectuar sin perjuicio del pago de los aportes pendientes, si es que los hubiere.
A partir de los anteriores prolegómenos, se impone, sin más elucubraciones, amparar los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y seguridad social de la actora y, en consecuencia, (i) dejar sin efectos el fallo de 14 de junio de 2019 del Tribunal Administrativo de Caldas y (ii) ordenar a los señores magistrados de dicha Corporación que dentro de los diez (10) días siguientes al recibo del respectivo expediente ordinario, emitan una nueva decisión, en la que se pronuncien sobre la inclusión en el ingreso base de liquidación pensional de la actora de la bonificación mensual que devengó durante el último año de servicios, en atención a las consideraciones que sobre el particular se hicieron en líneas anteriores9”. -Se resalta por fuera del texto original-.
Ahora bien, el motivo de inconformidad de la entidad apelante se concreta al reconocimiento de la prima de antigüedad como factor que integra el IBL pensional, aduciendo para ello que los docentes están excluidos de la prima de antigüedad por cuanto dichas normas se aplican a funcionarios de la rama ejecutiva y ellas mismas disponen que no cobijan a los docentes, razón por la cual este factor no puede ser incluido en el IBL de la pensión porque el que aparece en el artículo 1 de la Ley 62 de 1985 se refiere es a la prima de antigüedad devengada por los empleados de la rama ejecutiva.
Al respecto debe señalarse que en la demanda se solicitó incluir la prima de antigüedad de empleados municipales que fue la percibida por el actor, puesto que el artículo la norma no especifica que procede la inclusión sólo para tal emolumento percibido por funcionarios de la rama ejecutiva, sino que se refiere genéricamente a prima de antigüedad.
Revisadas las pruebas se puede constatar que el docente devengó la prima de antigüedad de empleados municipales que fue creada mediante Acuerdo 13 de 1983 y que posteriormente fue anulada por este Tribunal, pero se siguió pagado a los que ya les había sido reconocida hasta el año 2017. Ahora bien, pese a que la prima de antigüedad de empleados municipales fue anulada y por esa razón esta Corporación en una etapa inicial negaba la solicitud de tenerla en cuenta para integrar el IBL, dado el origen ilegal de la misma, posteriormente el Consejo de Estado por vía de tutela dejó sentado que al haberse realizado los descuentos de aportes para pensión, el empleado tenía derecho a que NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 15 le fuera incluida en la pensión porque aportó para ello y económicamente debía preservarse el equilibrio no sólo para el sistema sino también para los aportantes.
Acorde con lo anterior este Tribunal modificó su posición al respecto y acogió la tesis del Consejo de Estado sobre la inclusión de la prima de antigüedad en el IBL cuando este factor haya sido devengado por el docente. Su inclusión está sujeta a dos situaciones: la primera es que efectivamente ésta haya sido devengada en el último año de servicio y adicionalmente, que se pruebe que sobre ella se realizaron las respectivas cotizaciones.
En el caso concreto ambas condiciones se encuentran probadas en el expediente, porque según el certificado de salarios devengó la prima de antigüedad en los años 2015 y 2016 y también se probó que sobre ella le hicieron los descuentos. En ese orden de ideas, esta judicatura considera que debe adicionarse este factor incluyendo para ello la prima de antigüedad.
No escapa a la vista de esta colegiatura que en la base pensional de la actora se adicionó como factor salarial la prima de vacaciones que según el análisis jurídico de las normas que rigen el cálculo de la pensión de jubilación de los docentes oficiales vinculados antes de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, no tiene tal connotación para liquidar la pensión de jubilación de estos.
Sin embargo, en tanto ello no fue objeto de debate dentro del proceso la Sala no se pronunciará sobre la inclusión o exclusión de este emolumento dentro del IBL del demandante, escapando ello del resorte de este Tribunal en esta oportunidad. Corolario de lo anterior, esta Sala confirmará la decisión adoptada por el sentenciador de instancia menor por encontrar que los argumentos de la apelación no se abren paso, puesto que la prima de antigüedad reclamada es la de empleados municipal que se acreditó fue devengada por el actor el último año antes de su retiro y como le realizaron descuentos sobre ello tiene derecho a su inclusión en el IBL.
5.7. CONDENA EN COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De otra parte, no habrá condena en costas habida cuenta que no aparece de la actuación que se hubiesen causado, tal como lo exige el numeral 8º del artículo 365 del CGP7, aplicable en materia contencioso – administrativa, por remisión expresa del artículo 188 del CPACA8. 5.8. DECISIÓN En razón y mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo del Cesar, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E: 7 “Art. 365.- En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos e que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: (…) 8.
Sólo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. 8 Art. 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 20001-33-33-006-2022-00526-01 Sentencia de segunda instancia 16 PRIMERO: Confirmar la sentencia del 20 de marzo de 2024, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Valledupar, acorde con lo expuesto en las consideraciones de esta decisión.
SEGUNDO: Sin costas en esta instancia.
TERCERO: En firme esta decisión, DEVOLVER el expediente al juzgado de origen para lo de su competencia, dejando las anotaciones correspondientes en el SAMAI.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE, Éste proveído fue discutido y aprobado en reunión de Sala de decisión efectuada en la fecha. Acta No.82. MARÍA LUZ ÁLVAREZ ARAÚJO Magistrada JOSE ANTONIO APONTE OLIVELLA CARLOS MARIO ARANGO HOYOS Magistrado Magistrado Firmado Por: Maria Luz Alvarez Araujo Magistrada Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Carlos Mario Arango Hoyos Magistrado 003 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Jose Antonio Aponte Olivella Magistrado Oral 002 Tribunal Administrativo De Valledupar - Cesar Este documento fue generado con firma electrónica y cuenta con plena validez jurídica, conforme a lo dispuesto en la Ley 527/99 y el decreto reglamentario 2364/12 Código de verificación: b22ec8138956eceece0dca45d521c724b6ddb6ddced4de76019fb6ad0a522898 Documento generado en 01/08/2024 09:19:52 AM Descargue el archivo y valide éste documento electrónico en la siguiente URL: https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/FirmaElectronica