SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

REPÚBLICA DE COLOMBIA RAMA JUDICIAL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADA PONENTE: DRA. GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ EXPEDIENTE No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 DEMANDANTE: NUEVA EPS S.A. DEMANDADO: COLPENSIONES y ADRES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO ASUNTO: REINTEGRO DE APORTES DE SALUD SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá, que declaró la nulidad de los actos acusados1.

I.

ANTECEDENTES

1. LA DEMANDA La NUEVA EPS S.A., a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho en contra de la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones, tendiente a obtener las siguientes, PRETENSIONES En síntesis, expone las siguientes pretensiones: 1.

Que se declare la nulidad de los siguientes actos administrativos, mediante los cuales Colpensiones: (i) declara deudora a la NUEVA EPS S.A. por valor de $1.507.600; y (ii) resuelve los recursos de reposición y apelación, confirmando el acto de reintegro: Resolución de recobro Resolución que resuelve apelación 1 SUB 102946 de 5 de mayo de 2020 DPE 15446 de 1 El expediente de la referencia se encuentra en su totalidad digitalizado.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 2 2. A título de restablecimiento del derecho, respecto de los aportes requeridos por la Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES los cuales no son de competencia de la Nueva Empresa Promotora de Salud S.A. - NUEVA EPS S.A. salvo aquellos que el Artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 autoriza para su devolución previo al trámite administrativo correspondiente. 3.

Teniendo en cuenta lo anterior, indica que la entidad que debió ser llamada a responder por los aportes (pagos dobles) es la entidad ADRES, anteriormente FOSYGA, en su calidad de administrador de los recursos de seguridad social en salud, por tanto, es indispensable la vinculación de dicha entidad.

HECHOS Los hechos que dieron origen a la litis y que interesan al proceso son los siguientes: Informa que COLPENSIONES expidió la Resolución No. SUB 102946 del 5 de mayo de 2020, a través de la cual se ordena a la Nueva EPS devolver la suma de $1.507.600; decisión contra la cual se interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, precisando que el recurso de apelación fue resuelto a través de la Resolución DPE 15446 del 17 de noviembre de 2020, confirmando el acto recurrido.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN En síntesis, sustenta de la siguiente manera el concepto de violación: 1. Falta de competencia funcional y por razón de la materia Indica que la atribución de competencias implícitas o inherentes al cargo resulta ser atentatoria del Estado Social de Derecho y específicamente del principio de legalidad, por lo que no resulta jurídicamente válida la expedición de las resoluciones demandadas, por cuanto la autoridad que la expidió no estaba investida por la ley para expedir un acto encaminado a lograr la devolución de recursos pagados erróneamente al sistema general de seguridad social en salud, ello dentro del marco jurídico que rige el funcionamiento de COLPENSIONES, esto es, el Decreto 4936 de 2011.

Aduce que las competencias arrogadas por la Gerencia Nacional de Reconocimiento adscrita a la Vicepresidencia de Beneficios y Prestaciones para expedir las Resoluciones materia de controversia, no se encuentran enlistadas en ninguna de las funciones establecidas bajo el manual de funciones de Colpensiones, por lo tanto, no tenía competencia funcional expresa para expedir los Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 3 actos, toda vez que, en esta materia su competencia se centra a la resolución de solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas y a resolver los recursos de reposición y revocatorias directas contra actos administrativos, puesto que niegan o reconocen prestaciones económicas.

Describe que tampoco le asiste competencia a la Subdirección de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas para resolver el recurso de reposición interpuesto, dado que el mismo corresponde ser decidido a la autoridad que expidió el acto recurrido. Por su naturaleza, el recurso de reposición corresponde a la solicitud que se realiza a la misma autoridad para que basado en los hechos y argumentos expuestos, aclare, modifique adicione o revoque su posición frente a la determinación adoptada. 2.

Falta de competencia temporal Explica que de acuerdo con el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 los aportantes solo podrán solicitar la devolución de las cotizaciones ante la Empresa Promotora de Salud (EPS) o Empresas Obligadas a Compensar (EOC), dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago, cuando se trate de cotizaciones pagadas a partir de la entrada en operación de las cuentas maestras; no obstante, bajo los actos acusados, se expone que no hay un término legal que impida ordenar la devolución de los recursos pagados al Sistema General en Salud, soportada en un supuesto atributo de imprescriptibilidad a la acción que puede ejercer Colpensiones para lograr la devolución de recursos pagados erróneamente al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Afirma que una vez expirado el término establecido por el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, solo procederá la demanda del acto ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en atención al atributo de firmeza de los actos administrativos de carácter particular y concreto, establecido en el artículo 87 del C.P.A.C.A., dentro del término de caducidad de la acción de reparación directa fijado en el artículo 140 de la Ley 1437 de 2011. 3.

Expedición irregular de los actos. Violación de los derechos del debido proceso y de defensa, artículos 29 y 209 de la C.P., y del Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011 (Arts. 93 al 97), y Art. 138. Asevera que con la expedición de los actos administrativos controvertidos, la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones desconoció que la formación de los actos jurídicos que imponen una carga a su favor debe sustentarse Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 4 en un debido proceso, en el que sean efectivas, entre otras, las garantías de defensa, contradicción, buena fe, transparencia y coordinación. Alega que Colpensiones no adelantó ninguna actuación con miras a comunicar a la Nueva EPS S.A. de la actuación administrativa que conducía la adopción de una orden de devolución de aportes hechos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, bastándole la notificación del acto que impone tal carga, en total contravención de la primera parte del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Aclara que la motivación que orientó la resolución de los recursos de reposición y apelación omite el pronunciamiento completo y de fondo sobre los cargos expuestos, acarreando su nulidad por falta de motivación. 4. Del desconocimiento del procedimiento de revocatoria directa de los actos administrativos de carácter particular. Capítulo IX de la Ley 1437 de 2011 (Arts. 93 al 97) Aduce que Colpensiones con la expedición de los actos acusados, omitió abiertamente solicitar la autorización expresa, previa y escrita a los afiliados a quienes se les reconoció la pensión, lo que conlleva a declarar la nulidad de los actos demandados, por haber sido expedido irregularmente y por haber pretermitido la garantía del derecho de audiencia y defensa que todo acto de revocatoria debe conllevar consigo. 5.

De la acción de lesividad. La demanda del acto propio por parte de la administración. Arts. 97 y 138 CPACA. Indica que en caso de imposibilidad para adelantar la revocatoria directa, a Colpensiones le asistía el derecho de demandar su propio acto, mediante el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, llamado por la doctrina como acción de lesividad, la cual, consiste en la facultad que le permite a la administración impugnar judicialmente un acto administrativo que ella misma expidió cuando se contraríe una norma superior, pretendiendo que se declare su nulidad y el restablecimiento -automático o no- del derecho conculcado con el acto. 6.

Falsa Motivación Expone que los recursos de las instituciones de seguridad social en salud gozan de destinación exclusiva, de acuerdo con lo consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política, por lo que no pueden usarse para fines diferentes a ésta; por Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 5 ello, la naturaleza jurídica de las Entidades Promotoras de Salud – EPS no puede comprenderse separada de la carga de dirigir los recursos asignados por el FOSYGA de manera exclusiva al aseguramiento del servicio de seguridad social en materia de salud, razón por la cual, de manera alguna comporta discrecionalidad y prerrogativa para disponer de tales recursos en el sentido de cubrir o pagar acreencias o reclamaciones como las que se imponen a través del acto administrativo demandado.

Resalta que es necesario remitirse al artículo 182 de la Ley 100 de 1993, en cuyo tenor se establece que las cotizaciones que hacen los usuarios al Sistema General de Seguridad Social en Salud pertenecen al sistema, lo que significa que aquellos recursos no hacen parte del patrimonio de las EPS, por lo que estas simplemente emplean tales recursos con la destinación específica contemplada en la Constitución, sin que en ningún caso tengan libre disposición de los mismos.

Advierte que respecto a las Resoluciones que resolvieron los recursos interpuestos por la demandante, Colpensiones sustentó tales actos en hechos que no se acompasan con la realidad de la administración y funcionamiento de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues Nueva EPS solo es un administrador de los recursos que una vez ingresados al sistema pertenecen a éste y son destinados exclusivamente a su financiamiento, sin que se haga un manejo individualizado de tales recursos.

Refiere que es imposible efectuar devoluciones de los recursos que han sido pagados al Sistema de Seguridad Social en Salud, puesto que estos corresponden a primas que ya han sido causadas por una efectiva prestación del servicio de aseguramiento prestado, en este caso por Nueva EPS; por lo tanto, COLPENSIONES con la expedición de su acto, desconoce el hecho de que los recursos de la Salud, en tanto constituyen contribuciones parafiscales gozan de destinación específica en el sector al cual fueron aportados, por lo que no configuran una prestación que se pueda considerar como equivalente al servicio que reciben, sino que financian de manera colectiva y global el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Explica que recae en el administrador de los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía la carga de la disposición y giro por compensación de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, por lo cual, las reclamaciones o solicitudes de devoluciones de cualquier tipo, que claramente implican la disposición Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 6 de recursos parafiscales del sistema con fines diferentes al específico, deben ser atendidas por dicho Fondo Cuenta.

2. CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA 2.1. COLPENSIONES La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que no están llamadas a prosperar por carecer de sustento fáctico y legal. Señala que el presente caso versa sobre el cobro de unos aportes y contribuciones parafiscales del Sistema de Seguridad Social Integral, para lo cual debe recordarse la decantada jurisprudencia constitucional al considerar que los aportes por salud y pensiones tienen una naturaleza de orden parafiscal, asunto tratado en la Sentencia C – 711 del 05 de julio de 2001; así mismo que, respecto a la incompatibilidad de la percepción simultánea de la asignación básica como servidor público y la pensión de vejez, el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el artículo 1° del Decreto 3074 de 19681 y el artículo 1° del Decreto 583 de 19952, indican que un pensionado que se reincorpore al servicio público únicamente puede recibir la asignación del cargo y la diferencia en su monto con relación a la pensión de vejez, pero de ninguna manera puede percibir simultáneamente las dos asignaciones.

Sostiene que de no efectuarse los descuentos del retroactivo pensional para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, no sólo se desconocerían los principios que debe observar la prestación del servicio público esencial de seguridad social consagrados en el artículo 2 de la Ley 100 de 1993, en especial, los de universalidad y solidaridad, sino también los rectores del servicio público de la seguridad social en salud de que trata específicamente el Decreto 1920 de 1994.

Indica que los Actos Administrativos que reconocen una pensión son declarativos de un derecho y no constitutivos de él, por tal razón y debido a que es obligatorio cotizar en salud sobre los ingresos que se perciben por pensión, toda Administradora de Pensiones una vez reconocida la misma, debe proceder a descontar la cotización en salud con retroactividad a la fecha a partir de la cual se determina que empieza a devengar la pensión y transferirla a la EPS a la cual se encontraba afiliado el trabajador.

Expresa que se expidieron los actos demandados a través de los cuales se ordenó la devolución de aportes a salud a la EPS, pues en cada uno de ellos se presentó Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 7 una doble asignación por parte del tesoro público, consistente en la retribución salarial como servidores públicos y/o trabajadores oficiales y la mesada pensional, en virtud de las pensiones de vejez reconocidas por parte de esta entidad, lo que generó un doble pago por concepto de aportes a salud a favor de la EPS, pues esta última recibió los aportes provenientes de cada empleador, así como los aportes obligatorios, derivados de cada pensión de vejez reconocida por esta entidad, configurándose un pago de lo no debido, tal y como de describe en el artículo 2013 de Código Civil.

Aduce que el término de 12 meses para la procedencia de la solicitud de aportes, previsto en el Decreto 4023 de 2011 y 674 de 2014, fue derogado por la ley 1873 de 2017; norma que a pesar de no expresar una derogatoria expresa, al ser posterior prevalece sobre los decretos citados, como así lo ordena el artículo 2° de la ley 153 de 1887, y ratifica la competencia de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de exigir la devolución de los aportes que se hubieran efectuado a las Empresas Promotoras de Salud, siempre que se determine administrativa o judicialmente la improcedencia de los mismos, condición que no fue desvirtuada por la demandante, entidad que no desconoce la inconstitucionalidad de los aportes efectuados.

Expone que los pagos realizados por Colpensiones respecto de sus pensionados, servidores públicos activos, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, fueron erróneamente girados a las cuentas de las EPS correspondientes y de éstas a su vez al FOSYGA. Lo anterior, en tanto ya el empleador y el trabajador, en sus proporciones legales correspondientes, habían asumido las referidas cotizaciones al amparo de la relación legal y reglamentaria.

Refiere que al perfeccionarse el traslado de recursos a las EPS y de estas al Fosyga, tras el cumplimiento de los 12 meses que tenía Colpensiones para refutar esos pagos, sin que se hubiera hecho, se configura una destinación irregular, ilegal, injustificada e inconstitucional de los recursos parafiscales y frente al cual no procede la figura de la prescripción ni la caducidad.

Manifiesta que COLPENSIONES en su labor administradora realizó el agotamiento del trámite administrativo para solicitar la devolución de los recursos erróneamente girados a la EPS, y para efectos de aterrizar al asunto, el Decreto 4023 de 2011, modificado por el Decreto 674 de 2014, estableció el término de 12 meses contados a partir del respectivo recaudo para efectuar la revisión y ajustes requeridos para lograr la compensación de los recursos.

En el mismo sentido de lo referido, pero Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 8 para efectos de realizar el procedimiento de devolución de cotizaciones erradas, en este caso, teniendo como destinatario a Colpensiones, se advirtió normativamente que dicha solicitud de devolución debía efectuarse dentro de los 12 meses siguientes a la fecha de pago.

Consecuente con lo anterior, se previó que los dineros que no se compensen, deben ser transferidos a las subcuentas del Fosyga una vez generado el resultado de la conciliación mensual; por lo tanto, al perfeccionarse el traslado de recursos a las EPS y de éstas al FOSYGA hoy ADRES, tras el cumplimiento de los 12 meses que tenía COLPENSIONES para refutar esos pagos, sin que se hubiera hecho, se configura una destinación irregular, ilegal, injustificada e inconstitucional de los recursos parafiscales.

Propone las excepciones denominadas, “Inconstitucionalidad del art. 12 del Decreto 4023 de 2011, por oposición al artículo 48 de la CP; Prescripción, Inexistencia del derecho reclamado a cargo de COLPENSIONES, y Buena Fe”. 2.2. ADRES La entidad demandada se opone a las pretensiones de la demanda, manifestando que no están llamadas a prosperar por carecer de sustento fáctico y legal.

Cita la normativa y jurisprudencia aplicable al caso y señala que los aportes en salud son contribuciones parafiscales obligatorias, creadas por la ley, que afectan determinadas personas, y que se destinan para financiar un servicio del cual se beneficia directamente el grupo afectado con dicha contribución; precisando que la cotización tiene diferentes destinos, una parte es destinada a cubrir la Unidad de Pago por Capitación del afiliado teniendo en cuentas las variables de edad y sexo; la otra parte se compensa al Fondo de Solidaridad y Garantía, para que dicho recaudo a su vez se redistribuya para subsidiar a los más pobres a través del régimen subsidiado y a atender a la población pobre y vulnerable, inicialmente mal denominada población vinculada, cuando en realidad no era afiliada a ninguno de los regímenes (contributivo o subsidiado).

Refiere que toda persona pensionada, que es partícipe del sistema integral en salud, debe contribuir a su sostenibilidad y eficiencia, no sólo para recibir los distintos beneficios, sino para salvaguardar el sistema en su conjunto colaborando en financiar con sus aportes, la asistencia médica a todos a aquellos del régimen subsidiado, en colaboración al principio de solidaridad consagrado constitucionalmente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 9 Expone que no procede devolución alguna de dinero por parte del ADRES, porque no le han sido notificadas las decisiones encaminadas a la devolución de aportes, y por ende se desconoce si existe una decisión que requiera la devolución de dineros por parte de la entidad.

Señala que en los eventos en los cuales existe un aporte errado, establece la normatividad vigente que se cuenta con un término perentorio para efectuar la solicitud de devoluciones, el cual, de no satisfacerse, impide el pago de los mencionados dineros. Asevera que por disposición expresa del literal d) del artículo 156 de la Ley 100 de 1993, concordado con el Decreto 4023 de 2011, actualmente compilado en los artículos 2.6.1.1.1.1 y siguientes, del Decreto 780 de 2016 y en el Decreto 2265 de 2017, la realización del recaudo de las cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social en Salud se encuentra delegado en las Entidades Promotoras de Salud (EPS), quienes una vez recaudado el recurso al que pertenece el pago de la cotización, reportan al Sistema para que éste surta el Proceso de Compensación, por medio del cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente e identificadas de manera plena por las EPS y demás Entidades Obligadas a Compensar para cada período al que pertenece el pago de la cotización, se redistribuyen los recursos destinados a financiar las actividades de promoción y prevención, los de solidaridad del Régimen de Subsidios en Salud y reconocer las de Unidades de Pago por Capitación (UPC), destinados a garantizar el goce efectivo a la salud de los afiliados, a través del Plan de Beneficios en Salud.

Expresa que la devolución de aportes efectuados erróneamente al SGSSS se encuentra compilado por el Decreto 780 de 2016 y en el Decreto 2265 de 2017, según el cual, quienes cuentan con la facultad para determinar y solicitar al entonces FOSYGA hoy ADRES su devolución son la Entidades Promotoras de Salud recaudadoras o las EOC que verificaran si cumple con el termino de los 12 meses, en este caso, pues los recursos cuyo reintegro se solicita en la demandada, fueron girados por COLPENSIONES a NUEVA EPS y de ésta al entonces FOSYGA, hoy ADRES.

Expone que se tiene que los actos administrativos demandados, y a través de los cuales se pretende el reintegro a favor de la Administradora Colombiana de Pensiones- COLPENSIONES del valor de los aportes en salud girados por ésta al extinto - Fondo de Solidaridad y Garantía FOSYGA hoy ADRES, no surtió el trámite de devolución establecido normativamente, encontrando que la orden de reintegro Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 10 allí contenida además de desconocer que los aportes compensados y los no compensados sobre los cuales se solicita el reintegro, están destinados a financiar el régimen de subsidios en salud; contraviene el proceso establecido normativamente para la devolución de cotizaciones giradas erróneamente, toda vez que (i) la solicitud se realizó por fuera del término dispuesto, esto es los doce (12) meses, y (ii) sin estar legitimado en la causa, pues tal como se ha indicado en el presente escrito, es a la EPS a quien le corresponde efectuar la solicitud de devolución de aportes girados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, previa solicitud del aportante, en este caso COLPENSIONES, dando cumplimiento a los mecanismos dispuestos para tal efecto.

Igualmente es de advertir que, de conformidad al concepto emitido por la Dirección de Liquidación de garantías, se establece que consultada la base de datos COM_4023, no se observa solicitud de devoluciones por parte de la Nueva EPS, para el afiliado Yeison Alexander Buitrago Loaiza del aportante Colpensiones, el cual es el que indican en la demanda.

Aduce que, descendiendo al caso concreto, se tiene que los aportes de los cuales se pretende el reintegro del valor de los aportes en salud girados a ADRES, no surtió el trámite de corrección establecido normativamente, encontrando que la orden de reintegro o devolución allí contenida además de desconocer que los aportes compensados y los no compensados sobre los cuales se solicita el reintegro, están destinados a financiar el Sistema de Seguridad Social en Salud.

Indica que Colpensiones no tiene la competencia para expedir los actos administrativos que ordenaron la restitución de los recursos pagados erróneamente. Visto el Decreto Ley 4121 de 2011, por medio del cual se cambia la naturaleza jurídica de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), y el Decreto 2727 de 2013, a través del cual se modifica la Estructura Interna de la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), no se encuentra que tal atribución se encuentre en cabeza de la mencionada entidad.

Por el contrario, como se explicó previamente, el proceso de devolución de aportes se encuentra consagrado en el Decreto 780 de 2016, el cual representa el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social. En tal norma, se reitera, se establece un procedimiento para obtener la devolución de estos recursos, en el que en ningún momento se indica que Colpensiones pueda atribuirse tal competencia de forma autónoma.

Refiere que Colpensiones en ningún momento notificó a la ADRES sobre la existencia de las resoluciones que aduce la Nueva EPS, hecho que genera que se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 11 vulnere el derecho de defensa que le asiste a la ADRES, limitando el ejercicio de la defensa efectiva de sus derechos.

De acuerdo con el artículo 37 de la Ley 1437 de 2011, es un deber de las entidades públicas poner en conocimiento las actuaciones administrativas que deriven en actos administrativos de contenido particular y concreto a las terceras personas que puedan resultar directamente afectadas. De esta forma, los terceros interesados pueden constituirse como parte y hacer valer sus derechos.

Circunstancia que no concurrió para el presente caso. Propone las excepciones denominadas, “Falta de legitimación en la causa por pasiva; inexistencia de la obligación; cobro de lo no debido; vulneración del derecho al debido proceso administrativo”.

3. SENTENCIA APELADA El Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2023, declaró la nulidad de los actos demandados en lo que respecta a la Nueva EPS S.A., y a título de restablecimiento del derecho determinó que la entidad no debía a COLPENSIONES la suma ordenada en los actos administrativos demandados; y no condenó en costas; para lo cual expuso los siguientes argumentos: Luego de efectuar un recuento de las normas relacionadas con los aportes al sistema de seguridad en salud, así como de su método de recaudo, explica que la compensación es el proceso mediante el cual se descuentan de las cotizaciones recaudadas íntegramente por las EPS y EOC por cada período mensual, los recursos que se destinan a financiar, entre otros, la promoción y prevención en salud, el régimen de subsidios en salud y los que el sistema reconoce a estas entidades por concepto de Unidades de Pago por Capitación. De esta forma, los recursos provenientes del superávit de las cotizaciones recaudadas se giran por parte de las EPS al FOSYGA, y este a su vez, traslada a las cuentas de las EPS las sumas que resulten a su favor.

Determinado lo anterior, señala que COLPENSIONES, a través de la Subdirección de Determinación de la Dirección de Prestaciones Económicas y el director de Prestaciones Económicas, tiene competencia legal, otorgada por el Acuerdo 131 de 2018, para expedir las Resoluciones No. SUB102946 de 05 de mayo de 2020, SUB 243344 del 11 de noviembre de 2020 y No. DPE 15446 de 17 de noviembre de 2020.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 12 Refiere que Colpensiones pagó una pensión de vejez a Amparo Lozano Guzmán, quien para el periodo de agosto de 2015 a marzo de 2016 era servidora pública de la Gobernación del Tolima – Secretaría de Educación y Cultura, de forma que, no podía recibir un doble pago del tesoro público por expresa prohibición del artículo 128 de la Constitución Política; no obstante ello, no se debate el pago de lo no debido, como consecuencia del doble pago derivado de recibir salario y pensión, lo cual está prohibido constitucionalmente (art.128 de la Constitución Política), sino la procedencia de la devolución de los descuentos en salud que se hicieron al Sistema de Seguridad Social, y particularmente, la vulneración al debido proceso, consagrado en el artículo 29 de la Constitución Política, que exige que en instancias administrativas se aplique el procedimiento legal a cada una de las actuaciones.

Resalta que se acreditó que COLPENSIONES procedió a expedir la Resolución No. SUB102946 de 05 de mayo de 2020, en la que atribuyó directamente a la NUEVA EPS la obligación de pagar la suma de $1.507.600,00 correspondiente a los aportes en salud realizados de agosto de 2015 a marzo de 2016, derivado de un pago de lo no debido por pensión de vejez a la pensionada.

Solo concedió los recursos de reposición y apelación, resueltos mediante las Resoluciones No. SUB 243344 del 11 de noviembre de 2020 y No. DPE 15446 de 17 de noviembre de 2020. Sin embargo, desconoció que debía seguir el procedimiento dispuesto en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011: solicitar a la EPS devolver las sumas erróneamente giradas para que ésta pudiere trasladar el pedimento al FOSYGA (hoy ADRES), y se revisara la pertinencia del reintegro de los aportes; por lo tanto, COLPENSIONES no se ajustó al trámite legal contemplado en el art. 12 del Decreto 4023 de 2011, independientemente de que se haya o no respetado el término de los 12 meses, lo cual aplicaría si se hubiere comprobado que las actuaciones de la demandada se ciñeron a derecho.

Frente a la excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, propuesta por COLPENSIONES por oposición al artículo 48 de la C.P, precisa que la entidad no demostró que el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 quebrantara el derecho fundamental a la seguridad social (art. 48 de la Constitución Política), puesto que está claro que dicha entidad está sujeta a los procedimientos legales, y que este, en particular, busca asegurar que los recursos parafiscales en salud pagados indebidamente se ciñan al trámite especial; sin que pueda pretermitirse que las EPS no pueden disponer de estos recursos, pues su obligación es girarlos a la ADRES, lo cual otorga eficiencia al funcionamiento del Sistema de Seguridad Social en Salud.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 13

4. RECURSO DE APELACIÓN La parte demandada (COLPENSIONES) presentó recurso de apelación solicitando revocar la sentencia del 18 de octubre de 2023, proferida por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá. En síntesis, sustenta así el recurso de apelación: Señala que COLPENSIONES, al estudiar el caso que nos ocupa, encontró que el acto administrativo objetado en el presente caso, fue expedido conforme a todos los presupuestos legales aplicables, por tanto, no es posible solicitar su NULIDAD; precisando que es clara la obligación de los pensionados por vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, de cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud a través del fondo de pensiones, sobre los ingresos provenientes de la mesada pensional.

Agrega que una vez en firme el acto administrativo de reconocimiento pensional y su ingreso a nómina por parte de Colpensiones, los afiliados, que para estos efectos adquieren el estatus de pensionados o jubilados, como consecuencia de ello se extingue la relación laboral legal y reglamentaria con su entidad pública empleadora, la cual ya no seguirá siendo responsable por la afiliación y pago de las cotizaciones a salud de los trabajadores que se pensionan, pues esta obligación, para estos efectos, se traslada a Colpensiones, entidad que tendrá a cargo realizar los pagos respectivos, previo descuento del valor del aporte de la mesada pensional.

Aduce que los pagos realizados por Colpensiones respecto de sus pensionados, servidores públicos activos, por concepto de aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, fueron erróneamente girados a las cuentas de las EPS correspondientes y de éstas a su vez al FOSYGA. Lo anterior, en tanto ya el empleador y el trabajador, en sus proporciones legales correspondientes, habían asumido las referidas cotizaciones al amparo de la relación legal y reglamentaria.

Señala que el término de 12 meses para la procedencia de la solicitud de aportes, previsto en normas anteriores tal como el Decreto 4023 de 2011, fue derogado por la ley 1873 de 2017. Sostiene que en el caso que los recursos ya hayan sido compensados ante Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o a quien haga sus veces, para el pago de estas acreencias se efectuarán cruces de cuentas sin operación presupuestal, con base en las transferencias del Presupuesto General de la Nación que se hayan entregado Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 14 a los fondos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), para lo cual se harán las operaciones contables que se requieran; precisando que si bien la Ley 1873 de 2017 no expresa una derogatoria expresa, al ser posterior prevalece sobre los decretos citados, como así lo ordena el artículo 2° de la Ley 153 de 1887; aunado a la competencia de la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, de exigir la devolución de los aportes que se hubieran efectuado a las Empresas Promotoras de Salud, siempre que se determine administrativa o judicialmente la improcedencia de los mismos, condición, que no fue desvirtuada por la demandante, entidad que no desconoce la inconstitucionalidad de los aportes efectuados.

Expone que la NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. NUEVA EPS, tiene el deber legal de devolver las sumas cobradas por COLPENSIONES a través de los actos administrativos demandados, teniendo en cuenta que los mismos fueron proferidos bajo los parámetros legales, por lo que se solicita se revoque la sentencia de primera instancia. Asevera que como la parte actora expuso, los actos que señalaron la obligación de reintegro de los aportes a salud fueron debidamente notificados y contra ellos se presentaron los debidos recursos del procedimiento administrativo, quedando desvirtuada la causal de nulidad por violación del debido proceso administrativo, en tanto, si bien es cierto el proceso administrativo común consagra el derecho de audiencia y la obligación de informar al interesado o a terceros afectados, existiendo frente al tercero, como era en este caso NUEVA EMPRESA PROMOTORA DE SALUD S.A. NUEVA EPS., un hito a partir del cual se le debe informar de la petición de devolución, no era imperativo su vinculación a la actuación administrativa tendiente a determinar la fecha de retiro de los causantes o de los efectos fiscales de la pensión, máxime cuando lo que recibe la EPS, son aportes parafiscales que no conforman su patrimonio, ni puede entenderse que la devolución genere detrimento o afectación alguna.

5. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA Por auto del 13 de marzo de 2024 se admitió el recurso de apelación presentado por la parte demandada en contra de la sentencia del 18 de octubre de 2023, en los términos previstos en el artículo 247 del CPACA, modificado por el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021 (índice 5 Samai); con informe secretarial el proceso ingresó al despacho de la Magistrada Ponente para proferir sentencia de segunda instancia. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 15

6. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO EN SEGUNDA INSTANCIA El Ministerio Publico no emitió concepto en esta oportunidad. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA COMPETENCIA De conformidad con lo establecido en el artículo 153 del CPACA, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada COLPENSIONES contra la sentencia proferida en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2023 por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito de Bogotá. PROBLEMA JURÍDICO El debate jurídico se centra en determinar, conforme los argumentos de apelación formulados por la parte demandada, la legalidad de los siguientes actos administrativos: 1.

Resolución SUB 102946 del 5 de mayo de 2020 2. Resolución SUB 243344 del 11 de noviembre de 20202 3. Resolución DPE 15446 del 17 de noviembre de 2020 Actos a través de los cuales, entre otros, se ordenó a la Nueva EPS S.A. el reintegro de unas sumas de dinero por aportes a salud; y de los actos que resolvieron los recursos de reposición y en subsidio apelación interpuestos contra dicha resolución; para lo cual se hace necesario establecer, si el procedimiento adelantado por Colpensiones para obtener el reintegro de unos mayores aportes en salud, atendió los presupuestos legales dispuestos en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, conforme lo analizó el A quo.

Previo a resolver el problema jurídico descrito, teniendo en consideración el fallo apelado, se debe establecer si los argumentos de apelación se encuentran en consonancia con los fundamentos de la decisión adoptada por el A quo en primera instancia, es decir, si el recurso interpuesto se encuentra debidamente sustentado frente a la decisión apelada. 2 Acto administrativo que si bien no fue inicialmente demandante, el A quo en aplicación del art. 163 del CPACA lo incluyó como acto demandado en el debate jurídico.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 16 Así en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso3, la Sala solo se puede pronunciar respecto los argumentos expuestos en el recurso de apelación que de manera efectiva controviertan las razones que fundamentan la decisión del juez de primera instancia; en relación a ello el Consejo de Estado, Sección Cuarta en sentencia del 30 de agosto de 2016, M.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, Exp. 05001-23-33-000-2012-00490- 01(20508), señaló: “ (…) para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4 “La Sala ha precisado que el recurso de apelación es el medio procesal por el que se ejerce el derecho a controvertir una determinada decisión judicial, por lo que le corresponde al recurrente confrontar los argumentos que el juez de primera instancia consideró para tomar su decisión, para solicitarle al superior que decida sobre los puntos o asuntos que se cuestionan ante la segunda instancia.” Posteriormente, la Alta Corporación, el 6 de agosto de 2021, proferida con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del proceso No. 66001-23-33-000-2018- 00114-01 (25157), consideró: “(…) Ahora bien, en lo que concierne a la adición de ingresos por las actividades a las que la actora cataloga como «servicios de vapor», se reitera la sentencia del 11 de marzo de 2021, expediente 251563, en la que se señaló que (…) la apelante única no objetó tal determinación, sino que se limitó a reiterar los argumentos propuestos en la demanda sobre el carácter gratuito de ese servicio.

Con tal actuación, la recurrente omitió plantear censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del Código General del Proceso).

Consecuentemente, se encuentran insatisfechas las exigencias mínimas del artículo 247 del CPACA para que la Sala resuelva de fondo el segundo cargo del recurso de apelación (…)”. Conforme la jurisprudencia en cita, el apelante debe presentar su recurso argumentando los puntos con los que se encuentra en desacuerdo con la sentencia 3Artículo 328.

Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)” 4Sentencia del 12 de marzo de 2014, Sección Tercera M.P. Dr. Mauricio Fajardo Gómez, Exp. No. 30.524. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 17 apelada, es decir, exponer las razones de inconformidad con la decisión del A quo, y a partir de ello, y teniendo en consideración la competencia del juez de segunda instancia, se proceda a emitir pronunciamiento en el marco de las razones del recurso de apelación formulado, por lo que el recurso de apelación debidamente sustentado es lo que delimita la competencia funcional del A quem.

Verificado por la Sala el recurso de apelación se constata que los primeros argumentos expuestos no tienden a controvertir las razones del A quo para adoptar la decisión apelada, sin embargo, al final del escrito del recurso se indica que no era imperativo la vinculación de la demandante a la actuación administrativa tendiente a determinar la fecha de retiro de los causantes o de los efectos fiscales de la pensión, máxime cuando lo que recibe la EPS son aportes parafiscales que no conforman su patrimonio, ni puede entenderse que la devolución genere detrimento o afectación alguna; argumento que va en consonancia con el análisis del A quo respecto del procedimiento a aplicar para efectos del reintegro de aportes en salud, y que habilita el estudio de fondo en esta instancia del recurso interpuesto por la parte demandada.

Determinado lo anterior, para resolver el problema jurídico planteado, se encuentran acreditados a proceso los siguientes hechos: 1.- La Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones expidió la Resolución SUB-102946 del 5 de mayo de 2020, a través del cual se ordenó el recobro de unas sumas de dinero por aportes a salud a cargo de la demandante, por la vigencia de agosto de 2015 a marzo de 2016; decisión contra la cual la demandante interpuso recursos de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos a través de las Resoluciones Nos. SUB 243344 del 11 de noviembre de 2020 y DPE 15446 del 17 de noviembre de 2020, respectivamente, confirmando el acto recurrido.

Si el procedimiento adelantado por Colpensiones para obtener el reintegro de unos mayores aportes en salud, atendió los presupuestos legales dispuestos en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, conforme lo analizó el A quo. Se advierte que desde el 1° de enero de 2018, fecha a partir de la cual entró en vigencia la Ley 1873 de 20175, las Entidades Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida pueden solicitar la devolución de los pagos efectuados de manera errónea al Sistema de Seguridad Social en Salud, sin 5 RTÍCULO 144.

La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1 de enero de 2018. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 18 atención a un plazo perentorio especial; por lo que al ser los períodos cobrados en el presente caso los correspondientes a la vigencia de agosto de 2015 a marzo de 2016, no es aplicable el artículo 119 de la Ley 1873 de 2017.

A través de la Ley 100 de 1993 se creó el Sistema de Seguridad Social Integral con la finalidad de garantizar los derechos irrenunciables de las personas para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten; por lo tanto, el SSSI, inicialmente estaba conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios6.

En relación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el legislador dispuso que todo colombiano debía participar en el servicio esencial de salud en su condición de afiliado, bien sea a través del régimen contributivo o subsidiado; dentro del primer grupo se encuentran como cotizantes, las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados, entre otros7 Además respecto los cotizantes (afiliados), la Ley 100 de 1993 también determinó que el subsistema de salud estaría integrado por la Entidades Promotoras de Salud –EPS, el FOSYGA8, los aportantes y las Entidades Obligadas a Compensar –EOC; para lo cual se definió a cada una de éstas diferentes competencias y procedimientos obligatorios que deben ser atendidos para asegurar los principios de solidaridad, integralidad, eficiencia y universalidad; lo cual se expresó de forma textual en las siguientes normas: 6ARTÍCULO

8. CONFORMACIÓN DEL SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley. 7 ARTÍCULO 157.

TIPOS DE PARTICIPANTES EN EL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. <Artículo condicionalmente EXEQUIBLE> A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. 1.

Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley. 8 Se advierte con la expedición del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país” se creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES- que entró a desempeñar y desarrollar todas las funciones que le correspondían al FOSYGA, Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 19 “Artículo 178. Funciones de las entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

(…) 4. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios (…)” “Artículo 182. De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor percápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC. (…)

PARÁGRAFO 1 o. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad”. “Artículo 205. Administración del régimen contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones.

En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten. Parágrafo 1o. El Fondo de Solidaridad y Garantía está autorizado para suscribir créditos puente con el sistema bancario en caso que se presenten problemas de liquidez al momento de hacer la compensación interna.

Parágrafo 2o. El Fondo de Solidaridad y Garantía sólo hará el B para compensar el valor de la Unidad de Pago por Capitación de aquellos afiliados que hayan pagado íntegra y oportunamente la cotización mensual correspondiente. La Superintendencia Nacional de salud velará por el cumplimiento de esta disposición”. (Subrayado fuera de texto).

De la normativa referida, es posible interpretar que, en el marco del Sistema de Seguridad Social en Salud, es función de las Entidades Promotoras de Salud – EPS recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados por encargo del FOSYGA, así como la de girar a dicho fondo las cotizaciones y la diferencia entre los ingresos por aportes de sus afiliados y el valor de las correspondientes Unidades de Pago por Capitación (UPC).

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 20 Por su parte el Decreto 4023 de 2011 reglamentó el funcionamiento, control y seguimiento del recaudo de los aportes del Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en las cuentas maestras de compensación interna del FOSYGA, normatividad que en su artículo 12 determinó el trámite para la devolución de las cotizaciones en salud que erróneamente sean efectuadas por los aportantes, en los siguientes términos: “Artículo 12.

Devolución de cotizaciones. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro. De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC en la fecha establecida para el proceso de corrección de que trata el artículo 19 del presente decreto9 El Fosyga procesara y generara los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentada por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.

Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente a partir de la entrada en operación de las cuentas maestras, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto”.

(subrayado fuera de texto). La norma en cita fue modificada a través del artículo 1º del Decreto 674 de 201410 y, posteriormente compilada en el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, estableciendo: “Artículo 1°. Modificase el artículo 12 del Decreto número 4023 de 2011, el cual quedará, así: 9 Artículo 19. Proceso de corrección. Las correcciones del proceso de compensación definido en el presente decreto, se presentaran por las EPS o por las EOC, el último día hábil de la tercera semana del mes y procederán únicamente sobre los registros aprobados que se requieran corregir.

Una vez aceptado el proceso de corrección, la información se sustituirá y en consecuencia, se podrá ajustar el resultado de la compensación. Los montos a favor del Fosyga o de las EPS y las EOC que resulten del proceso de corrección y el reconocimiento de recursos a que hubiere lugar, se determinaran de acuerdo con los procedimientos establecidos en este decreto.

Las EPS y las EOC, tendrán un plazo máximo de seis (6) meses para solicitar corrección de registros compensados, salvo en los casos en que la corrección se cause por efecto de ajustes en los pagos de aporte a través de PILA o por orden judicial. 10 Que entró a regir a partir de su publicación, efectuada en Diario Oficial. Año CXLIX. N. 49111. 2, ABRIL, 2014.

PÁG. 17. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 21 “Devolución de cotizaciones. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro.

De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC el último día hábil de la primera semana de cada mes. El Fosyga procesará y generará los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentada por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.

A partir de la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto”.

Por su parte, el artículo 2.6.4.3.1.1.8 del Decreto 2265 de 2017 señala: “(…) Devolución de cotizaciones no compensadas. Cuando los aportantes soliciten a las EPS y EOC la devolución de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la procedencia de la misma, dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud del aportante.

De ser procedente, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones la debe presentar la EPS o EOC a la ADRES el último día hábil de la primera semana del mes. La ADRES efectuará la validación y entrega de resultados y recursos dentro de los cinco (5) días hábiles siguientes a la fecha de presentación. Las EPS y EOC una vez recibidos los resultados y los recursos del procesamiento de la información por parte de la ADRES, deberán girar los recursos al aportante en el transcurso del día hábil siguiente.

Parágrafo 1. Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS y EOC la devolución de cotizaciones pagadas erróneamente dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. Parágrafo 2. La ADRES efectuará la devolución de aportes al prepensionado por el periodo cotizado, en los términos del artículo 2.1.8.4 del presente decreto.

(…)” Conforme la norma en cita, para la Sala es claro que existe un procedimiento para la devolución de las cotizaciones que por error hayan sido consignadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud; así las cosas, del trámite previsto en el mismo, se pueden destacar las siguientes etapas: (i) realizar una solicitud ante la Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 22 EPS o EOC a la cual el aportante hubiese realizado el pago que se busca obtener en devolución;

(ii) recibida la solicitud la EPS determina la posibilidad de devolución; (iii) de ser procedente la solicitud, la EPS realizará la solicitud formal ante el FOSYGA con el detalle de las cotizaciones, transferencias y demás información requerida para individualizar los dineros y su origen, ello, en las fechas establecidas para ese efecto (último día hábil de la tercera semana del mes);

(iv) 24 horas después de la solicitud, el FOSYGA genera los resultados del análisis de la petición; y (vi) en caso de ser afirmativa la decisión de devolución, la EPS procede al giro inmediato de los recursos al aportante. Como se observa, el procedimiento inicia con la solicitud efectuada por el aportante a la EPS, luego la entidad prestadora de salud determina la pertinencia del reintegro y directamente el reembolso ante el FOSYGA, hoy ADRES, pues es el fondo a quien las empresas giran las cotizaciones, sin quedarse con los dineros en su poder, en razón a que su retribución del Sistema de Seguridad Social en Salud ocurre mediante la compensación con las cuentas maestras que la entidad administra, esto con una periodicidad mensual.

Igualmente se destaca que los fondos administradores de pensiones están obligados a efectuar aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud, ya que son las encargadas de descontar la cotización para salud y transferirla a la EPS a la cual esté afiliado el pensionado en salud, lo cual fue establecido en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, norma que textualmente indica: “Artículo 42.

Reajuste pensional por incremento de aportes en salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 23 Parágrafo.

Lo previsto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reduzca la cotización en salud de los pensionados en relación con el número de beneficiarios, caso en el cual el reajuste de la mesada se hará por la diferencia entre lo que se venía cotizando y el valor señalado por el Consejo”.

(subrayado fuera de texto). Del anterior marco normativo se concluye que el afiliado al régimen contributivo en salud es quien cotiza en virtud de un contrato de trabajo, vínculo laboral o del reconocimiento de la pensión, por lo tanto, la cotización debe ser pagada por el aportante a la EPS elegida por el afiliado, esto es, por parte del empleador al originarse la obligación o por el fondo de pensiones en razón al reconocimiento de la pensión. En el evento en que el aportante hubiese pagado erróneamente la cotización al Sistema de Seguridad Social en Salud, para su reintegro o devolución se debe seguir el procedimiento señalado en el Decreto 4023 de 2011, modificado por el Decreto 674 de 2014, y el Decreto 2265 de 2017.

En ese orden en el caso sub judice, Colpensiones mediante los actos acusados ordenó a la NUEVA EPS S.A. la devolución de aportes a salud de la señora AMPARO GUZMÁN LOZANO. Ahora bien, en el fallo de primera instancia se determinó que Colpensiones incurrió en error, pues aplicó indebidamente el procedimiento por medio del cual ordenó el reintegro de los referidos aportes respecto de los que efectuó un pago de lo no debido, pues no se realizó la solicitud de devolución a la EPS conforme a lo establecido en el Decreto 4023 de 2011, modificado por el Decreto 674 de 2014, y el Decreto 2265 de 2017, lo que conllevó a la vulneración del debido proceso de la demandante.

En primera medida la Sala destaca que, contrario a lo indicado en el recurso de apelación, y en aplicación de lo dispuesto en el Decreto 4023 de 2011, sí resultaba procedente que la entidad demandada formulara solicitud de devolución ante la NUEVA EPS S.A., pues es el inicio del trámite establecido en la ley para obtener el reintegro de los aportes en salud indebidamente recaudados, y su desconocimiento, como en efecto se estableció en el fallo apelado, quebranta postulados legales y constitucionales, pues no se siguió por parte de COLPENSIONES el procedimiento establecido para el efecto; debiendo precisarse que los actos acusados no pueden entenderse como la solicitud de devolución de aportes a la que refiere el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, debido a que el contenido normativo de tal disposición, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 24 es claro al indicar, que “de ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS11 o la EOC12 en la fecha establecida para el proceso de corrección de que trata el artículo 19 del presente decreto”, situación que en efecto no se llevó a cabo por parte de Colpensiones, por lo que el contenido de los actos administrativos acusados no puede asimilarse a la solicitud que la aludida norma pretende.

Además, porque del citado artículo, se observa que una vez se hubiera presentado la solicitud, ésta conlleva un procedimiento administrativo el cual debe surtirse ante el Fosyga, hoy ADRES, para que éste dentro de las 24 horas procese y genere los resultados de la información de esa solicitud de reintegro, y, una vez obtenida esa información, las EPS y las Entidades Obligadas a Cotizar procederán a girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.

Conforme lo anterior, COLPENSIONES no agotó el procedimiento establecido en la ley para el recobro de los aportes en salud, lo que denota una actuación improcedente por parte de la entidad, pues fueron expedidos los actos demandados cobrando directamente a la demandante los aportes que erróneamente pagó al subsistema de salud, pretermitiendo el procedimiento de reclamación ante la EPS.

Por lo expuesto, el argumento de apelación no tiene vocación de prosperidad, y procede confirmar la sentencia apelada. Respecto de la condena en costas, aplicando la posición jurisprudencial del Consejo de Estado13, de conformidad con las reglas previstas en los numerales 1° y 8° del artículo 365 del CGP, y el artículo 188 del CPACA, que prevén la condena en costas cuando se resuelva desfavorablemente el recurso de apelación siempre que aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación, la Sala verifica que no existen elementos de prueba que demuestren o justifiquen las erogaciones por concepto de costas a cargo de la parte demandada, por lo que no se le condenará en costas.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta – Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, 11 Entidad Promotora de Salud 12 Entidad Obligada a Cotizar 13 Sentencia del 6 de julio de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, expediente No. 25000-23-37-000-2012-00174-01, y sentencia del 30 de agosto de 2016 del Consejo de Estado – Sección Cuarta, C.P. Dra. Martha Teresa Briceño de Valencia, expediente No. 050012333000201200490-01 [20508].

Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 25 FALLA PRIMERO: CONFÍRMASE la sentencia proferida en audiencia celebrada el 18 de octubre de 2023, por el Juzgado Cuarenta (40) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: No se condena en costas en esta instancia, conforme lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.

TERCERO: ACÉPTASE la renuncia de poder de la Dra. Edid Paola Orduz Trujillo como apoderada sustituta de COLPENSIONES; lo que implica que reasume el poder y la defensa jurídica de la entidad la Dra. Karina Vence Peláez, representante legal de la sociedad VENCE SALAMANCA LAWYERS GROUP S.A.S., que tiene poder general para representar a dicha sociedad, y tiene reconocimiento de personería dentro del presente proceso.

CUARTO

NOTIFÍQUESE la presente providencia en los términos previstos en el artículo 203 del CPACA a los siguientes buzones electrónicos: A la parte demandante, quien actúa a través del doctor Jhon Edwar Romero Rodríguez, a los correos johne.romero@nuevaeps.com.co, y secretaria.general@nuevaeps.com.co - A la parte demandada (COLPENSIONES), quien actúa a través de la doctora Karina Vence Peláez a los correos notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co y info@vencesalamanca.co. - A la parte demandada ADRES, que se encuentra representada en este proceso por la abogada Erika Paola Torres Aguirre, a los correos erika.torres@adres.gov.co y notificaciones.judiciales@adres.gov.co - A la abogada Edid Paola Orduz Trujillo al correo info@vencesalamanca.co - Al Ministerio Público Dra. Diana Janethe Bernal Franco, al correo djbernal@procuraduria.gov.co.

QUINTO: REMÍTASE copia de esta providencia a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, al correo notificacionesjudiciales@defensajuridica.gov.co en virtud de lo previsto en el inciso final del artículo 199 del CPACA, modificado por el artículo 48 de la Ley 2080 de 2021. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: NUEVA EPS S.A. Demandado: COLPENSIONES Y ADRES 26 SEXTO: Se informa que, para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087 SÉPTIMO: En firme esta decisión, devuélvase el expediente al Juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Constancia: El proyecto de esta providencia fue estudiado y aprobado en sesión virtual de la fecha LOS MAGISTRADOS Firmado Electrónicamente GLORIA ISABEL CÁCERES MARTÍNEZ Firmado Electrónicamente AMPARO NAVARRO LÓPEZ Aclara voto Firmado Electrónicamente LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A, de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.

En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA - SUB-SECCIÓN “A” Bogotá D. C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) EXPEDIENTE: 11001-33-37-040-2022-00221-01 DEMANDANTE: NUEVA EPS S.A. DEMANDADO: COLPENSIONES Y ADRES MEDIO DE CONTROL: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO TEMA: REINTEGRO DE APORTES DE SALUD ACLARACIÓN DE VOTO Con el respeto acostumbrado por la decisión mayoritaria, me permito manifestar que comparto parcialmente la decisión adoptada por la Sala en el asunto de la referencia, en sentencia del 23 de mayo de 2024, en la que se confirmó la sentencia apelada, con la cual se declaró la nulidad parcial de los actos acusados, razón por la que procedo a aclarar voto, pues comparto esa decisión, pero no por las razones expuestas en la providencia en cita.

Así las cosas, no comparto la decisión respecto al análisis que se efectúa para resolver el problema jurídico relacionado con “establecer, si el procedimiento adelantado por Colpensiones para obtener el reintegro de unos mayores aportes en salud, atendió los presupuestos legales dispuestos en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, conforme lo analizó el A quo”.

Al respecto, se debe tener en cuenta que el artículo 247 de la Ley 1437 de 2011: “ARTÍCULO 247. El recurso de apelación contra las sentencias proferidas en primera instancia se tramitará de acuerdo con el siguiente procedimiento: 1. El recurso deberá interponerse y sustentarse ante la autoridad que profirió la providencia, dentro de los diez (10) días siguientes a su notificación. 2.

Si el recurso fue sustentado oportunamente y reúne los demás requisitos legales, se concederá mediante auto en el que se dispondrá remitir el expediente al superior, quien decidirá de plano si no se hubiese pedido la práctica de pruebas. Si las partes pidieron pruebas, el superior decidirá si se decretan según lo previsto en este Código (…)”.

Igualmente, los artículos 320 y 328 del Código General del Proceso, aplicables por remisión expresa del artículo 306 del CPACA, disponen: “ARTÍCULO 320. FINES DE LA APELACIÓN. El recurso de apelación tiene por objeto que el superior examine la cuestión decidida, únicamente en relación con 2 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres los reparos concretos formulados por el apelante, para que el superior revoque o reforme la decisión (…)”.

“ARTÍCULO 328. COMPETENCIA DEL SUPERIOR. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley (…)”. Frente al objeto del recurso de apelación y la sustentación del mismo, el H. Consejo de Estado en sentencia del 26 de noviembre de 2006, proferida con ponencia del doctor William Giraldo Giraldo, dentro del expediente No. 25000-23-27-000-2007- 00024-01(17272), consideró: “(…) De conformidad con el artículo 350 del Código de Procedimiento Civil1, el recurso de apelación tiene por objeto que el superior estudie la cuestión decidida en la providencia de primer grado y la revoque o reforme.

La apelación permite el ejercicio del derecho de defensa de las partes, a través de la impugnación de la decisión judicial contenida en la sentencia. Por tanto, exige que el recurrente confronte los argumentos expuestos por el fallador de primera instancia con sus propias razones de inconformidad, para determinar si las pruebas y el sustento jurídico han sido correctamente valorados.

Como ha señalado esta Corporación “la labor de la segunda instancia consiste en verificar, sobre la base de la decisión impugnada, el acierto o el error del A- quo en el juicio realizado, circunscribiéndose a dicho aspecto la competencia.” El recurso de apelación es un instrumento judicial, en este caso, para impugnar una sentencia controvirtiéndola con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora que comporta tramitar y decidir una apelación. Esa función, que no es oficiosa, tiene que apoyarse en la argumentación contenida en la sustentación del recurso de apelación, que le debe servir al Ad quem para soportar la decisión de revocar o modificar la sentencia de primera instancia según lo pretendido por el apelante.

En el presente caso, con base en lo planteado por la entidad demandada en el recurso de apelación, no es posible de ninguna manera revocar la providencia impugnada, pues no planteó ninguna inconformidad contra la sentencia, sino que se refirió a otros aspectos que no fueron el fundamento de la decisión de nulidad de los actos acusados”.

De esta misma forma, en sentencia del 24 de septiembre de 2020, expedida con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del radicado No. 25000-23-41- 000-2014-00034-01(22096), precisó: “La Sala reitera lo expuesto en sentencia de 17 de mayo de 2018, en la que se precisó lo siguiente: "( ) Al respecto, la Sala reitera que el legislador sometió el requisito de sustentación del recurso de apelación «a un contenido de suficiencia que asoció exclusivamente a la concreción de las razones de inconformidad del apelante respecto de la providencia objeto del recurso». 3 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres En ese orden, la Sección ha expresado que «no existe una fórmula sacramental, basta que el apelante controvierta la sentencia con argumentos que apunten a desvirtuarla total o parcialmente y sirvan de marco al juez de segunda instancia para llevar a cabo la función revisora» En el caso, contrario a lo afirmado por la demandada, se advierte que la sociedad apelante expuso las razones por las cuales no compartía los motivos de desestimación de los cargos expuestos por el a quo, que se concretaron en la vulneración del debido proceso, la falta de tipicidad de la infracción de sanos usos y prácticas del mercado de valores, la falta de la tasación y graduación de la sanción, así como la aplicación del principio de favorabilidad, aspectos que a su vez fueron el fundamento de la demanda, que constituye «el marco dentro del cual el juez en su sentencia debe pronunciarse para decidir fa controversia, en aplicación del principio de congruencia y en virtud del debido proceso y del principio de lealtad entre las partes» Por tanto, se considera que la sustentación del recurso de apelación resulta suficiente para emitir un pronunciamiento sobre la sentencia de primera instancia (…)”.

De acuerdo con el criterio expuesto, la Sala observa que la actora dentro del escrito de apelación se opuso al análisis efectuado por el a quo, en cuanto a violación al debido proceso, falta de aplicación del principio de favorabilidad en materia sancionatoria, falsa motivación por inaplicación del régimen de responsabilidad subjetivo, falsa motivación por interpretación errónea del artículo 3 de la Ley 776 de 2002, falsa motivación por violación de los principios del proceso administrativo sancionador y costas procesales.

En este orden de ideas, la Sala procederá a realizar el estudio de los cargos alegados por la actora, debido a que expuso sus razones de desacuerdo con el fallo de primera instancia”. Así mismo, se tiene que, en sentencia del 26 de agosto de 2021, proferida con ponencia del doctor Milton Chaves García, dentro del proceso No. 66001-23-33- 000-2018-00114-01 (25157), consideró: “Ahora bien, en lo que concierne a la adición de ingresos por las actividades a las que la actora cataloga como «servicios de vapor», se reitera la sentencia del 11 de marzo de 2021, expediente 251563, en la que se señaló que (…) la apelante única no objetó tal determinación, sino que se limitó a reiterar los argumentos propuestos en la demanda sobre el carácter gratuito de ese servicio.

Con tal actuación, la recurrente omitió plantear censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias (artículo 328 del Código General del Proceso).

Consecuentemente, se encuentran insatisfechas las exigencias mínimas del artículo 247 del CPACA para que la Sala resuelva de fondo el segundo cargo del recurso de apelación”. Entonces, es claro que el apelante debe presentar su recurso de alzada argumentando los puntos con los que se encuentra en desacuerdo con la sentencia que apelada, esto con el fin de solicitar al superior jerárquico funcional que decida sobre los asuntos que fueron debatidos y desestimados en primera instancia. De 4 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres esta forma es claro que en la sustentación del recurso de apelación al recurrente le asiste el deber o carga procesal de señalar las discrepancias que tiene frente a la sentencia, pues estas objeciones son las que realmente deben ser analizadas y resueltas en la providencia de segunda instancia. En efecto, la sustentación del recurso delimita el pronunciamiento de la segunda instancia, como lo dispone el artículo 328 del CGP, aplicable por remisión expresa del artículo 306 del CGP, de modo que, las razones aducidas por el recurrente en la sustentación de la apelación demarcan la competencia funcional del juez de segunda instancia, por lo cual, si no existen tales razones o motivos de discrepancia con la sentencia dictada, el recurso carece de objeto.

Esta misma postura ya ha sido aplicada por la Sala de decisión, como se observa en la sentencia del 6 de febrero de 2019, expedida con ponencia del doctor Luis Antonio Rodríguez Montaño, dentro del radicado No. 11001333704420140023401, en la que se concluyó lo siguiente: “(…) Por lo expuesto, el juez de primera instancia resolvió declarar la nulidad parcial del artículo 17, 18, 19 y el parágrafo 2 del artículo 19 del Acuerdo Municipal N.º 017 de 2009 Estatuto Tributario Municipal.

Por su parte, en el recurso de apelación, el municipio de La Calera, como sustento del recurso de alzada manifestó lo siguiente: (…). Visto lo anterior, para la Sala es claro que, si bien el municipio de la Calera presentó el recurso de apelación, pero las razones de su alzada en nada refutan o controvierten los argumentos jurídicos expuestos por el a quo en su sentencia, en tanto que el impugnante solicitó revocar el fallo de primera instancia con sustento en que la Ley 44 de 1990 se está quedando atrás del desarrollo de los municipios y que los municipios tiene como fuente de ingresos el impuesto predial por lo que no es justo que el suelo se sustraiga de su fin en la parte rural como es la ganadería y la agricultura para convertirlo en grandes urbanizaciones.

Además, ratifica los argumentos esgrimidos en la contestación de la demanda. Por lo anterior, se concluye que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, el escrito no satisfizo la finalidad sustancial del mismo, por lo que la Sala carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el juez de primera instancia expuso en su sentencia frente al estudio de constitucionalidad y legalidad del acuerdo municipal con la Ley 44 de 1990.

En tales condiciones, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia”. En providencia del 16 de marzo de 20234, con ponencia de la suscrita, sobre un caso similar al actual, la Sala de decisión determinó: “(…) De esta manera, para la Sala es evidente que en el presente caso la demandada presentó su recurso de apelación reiterando los argumentos 5 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres expuestos en su escrito de contestación de demanda, argumentando las razones por las cuales considera que los actos administrativos demandados no son nulos, al considerar que estos si fueron expedidos debidamente, aduciendo que el escrito de excepciones fue presentado extemporáneamente al considerar que la notificación de los documentos que integran el mandamiento de pago se notificaron el 4 de diciembre de 2015, y no del 12 de abril de 2016 como lo pretende la demandante (…)”.

Al respecto es imperioso tener en cuenta, que el principio de congruencia se erige como una verdadera garantía del derecho fundamental al debido proceso a las partes en el proceso judicial, en el sentido que al juez de la causa solo le resulta permitido emitir pronunciamiento con base en lo pretendido, lo probado y lo excepcionado dentro del mismo, sin que sea dable dictar sentencias por fuera (extra) o por más (ultra) de lo pedido (petita), y en caso de omitir pronunciarse sobre solicitado como pretensión tiene el deber de explicar de forma clara las razones de tal omisión. Lo anterior guarda estrecha armonía con lo dispuesto en el artículo 280 y 281 del Código General del proceso, donde se pueden identificar 3 preceptos a seguir por el juez dentro de las sentencias: (i) no es válido, correcto o permitido emitir fallos ultra petita, es decir sentencias en las que se condene al demandado por una cantidad superior a la solicitada en la demanda, o sentencias que se conceden más cuestiones de las pedidas.

(ii) no se pueden emitir fallos extra petita, o sea, sentencias donde se declare o condena al demandado en base a pretensiones distintas a las previstas en la demanda. (iii) No se puede proferir sentencias por causas distintas a las invocadas en la demanda, siempre cuando se trate de mejores argumentos expuestos en su escrito de apelación. Concordante con lo anterior, la Corte Constitucional ha sido enfática en señalar aquellos supuestos en los cuales se puede configurar defectos en una providencia;

(i) cuando se deja de aplicar una disposición constitucional en el caso; (ii) cuando la interpretación que realiza el juez de la norma en el caso concreto es abiertamente inconstitucional y, (iii) cuando el operador judicial omite hacer uso de la excepción de inconstitucionalidad, prevista para garantizar la supremacía constitucional, siempre que así haya sido solicitando dentro del proceso.

Lo anterior se fundamenta, en el principio de supremacía constitucional, en tanto esta última contiene principios y mandatos que son de aplicación directa por parte de cualquier autoridad, incluyendo a los operadores judiciales dentro de sus providencias, normas jurídicas que no pueden desconocer que la norma de normas. (T-455/16). Por su parte, el Consejo de Estado ha indicado que los alcances del principio de congruencia de las providencias proferidas por los jueces de la República en relación con las pretensiones, hechos y fundamentos normativos de las demandas presentadas en beneficio de obtener el reconocimiento de sus derechos, ha indicado: 6 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres “En efecto, el campo de la controversia jurídica y de la decisión del juez, encuentra su límite en las pretensiones y hechos aducidos en la demanda y en los exceptivos alegados por el demandado; por tanto no le es dable ni al juez ni a las partes modificar la causa petendi a través del señalamiento extemporáneo de nuevos hechos, o a través de una sutil modificación de las pretensiones en una oportunidad diferente a la legalmente prevista para la modificación, adición o corrección de la demanda, respectivamente, so pena de incurrir en la violación al principio de congruencia. El actor sólo cuenta con dos oportunidades para precisar la extensión, contenido y alcance de la controversia que propone, es decir para presentar el relato histórico de los hechos que originan la reclamación y para formular las pretensiones correspondientes: la demanda y la corrección o adición de la misma, de acuerdo con dispuesto en los artículos 137, 143, 170 y 208 del Código Contencioso Administrativo.”1 “Este principio de la congruencia de la sentencia, exige de una parte que exista armonía entre la parte motiva y la parte resolutiva de la misma, lo que se denomina congruencia interna, y de otra, que la decisión que ella contenga, sea concordante con lo pedido por las partes tanto en la demanda, como en el escrito de oposición, denominada congruencia externa, es decir, se tome la decisión conforme se ha marcado la controversia en el proceso.

Cuando en una providencia judicial, no se respeta el principio de la congruencia, se incurre en lo que la doctrina ha llamado fallo “ultrapetita” que consiste en reconocer un mayor derecho que el invocado por el demandante, “extrapetita”: cuando se reconoce un derecho que no ha sido reclamado o cuando se reconoce un derecho reclamado o se acoge la pretensión pero por una causa diferente o deducida de hechos no alegados, y “minuspetita”: cuando se omite el pronunciamiento sobre una de las pretensiones.

Con el cumplimiento de este principio fundamental, se busca no solo la protección del derecho de las partes a obtener una decisión judicial que dé certeza jurídica al asunto que se ha puesto a consideración de un juez, sino que se salvaguarde el derecho de defensa de la contraparte, quien ha dirigido su actuación a controvertir los argumentos y hechos expuestos en la demanda”1.

En cuanto a los fines constitucionales del recurso de apelación contra las decisiones de fallo o sentencia se debe tener presente que, este recurso de alzada no debe convertirse en el instrumento a través del cual se pretenda probar suerte ante el juez superior, sino que solo debería acudirse a ella en aquellos supuestos en los que existan elementos sólidos que den cuenta de que el juzgador de primera instancia incurrió en una equivocación. Eso explica por qué se exige que la apelación deba ser sustentada.

De este modo, conforme a la norma procesal líneas a tras indicada, es imperioso indicar que al ad quem (superior) conforme a la competencia de orden legal, solo guarda competencia con lo expuesto en el escrito de impugnación, es decir, no es 1 Sentencia de 16 de agosto de 2002, Exp. 12668, M.P. Dr. Juan Ángel Palacio Hincapié, reiterada en sentencias de 21 de noviembre de 2007, Exp. 15770, M.P. Dra. María Inés Ortiz Barbosa, 6 de octubre de 2009, Exp. 16533 y de 29 de octubre de 2009, Exp. 17003, M.P. Dr. Héctor J. Romero Díaz. 7 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres dable analizar lo que ya fue resuelto por el ad quo y que no fue apelado; por lo tanto, se observa que procedimentalmente se ha limitado el objeto de la apelación, para que el superior analice esos argumentos de inconformidad que en la providencia de primera instancia considera el recurrente son insatisfechos, sin que haya lugar a repetir aquellos fundamentos ya analizados.

Se debe tener en cuenta que, el recurso de apelación debe de contener un interés debidamente motivado, puesto que no, basta con el solo hecho de presentar en su oportunidad la apelación contra una providencia, los mismos argumentos expuestos en escritos anteriores (demanda o contestación), toda vez que, el legislador indicó una mínima tarifa legal, de que indicara los motivos de la inconformidad observados en la providencia impugnada.

Lo anterior en armonía con las citadas jurisprudencias tanto del Consejo de Estado como por parte de la Sala de decisión, según la cual es requisito que el recurrente plantee censuras respecto de la decisión efectivamente adoptada por el a quo, siendo que en el trámite de la segunda instancia el juez solo puede decidir sobre los cargos relativos a las determinaciones adoptadas en la primera instancia, pues lo impone el principio de congruencia externa de las sentencias.

Al respecto el tratadista el Dr. Hernán Fabio López Blanco hace un análisis respecto al buen uso del recurso de apelación, donde de forma precisa, dice: “En Colombia existe la mentalidad de que la segunda instancia es un derecho adquirido y que a ella debe acudirse exista o no la razón y es por eso que siempre que se profiere una decisión que estimamos no nos favorece, independientemente de sopesar si el juez tiene o no razón, se considera necesario surtir la segunda instancia, máxime cuando sabe que de no resultar exitosa la misma, la única consecuencia será una irrisoria condena en costas”.

Sobre el particular, se considera necesario precisar que en la sentencia de primera instancia el a quo hizo un análisis del procedimiento adelantado por Colpensiones para obtener el reintegro de unos mayores aportes en salud, con lo cual esa providencia se pronunció frente a cada uno de los argumentos presentados por la demandada en su contestación de la demanda, entre ellos, “que no era imperativo la vinculación de la demandante a la actuación administrativa tendiente a determinar la fecha de retiro de los causantes o de los efectos fiscales de la pensión, máxime cuando lo que recibe la EPS, son aportes parafiscales que no conforman su patrimonio, ni puede entenderse que la devolución genere detrimento o afectación alguna”; argumento reiterado textualmente en el recurso de apelación. Por lo tanto, considero que tal afirmación no ataca de ninguna manera la decisión del a quo y no habilita el estudio de fondo en esta instancia del recurso interpuesto por la parte demandada, como se consideró en la providencia objeto de apelación. Esto, por cuanto el objeto del recurso de apelación se centra en que el superior examine la cuestión decidida, únicamente, respecto de los reparos concretos 8 Expediente No. 11001-33-37-040-2022-00221-01 Demandante: Nueva EPS S.A. Demandado: Colpensiones y Adres formulados por el apelante contra la providencia apelada.

De esta forma, en desarrollo de los principios de justicia rogada y de congruencia previstos en el artículo 320 del CGP el Juez de segunda instancia sólo debe estudiar la apelación respecto a la inconformidad planteada a la sentencia apelada. Así las cosas, revisado el recurso de apelación es evidente que el escrito carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que efectivamente efectuó el juez de primera instancia, máxime teniendo en cuenta que la demandante presentó exactamente los mismos argumentos que había traído en la contestación de la demanda, sin controvertir de forma alguna la decisión de la sentencia apelada, antes referida.

Por lo tanto, se concluye que la apelación no guarda la congruencia exigida con lo analizado y decidido en la sentencia apelada, de modo que, si bien el recurso fue interpuesto de manera oportuna, el escrito no garantizó la finalidad sustancial del mismo, por lo que se carece de elementos que le permitan revisar la decisión que se apela, pues no cuenta con los argumentos del recurrente tendientes a rebatir el análisis que el juez de primera instancia. En estos términos, con el acostumbrado respeto, aclaro mi voto, en el entendido que comparto la decisión, relativa a confirmar la sentencia apelada, pero no las razones para ese efecto.

(Firmado Electrónicamente) AMPARO NAVARRO LÓPEZ Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Subsección A de la Sección Cuarta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con el artículo 186 del Código Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.