SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Cundinamarca

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN C MAGISTRADO PONENTE: JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Bogotá D.C., seis (06) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Referencia: 11001-33-36-033-2017-00114-02 Sentencia: SC3-24063407 Medio de control: Reparación directa Demandante: Esperanza Correa Giraldo y otros Demandado: Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional - Justicia Penal Militar y otros Tema: Responsabilidad del Estado por presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. Daños ocasionados a la parte civil.

Presunta imposibilidad de obtener reparación integral dentro de proceso penal, así como de lograr el esclarecimiento de los hechos sucedidos. Daño antijurídico. Presupuestos. El daño es incierto cuando la investigación criminal o el proceso penal sigue en curso. Procede la Sala a proferir sentencia de segunda instancia dentro del proceso de reparación directa instaurado por la señora Esperanza Correa Giraldo, actuando en nombre propio y en representación de los menores Laura Karina Rivas Correa, Jhon Fernando Rivas Correa y Jhenifer Mariza Rivas Correa, contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación. I. SÍNTESIS DE LA DEMANDA El 10 de febrero de 20171, la parte actora presentó demanda de reparación directa contra la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación, buscando que sean declaradas administrativamente responsables y sean condenadas al pago de los perjuicios que le fueron ocasionados con la presunta omisión en el deber de investigación y esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.), lo que ha imposibilitado que las víctimas obtengan reparación integral dentro del proceso penal adelantado para juzgar a los responsables.

En consecuencia, formularon pretensiones declarativas y de reconocimiento de perjuicios materiales y morales a favor de los demandantes (archivo 1, expediente electrónico). II. OBJETO DE LA APELACIÓN 1. Sentencia de primera instancia. El 16 de febrero de 2022, el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas (archivo 27, ibid.).

Afirmó la Juez de primera instancia que no se demostró el daño antijurídico ocasionado a los demandantes por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia. 1El 23 de agosto de 2016, la parte actora presentó solicitud de conciliación prejudicial, el 5 de octubre de ese año se declaró fallida la audiencia de conciliación y el 11 de octubre siguiente se emitió la correspondiente constancia (fls. 2-5, archivo 2, expediente electrónico). 2 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 Señaló que se acreditó que i) el Sargento Viceprimero John Edison Rivas Jiménez estuvo vinculado al Ejército Nacional entre el 3 de marzo de 1989 y el 17 de mayo de 2009, así como que ii) el pasado 15 de febrero de 2009, el Sargento falleció, por la ocurrencia de un presunto suicidio con fusil de dotación en el Batallón de Artillería No. 3 de Buga.

Explicó que, con ocasión de los hechos sucedidos, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar inició indagación preliminar para determinar si los hechos eran o no constitutivos de un delito e identificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que sucedieron. Sostuvo que, de forma concomitante, la Fiscalía 27 Seccional de Guadalajara de Buga inició investigación criminal y etapa de indagación dentro del Rad.

No. 76111-600-01-65-2009- 00460 que se adelantó bajo la hipótesis de suicidio. Sin embargo, la investigación fue remitida por competencia a la justicia penal militar. Afirmó que, mediante auto del 22 de diciembre de 2009, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar se inhibió de iniciar proceso formal contra algún miembro del Batallón de Artillería No. 3 Batalla de Palace de Buga, al considerar que no había medio de prueba que permitiera determinar que algún militar hubiere ocasionado la muerte del Sargento Rivas Jiménez.

Aseguró que, mediante acción de tutela del 22 de mayo de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal amparó los derechos fundamentales de la demandante y dejó sin efectos la resolución inhibitoria pues, aunque ambas autoridades decidieron iniciar la investigación para esclarecer los hechos que rodearon la muerte del Sargento Rivas Jiménez, nunca se notificó de la actuación a las presuntas víctimas (parte civil), hoy demandantes.

Así, adujo que, aunque no se notificaron las decisiones inhibitorias a los demandantes, mediante el amparo de la acción de tutela se corrigió este yerro procesal, sin que esa sola situación demuestre la ocurrencia de un daño antijurídico debido a que, finalmente, se garantizaron los derechos al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la señora Correa Giraldo, la demandante presentó recurso contra la decisión inhibitoria y el mismo fue acogido por el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar, quien revocó el auto de archivo y continúo con el recaudo de material probatorio para el esclarecimiento de los hechos.

Refirió que, en el mismo sentido, la Fiscalía 27 Seccional de Guadalajara de Buga respondió las solicitudes realizadas por el apoderado judicial de la demandante y acató la orden dada por el Consejo Superior de la Judicatura en relación con la competencia de la jurisdicción ordinaria para proseguir con las labores de investigación, por lo que, a través de los mecanismos ordinarios previstos para el efecto, se estudió y definió la inconformidad que tenía la parte demandante sobre la competencia de la justicia ordinaria de conocer y tramitar la investigación penal.

Indicó que tampoco resultaba indemnizable el hecho de que, para el momento de la interposición de la demanda, no se conocieran las reales circunstancias relacionadas con el fallecimiento del Sargento Rivas Jiménez, pues lo acreditado dentro del proceso es que la investigación penal continúa su curso y, con posterioridad a la acción de tutela, se sigue recaudando material probatorio para establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrieron los hechos.

En consecuencia, consideró que no se demostró la existencia de un daño antijurídico 3 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 susceptible de ser indemnizado y el sólo transcurso del tiempo no demostraba la afectación a los derechos de los demandantes, sin que la parte interesada hubiere aportado otro medio probatorio que acreditara la existencia del primer elemento de la responsabilidad del Estado.

Sobre todo, teniendo en cuenta que tampoco se allegó prueba alguna que demostrara que los demandantes tuvieron que desplazarse de Buga después de la muerte del Sargento Rivas Jiménez por temor de represalias en su contra, como se aseguró en los hechos de la demanda. La sentencia de primera instancia fue debidamente notificada el 17 de febrero de 2022 (archivos 28-32, ibid.). 2.

Fundamento del recurso. El 2 de marzo de 2022, el apoderado judicial de la parte actora interpuso recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia, al considerar que sí se probó la responsabilidad extracontractual de las demandadas por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia (archivo 34, ibid.). Indicó que “en el presente caso no sería justo con la demandante y sus hijos que después de varios errores de hecho por procedimientos indebidos y/o falla en el servicio, como por la omisión y extralimitación de las funciones de las entidades demandadas no se haga justicia, como si no hubiera pasado nada por parte de las entidades competentes para llevar a cabo la investigación por la muerte del Sargento Viceprimero Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.)”.

Señaló que se probó que, sin tener competencia para adelantar el proceso, el Juzgado 14 Penal Militar solicitó a la fiscalía investigar el caso y no cumplió con los procedimientos previstos para tal fin pues no aplicó la cadena de custodia sobre las pruebas y dictó providencia inhibitoria. Sostuvo que la Fiscalía 27 Seccional de Buga omitió adelantar las investigaciones del caso y, únicamente por gestión de la demandante, en búsqueda de la justicia, la verdad y la reparación e incurriendo en gastos económicos para la asesoría y acompañamiento de un abogado, se obtuvo sentencia del 16 de septiembre de 2015 en la que el Consejo Superior de la Judicatura definió que la competencia de la jurisdicción ordinaria para conocer del proceso.

Afirmó que se probó que fue por la indebida cadena de custodia que “se perdieron los elementos materiales probatorios o evidencias físicas, impidiendo la oportunidad procesal del esclarecimiento de la verdad”, aunado a que se violaron los derechos fundamentales de los demandantes, en calidad de víctimas del delito. Insistió en que se produjo un daño a los demandantes por la “privación de la administración de justicia” ya que se les privó “de la verdad, justicia y reparación, causándoles un daño irreparable durante toda la existencia del proceso”, no sólo al núcleo familiar, sino a la sociedad en general.

Reiteró que la señora Esperanza Correa Giraldo tuvo que incurrir en gastos económicos en la búsqueda de abogados particulares para lograr que se investigaran los hechos ocurridos, cuando ello debió hacerse en debida forma y por las autoridades competentes, por lo que sí se acreditó el daño antijurídico que le fue ocasionado debido a que las autoridades no 4 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 debían esperar a que la actora tuviera que hacer gastos inoficiosos para poder garantizar su derecho al debido proceso.

Adujo que la Fiscalía 27 Seccional de Buga informó que el proceso sigue activo, en la etapa de indagación, que sólo hasta el 2015 fue sometido a reparto y, para el 2022, aún no se ha notificado el resultado de la investigación penal. Además, insistió en que el hecho de que la investigación penal adelantada por la Fiscalía 27 Seccional de Buga haya sido remitido, en un primer momento, a la Justicia Penal Militar configura falla en el servicio pues debió asumir competencia y conocimiento de la causa criminal.

Consideró así que se probó que la administración de justicia funcionó errónea y tardíamente, toda vez que, de no haberse adelantado actuaciones por parte de la demandante, el proceso penal estaría archivado. Indicó que “pretender negar a los menores saber la verdad y reparar los daños causados no sólo viola el bloque de constitucionalidad, sino que es una tajante violación a las víctimas a ser reparadas dentro del contexto de verdad, justicia y reparación”.

Añadió que la sentencia de primera instancia no es congruente, no se ajusta a los hechos que motivaron la demanda, ni al derecho invocado por error judicial, niega el mandato legal de garantizar el pleno goce de los derechos, se funda en consideraciones inexactas o totalmente erróneas, la Juez incurrió en error de derecho, especialmente, respecto de la exoneración de responsabilidad y convirtió en infructuosas las pretensiones de la demanda por “errónea interpretación de sus principios”.

Finalmente, solicitó que i) se declarara la nulidad de lo actuado por haberse incurrido en irregularidad insaneable en la sentencia de primera instancia y ii) se decretara como prueba de segunda instancia la historia clínica de la menor Jhenifer Mariza Rivas Correa (demandante) donde se acredita las afectaciones psicológicas que ha sufrido como consecuencia de la falla en el servicio de la administración de justicia. Con auto del 18 de marzo de 2022 se concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante (archivo 35, ibid.). 3.

Actuación procesal en segunda instancia. El 26 de septiembre de 2022 el expediente fue repartido a esta Corporación. El 8 de noviembre siguiente, ingresó al despacho del Magistrado Ponente para emitir pronunciamiento (ibid.). El 15 de noviembre de 2022, el Magistrado Ponente admitió el recurso de apelación formulado por la parte actora y ordenó el reingreso del expediente para decidir sobre la solicitud probatoria formulada por los demandantes (ibid.).

Mediante auto del 20 de febrero de 2023, se negó la prueba solicitada por el apelante único debido a que no cumplía con ninguno de los requisitos previstos en el artículo 212 del CPACA. De igual forma, en virtud de lo establecido en el numeral 5° del artículo 247 del CPACA, modificado por la Ley 2080 de 2021, no se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión (ibid.). 5 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 El agente del Ministerio Público no emitió concepto.

El 23 de febrero de 2023, la Fiscalía General de la Nación se pronunció sobre el recurso de apelación interpuesto por la parte actora en el que sostuvo que no se acreditó el primer elemento de la responsabilidad (ibid.). Sin embargo, debido a que el mismo fue extemporáneo, no será tenido en cuenta por la Subsección2. 4. Cuestión previa: control de legalidad.

En el recurso de apelación, el apoderado judicial de la parte actora solicitó que se declarara la nulidad del proceso desde la sentencia de primera instancia, inclusive, por presunta exis- tencia de irregularidades insaneables contenidas en la decisión judicial. Sin embargo, revisado el escrito de alzada, no es posible evidenciar que los argumentos expuestos por el apelante configuren alguna de las causales de nulidad previstas en el ar- tículo 133 del CGP, ni mucho menos las de carácter insaneable.

Lo que advierte esta Corporación es que la parte actora está inconforme con las razones expuestas por el Juzgado 33 Administrativo Oral de Bogotá para negar las pretensiones de la demanda. No obstante, el mecanismo judicial adecuado y pertinente para debatir los argumentos expuestos por el a quo no es la solicitud de nulidad, sino el mismo recurso de apelación que impetró oportunamente.

Además, para la Sala tampoco hay lugar a declarar de oficio la nulidad del proceso por alguna de las causales legales del artículo 133 del CGP, pues se ha garantizado los derechos legales y constitucionales de la parte actora en el transcurso del proceso judicial, lo que desvirtúa que, en esta instancia procesal, existan irregularidades procesales que impidan proferir fallo de segunda instancia y requieran de la adopción de medidas de saneamiento.

En consecuencia, al no encontrar causal de nulidad alguna que pudiera invalidar lo actuado, procede el Tribunal a resolver de fondo el asunto. III. PROBLEMA Y TESIS JURÍDICA 1. Precisión del caso. Los demandantes pretenden que se declare administrativamente responsable a la Nación - Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y a la Fiscalía General de la Nación, y les sean reconocidos los perjuicios ocasionados por la presunta omisión en el deber de investigación y esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.), lo que ha imposibilitado que obtengan reparación integral dentro del proceso penal adelantado para investigar este hecho, en calidad de víctimas del delito.

El Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, sin condena en costas. Indicó el a quo que no se demostró el daño antijurídico 2 Teniendo en cuenta que el numeral 4° del artículo 247 del CPACA otorga oportunidad procesal a las demás partes del proceso de emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelación hasta la ejecutoria del auto que admite el recurso en segunda instancia, pero no hasta la ejecutoria del que decide sobre las pruebas de segunda instancia. 6 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 debido a que se probó que el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 27 Seccional de Buga adelantaron labores de investigación penal por la muerte del Sargento Rivas Jiménez, las cuales concluyeron en decisiones inhibitorias ante la imposibilidad de atribuir el hecho a otro miembro de las Fuerzas Militares y la hipótesis de suicidio.

Adujo que, aunque se probó que dichas decisiones no fueron notificadas en debida forma a la parte civil del proceso penal, esto es, a los demandantes, este yerro se subsanó con el amparo constitucional brindado por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, lo que condujo a que los demandantes presentaran recurso contra la decisión, se revocara el auto inhibitorio y continuaran las labores de investigación. En consecuencia, consideró que se han garantizado los derechos de los demandantes, en calidad de víctimas, y que no se aportó ningún otro medio probatorio que demostrara que se causó un daño antijurídico susceptible de ser indemnizado.

Inconforme con la decisión adoptada, la parte actora interpuso recurso de apelación donde sostuvo que sí se probó la responsabilidad administrativa de las demandadas porque i) se causó un daño antijurídico a los demandantes consistente en la “privación de la administración de justicia”, al negar la posibilidad de obtener verdad, justicia y reparación, así como por haber ocasionado que la señora Correa Giraldo incurriera en gastos económicos para obtener asesoría de un abogado.

Además, indicó que ii) se acreditó la falla en la prestación del servicio de la administración de justicia porque se demostró que el Juzgado 14 Penal Militar incumplió con la cadena de custodia de las pruebas, dictó providencia inhibitoria, se extraviaron elementos probatorios; y la Fiscalía 27 Seccional de Buga remitió las diligencias a la justicia penal militar, lo que acredita que ambas autoridades funcionaron erróneamente y que se obligó a la demandante a realizar gestiones para lograr que el proceso nuevamente estuviera en etapa indagatoria, la cual sigue en curso.

En virtud de lo anterior, corresponde a la Sala determinar si se encuentra demostrada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y de la Fiscalía General de la Nación por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que ocasionó la imposibilidad de que los demandantes obtuvieran verdad, justicia y reparación integral dentro de la causa criminal adelantada por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.), así como que la señora Correa Giraldo incurriera en gastos dentro del señalado proceso penal que todavía sigue en curso.

Solo en caso de que se haya acreditado la responsabilidad del Estado, la Subsección establecerá si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda. 2. Problemas jurídicos. Corresponde a la Sala establecer los siguientes interrogantes: ✓ ¿Son responsables administrativa y extracontractualmente la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y de la Fiscalía General de la Nación por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que derivó en la imposibilidad de que los demandantes (parte civil) obtuvie- ran verdad, justicia y reparación integral dentro del proceso penal adelantado por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.), así como en la existencia de gastos y pago de abogados? 7 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 ✓ Si se encuentra probada la responsabilidad del Estado, ¿Deben reconocerse los per- juicios solicitados en la demanda? 3.

Tesis de la Sala. ✓ Para la Sala debe confirmarse la decisión adoptada en primera instancia debido a que el daño por el cual se persigue indemnización administrativa, esto es, la pre- sunta imposibilidad de obtener verdad, justicia y reparación integral dentro del pro- ceso penal adelantado por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez, no es cierto como quiera que la investigación penal sigue en curso, lo que impide al Juez de la reparación directa asegurar que no se esclarecerán los hechos, ni se ob- tendrá reparación y justicia. Además, los gastos en que incurriera la parte deman- dante no configuran daño antijurídico, sino perjuicios ante la eventual constatación de la responsabilidad del Estado, los cuales ─ en todo caso ─ estaría llamada a soportar pues el proceso judicial, incluido el penal, es un diálogo institucionalizado donde la parte civil tiene deberes y derechos que debe ejercer, lo que incluye la presentación de recursos y la gestión del proceso mismo a través de apoderado judicial.

En consecuencia, al no haberse demostrado el primer elemento de la responsabilidad del Estado, no hay lugar a reconocer los perjuicios de la demanda. Para dar respuesta al problema jurídico antes planteado, la Sala estudiará los límites a la competencia del Juez de segunda instancia, la responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia, el daño antijurídico, el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como título de imputación de responsabilidad del Estado, los daños ocasionados a la parte civil por prescripción de la acción penal y el caso en concreto.

IV. CONSIDERACIONES 1. Competencia. Esta Subsección es competente desde el punto de vista funcional para conocer del presente proceso por la instancia, la naturaleza del asunto y la cuantía, dado que se trata del recurso de apelación de la sentencia proferida dentro de un proceso de reparación directa por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, y el valor de la pretensión mayor individualmente considerada no supera los 500 SMLMV, al tenor de los artículos 153 y 157 de la Ley 1437 de 2011, antes de la modificación introducida por la Ley 2080 de 2021. 2.

Caducidad. El literal i) del numeral 2º del artículo 164 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo indica que en los casos en los cuales se ejerce el medio de control de reparación directa, el término de caducidad de dos (2) años se cuenta desde el día siguiente del acaecimiento de la acción, hecho, omisión u operación administrativa causante del daño antijurídico o de cuando el demandante tuvo o debió tener conocimiento del mismo si fue en fecha posterior y siempre que pruebe la imposibilidad de haberlo conocido en la fecha de su ocurrencia. 8 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 Ahora, para efectos de determinar la caducidad respecto al defectuoso funcionamiento de la Administración Judicial la Sección Tercera ha sostenido lo siguiente3: “Tratándose de la declaración de responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de la justicia, el término de caducidad se cuenta a partir del día siguiente del acaecimiento del hecho u omisión, debiendo tener en cuenta el conocimiento de dicho daño por la parte demandante.” Descendiendo al caso en concreto, se encuentra que los demandantes sostuvieron que la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación incurrieron en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por las presuntas irregularidades procesales en que incurrieron el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 27 Seccional de Buga.

Sin embargo, debido a que a la parte actora le fueron amparados sus derechos constitucionales ante la falta de notificación del auto inhibitorio y que existe certeza que, desde ese momento, tuvo conocimiento cierto del estado del proceso penal y de las actuaciones que considera irregulares, para la Sala debe contabilizarse el término desde el día siguiente a la ejecutoria de la acción de tutela.

Así entonces, se tiene que la sentencia de tutela se emitió el 22 de mayo de 2015, la misma quedó ejecutoriada el 28 de mayo siguiente, por lo que el término de caducidad corrió entre el 29 de mayo de 2015 y el 29 de mayo de 2017; y la demanda fue presentada el 10 de febrero de 2017, lo cual fue oportuno, aún sin tener en cuenta el término de suspensión de la caducidad en virtud del trámite de conciliación. 3.

Legitimación en la causa. La legitimación en la causa es “calidad subjetiva reconocida a las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso”4. Se habla de falta de legitimación en la causa cuando alguna de las partes carece de ella, lo cual impide la adopción de una decisión donde se le involucre. El Consejo de Estado ha emitido múltiples pronunciamientos en relación con la naturaleza de la legitimación en la causa.

Se hable de una legitimación en la causa de hecho cuando se predica una relación procesal entre el demandante y el demandado por intermedio de la pretensión procesal; y material cuando i) la parte activa tiene la titularidad real del derecho que considera lesionado y por el cual busca indemnización administrativa y ii) la parte pasiva participó real y/o materialmente en la producción del daño antijurídico.

Por activa. Los demandantes se encuentran legitimados en la causa por activa de hecho y material porque se acreditó que la señora Esperanza Correa Giraldo se constituyó en parte civil dentro del proceso penal con Rad. No. 76111-600-01-65-2009-00460. Además, se acreditó que los demandantes eran familiares del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez, conforme los siguientes medios probatorios: 3 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. CP: Guillermo Sánchez Luque. Providencia del 13 de agosto de 2020. Radicación No. 25000-23-36-000-2015-00243-01(57346). 4 Corte Constitucional. Sentencia C- 965 de 2003. 9 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 Demandante Parentesco Medio de prueba Laura Karina Rivas Correa Hija Registro civil de nacimiento (fl. 28, archivo 2, ibid.) Jhon Fernando Rivas Correa Hijo Registro civil de nacimiento (fl. 30, archivo 2, ibid.).

Jhenifer Mariza Rivas Correa Hija Registro civil de nacimiento (fl. 32, archivo 2, ibid.). Por pasiva. Por su parte, la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Justicia Penal Militar y la Fiscalía General de la Nación se encuentran legitimadas en la causa por pasiva en el presente proceso de hecho y material, como quiera que los hechos fundamento de esta demanda fueron atribuidos a las autoridades judiciales que conocieron el proceso penal militar con 0035 de 2009 y la investigación criminal adelantada en el Rad.

No. 76111-600-01-65-2009- 00460. 4. Argumentación Jurídica. 4.1. Límites a la competencia del juez de segunda instancia. La apelación es una de las garantías del debido proceso (Art. 29 CP) y una de las herramientas o instrumentos con las cuales cuentan las partes dentro del proceso para reclamar ante el superior funcional que se revoque, aclare o modifique la sentencia de primera instancia. Además, es la oportunidad procesal para que la parte presente los desacuerdos con la decisión judicial.

En este sentido, la apelación como recurso judicial, tiene condiciones o límites en cuanto a su alcance y garantía del derecho de contradicción. El superior funcional o ad quem debe respetar el ejercicio del derecho por parte del apelante único (Art. 328 CGP), puesto que su competencia se restringe5, por una parte, a lo planteado por el propio apelante y, por la otra, a la no reformatio in pejus (Art. 31 CP), que le impide hacer más gravosa la situación de este6.

Así, pues, al “juez de segundo grado le está vedado, en principio y salvo las excepciones hechas por el legislador, revisar temas del fallo de primer grado que son aceptados por el recurrente (bien porque omite reargüirlos en la sustentación del recurso de apelación o bien porque expresamente los elimina de la discusión manifestando su asentimiento en relación con ellos), pues éstos quedan excluidos del debate y, por lo mismo, debe decirse que, frente a dichos aspectos, fenece por completo el litigio o la controversia, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación”7/8. 5 La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 28 de junio de 2000, M.P. Carlos Ignacio Jaramillo, precisó, que “concordante con el principio dispositivo, el postulado de la congruencia supone ‘una labor comparativa indispensable entre el contenido de fondo de la relación jurídico procesal y lo resuelto por el juzgador en el respectivo fallo, con el fin de establecer una de las tres causas de ocurrencia de la anomalía en cuestión: La de ser la resolución impertinente por ocuparse con alcance dispositivo de extremos no comprendidos en la relación jurídico-procesal (extra petita); la de ser la resolución excesiva por proveer a más de lo que el demandante pide (ultra petita); y en fin, la de ser deficiente por dejar de proveer, positiva o negativamente, acerca de puntos integrantes de la demanda o sobre las excepciones que, además de aparecer probadas, hayan sido alegadas por el demandado cuando así lo exija la ley (citra petita)´ (Sent. 022 del 16 de junio de 1999)”. 6 Ver Consejo de Estado Sección Cuarta de 18 de marzo de 2001, Rad. 13683, MP.

Juan Ángel Palacio Hincapié y 25 de septiembre de 2006, Rad. 14968, MP. María Inés Ortiz Barbosa. 7 Consejo de Estado, Sala de Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, sentencia del 19 de julio de 2017, C.P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Rad. 13001-23-31-000-2003-00154-01 (48440). 8 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.

Sentencia fechada en julio 18 de 2002, Exp. 19.700 y sentencia 10 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 4.2. Elementos de la responsabilidad del Estado por daños derivados de la administración de justicia. El Estado Social de Derecho tiene como característica esencial la inclusión de una carta de derechos constitucionales como los mecanismos idóneos y efectivos de protección de los mismos en cabeza de los titulares de tales derechos, asimismo está fundado en una concepción antropológica, pluralista y participativa del ejercicio del poder, de tal forma que su vocación esencial es garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y la protección de todas las personas9.

La responsabilidad administrativa y extracontractual del Estado, dentro de este nuevo paradigma, fue “constitucionalizada”10 al incluirse en el artículo 90 de la Constitución la fórmula básica donde la persona es convertida en víctima debido al daño antijurídico que, por acción u omisión, le es imputable a la autoridad pública. Luego, los elementos de la responsabilidad son i) daño antijurídico, ii) imputación y iii) nexo de causalidad, son los que determinan la responsabilidad patrimonial del Estado.

Ahora bien, la Ley 270 de 1996 contempla expresamente la responsabilidad del Estado por los daños antijurídicos causados por la acción o la omisión de sus agentes judiciales. Esta Ley señala que el Estado está obligado a responder por i) defectuoso funcionamiento de la administración de justicia; ii) error jurisdiccional y iii) privación injusta de la libertad11. 4.3.

El daño antijurídico. Presupuestos y características. El daño consiste en el menoscabo del interés jurídico tutelado y la antijuridicidad en que él no debe ser soportado por el administrado, ya sea porque es contrario a la Carta Política o a una norma legal o porque es “irrazonable” sin depender “de la licitud o ilicitud de la conducta desplegada por la Administración.” El daño, para efectos de que sea indemnizable, exige que se acrediten los siguientes requisitos relacionados con la lesión o detrimento cuya reparación se reclama: i) debe ser antijurídico, esto es, que la persona no tenga el deber jurídico de soportarlo, ii) debe lesionar un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y iii) debe ser personal y cierto, es decir, que se pueda apreciar material y jurídicamente y, por ende, no puede limitarse a una mera conjetura.

Al respecto, la Sala ha considerado que: “Sólo habrá daño antijurídico cuando se verifique una modificación o alteración negativa fáctica o material respecto de un derecho, bien o interés legítimo que es personal y cierto frente a la persona que lo reclama, y que desde el punto de vista formal es antijurídico, es decir no está en la obligación de soportar porque la normativa no le impone esa carga”.

La jurisprudencia ha afirmado que el daño susceptible de indemnización es aquél que es cierto, esto es, que es verificable y determinable, en tanto aparezca como una disminución patrimonial o de los derechos del demandante12, sin que pueda ser resarcido lo fechada en agosto 10 de 2000, Exp. 12.648, C. P. Dra. María Elena Giraldo Gómez, entre otras. 9 Constitución Política de Colombia, artículo 2º. 10 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, sentencia del 26 de abril de 2017, Radicación número: 63001-23-31-000-2009-00240- 01(42592).

CP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 11 Ley 270 de 1996, artículo 65. 12 Tamayo Jaramillo, Javier, Tratado de Responsabilidad Civil, T. II, 2ª edición, Temis, 2011, p. 339 a 340. 11 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 eventual, hipotético o meramente posible13. La acreditación de la certeza del daño es carga del demandante, de manera que le corresponde el deber de probar que sufrió una afectación o menoscabo y que el mismo se torna antijurídico. 4.4.

Defectuoso funcionamiento de la administración de justicia como título de imputación de responsabilidad del Estado. El defectuoso funcionamiento de la administración hace alusión a “Quien haya sufrido un daño antijurídico, a consecuencia de la función jurisdiccional tendrá derecho a obtener la consiguiente reparación”. También, es de señalar que el artículo 69 de la Ley 270 de 1996 que consagra una cláusula de responsabilidad por el “defectuoso funcionamiento de la administración de justicia” es de carácter residual, que significa realizar un análisis previo de los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial.

Por otro lado, se ha sostenido que este título de imputación se genera como consecuencia de las actuaciones judiciales necesarias para adelantar el proceso o la ejecución de providencia judiciales, es decir, son todas esas actuaciones u omisiones que constituyen falla, y que se presentan con ocasión del ejercicio de las funciones de impartir justicia, esto sí, siendo distintas a la expedición de providencias14.

Igualmente, se ha señalado que la responsabilidad del Estado por defectuoso funcionamiento de la administración de justicia se produce como consecuencia no de un acto jurisdiccional propiamente dicho sino de la negligencia de los funcionarios, particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales en las cuestiones administrativas, en lo que constituye una falla del servicio por “mal servicio administrativo”, en cuanto no hubo una revisión meticulosa por parte del despacho judicial a las demás actuaciones judiciales necesarias para realizar el juzgamiento o la ejecución de las decisiones judiciales, lo cual encaja en la tesis de la falla probada del servicio15.

En este sentido, resulta claro que no solo los funcionarios judiciales son responsables por los daños imputables a título de defectuoso funcionamiento de la administración de justicia, sino también los particulares investidos de facultades jurisdiccionales, de los empleados judiciales, de los agentes y de los auxiliares judiciales, por lo mismo, cuando generen un daño antijurídico, el Estado debe entrar a responder indemnizando los perjuicios que se demuestren en cada caso en concreto.

Se precisa que todos los temas que tiene que ver con actuaciones realizadas por los secuestres dentro de un proceso judicial, son tratados a través del título de imputación de defectuoso funcionamiento de la administración16. 13 Gil Botero, Enrique, Responsabilidad Extracontractual del Estado, 5ª edición, Temis, 2011, p. 118. 14Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, Consejero Ponente: Carlos Alberto Zambrano Barrera, Sentencia del dieciséis (16) De Julio De Dos Mil Quince (2015), Radicación Número: 76001-23-31-000-2006-00871-01(36634) 15 Sentencia del 22 de junio de 2011.

Expediente 16.703. MP. Dr. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 16 Sentencias del Consejo de Estado- Sección Tercera, con radicados internos No. 44953, 40379, 40983, entre otros. 12 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 4.5. Los daños ocasionados a la parte civil por prescripción de la acción penal. La jurisprudencia contencioso administrativa ha sido consistente en sostener que la mora judicial comprobada dentro de los procesos penales donde se ha declarado la extinción de la acción penal por prescripción puede causar daños a la parte civil constituida dentro de los mismos, ante la imposibilidad de acceder a la administración de justicia y conseguir con ello la verdad procesal de los hechos y la consecuente indemnización o reparación de los perjuicios causados en virtud de la comisión de un ilícito17.

En estos casos, el Consejo de Estado ha señalado que la misma figura de la prescripción de la acción penal por vencimiento de términos constituye un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia debido a que impide la resolución del fondo del asunto y, a su vez, origina una pérdida de oportunidad a la víctima del delito18: “En relación con la prescripción de la acción penal, la Sala ha considerado que, si la ley prevé unos términos para el desarrollo normal de un proceso y los mismos se vencieron impidiendo resolver de fondo el asunto, se debe partir de la premisa de que la prescripción indica, ab initio, un deficiente funcionamiento de la administración de justicia. Es que no pueden los jueces o fiscales ignorar la obligación de impartir pronta y cumplida justicia, en los términos de los artículos 29 y 228 de la Constitución Política, amén de los poderes y facultades conferidas para hacer posible su labor, tal y como lo prevén los artículos 2, 37 y siguientes del Código de Procedimiento Civil y el Título IV de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia”19.

Entonces, el Consejo de Estado ha desarrollado dos situaciones que se pueden presentar en cuento a los daños reclamados por mora judicial, el primero, en lo que tiene que ver con la pérdida de oportunidad de la parte civil para acceder a la indemnización de perjuicios a través de la acción penal, como consecuencia de la prescripción de la acción penal, y el segundo, afectación relevante del derecho al acceso a la administración de justicia. Estos escenarios jurídicos deben ser estudiados dentro del proceso judicial en los casos donde las pretensiones y hechos de la demanda los contemplen pues, de no ser así, se estaría sobrepasando los límites de la competencia del Juez de la reparación directa. ➢ De la pérdida de oportunidad para obtener el pago de la indemnización a través del proceso penal.

El Consejo de Estado20 ha establecido que cuando se demanda la existencia de un defectuoso funcionamiento de la administración de justicia porque la acción penal prescribió, la parte civil constituida dentro del proceso penal debe demostrar con suficientes pruebas que tenía una amplia posibilidad de obtener un resultado acorde a sus intereses y que, con la preclusión de la investigación o la cesación del procedimiento penal, se frustró el chance oportunidad de obtener la ganancia esperada, entonces, la pérdida debe estar acreditada 17 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. Providencia del 5 de febrero de 2021. Rad. No. 2001-23-21-000-2011-00614-01(46603). 18 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección B. CP: Ramiro Pazos Guerrero. Providencia del 29 de agosto de 2014.

Rad. No. 018801-23-31-000-2002-00046-01(34251). 19 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 30 de octubre del 2013, rad. 30495, MP. Stella Conto Díaz del Castillo y sentencia del 30 de enero del 2013, rad. 23769, MP.. Mauricio Fajardo Díaz. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencias del 29 de abril de 2015, proceso No. 13001-23-31-000-1999-00328-01(25327); del 2 de mayo de 2016, proceso No. 13001233100020010050601 (37111) y del 10 de agosto de 2017, proceso No. 13001-23-31-000-2007- 00642-01(42334), todas con ponencia del magistrado Ramiro Pazos Guerrero, entre otras. 13 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 para que se pueda reconocer como un daño indemnizable.

Ahora bien, los presupuestos necesarios para la ocurrencia de un daño por pérdida de oportunidad, son i) la aleatoriedad del resultado, es decir, “la incertidumbre respecto a si el beneficio se iba a conseguir o si el perjuicio se iba a evitar, lo cual constituye un mero interés legítimo de la frustración de una expectativa, sin que ello se oponga al carácter cierto del daño”, ii) la certeza de la oportunidad que “impone la obligación de probar que el afectado realmente se hallaba en una situación tanto fáctica como jurídicamente idónea para alcanzar el resultado esperado, esto es, que se encontraba en una situación potencialmente apta para obtener la indemnización de los perjuicios causados” y iii) demostrar que la oportunidad de obtener la reparación se extinguió definitivamente “puesto que si dicha reparación aún puede ser lograda, la oportunidad no estaría perdida.”21 En relación con este asunto, el Consejo de Estado señaló en sentencia del 12 de agosto de 2019: “(…) Finalmente, esta Subsección ha considerado que, para los asuntos en los cuales se demanda la ocurrencia de una falla del servicio bajo el título de imputación del defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por mora judicial, tras haberse declarado la prescripción de la acción penal, se debe verificar el cumplimiento de los siguientes requisitos para demostrar el daño denominado “pérdida de oportunidad”22: i) Que la parte civil del proceso penal tenía la oportunidad de obtener la reparación patrimonial de los perjuicios que sufrió como consecuencia de una conducta delictiva; ii) Que la posibilidad de obtener tal reparación se extinguió definitivamente al declararse la prescripción de la acción penal; iii) Que los demandantes se encontraban en una situación “potencialmente apta” para obtener la indemnización de los perjuicios causados.

Los requisitos 1 y 3 se han considerado satisfechos cuando en el proceso penal se emitió una sentencia condenatoria y se reconoció el pago de perjuicios en favor de la parte civil; si la prescripción sucedió en las etapas de investigación o de juzgamiento, se ha entendido que el daño es incierto e hipotético, dado que no se sabría a ciencia cierta si el implicado habría terminado con una condena en su contra.”23 (Negrilla fuera del texto original).

Esto quiere decir que, en los casos donde se decrete la prescripción de la acción penal se ha establecido una regla plausible por parte del Consejo de Estado donde se determina la seriedad o relevancia de la pérdida de oportunidad, dependiendo de la etapa procesal en que se declare el fenómeno jurídico de la prescripción pues el superar cada etapa procesal dentro del proceso penal eleva las probabilidades de obtener una ventaja.

No es lo mismo 21Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, sentencia del diecisiete (17) de marzo de dos mil veintiuno (2021) 22 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, C.P.: Hernán Andrade Rincón, sentencia del 8 de febrero de 2017, radicado número: 520012331000200800505 01 (41.073), reiterada por la misma subsección en sentencia del 24 de mayo de 2018, radicado número: 44.861. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, consejera ponente: MARTA NUBIA VELÁSQUEZ RICO, sentencia del doce (12) de agosto de dos mil diecinueve (2019), Radicación número: 15001-23-31-000-2010-00926-01 (56691) 14 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 declarar la prescripción en etapa de investigación previa o instrucción o declararla en etapa de juzgamiento - para aquellos casos adelantados bajo la vigencia de la Ley 600 de 200024. ➢ Afectación relevante del derecho al acceso a la administración de justicia. El máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha amparado e indemnizado, a través del medio de control de reparación directa, los casos cuando se presenta vulneración al acceso a un recurso judicial efectivo donde el administrado se ve privado de la posibilidad de obtener una decisión definitiva y de fondo frente a la controversia que puso en conocimiento ante las autoridades judiciales correspondientes pues, a pesar de que contó con la posibilidad de acudir a la respectiva instancia en procura de que se resolviera su situación, aquella no fue resuelta de forma definitiva, lo que conlleva a proteger el derecho constitucional y convencionalmente protegido del acceso a la administración de justicia25.

Sobre este asunto, el Consejo de Estado26 precisó: “Así, la administración de justicia, al no evitar la prescripción de la acción penal, violó las disposiciones de la Convención Americana de Derechos Humanos y de la Constitución de 1991 que enmarcan la garantía del derecho fundamental a una tutela judicial efectiva. De la Convención violó los artículos 8. 1 (garantías judiciales) y 25 (protección judicial) y de la Constitución de 1991 vulneró los artículos 228 (finalidad de la función de administración de justicia) y 229 (derecho de acceso a la administración de justicia).

El artículo 8.1 de la Convención Americana dispone: 1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.

El artículo 25 del citado instrumento indica: 1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales. 2.

Los Estados Partes se comprometen: 24 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia del 13 de mayo de 2019, proceso No. 76001-23-31-000-2011-01470-01(52889), M. P. Alberto Montaña Plata. 25 Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección B, Consejero Ponente: Ramiro Pazos Guerrero, Sentencia Del Treinta (30) De Noviembre De Dos Mil Diecisiete (2017) Radicación Número: 25000-23-26-000-2009-00807-01(44186) y sentencia del diecisiete (17) de septiembre de dos mil dieciocho (2018), consejero ponente: STELLA CONTO DÍAZ DEL CASTILLO (E) Radicación número: 08001-23-31-000-2009-00554-01(44526). 26 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección B, sentencia de 29 de abril de 2015, exp25.327, MP.

Ramiro Pazos Guerrero. 15 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.

El artículo 228 de la Constitución de 1991 Artículo 228. La Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho sustancial. Los términos procesales se observarán con diligencia y su incumplimiento será sancionado.

Su funcionamiento será desconcentrado y autónomo. Y el artículo 229 de la Constitución Política de 1991 reza: Artículo 229. Se garantiza el derecho de toda persona para acceder a la administración de justicia. La ley indicará en qué casos podrá hacerlo sin la representación de abogado. Respecto a la protección del derecho a una tutela judicial efectiva contemplada en los artículos 8.1 y 25, la Corte Interamericana, intérprete auténtico de la Convención Americana, ha señalado que “las obligaciones generales consagradas en los artículos 1.1 y 2 de la Convención Americana requieren de los Estados Partes la pronta adopción de providencias de toda índole para que nadie sea sustraído del derecho a la protección judicial, consagrada en el artículo 25 de la Convención Americana”27.

En síntesis, resulta procedente tener como acreditado el daño antijurídico consistente en la privación del derecho de tutela judicial efectiva cuando se demuestra que no se logró obtener una decisión de fondo por parte de la justicia sobre un asunto puesto bajo su conocimiento, en este caso, sobre la posible responsabilidad penal que se denunció y también sobre la demanda de parte civil.

Todo ello, dado que el ordenamiento jurídico garantiza a las personas que acuden a la administración de justicia una respuesta de fondo sobre sus controversias judiciales. V. CASO CONCRETO. 1. Medios de prueba relevantes. En el curso del proceso fueron allegadas las siguientes pruebas, a las cuales se confiere mérito probatorio conforme a la ley y a la jurisprudencia28: 1.1.

Certificación emitida por la Sección de Atención al Usuario del Ejército Nacional donde se indica que el Suboficial Sargento Viceprimero Jhon Edison Rivas Jiménez ingresó a la institución el 3 de marzo de 1989 y se desvinculó el 17 de 27 Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Bulacio Vs. Argentina. Sentencia de 18 de septiembre de 2003. 28 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sala Plena. Magistrado Ponente Dr. Enrique Gil Botero. Sentencia del 28 de agosto de 2013. Expediente 25.002. 16 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 mayo de 2009 para un total de tiempo de servicio de 20 años 2 meses y 9 días. Se dejó constancia de que el retiro se efectuó por “muerte simplemente en actividad” (fl. 8, archivo 2, ibid.). 1.2.

Registro civil de defunción del señor Rivas Jiménez donde consta que falleció el 15 de febrero de 2009 (fl. 10, archivo 2, ibid.). 1.3. Informativo administrativo por muerte No. 01-2009 emitido por el Ejército Nacional y correspondiente al SV. Jhon Edison Rivas Jiménez, adscrito al Batallón de Artillería No. 3 “Batalla de Palace” de Buga (Valle del Cauca) (fl. 11, archivo 2, ibid.): 1.4.

Sentencia No. 017 del 4 de febrero de 2010 emitida por el Juzgado Segundo de Familia de Buga mediante la cual se declaró que entre la señora Esperanza Correa de Giraldo y el extinto Jhon Edison Rivas Jiménez existió una unión marital de hecho, la cual se declaró disuelta y en estado de liquidación (fls. 12-21, archivo 2, ibid.). 1.5.

Sentencia de tutela del 22 de mayo de 2015 mediante la cual el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal amparó el derecho al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de la señora Esperanza Correa Giraldo por la ausencia de notificación de la decisión inhibitoria del Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar y de la decisión de remisión a la justicia penal militar emitida por la Fiscalía 27 Seccional de Buga.

En la providencia constitucional, se relatan los siguientes hechos relevantes (fls. 36.43, archivo 2, ibid.): 17 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 1.6. Auto del 22 de diciembre de 2009 mediante el cual el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar se inhibió de, dentro del proceso penal militar con Rad.

No. 0035 de 2009, adelantado por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (fls. 47-, archivo 2, ibid.): (…) 18 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 (…) Además, se informó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 459 del Código Penal Militar, el auto inhibitorio podría ser revocado de oficio o a petición de parte del denunciante o querellante, aunque se encuentre ejecutoriado. 1.7.

Memorial presentado por la señora Esperanza Giraldo Correa ante el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar, sin fecha, donde se opone al archivo de la diligencia radicada bajo el No. 0035 de 2009, notificada el 4 de junio de 2015, debido a la ausencia de la totalidad de las pruebas que se habían recaudado en el proceso (fl. 34, archivo 2, ibid.). 1.8.

Incidente de desacato presentado por la señora Giraldo Correa dentro del trámite de la acción de tutela (fl. 55, archivo 2, ibid.). 1.9. Auto del 16 de septiembre de 2015 emitida por el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria que dirimió el conflicto de competencias propuesto por el apoderado de las víctimas para conocer de la investigación penal adelantada por el presunto delito de homicidio en la persona del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez y se consideró que la competencia 19 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 correspondía a la jurisdicción ordinaria, debido a que los hechos sucedidos no tenían relación con el servicio (fls. 76-92, archivo 2, ibid.). 1.10.

Auto del 24 de septiembre de 2015 emitido por el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar mediante el cual se remite la investigación preliminar que se adelanta por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez a la Fiscalía General de la Nación en razón de su competencia (fls. 65-75, archivo 2, ibid.). 1.11. Oficio DSFV-27-21 No. F-377 del 5 de mayo de 2016 mediante el cual la Fiscalía Seccional de Guadalajara de Buga informó a la señora Esperanza Correa Giraldo que la investigación se encuentra activa, en etapa de indagación, debido a que hasta el año 2015 fue sometido a reparto (fl. 93, archivo 2, ibid.). 1.12.

Solicitud de vigilancia especial radicada por la señora Correa Giraldo ante la Procuraduría General de la Nación para el proceso penal con Rad. 76111-600- 01-65-2009-00460, de fecha 4 de agosto de 2016 (fl. 94, archivo 2, ibid.). 1.13. Copia del proceso penal con Rad. No. 76111-600-01-65-2009-00460 donde obran, entre otros, los siguientes medios probatorios: i) Informe rendido por el Sargento Primero Jonny Chaverra Cortez, ii) radiograma de los hechos, iii) certificado de calidad militar y hoja de vida del occiso, iv) copia de las providencias emitidas por el Juzgado 14 Penal Militar donde se decretaron y practicaron pruebas, incluidas pruebas testimoniales, necropsia psicológica, informes, entre otras, v) providencia del 10 de marzo de 2009 por medio de la cual el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar solicitó la remisión de las diligencias por competencia, vi) orden del día del comando del Batallón de Artillería No. 03, vii) diligencias de ampliación y ratificación de informe, viii) entrevistas y formatos de policía judicial suscritos con ocasión de los hechos, dentro de los cuales se destaca la entrevista realizada a la señora Correa Giraldo: ix) Programa metodológico de la Fiscalía General de la Nación, x) resolución del 13 de abril de 2009 mediante la cual la Fiscalía 27 Seccional de Buga remite las diligencias a la Justicia Penal Militar debido a que consideró que era de su competencia, debido a que los hechos sucedieron en el Batallón de Artillería No. 3, cuando se encontró al Sargento Rivas Jiménez en el piso abrazando un fusil, xi) oficio de remisión del proceso que contaba con 1 cuaderno con 39 folios y dos vainillas doradas, calibre 5.56, debidamente embaladas y rotuladas con cadena de custodia, xii) informe pericial de necropsia, xiii) auto del 26 de junio de 2015 mediante el cual el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar revocó la 20 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 decisión inhibitoria, xiv) decreto de pruebas adicionales dentro del proceso, xv) memorial presentado por el abogado Juan Carlos Castillo Martínez, obrando como apoderado de la señora Esperanza Correa Galindo, parte civil, xvi) diligencias de declaratoria practicadas por el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar, xvii) agencia especial No. 13242 del 16 de septiembre de 2015 por medio de la cual la Procuraduría General de la Nación se constituyó en agencia especial y designó a la Procuraduría 75 Judicial II Penal de Buga para que asuma la representación del Ministerio Público, xviii) oficio de remisión del proceso a la Fiscalía General de la Nación con dos cuadernos originales con 200 y 276 folios, 2 vainillas doradas calibre 5.56 debidamente rotuladas, un CD-RW con indagación preliminar y un CD-R con fotografías de la necropsia, entre otros (archivo 18, ibid.). 1.14.

Paz y salvo otorgado por el abogado Armando Colón Cárdenas a la señora Esperanza Correa Galindo por haber “otorgado poder para actuar ante la Fiscalía 27 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito” (fl. 1, archivo 2, ibid.). 2. Análisis probatorio. Corresponde a la Sala determinar si se encuentra demostrada la responsabilidad administrativa y extracontractual de la Nación – Ministerio de Defensa Nacional – Ejército Nacional – Justicia Penal Militar y de la Fiscalía General de la Nación por el presunto defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que ocasionó la imposibilidad de que los demandantes obtuvieran verdad y reparación integral dentro de la causa criminal adelantada por la muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.), así como que la señora Correa Giraldo incurriera en gastos dentro del proceso penal que todavía sigue en curso.

Solo en caso de que se haya acreditado la responsabilidad del Estado, la Subsección establecerá si hay lugar a reconocer los perjuicios solicitados en la demanda. Previo a desatar los problemas jurídicos planteados en segunda instancia, procede la Sala a enunciar los hechos que resultaron probados en el proceso: - El señor Jhon Edison Rivas Jiménez era Sargento Viceprimero del Ejército Nacional.

Se vinculó el 3 de marzo de 1989 y fue retirado del servicio el 17 de mayo de 2009 (1.1). - En hechos que aún son materia de investigación, el pasado 15 de febrero de 2009, el Sargento Rivas Jiménez fue encontrado sin vida en la oficina de la Remonta y Veterinaria del Batallón de Infantería No. 3 de Buga (Valle) (1.3). - De forma simultánea, la Fiscalía 27 Seccional de Buga (Rad.

No. 76111-600-01-65-2009- 00460) y el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar (Rad. No. 0035 de 2009) iniciaron investigación criminal para determinar las situaciones de tiempo, modo y lugar que rodearon la muerte del Sargento Viceprimero (1.5 y 1.13). - El 10 de marzo de 2009, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar solicitó a la Fiscalía 27 Seccional de Buga la remisión de las diligencias adelantadas invocando su competencia (1.13). - Con resolución del 13 de abril de 2009, la Fiscalía 27 Seccional de Buga remitió la 21 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 investigación criminal a la Justicia Penal Militar (1.13). - En auto del 22 de diciembre de 2009, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar profirió auto inhibitorio dentro del proceso penal No. 0035 de 2009, al considerar que no contaba con pruebas que indicaran que algún miembro de la fuerza pública causó la muerte del Sargento Rivas Jiménez, sino que se trató de un posible suicidio (1.6). - En sentencia del 22 de mayo de 2015, el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal amparó los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia de la señora Esperanza Correa Giraldo, debido a que i) la decisión de remisión de la investigación penal a la justicia penal militar y ii) el auto inhibitorio proferido por el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar no le fueron notificados en calidad de víctima de la comisión del delito investigado (1.5). - Una vez notificadas las providencias judiciales, la demandante se opuso al archivo de la diligencia penal militar al considerar que no se habían practicado la totalidad de las pruebas del proceso (1.7).

Con auto del 26 de junio de 2015, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar revocó su decisión y decretó la práctica de pruebas adicionales (1.13). - En auto del 16 de septiembre de 2015, el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Jurisdiccional Disciplinaria dirimió el conflicto de competencias entre jurisdicciones que promovió el apoderado judicial de la parte actora.

Dicha autoridad resolvió que la justicia ordinaria penal era la competente para conocer los hechos debido a que no tenían relación con el servicio. En consecuencia, ordenó la remisión inmediata del proceso a la Fiscalía General de la Nación (1.9). - El 24 de septiembre de 2015, el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar remitió la investigación a la Fiscalía General de la Nación (1.10). - Dentro del proceso penal, la Procuraduría 75 Judicial II Penal asumió la representación del Ministerio Público debido a solicitud de vigilancia especial incoada por la demandante (1.12 y 1.13). - Para el 5 de mayo de 2016, la Fiscalía Seccional de Guadalajara de Buga informó que la investigación criminal se encuentra activa, en etapa de indagación, debido a que fue sometida a nuevo reparto en el año 2015 (1.11).

Juicio de responsabilidad patrimonial del Estado Recuerda la Sala que para que se configure la responsabilidad administrativa y extracontractual de las demandadas deberá encontrarse acreditado i) el daño antijurídico causado a los demandantes, ii) el defectuoso funcionamiento de la administración de justicia por actuación irregular, tardía o ineficiente y iii) el nexo de causalidad entre uno y otro.

De allí que, previo a analizar si se demostró o no la falla en el servicio de la administración, resulta necesario verificar que si se acreditó la existencia del primer elemento de responsabilidad. 2.1. Daño antijurídico. 22 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 El primer elemento que debe constatar la Sala es la existencia del daño, el cual, además, debe ser antijurídico pues “un juicio de carácter negativo sobre tal aspecto, libera de toda responsabilidad al Estado”29.

Para que un daño sea indemnizable, deben acreditarse los siguientes presupuestos: i) su carácter antijurídico; ii) que se lesiona un derecho, bien o interés protegido por el ordenamiento legal y; iii) que es cierto, es decir, que se puede apreciar material y jurídicamente y, por ende, no se limita a una mera conjetura30. Para el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá no se demostró el daño antijurídico debido a que se probó que el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 27 Seccional de Buga adelantaron labores de investigación penal por la muerte del Sargento Rivas Jiménez y, si bien se probó que las decisiones judiciales no fueron notificadas en debida forma a la parte civil del proceso penal, este yerro se subsanó con el amparo constitucional brindado por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Penal, lo que impide tener como acreditada una lesión o menoscabo en los derechos de los demandantes que sea susceptible de ser indemnizado.

Por su parte, el apoderado judicial de los demandantes sostuvo que sí se probó la responsabilidad administrativa de las demandadas porque i) se causó un daño antijurídico a los demandantes consistente en la “privación de la administración de justicia”, al negarse la posibilidad de obtener verdad, justicia y reparación, así como por haber ocasionado que la señora Correa Giraldo incurriera en gastos económicos para lograr la asesoría de un abogado.

Además, indicó que ii) se acreditó la falla en la prestación del servicio de la administración de justicia porque se demostró que el Juzgado 14 Penal Militar no aplicó la cadena de custodia sobre las pruebas, dictó sentencia inhibitoria, se extraviaron elementos probatorias; y la Fiscalía 27 Seccional de Buga remitió las diligencias a la justicia penal militar, lo que acredita que ambas autoridades funcionaron erróneamente, lo que obligó a la demandante a realizar gestiones para lograr que el proceso nuevamente estuviera en etapa indagatoria, la cual sigue en curso.

Para resolver los argumentos expuestos por el apelante único, procede la Sala a realizar las siguientes precisiones: Primero. El daño es un hecho que afrenta, lesiona o agravia la integridad de una cosa, una persona, una actividad, o una situación31 y, por ello, su existencia es susceptible de ser constatada en la realidad. En otras palabras, el daño es una alteración material y negativa de un estado de cosas existente32.

Esta aminoración de la situación debe ser relevante para el derecho y lesionar un interés legítimo del titular que sea protegido por el ordenamiento jurídico. Además, debe ser particular y concreto, más no abstracto, hipotético o eventual. Sin embargo, debe distinguirse el daño del perjuicio, entendido este último como las consecuencias patrimoniales negativas que provienen de haberse alterado negativamente el estado de cosas que protegía el ordenamiento jurídico respecto del titular del derecho. 29 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 16 de julio de 2015. Exp. No. 28.389. Ver también: i) radicado No. 38.824 del 10 de noviembre de 2017, ii) radicado No. 50.451 del 10 de noviembre de 2017 y iii) radicado No. 42.121 del 23 de octubre de 2017. 30 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.

Sección Tercera – Subsección A. MP.: Marta Nubia Velásquez Rico. Sentencia del 8 de mayo de 2019. Radicado No. 47.390. 31 Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, p. 76 32 De Chupis. El daño. Teoría general de la responsabilidad civil.

Cit., p. 81: “El daño no significa más que la aminoración o alteración de una situación favorable”. 23 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 Segundo. Quien tiene el deber de determinar cuál es el daño por el que acude a la jurisdicción es el propio demandante pues, como ha sido ampliamente sostenido, “los elementos que lo integran (el daño) son conocidos, mejor que nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrido, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer su existencia y su extensión”33.

Entonces, es el titular del derecho quien sabe cuál es la lesión o afectación al derecho reclamado y es a él a quien le corresponde probar el tipo, los elementos y contenidos de la aminoración por la que persigue indemnización administrativa. Tercero. Verificados los hechos de la demanda, así como el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, advierte la Sala que el daño alegado por los demandantes consiste en la presunta imposibilidad de obtener verdad y reparación integral dentro del proceso penal iniciado por las autoridades demandadas con fundamento en la lamentable muerte del Sargento Jhon Edison Rivas Jiménez (q.e.p.d.).

Si bien en el recurso se adiciona el presunto daño consistente en la carga económica que debió soportar la señora Correa Giraldo durante el proceso penal, la Sala se referirá al mismo más adelante. Cuarto. La obtención de verdad y reparación integral, como parte del núcleo esencial del derecho al acceso a la administración de justicia de las víctimas de un delito, es un bien o interés protegido por el ordenamiento jurídico.

Es por ello que, la jurisprudencia contencioso administrativa, ha aceptado que la mora judicial o las irregularidades procesales que se causen dentro de un proceso penal que termina, concluye o se archiva definitivamente sin lograr la verdad procesal de los hechos y la consecuente indemnización o reparación de los perjuicios causados en virtud de la comisión de un ilícito34 puede causar daños antijurídicos a quien se constituye como parte civil.

Por ende, en caso de que se acrediten los presupuestos para tal fin, puede indemnizarse a las víctimas del delito por la pérdida de oportunidad de obtener una sentencia donde se analice de fondo un asunto y/o por la afectación relevante a su derecho al acceso a la administración de justicia (y la reparación) en el caso que se compruebe que, efectivamente, las autoridades incurrieron en defectuoso funcionamiento de la administración de justicia que conllevó a la terminación del proceso, sin resolución definitiva para la víctima del delito.

Cuarto y último. Sin embargo, se reitera, el examen de la falla en el servicio de la administración de justicia, esto es; de las acciones u omisiones que presuntamente fueron tardías o contrarias a los deberes legales y constitucionales que se exigen a las autoridades públicas, sólo procederá en el caso que se acredite el primer elemento de responsabilidad del Estado pues, si no se probó un menoscabo cierto y particular al interés protegido de las víctimas del delito, no habrá lugar a seguir con el análisis de la responsabilidad patrimonial del Estado. 33 Rocha, Antonio.

De la prueba en derecho (conferencias de clase para estudiantes de quinto año de derecho) Bogotá, Ed. El Gráfico, 1940, p. 48, citado en: Henao, Juan Carlos. El Daño: Análisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francés. Universidad Externado de Colombia. Bogotá, p. 39. 34 Consejo de Estado.

Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera – Subsección A. CP: Marta Nubia Velásquez Rico. Providencia del 5 de febrero de 2021. Rad. No. 2001-23-21-000-2011-00614-01(46603). 24 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 Dicho lo anterior, y analizados los medios probatorios que se aportaron al proceso, para la Sala no se probó la existencia de un daño antijurídico cierto que deba indemnizarse en el presente proceso.

Si bien es cierto que los demandantes consideran que el Juzgado 14 de Instrucción Penal Militar y la Fiscalía 27 Seccional de Buga causaron un daño, consistente en la presunta imposibilidad de obtener verdad y reparación integral dentro del proceso penal, también lo es que no existe certeza de la ocurrencia de mismo porque la investigación penal con Rad.

No. 76111-600-01-65-2009-00460 sigue en curso. Dentro del proceso no se aportó providencia judicial o decisión ejecutoriada de la Fiscalía Seccional de Buga que dé por terminado el proceso y acredite que el interés legítimo de las víctimas del delito de que se esclarezcan los hechos que rodearon la muerte del Sargento Rivas Jiménez (q.e.p.d.) ha sido cercenado de forma definitiva y cierta.

Por el contrario, lo que se advierte es que, incluso, en el recurso de apelación interpuesto por el apoderado judicial de los demandantes se aseguró que la investigación penal sigue vigente y activa. Asimismo, lo indicó la entidad demandada al contestar la demanda y advertir que la Fiscalía Seccional realizó programa metodológico de investigación criminal y se siguen recaudando pruebas dentro del proceso con miras a esclarecer las situaciones de tiempo, modo y lugar que ocurrieron el pasado 15 de febrero de 2009.

Recuerda la Sala que los procesos judiciales, incluido el proceso penal, son un escenario dialógico35 cuya finalidad consiste en que un tercero imparcial emita un pronunciamiento definitivo sobre los derechos de los sujetos que están involucrados en el mismo, incluida la parte civil o las víctimas de la conducta punible. De allí que el proceso sea esencialmente un diálogo institucionalizado mediante unas reglas procesales que permiten a las partes ejercer los derechos de manera igual y con plena libertad y confianza, pues la respectiva autoridad judicial o acusatoria, es la garante de sus derechos, sin que, de manera paralela o concomitante, la reparación directa obre como medio o mecanismo judicial para adoptar decisiones judiciales o definir derechos de las partes que se ventilan en otros procesos judiciales, en este caso, de la parte civil.

De ahí que la idea del proceso judicial como la búsqueda de las mejores razones y argumentos para alcanzar o lograr los derechos, tiene que pasar por esa dialéctica dialógica y dirigida por los mismos sujetos procesales del proceso ordinario. Son los recursos de las diferentes etapas procesales, los impulsos procesales, las herramientas previstas en dichos procesos penales y demás instrumentos efectivos, los que deben utilizarse para la garantía de los intereses de las partes y sus derechos fundamentales.

Luego, únicamente cuando el proceso judicial concluye existe certeza del daño antijurí- dico que presuntamente se produjo a los sujetos procesales involucrados en la causa judi- cial. De lo contrario, el daño sería hipotético o incierto como quiera que no puede veri- ficarse si es que se van o no a garantizar los derechos de verdad, justicia y reparación de las víctimas del delito a través de una decisión que ponga fin a la investigación penal o al eventual proceso judicial que se adelante con ocasión de la muerte de la víctima directa, el Sargento Viceprimero Rivas Jiménez. 35 Echandía, D (1981).

Compendio de derecho procesal. T. I, Ed. ABC, Bogotá, p. 161: “el proceso es una serie o cadena de actos coordinados para el logro de un fin jurídico que se ejecutan por y ante los funcionarios competentes del órgano judicial del Estado, con la finalidad de obtener, mediante la actuación de la ley en un caso en concreto, la declaración, defensa o realización coactiva de los derechos que pretendan tener las personas privadas o públicas”. 25 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 En este orden de ideas, para la Sala el daño alegado por la parte actora es incierto e hipotético, por lo que ─ en este momento procesal ─ no resulta indemnizable en sede contencioso administrativa.

Ahora, si bien es cierto que el apoderado judicial de los demandantes aduce que a la señora Correa Giraldo se le causó un daño antijurídico consistente en las erogaciones económicas que ha tenido que soportar durante la fase indagatoria del proceso penal, también lo es que ese argumento tampoco está llamado a prosperar. Lo anterior, no sólo porque el profesional del derecho confunde el daño del perjuicio o detrimento económico que presuntamente se ocasionó en el peculio de la demandante, sino porque, en todo caso, la intervención y constitución de la parte civil dentro de cualquier proceso penal debe ser asumida por la víctima del delito.

Luego, no se trata de una lesión o menoscabo a los intereses de la señora Correa Giraldo que no se encuentre en el deber jurídico de soportar. El artículo 305 del Código Penal Militar, aplicable al caso por haberse constatado que la señora Correa Giraldo acudió como parte civil al proceso cuando se encontraba bajo ins- trucción del Juzgado 14 Penal Militar, estableció: “ARTÍCULO 305.

CONSTITUCIÓN DE PARTE CIVIL. La constitución de parte civil en el proceso penal militar tiene por objeto contribuir a la búsqueda de la verdad de los hechos. Esta podrá constituirse por el perjudicado con el delito y por intermedio de abogado titulado, desde el momento de la apertura de la investigación hasta antes de que se dicte el auto que señala fecha y hora para la iniciación de la audiencia pública de juzgamiento.

Entonces, si la pretensión de la demandante era constituirse como víctima del delito inves- tigado para lograr una eventual reparación integral de los perjuicios que le han sido oca- sionados, le correspondía cumplir con los deberes y cargas procesales que impuso el legis- lador para la intervención y participación de las víctimas en el proceso.

Asunto que no configura daño antijurídico alguno, sino el cumplimiento de un deber legal al que están llamados los ciudadanos que pretenden su reconocimiento como víctimas de la comisión de una conducta punible. Así entonces, para la Sala no está acreditado el primer elemento de la responsabilidad patrimonial del Estado, por lo que tampoco hay lugar a analizar si se acreditó o no el de- fectuoso funcionamiento de la administración de justicia. En conclusión, se confirmará la decisión adoptada en sentencia de primera instancia del pasado 16 de febrero de 2022, de conformidad con los argumentos expuestos en la parte motiva de la presente providencia. 3.

Costas procesales. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, la liquidación y ejecución de las costas se rige por el CGP, es decir, por el numeral 8º de artículo 365 del CGP; por lo tanto, “solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Así, para que opere la condena en costas de la parte vencida deberá al momento de la sentencia haberse “causado” y “probado”. 26 Esperanza Correa Giraldo y otros Reparación Directa Exp. 2017-00114 De igual forma, el Alto Tribunal concluyó que “(…) la Ley 1437 de 2011 no impone la condena de manera automática frente a aquél que resulte vencido en el litigio, pues debe entenderse que ella es el resultado de observar una serie de factores, tales como la temeridad, la mala fe y la existencia de pruebas en el proceso sobre la existencia de gastos y costas en el curso de la actuación, en donde el juez pondera tales circunstancias y se pronuncia sobre la procedencia de imposición con una decisión sustentada” 39.

Por último, atendiendo a que la jurisdicción contenciosa administrativa tiene como objeto la efectividad de los derechos reconocidos en la Constitución Política (Art. 103 CPACA), como la justicia y el acceso a la administración de justicia (Art. 2 y 230 C.P.), no se condenará en costas a la parte vencida porque no existe prueba que indique que la contraparte incurrió en gastos o expensas, ni que la parte actora hubiere actuado de forma temeraria o con abuso del derecho.

Además, exigirle al demandante que sólo acuda al juez si tiene la plena certeza de ganar el proceso atentaría contra el derecho fundamental a acudir al Juez natural del asunto, para que sea aquél quien, de manera definitiva, defina sobre sus derechos. Vulneración que también persistiría frente al demandando que solo acude al proceso a ejercer su derecho de defensa y contradicción. Si no fuera de esta manera, ¿qué sentido tendría que todo ciudadano tenga derecho a participar en los asuntos que le afectan si ni siquiera puede de manera espontánea acudir a su juez natural? (Art. 2 y 95 C.P.).

En mérito de lo expuesto, la Subsección “C” del de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 16 de febrero de 2022 proferida por el Juzgado 33 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá, por las razones expuestas en la parte motiva de la presente providencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas.

TERCERO: Ejecutoriada la presente providencia y cumplido lo anterior, por Secretaría devolver el expediente al Juzgado de origen para lo de su cargo. CÓPIESE,

NOTIFÍQUESE, CÚMPLASE CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la Sala de la Subsección C de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

JOSÉ ÉLVER MUÑOZ BARRERA Magistrado MARÍA CRISTINA QUINTERO FACUNDO Magistrada FERNANDO IREGUI CAMELO Magistrado