República de Colombia Rama Judicial TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN “B” Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Radicación Nro.: 25000-23-37-000-2021-000101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. Demandado: Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Asunto: Precios de Transferencia - Impuesto sobre la Renta Magistrada Ponente: Dra. NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA S E N T E N C I A Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A., quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control y nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN.
I. A N T E C E D E N T E S: 1.1. Pretensiones Con fundamento en las razones de hecho y de derecho que expone, solicita: “1. Pretensiones. Que se declare la nulidad total de los siguientes actos administrativos: • Que se declare la nulidad de la Liquidación Oficial de Revisión No. 312412020000055 del 26 de octubre de 2020, mediante la cual la Dirección Seccional de Impuestos de Grandes Contribuyentes de la Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 2 Dirección Nacional de Impuestos y Aduanas Nacionales -DIAN, modifica la declaración privada No. 91000417068700 presentada por EXPERIAN COLOMBIA S.A. el 21 de abril de 2017, correspondiente al impuesto sobre la renta del año gravable 2016 y se impone una sanción por inexactitud. • Que como consecuencia de lo anterior y a título de restablecimiento del derecho, se declare que EXPERIAN COLOMBIA S.A. no está obligada a cancelar el mayor impuesto, ni las sanciones determinadas por la Administración Tributaria en el acto administrativo demandado y se ordene el archivo del expediente que con ocasión de la liquidación oficial se haya abierto en contra de Experian (SIC).” 1.2.
Hechos Los narra el apoderado judicial en la demanda y pueden resumirse así: 1.2.1. El 21 de abril de 2017, la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A. presentó la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2016, mediante Formulario nro. 1112603152114 y Adhesivo nro. 91000417068700, liquidando una pérdida líquida de $2.561.736.000 y un saldo a favor de $33.085.765.000. 1.2.2.
El 19 de julio de 2017, la sociedad actora presentó de manera electrónica la declaración informativa de precios de transferencia correspondiente al año gravable 2016 en Formulario nro. 1211600064363 y documentación comprobatoria mediante formulario nro. 100066514321474. 1.2.3. El 9 de diciembre de 2019, la División de Fiscalización de Personas Jurídicas de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió Requerimiento Especial nro. 312382019000087, proponiendo a la demandante modificar su declaración de renta del año gravable 2016; en el sentido de adicionar la suma de $2.283.980.227 en el renglón 43 de INGRESOS BRUTOS NO OPERACIONALES; así mismo, desconocer la suma de $2.909.098.000 en el renglón 55 OTRAS DEDUCCIONES y del renglón 52 de GASTOS OPERACIONALES DE ADMINISTRACIÓN el monto de $29.960.141.000 por concepto del crédito mercantil; y sanción por inexactitud en cuantía de $7. 854.853.000.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 3 1.2.4. El 9 de marzo de 2019, la sociedad demandante dio respuesta al requerimiento anterior, aceptando el desconocimiento de la suma de $2.909.098.000 en el renglón 55 de OTRAS DEDUCCIONES. para lo cual corrigió la declaración de renta del año 2016 en ese aspecto. 1.2.5.
La División de Gestión de Liquidación de la Dirección Seccional de Impuestos de Bogotá profirió la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412020000055 de 26 de octubre de 2020, determinando oficialmente el impuesto a cargo en cuantía de $1.545.222.000 sobre la renta de la demandante del año gravable 2016, y una sanción por inexactitud por valor de $1.052.576.000.
II. D E M A N D A: 2.1. Normas violadas: El señor apoderado judicial de la parte demandante invoca como violadas las siguientes disposiciones: • Artículos 6, 29, 58, 95-9, 228 y 363 de la Constitución Política • Artículos 260-1, 683 y 711 del Estatuto Tributario • Artículo 3 de la Ley 1437 de 2011 • Decreto 3030 de 2013 2.2.
Concepto de violación El señor apoderado de la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A. formula el concepto de violación en los siguientes términos: 2.2.1.DESCONOCIMIENTO DEL RÉGIMEN DE PRECIOS DE TRANSFERENCIA – REGALIAS – DESCONOCIMIENTO DE LA DECISIÓN 578 CAN - IMPROCEDENCIA DE LA ADICION DE INGRESOS Argumenta que, la DIAN modificó el método de márgenes transaccionales de utilidad TU empleado por la contribuyente por el de Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 4 precios comparables no controlados sin fundamento válido, tras considerar que las guías de la OCDE han determinado que no hay un método único aplicable a determinada operación. Alega que, el PC es el método más confiable ante la existencia de un comparable interno o cuando se trata de commodities1, cuyo precio de cotización sirve como referencia a los operadores independientes del sector para fijar los precios de las operaciones entre no vinculados, pero solo podrá aplicarse cuando las características económicas relevantes de la operación vinculada sean comparables.
Refiere que la DIAN empleó el mismo método, tanto para las regalías por el uso de marca como las provenientes por el uso del sistema, empleando comparables; en el caso de la primera, de empresas que hacen parte de sectores diferentes como el farmacéutico, el químico, el de extracción de minerales o el de servicios médicos; los que a pesar de tratarse de contratos de licencia no son comparables con los de operación controlada llevada a cabo por la contribuyente.
De ahí que, considera, las características de los contratos, como lo son los bienes o servicios, periodicidad de los pagos entre otros, son tan disímiles que los porcentajes de remuneración señalados por la DIAN varían entre el 1% y el 25%. Afirma entonces, que las operaciones independientes a comparar tienen diferencias mayores con la operación objeto de análisis que influyen en el valor, así como hay diferencias en el tipo de compañías que llevan a cabo las operaciones que se pretenden comparar; sin que la DIAN hubiese llevado a cabo los ajustes pertinentes para eliminar los efectos de las mismas, desconociendo el inciso 5 del artículo 260-3 del Estatuto Tributario y el literal b) del parágrafo 2.15. de las directrices de la OCDE.
No obstante lo anterior, afirma que, en todo caso, las regalías en discusión no se encuentran gravadas en Colombia de conformidad con lo establecido 1 Bienes básicos que se uitilizan como insumos en la producción de otros bienes y que pueden ser usados en el comercio o en el sector financiero, como objetos de adquisición. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 5 en el artículo 9 de la decisión 578 de 2004 de la CAN, como quiera que las mismas están sujetas a ser gravadas en el país donde se utilice el bien o los servicios del los que se derivan las misas.
2.2.2. RECHAZO DE LA AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO – violación al principio de correspondencia – falsa motivación. Sostiene que, la DIAN vulneró el principio de correspondencia entre el requerimiento especial y la liquidación oficial, como quiera que en el primero fundó el rechazo en el incumplimiento del los requisitos establecidos en el artículo 107 del Estatuto Tributario, en tanto en la segunda, modificó la argumentación al aceptar la procedencia de la deducción por amortización del crédito mercantil, pero exclusivamente en el año de la fusión, tras considerar que con esta el crédito desaparece.
Asegura el cumplimiento a cabalidad de los requisitos del artículo 107, y en relación con la necesidad, afirma que la cumple en tanto el gasto se originó en la adquisición de la acciones de COMPUTEC y su negocio en marcha, para que BW SAS (hoy EXPERIAN COLOMBIA S.A.) controlara el negocio de su actividad generadora de renta. Explica que, a pesar de la fusión entre BW SAS (hoy EXPERIAN COLOMBIA S.A.) y COMPUTEC la amortización del crédito mercantil se mantiene en el entendido que, si bien, el gasto ya no se encuentra ligado a la adquisición y control de otra sociedad (que desapareció con la fusión), el mismo sí resulta necesario para los fines del negocio en tanto el gasto está atado a la línea del negocio que ha generado y a futuro generará flujos de efectivo y recursos en la operación. En cuanto al requisito de proporcionalidad, asegura que en el caso particular el monto del gasto amortizable es más que razonable en relación con la actividad empresarial ya que corresponde a un activo esencial para la operación, para lo cual debe tenerse en cuenta que el valor a amortizar y la metodología para ello están contemplados de forma expresa en la ley fiscal, tal como lo realizó la contribuyente en atención al inciso 1º del Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 6 artículo 143 del Estatuto Tributario, teniendo como único limitante el término de 5 años para el efecto.
Menciona que, de conformidad con lo establecido en el artículo 290 del Estatuto Tributario, los saldos de los activos pendientes de amortizar a la entrada en vigencia de la Ley 1819 de 2016, se amortizarán durante el tiempo restante de amortización de conformidad con el inciso 1º del artículo 143 ibídem. Resalta que, en tanto se trate de un intangible que no haya sido objeto de demérito y que sea utilizado en la actividad productora de renta, este podrá ser objeto de amortización y por lo tanto es proporcional a la misma.
Por su parte, frente a la causalidad entre la operación con la actividad productora de renta, advierte que el gasto se puede identificar y relacionar claramente con los activos asociados a la línea de negocio que genera un flujo de efectivo, como quiera que el crédito mercantil registrado con ocasión de la adquisición de COMPUTEC es un activo importante para la operación de EXPERIAN COLOMBIA S.A., el cual sigue siendo utilizado para generar renta.
Es decir que el crédito mercantil es un activo individualmente considerado y por ende no debía desaparecer con ocasión de la fusión de sociedades, lo que implica que el gasto por amortización es deducible en tanto el activo sigue existiendo y se utiliza en los negocios de la persona jurídica resultante de la fusión; por lo tanto, considera que los actos administrativos incurren en falsa motivación a señalar que solo era posible amortizar el crédito al momento de la fusión de las sociedades y que el mismo no cumplió con los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario.
2.2.3. IMPROCEDENCIA DE LA SANCIÓN POR INEXACTITUD Argumenta que no son procedentes la sanción por inexactitud y disminución de pérdidas de que tratan los artículos 647, 647-1 y 648 del Estatuto Tributario por cuanto no se configuran los elementos objetivos y Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 7 subjetivos que dan lugar a su imposición, como quiera que no se incluyen factores inexistentes o inexactos.
III. C O N T E S T A C I Ó N D E LA D E M A N D A: La DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN- en oportunidad legal comparece al proceso por conducto de apoderado judicial que para el efecto constituye, quien contesta la demanda en los siguientes términos: Señala que, en virtud de las facultades de fiscalización con que cuenta la Administración tributaria, se obtuvieron pruebas documentales que, una vez valoradas en conjunto, demuestran que las operaciones de ingreso que realizó la actora no se ajustan al principio de plena competencia; asimismo, que los valores reflejados en el rango Inter Cuartil no son los correctos. 3.1.
FRENTE A LA OBSERVANCIA DEL PRINCIPIO DE PLENA COMPETENCIA EN LAS OPERACIONES REPORTADAS CON SU VINCULADA EN EL PERÚ. Afirma que, de la verificación de las pruebas que obran en el expediente está probado que el método TU aplicado por la contribuyente no es el más apropiado y confiable por cuanto: Las operaciones analizadas de licenciamiento de uso de marca y licenciamiento de uso de sistemas de información constituyen una actividad secundaria de la contribuyente, según se evidencia en el objeto societario previsto en el certificado de existencia y representación legal expedido por la Cámara de Comercio de la compañía. Lo anterior, por cuanto su actividad principal es el ofrecimiento a terceros del servicio de procesamiento de datos, actividad que no comprende el licenciamiento de uso de marca y de uso de sus sistemas de información. Asimismo, menciona que el método TU empleado para el análisis de sus operaciones de ingreso con su vinculada en el exterior es un método que Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 8 mide la rentabilidad del negocio completo.
Alega que la sociedad demandante registró las regalías recibidas de su vinculada en Perú́ en el renglón de ingresos brutos operacionales. Sin embargo, tales ingresos debieron ser registrados en el renglón ingresos brutos no operacionales pues devienen de una actividad secundaria desarrollada por la compañía. Concluye que, al emplear el método TU y registrar los ingresos por regalías de usos de marca y de sistemas de información en el renglón ingresos brutos operacionales, la contribuyente afectó los ingresos por regalías con costos y gastos que no tienen relación con las operaciones analizadas.
Añade así, que, al aplicar la metodología PC, que resulta ser la más confiable para las operaciones analizadas, EXPERIAN COLOMBIA S.A. no cumple el principio de plena competencia toda vez que los ingresos percibidos por la sociedad contribuyente son inferiores a los que hubiere percibido si tales operaciones se hubieren celebrado con independientes.
En cuanto a la Decisión 578 de 2004 de la CAN, menciona que la misma no es aplicable al caso particular por cuanto en su artículo 20 establece unas reglas de aplicación e interpretación, a la luz de la cuales, se concluye que: (i) es aplicable únicamente si se advierte y prueba una doble tributación (identidad de sujeto, objeto, impuesto y periodo tributario en los dos países miembro), (ii) su interpretación no puede conllevar a no gravar las regalías derivadas del uso de marca o del uso de los sistemas de información, como lo pretende el contribuyente.
Sobre lo anterior, menciona que en este caso el contribuyente no aporta prueba si quiera sumaria que demuestre que haya tributado en Perú́ sobre el valor que la Administración Tributaria propone adicionar, por lo tanto, el argumento que pretende hacer valer resulta contrario a las reglas de interpretación, aplicación y de la misma jurisprudencia, de manera que los ingresos adicionados deben ser gravados en Colombia.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 9 3..2. FRENTE A LA DEDUCCIÓN POR AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO ADQUIRIDO POR LA CONTRIBUYENTE Y EL PRINCIPIO DE CORRESPONDENCIA. Argumenta que, el principio de correspondencia no se vulnera por la inclusión de nuevos o mejores argumentos, siempre que los hechos glosados en el acto preparatorio y en el de determinación sean los mismos, sobre lo cual, resalta que, tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión la Administración se refirió́ al desconocimiento de la deducción por amortización del crédito mercantil en cuantía de $29.960.141.000.
Relata que, el argumento empleado por la Administración siempre ha sido consistente en la medida en que ambos actos refieren como sustento de la glosa a la desaparición del hecho económico que dio origen al crédito mercantil por cuanto la demandante se fusionó con la sociedad COMPUTEC el 4 de diciembre de 2012 y con la absorción por parte de la contribuyente, solo sería procedente si cumpliera los requisitos del artículo 107 de Estatuto Tributario.
Explica que, a partir de la fusión, la compañía ha presentado pérdidas consecutivas en sus indicadores de rentabilidad como lo son la utilidad Operacional y Utilidad antes de impuestos. Por lo tanto, el gasto por amortización del crédito mercantil no cumple con los principios citados por el artículo 107 del Estatuto Tributario por cuanto no es un gasto necesario en el desarrollo del negocio y no tiene relación directa con la actividad generadora de renta del periodo gravable, la cual decrece sustancialmente, arrojando una pérdida antes de impuestos para año 2016.
IV. T R Á M I T E P R O C E S A L La presente demanda fue radicada por la sociedad actora en esta corporación el 23 de febrero de 2021, ingresando el expediente a Despacho el 1 de mayo siguiente, siendo admitida por auto de 10 de septiembre Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 10 siguiente, en el cual se ordenó notificar a la entidad demandada, lo cual se cumplió mediante comunicado de 12 de septiembre de 2021.
Por su parte, la DIAN en memorial radicado el 19 de noviembre siguiente dio respuesta por conducto de su el apoderado. Finalmente, el 10 de marzo de 2023 se prescindió de la realización de la audiencia inicial, se resolvió sobre la petición de pruebas y se concedió el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegaciones finales y al Ministerio Público para que rindiera el correspondiente concepto.
Se deja constancia que al Consejo Superior de la Judicatura como al Consejo de Estado se ha comunicado la congestión del Despacho en el trámite de los procesos a consecuencia de la verificación a la sentencia de 28 de marzo de 2014 del Consejo de Estado, proferida dentro de la Acción Popular 2001-479 conocida como la descontaminación del Río Bogotá y sus afluentes, lo cual ha conducido a la apertura de más de 145 incidentes de desacato y/o cumplimiento al mencionado fallo que implica el recaudo de múltiples pruebas y audiencias virtuales y de inspección judicial y providencias muy complejas.
V. A L E G A T O S D E C O N C L U S I Ó N Corrido el traslado de 10 para que las partes presentaran sus alegaciones finales, tanto la demandante la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIAN como la sociedad SERIES LTDA, por conducto de sus apoderados judiciales, presentaron sus escritos de alegatos de conclusión mediante escritos de 5 y 7 de abril de 2022, respectivamente, reiterando las razones consignadas en el libelo genitor y en el escrito de contestación a la demanda, respectivamente.
Por su parte, el agente del Ministerio Público guardó silencio. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 11 VI. C O N S I D E R A C I O N E S Procede la Sala a resolver el caso bajo examen, una vez constatado el cumplimiento de los presupuestos procesales de competencia, demanda en forma, capacidad para ser parte y capacidad para comparecer al proceso y una vez verificada la ausencia de causal alguna que pueda llegar a invalidar lo actuado.
6.1. PROBLEMA JURÍDICO Planteados los extremos de la controversia, para decidir se hace necesario partir de los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Se vulnera la Decisión de la 578 de la CAN por la adición de ingresos en los actos demandados como consecuencia del ajuste a la mediana del rango inter cuartil, según el estudio de precios de transferencia realizado por la DIAN? 2.
¿Cumple el principio de plena competencia, el método de margen transacional de utilidad “TU” utilizado por la contribuyente en las operaciones de ingresos que celebró con su vinculada EXPERIAN PERÚ SAC?. Al resolver este interrogante, el tribunal se ocupará de examinar si en el caso de la demandante, en aplicación del régimen de precios de transferencia, es más confiable el método de precio comparado no controlado (en adelante PC). 3.
¿Es procedente la deducción incluida por la demandante en su declaración de renta del año gravable 2016 por concepto de amortización del crédito mercantil adquirido originado en la adquisición de la mayoría accionaria de Computec S.A.? 4. ¿Es procedente la sanción por inexactitud impuesta por la DIAN a la demandante de acuerdo con lo señalado en el artículo 647 ET? Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 12
6.2. MARCO NORMATIVO 6.2.1 DE LOS PRECIOS DE TRANSFERENCIA En Colombia, el Régimen de Precios de Transferencia fue introducido por la Ley 788 de 2002, mediante la cual la Administración Tributaria, en desarrollo de sus facultades de verificación y control, puede determinar los ingresos ordinarios y extraordinarios y los costos y deducciones de las operaciones realizadas por contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con vinculados económicos o partes relacionadas, mediante la determinación del precio o margen de utilidad en operaciones comparables con o entre partes no vinculadas económicamente, en Colombia o en el exterior.
Ahora bien, el concepto más preciso en materia tributaria de precios de transferencia se desarrolló en la sentencia C-815 de 2009, así: “Los regímenes de precios de transferencia constituyen un mecanismo de control del comportamiento tributario relacionado con el impuesto de renta, mediante el cual se busca que las operaciones que realicen los contribuyentes con vinculados económicos o partes relacionadas establecidas en el exterior se ajusten y sean declaradas de acuerdo con los precios del mercado y no mediante los asignados arbitrariamente.
La esencia de un régimen de precios de transferencias de vinculados económicos internacionales, se cimienta en el comportamiento de los precios del mercado, al cual deben someterse las operaciones que efectúen partes relacionadas, y es lo que debe estar observando y controlando constantemente la administración tributaria.” En el marco del impuesto de renta y complementarios, se tiene que para que exista la vinculación económica de un contribuyente debe concurrir al menos uno de los criterios de vinculación dados por el articulo 260-1, que establece: ARTÍCULO 260-1.
CRITERIOS DE VINCULACIÓN. <Artículo adicionado* por el artículo 111 de la Ley 1607 de 2012. El nuevo texto es el siguiente:> Para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, se considera que existe vinculación cuando un contribuyente se encuentra en uno o más de los siguientes casos: 1. Subordinadas a) Una entidad será subordinada o controlada cuando su poder de decisión se encuentre sometido a la voluntad de otra u otras personas o entidades que serán su matriz o controlante, bien sea directamente, caso en el cual aquella se denominará filial, o con el concurso o por intermedio de las subordinadas de la matriz, en cuyo caso se llamará subsidiaria;
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 13 b) Será subordinada una sociedad cuando se encuentre en uno o más de los siguientes casos: i) Cuando más del 50% de su capital pertenezca a la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de sus subordinadas, o de las subordinadas de estas.
Para tal efecto, no se computarán las acciones con dividendo preferencial y sin derecho a voto; ii) Cuando la matriz y las subordinadas tengan conjunta o separadamente el derecho de emitir los votos constitutivos de la mayoría mínima decisoria en la junta de socios o en la asamblea, o tengan el número de votos necesarios para elegir la mayoría de miembros de la junta directiva, si la hubiere; iii) Cuando la matriz, directamente o por intermedio o con el concurso de las subordinadas, en razón de un acto o negocio con la sociedad controlada o con sus socios, ejerza influencia dominante en las decisiones de los órganos de administración de la sociedad; iv) Igualmente habrá subordinación, cuando el control conforme a los supuestos previstos en el presente artículo, sea ejercido por una o varias personas naturales o jurídicas o entidades o esquemas de naturaleza no societario, bien sea directamente o por intermedio o con el concurso de entidades en las cuales esta posean más del cincuenta (50%) del capital o configuren la mayoría mínima para la toma de decisiones o ejerzan influencia dominante en la dirección o toma de decisiones de la entidad; v) Igualmente habrá subordinación cuando una misma persona natural o unas mismas personas naturales o jurídicas, o un mismo vehículo no societario o unos mismos vehículos no societarios, conjunta o separadamente, tengan derecho a percibir el cincuenta por ciento de las utilidades de la sociedad subordinada. 2.
Sucursales, respecto de sus oficinas principales. 3. Agencias, respecto de las sociedades a las que pertenezcan. 4. Establecimientos permanentes, respecto de la empresa cuya actividad realizan en todo o en parte. 5. Otros casos de Vinculación Económica: a) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas de una misma matriz; b) Cuando la operación tiene lugar entre dos subordinadas que pertenezcan directa o indirectamente a una misma persona natural o jurídica o entidades o esquemas de naturaleza no societaria; c) Cuando la operación se lleva a cabo entre dos empresas en las cuales una misma persona natural o jurídica participa directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de ambas.
Una persona natural o jurídica puede participar directa o indirectamente en la administración, el control o el capital de otra cuando i) posea, directa o indirectamente, más del 50% del capital de esa empresa, o, ii) tenga la capacidad de controlar las decisiones de negocio de la empresa; Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 14 d) Cuando la operación tiene lugar entre dos empresas cuyo capital pertenezca directa o indirectamente en más del cincuenta por ciento (50%) a personas ligadas entre sí por matrimonio, o por parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad o afinidad, o único civil; e) Cuando la operación se realice entre vinculados a través de terceros no vinculados; f) Cuando más del 50% de los ingresos brutos provengan de forma individual o conjunta de sus socios o accionistas, comuneros, asociados, suscriptores o similares; g) Cuando existan consorcios, uniones temporales, cuentas en participación, otras formas asociativas que no den origen a personas jurídicas y demás contratos de colaboración empresarial.
La vinculación se predica de todas las sociedades y vehículos o entidades no societarias que conforman el grupo, aunque su matriz esté domiciliada en el exterior (la negrilla es de la Sala). De conformidad con esa normativa, los contribuyentes del impuesto sobre la renta que celebren operaciones con vinculados económicos del exterior están obligados a determinar los activos, pasivos, ingresos, costos y deducciones que incluyan en su declaración de renta CREE2, considerando para esas operaciones los precios y márgenes de utilidad que se hubieran utilizado en operaciones comparables con o entre partes independientes.
De esta forma, el Régimen de Precios de Transferencia tiene por objeto permitir que el fisco colombiano pueda identificar la realidad económica de las operaciones entre los contribuyentes del Impuesto sobre la Renta y sus vinculados económicos del exterior, obviando las distorsiones que se puedan presentar en el mercado con ocasión de la intervención de partes relacionadas.
Ahora bien, se considera que dos o más personas, empresas o entidades son partes vinculadas cuando una de ellas participa de manera directa o indirecta en la administración, control de capital de la otra, o cuando la misma persona o grupo de personas participan directa o indirectamente en la dirección, control o capital de varias personas, empresas o entidades. 2 Al respecto, según el artículo 22-4 de la Ley 1607 de 2012 adicionado por la Ley 1739 de 2014, vigente para el período fiscalizado, para efectos del impuesto sobre la renta para la Equidad (CREE) será aplicable lo previsto en el Capítulo XI del Título I del Libro I, en el artículo 118-1 del Estatuto Tributario Nacional, y en las demás disposiciones previstas en el Impuesto sobre la Renta siempre y cuando sean compatibles con la naturaleza de dicho impuesto.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 15 Lo anterior, hace relación al Principio de Plena Competencia, el cual establece que la utilidad o beneficio de una transacción entre partes vinculadas debe estar en el mismo rango que se hubiera obtenido en una transacción comparable entre partes independientes; para esto las entidades vinculadas deben demostrar que han llevado a cabo las operaciones entre ellas, en las mismas o análogas condiciones que hubieran sido pactadas entre partes independientes en condiciones de mercado abierto, es decir a precios normales y conocidos de mercado.
Claro lo anterior, el artículo 260-2 del Estatuto Tributario vigente para la época de los hechos, prevé que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios que celebren operaciones con vinculados del exterior están obligados a determinar, para efectos del impuesto sobre la renta y complementarios, sus ingresos ordinarios y extraordinarios, sus costos y deducciones, y sus activos y pasivos, considerando para esas operaciones el principio de plena competencia. La Administración Tributaria, en desarrollo de sus facultades de verificación y control, podrá determinar, para efectos fiscales, los ingresos ordinarios y extraordinarios, los costos y deducciones y los activos y pasivos generados en las operaciones realizadas por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios con sus vinculados, mediante la determinación de las condiciones utilizadas en operaciones comparables con o entre partes independientes.
Para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones celebradas entre vinculados económicos o partes relacionadas, el contribuyente podrá aplicar cualquiera de los métodos determinados en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, teniendo en cuenta el que resulte más apropiado de acuerdo con los siguientes criterios: (i) los hechos y circunstancias de las transacciones controladas o analizadas, con base en un análisis funcional detallado, (ii) la disponibilidad de información confiable, particularmente de operaciones entre terceros independientes, necesaria para la aplicación del método, (iii) el grado de comparabilidad Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 16 de las operaciones controladas frente a las independientes y (iv) la confiabilidad de los ajustes de comparabilidad que puedan ser necesarios para eliminar las diferencias materiales entre las operaciones entre vinculados frente a las independientes.
Tal norma vigente para el caso concreto es del siguiente tenor: “ARTÍCULO 260-3. MÉTODOS PARA DETERMINAR EL PRECIO O MARGEN DE UTILIDAD EN LAS OPERACIONES CON VINCULADOS. El precio o margen de utilidad en las operaciones celebradas entre vinculados se podrá determinar por la aplicación de cualquiera de los siguientes métodos: 1.
Precio comparable no controlado. Compara el precio de bienes o servicios transferidos en una operación entre vinculados, frente al precio cobrado por bienes o servicios en una operación comparable entre partes independientes, en situaciones comparables. Cuando se trate de operaciones de adquisición de activos usados realizadas por los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios a sus vinculados, la aplicación del método de Precio Comparable no Controlado será mediante la presentación de la factura de adquisición del activo nuevo al momento de su compra a un tercero independiente y la aplicación posterior de la depreciación que ya se ha amortizado desde la adquisición del activo, permitida de acuerdo con los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia.
(…) 2. Precio de reventa. En este método el precio de adquisición de bienes o servicios entre vinculados es calculado como el precio de reventa a partes independientes menos el porcentaje de utilidad bruta que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables. Para los efectos de este método, el porcentaje de utilidad bruta se calculará dividiendo la utilidad bruta entre las ventas netas. 3.
Costo adicionado. Este método valora bienes o servicios entre vinculados al costo, al que se le debe sumar el porcentaje de utilidad bruta que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables. Para los efectos de este método, el porcentaje de utilidad bruta se calculará dividiendo la utilidad bruta entre el costo de ventas netas. 4.
Márgenes transaccionales de utilidad de operación. Consiste en determinar, en operaciones entre vinculados, la utilidad de operación que hubieran obtenido con o entre partes independientes en operaciones comparables, con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables tales como activos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo. 5.
Partición de utilidades. Este método identifica las utilidades a ser repartidas entre vinculados por las operaciones en las que estos participen y posteriormente asigna dichas utilidades entre las partes vinculadas sobre una base económica válida, en las proporciones que hubieran sido asignadas si dichas partes vinculadas hubieran actuado como partes independientes de conformidad con el Principio de Plena Competencia y considerando, entre otros, el volumen de activos, costos y gastos asumidos por cada una de las vinculadas en las operaciones entre ellas.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 17 (…) Cuando haya dos o más operaciones independientes, y cada una de las cuales sea igualmente comparable a la operación entre vinculados, se podrá obtener un rango de indicadores financieros relevantes de precios o márgenes de utilidad, habiéndoles aplicado el más apropiado de los métodos indicados en este Artículo.
Este rango se denominará de Plena Competencia. Este rango podrá ser ajustado mediante la aplicación de métodos estadísticos, en particular el rango intercuartil, cuando se considere apropiado. Si los precios o márgenes de utilidad del contribuyente se encuentran dentro del rango de Plena Competencia, estos serán considerados acordes con los precios o márgenes utilizados en operaciones entre partes independientes.
Si los precios o márgenes de utilidad del contribuyente se encuentran fuera del rango de Plena Competencia, la mediana de dicho rango se considerará como el precio o margen de utilidad de Plena Competencia para las operaciones entre vinculados. Para la determinación de cuál de los métodos anteriores resulta más apropiado, en cada caso, se deben utilizar los siguientes criterios: i) los hechos y circunstancias de las transacciones controladas o analizadas, con base en un análisis funcional detallado, ii) la disponibilidad de información confiable, particularmente de operaciones entre terceros independientes, necesaria para la aplicación del método, iii) el grado de comparabilidad de las operaciones controladas frente a las independientes y iv) la confiabilidad de los ajustes de comparabilidad que puedan ser necesarios para eliminar las diferencias materiales entre las operaciones entre vinculados frente a las independientes.
Para los efectos de este artículo, los ingresos, costos, utilidad bruta, ventas netas, gastos, utilidad de operación, activos y pasivos, se determinarán con base en los principios de contabilidad generalmente aceptados en Colombia. (…)”. En síntesis, el precio o margen de utilidad en las operaciones celebradas entre vinculados se podrá determinar por la aplicación de cualquiera de los siguientes métodos: -Precio comparable no controlado.
Consiste en determinar el valor de mercado de bienes y servicios entre partes vinculadas considerando el precio o el monto de las contraprestaciones que se hubieran pactado con o entre partes independientes en operaciones comparables. - Precio de reventa. Consiste en calcular el precio de adquisición de bienes o servicios entre vinculados como el precio de reventa a partes Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 18 independientes menos el porcentaje de utilidad bruta que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables. - Costo adicionado.
Este método valora bienes o servicios entre vinculados al costo, al que se le debe sumar el porcentaje de utilidad bruta que hubieran obtenido partes independientes en operaciones comparables. - Márgenes transaccionales de utilidad de operación. Consiste en determinar, en transacciones entre vinculados económicos o partes relacionadas, la utilidad de operación que hubieran obtenido frente a partes independientes en operaciones comparables, con base en factores de rentabilidad que toman en cuenta variables tales como activos, ventas, costos, gastos o flujos de efectivo. - Partición de utilidades.
Consiste en asignar la utilidad de operación obtenida por vinculados económicos o partes relacionadas, en la proporción que hubiera sido asignada con o entre partes independientes. Ahora bien, la misma norma consagra que de la aplicación de cualquiera de los métodos señalados en líneas atrás, se podrá obtener un rango de precios o de márgenes de utilidad cuando existan dos o más operaciones comparables en los términos del artículo 260-4 ibídem.
Estos rangos se ajustarán mediante la aplicación de métodos estadísticos, en particular el rango intercuartil que consagra la ciencia económica. En ese sentido, si los precios o márgenes de utilidad del contribuyente se encuentran dentro de estos rangos, se considerarán ajustados a los precios o márgenes de operaciones entre partes independientes, en caso contrario, se considerará que el precio o margen de utilidad en operaciones entre partes independientes es la mediana3 de dicho rango.
El correspondiente análisis de comparabilidad debe reposar en la documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la 3 La mediana es aquel valor donde no más del 50% de las observaciones de la muestra se encuentran localizadas por arriba o por debajo del rango intercuartil. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 19 que demuestren la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia, dentro de los plazos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional, conforme lo dispone el artículo 260-5 de la misma codificación que prescribe: “ARTÍCULO 260-5.
Los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios cuyo patrimonio bruto en el último día del año o período gravable sea igual o superior al equivalente a cien mil (100.000) UVT o cuyos ingresos brutos del respectivo año sean iguales o superiores al equivalente a sesenta y un mil (61.000) UVT, que celebren operaciones con vinculados conforme a lo establecido en los artículos 260-1 y 260-2 de este Estatuto, deberán preparar y enviar la documentación comprobatoria relativa a cada tipo de operación con la que demuestren la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia, dentro de los plazos y condiciones que establezca el Gobierno Nacional.
Dicha documentación deberá conservarse por un término mínimo de cinco (5) años, contados a partir del 1o de enero del año siguiente al año gravable de su elaboración, expedición o recibo y colocarse a disposición de la Administración Tributaria, cuando esta así lo requiera. La información financiera y contable utilizada para la preparación de la documentación comprobatoria deberá estar certificada por el Revisor Fiscal.” De la norma en cita se elucida que la documentación comprobatoria deberá conservarse por un término de cinco (5) años contados a partir del 1º de enero del año siguiente a aquel en el que se elaboró, y colocarse a disposición de la autoridad tributaria cuando ella así lo requiera.
Dicha documentación contendrá el estudio de cada operación para acreditar la correcta aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia. Correlativamente, el artículo 260-9 del mismo ordenamiento establecía que los contribuyentes del impuesto sobre la renta y complementarios, obligados a la aplicación de las normas que regulan el régimen de precios de transferencia, cuyo patrimonio bruto en el último día del año o período gravable fuera igual o superior al equivalente a cien mil (100.000) UVT o cuyos ingresos brutos del respectivo año fueran iguales o superiores al equivalente a sesenta y un mil (61.000) UVT, que celebraran operaciones con vinculados, debían presentar anualmente una declaración informativa de las operaciones realizadas con dichos vinculados.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 20 En ese contexto, la documentación comprobatoria y la declaración informativa de precios de transferencia, constituyen pruebas necesarias para que la Administración Tributaria conozca las razones que llevaron al contribuyente a escoger un método de precios de transferencia, con el fin de verificar el cumplimiento del principio de plena competencia. En todo caso, la jurisprudencia4 ha decantado que tal documentación comprobatoria puede ser desvirtuada por la autoridad tributaria empleando para ello otros mecanismos de información que den cuenta de las operaciones y sus condiciones: “(…) Conforme lo ordena el régimen de precios de transferencia, la descripción de las operaciones con vinculados y el análisis de las mismas contenidas en la documentación comprobatoria y en la declaración informativa individual son los elementos que debe tomar la Administración tributaria para evaluar las operaciones de la empresa con sus vinculados económicos.
Sin embargo, nada obsta para que la DIAN tome información de otros medios de prueba sobre tales operaciones o sus condiciones, que le permita establecer con mayor certeza si estas cumplieron o no con el principio de plena competencia. Esta Sala ha reconocido que la documentación comprobatoria es un medio de prueba idóneo para demostrar aspectos del régimen de precios de transferencia, “pues la Administración Tributaria podrá valorar libremente dicho medio probatorio, acorde con las reglas de la sana crítica y si es del caso, controvertirlo”.
Por su parte, le corresponderá al juez evaluar las pruebas que obren en el proceso –incluyendo tanto la declaración informativa original y la documentación comprobatoria original y sus correcciones- conforme al criterio de la sana crítica, para determinar si, en efecto, tales operaciones se realizaron conforme al régimen de precios de transferencia y a sus objetivos (…)”.
Con todo, le corresponde al juez evaluar las pruebas que obren en el proceso, incluyendo tanto la declaración informativa original y la documentación comprobatoria original y sus correcciones, para determinar si las operaciones cumplieron con el principio de plena competencia.
6.3. ACERVO PROBATORIO Al respecto, es preciso señalar previamente las actuaciones surtidas en sede administrativa de manera cronológica, las cuales resultan relevantes para la discusión 4 Consejo de Estado, sentencia del 12 de noviembre de 2020, expediente No. 2012-00030-01 (21.888), M.P. Milton Chaves García. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 21 -.
Según el Formulario del Registro Único Tributario de la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A., identificada con el NIT. 900422614-8-, y el certificado de existencia y representación, ésta desarrolla como actividad principal la identificada con el Código CIIU 6311, relativa al procesamiento de datos, alojamiento (hosting) y actividades relacionadas, siendo su objeto social: el ofrecer a terceros servicios de procesamiento de datos, almacenamiento, administración, manejo y/o transformación de información en todas sus formas, comunicación, captura, enrutamiento y/o transferencia electrónica de datos; creación organización y administración de archivos, entre otros en general. -.
El 21 de abril de 2017, la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A. presentó de manera oportuna la declaración del impuesto sobre la renta y complementarios del año gravable 2016, mediante formulario nro. 1112603152114 y radicado nro. 91000417068700 (fl. 6 cp.1 de los antecedentes) -. Mediante Formulario nro. 1211600064363 y radicado nro. 91000437635602 de 19 de julio de 2017, la sociedad demandante presentó oportunamente la declaración informativa individual de precios de transferencia, (fl. 8 cp.1 de los antecedentes). […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 22 […] -.
El 9 diciembre de 2019, la DIAN profirió el Requerimiento Especial nro. 312382019000087, sobre la declaración de renta y complementarios de la contribuyente para el año gravable 2016, mediante el cual propuso modificar (fls. 1248 - ): Concepto Valor declarado Requerimiento Ingresos brutos operacionales $185.644.279.000 $185.644.279.000 Ingresos brutos no operacionales $3.961.440.000 $6.245.420.000 Total ingresos brutos $190.046.631.000 $192.330.611.000 Gastos operacionales de administración $137.267.961.000 $107.307.820.000 Total ingresos netos $187.964.589.000 $190.248.569.000 Otras deducciones $47.840.043.000 $44.930.945.000 Total deducciones $190.526.325.000 $157.667.086.000 Renta liquida del ejercicio $0 $32.591.483.000 Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 23 Pérdida liquida $2.561.736.000 $0 renta liquida $0 $32.591.483.000 renta liquida gravable $0 $28.857.677.000 Impuesto neto de renta $0 $7.214.419.000 Sanciones $0 $7.854.853.000 Saldo a favor $33.085.765.000 $18.016.493.000 […] […] […] […] […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 24 […] […] […] A renglón seguido, la entidad demandada procedió a modificar el método elegido por la contribuyente en los siguientes términos: Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 25 […] […] […] […] […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 26 […] […] -.
El 9 de marzo de 2020, mediante escrito con radicado nro. 01457, la parte demandante presentó respuesta al requerimiento anterior, en el que manifestó su desacuerdo frente a la adición de ingresos brutos no operacionales y el rechazo de los gastos de administración; así mismo, manifestó aportar declaración de corrección allanándose a la glosa que disminuyó las deducciones. -.
Declaración de corrección presentada mediante formulario nro. 1113606116140 y radicado nro. 91000678106086, por la cual aceptó la disminución de las deducciones en cuantía de $2.909.098.000, sin soporte de pago (1327- 1329 de los antecedentes). -. El 26 de octubre de 2020, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales profirió a la demandante la Liquidación Oficial de Revisión nro. 3122412020000055, confirmando las modificaciones propuestas en el requerimiento especial y dejando sin validez la declaración de corrección ante la falta de pago (fls. 1332 – 1378 cp. 14): -.
La anterior liquidación se notificó el 28 de octubre de 2020 y la demanda se interpuso el 23 de febrero de 2021.
6.4. ANÁLISIS DE LA SALA Para abordar el presente caso, la Sala reitera que la documentación comprobatoria es un medio de prueba idóneo para demostrar aspectos del Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 27 régimen de precios de transferencia, la cual podrá ser objeto de valoración por parte de la Administración Tributaria acorde con las reglas de la sana crítica y puede desvirtuarla mediante los medios probatorios pertinentes, conducentes y útiles.
Al respecto, el Consejo de Estado en sentencia de 10 de octubre de 20185, señaló: “Así, la documentación comprobatoria tenía -y guarda, en la actualidad- una finalidad dual: por una parte, constituye el soporte de la aplicación de las normas del régimen de precios de transferencia que hizo el contribuyente para autoliquidar el impuesto sobre la renta; y, por otra parte, sirve como instrumento de fiscalización para la Administración tributaria, en cuyo caso, también es el soporte de las modificaciones que, a la luz del citado inciso final del artículo 260-10 del ET, puede efectuar la Autoridad tributaria a la liquidación privada del impuesto sobre la renta, cuando esta no refleje la correcta aplicación del principio de plena competencia que el mismo contribuyente acredita con el citado estudio de precios de transferencia” En ese contexto, al ser la documentación comprobatoria y la declaración informativa de precios de transferencia, las pruebas necesarias para que la Administración Tributaria evidencie las razones por las que el contribuyente escogió determinado método de precios de transferencia, nada obsta para que la DIAN tome información de otros medios de prueba sobre tales operaciones o sus condiciones, a efectos de verificar el cumplimiento del principio de plena competencia. Por lo que la Sala procederá a resolver los problemas jurídicos de conformidad con los hechos planteados y acreditados por las partes. -.
Cuestión previa – Decisión 578 de 2004 CAN En cuanto a la manifestación de la parte demandante relativa a la imposibilidad de que en Colombia se graven sus ingresos por regalías sobre un bien intangible usado en otro país miembro de la CAN, la Sala se permite traer a colación lo determinado en la misma Decisión 578 de 2004, es determina: 5 SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA CONSEJERO PONENTE: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, D. C., diez (10) de octubre de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 25000-23-27-000-2012-00473-01(20751) Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 28 Artículo 20.- Interpretación y Aplicación La interpretación y aplicación de lo dispuesto en esta Decisión se hará siempre de tal manera que se tenga en cuenta que su propósito fundamental es el de evitar doble tributación de unas mismas rentas o patrimonios a nivel comunitario.
No serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros. Nada de lo dispuesto en esta Decisión impedirá la aplicación de las legislaciones de los Países Miembros para evitar el fraude y la evasión fiscal.
En concordancia con lo anterior, se tiene que, por regla general los ingresos por concepto de regalías serán gravados en el país miembro de la CAN donde se utilice el intangible. No obstante, la misma codificación establece que no serán válidas aquellas interpretaciones o aplicaciones que permitan como resultado la evasión fiscal correspondiente a rentas o patrimonios sujetos a impuestos de acuerdo con la legislación de los Países Miembros.
Siendo ello así́, ante la falta de acreditación por parte de la contribuyente en relación con que los ingresos por dicho concepto fueron gravados en el país donde EXPERIAN utilizó el bien y, en atención a la regla de interpretación establecida en esa normativa, la DIAN aplicó el artículo 12 del Estatuto Tributario, sobre los ingresos que por concepto de regalías que la demandante percibió al realizar unas operaciones con su vinculada de Perú́ por fuera de los precios de mercado.
En consecuencia, para la Sala tras no acreditarse por la demandante que los ingresos por concepto de regalías hubiesen sido gravados en el país cuya utilización del bien está autorizada, en este caso Perú; y dadas las reglas de interpretación y aplicación de la misma decisión en estudio, resulta procedente que se graven dichos ingresos en procura de contrarrestar una posible evasión fiscal.
6.4.1. ADICIÓN DE INGRESOS BRUTOS NO OPERACIONALES La Autoridad Tributaria en la liquidación oficial de revisión dispuso la adición de ingresos brutos en cuantía de $2.283.980.000, al considerar que, Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 29 la sociedad EXPERIAN COLOMBIA S.A. no aplicó el método correcto (márgenes transaccionales de utilidad) para determinar el precio o margen de utilidad en las operaciones celebradas con su vinculada económica, dado que éste mide un segmento o negocio completo, lo cual le resta confiabilidad a la comparación efectuada en la operación de ingresos por regalías del licenciamiento de marcas y software, actividad que, advirtió, no correspondía a la principal de la contribuyente, ya que en este se incluye la totalidad de las operaciones realizadas por la demandada en el período fiscalizado, sin que se lograra evidenciar la utilidad o pérdida de la operación respecto dicho concepto; con lo cual, determinó que transgredió el régimen de precios de competencia al registrar ingresos en un renglón que no correspondía y por debajo del valor legalmente establecido, generando inexactitud en el denuncio privado.
Sobre el particular, la Sala constata que las razones de inconformidad de la contribuyente radican en la procedencia del método TU con respecto al utilizado por la demandada en la liquidación oficial (PC), con base en el cual realizó el ajuste de la operación de ingreso por regalías con las vinculadas del exterior, que es objeto de análisis.
Al respecto, el tribunal llama la atención acerca de que, para la época de los hechos, la normativa vigente en la materia no establecía alguna preferencia respecto a la aplicación de los métodos listados en el artículo 260-3 del Estatuto Tributario, permitiendo al contribuyente determinar el precio o margen de utilidad mediante cualquiera de los métodos establecidos para el efecto, con el único condicionante de que fuera el más apropiado de acuerdo con las características de las operaciones analizadas.
De esa manera, el contribuyente contaba con la libertad para la elegir el método que estimara pertinente para demostrar el acatamiento del principio de plena competencia en el régimen de precios de transferencia, ello, siempre y cuando demostrara las razones por las que el método seleccionado era el más ajustado para cobijar las particularidades de la operación analizada.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 30 Ahora bien, en la determinación del impuesto sobre la renta, debe tenerse en cuenta que el objetivo del régimen de precios de transferencia no es otro que el contribuyente que realiza operaciones con vinculados económicos en el exterior, cuantifique sus ingresos, costos y deducciones, con valores comparables a como si se hubiesen pactado entre partes independientes, de tal manera que se efectúen a precios del mercado..
En aras de determinar el cumplimiento del principio de plena competencia, el articulo 260-3 del Estatuto Tributario establece los métodos para la determinación del precio o margen de utilidad de las operaciones con vinculados económicos o partes relacionadas, dentro de los que se encuentran: i) márgenes transaccionales de utilidad de la operación; ii) precio comparable no controlado, entre otros.
Por su parte, las Guías de Precios de Transferencia de la OCDE, acerca del método PC, dan cuenta que consiste en comparar el precio facturado por activos o servicios transmitidos en una operación controlada, con el precio facturado por activos o servicios transmitidos en una operación no controlada en circunstancias comparables. La Sala destaca que, en materia de precios de transferencia, para aplicar el método PC según directrices de la OCDE, una operación no controlada es comparable a una operación controlada, cuando: de existir diferencias entre las dos operaciones que se comparan o entre las dos empresas involucradas en esas operaciones, no se afecta materialmente el precio del libre mercado; o (ii) pueden realizarse ajustes suficientemente precisos para eliminar los efectos de esas diferencias6.
De igual forma, las directrices de la OCDE señalan que puede resultar difícil encontrar una operación entre dos empresas independientes suficientemente parecida a una operación controlada, como para que no existan diferencias que tengan un efecto material sobre el precio, así “Por 6 https://read.oecd-ilibrary.org/taxation/directrices-de-la-ocde-aplicables-en-materia-de-precios-de- transferencia-a-empresas-multinacionales-y-administraciones-tributarias-2010_9789264202191- es#page79 Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 31 ejemplo, una diferencia menor en los activos transmitidos podría afectar al precio, aunque la naturaleza de las actividades de negocios pueda asemejarse lo suficiente como para generar el mismo margen de beneficio”.
Para dar alcance al cumplimiento del principio de plena competencia, cuando los ajustes realizados afectan la confiabilidad del análisis realizado bajo el método PC, debe evaluarse el efecto que otras actividades u operaciones de la empresa a comparar tengan sobre el precio y no sólo el grado de comparabilidad del producto o servicio.
En igual sentido, en los demás métodos, la fiabilidad relativa está condicionada por el grado de precisión con que ser realicen los ajustes. En el caso particular, la Sala establece que el análisis que la Administración Tributaria efectuó para obtener la matriz de aceptación y rechazo (fls. 1102 y ss), da cuenta que para aplicar el método PC, buscó en la base de datos TP CATALYST y ORBIS los contratos comparables, los cuales contrastó con el objeto contractual, el sector económico de las sociedades y la forma de remuneración. No obstante, el Tribunal halla que a pesar de que la DIAN buscó encontrar similitudes entre las operaciones a comparar con el objeto contractual, tales como el otorgamiento de derechos por el uso de marca o sistema y el precio o porcentaje por utilidad; en todo caso, en los actos administrativos demandados no se tuvieron en cuenta las situaciones generales de las compañías que pueden afectar de manera directa el precio del bien o servicio, ni se observan los ajustes efectuados en cuanto a los gastos y costos que acarrea el posicionamiento o sostenimiento de una marca, los activos empleados en cada operación a comparar, el nivel de mercado y la calidad del producto.
De manera que, la Sala estima que en el presente asunto no se cumplen las dos premisas dadas en las directrices de la OCDE para aplicar el método PC, por cuanto no hay certeza acerca de que las diferencias analizadas por la DIAN afecten o no el precio entre las dos operaciones que se comparan Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 32 y si se realizaron o no los ajustes pertinentes; al tiempo que no se cuenta con la información suficiente sobre aspectos como las condiciones socioeconómicas en que se prestó y cobró el servicio, el número de horas incurrido en la prestación del mismo o el perfil del personal necesario para el efecto.
Por lo tanto, aun cuando el método PC puede ser el medio más directo para determinar si el precio fijado en una operación entre vinculadas corresponde al precio de mercado entre partes independientes en transacciones comparables, es posible que existan diferencias significativas que afecten materialmente la determinación del precio, o que, como en el caso particular, existiendo tales diferencias no sean calculadas y ajustadas con precisión, en lo relativo a las características de las funciones desempeñadas por las partes, los activos empleados y los riesgos asumidos, entre otros.
En estos casos, atendiendo la facultad legal otorgada al contribuyente para elegir el método más apropiado, se debe analizar si la demandante demostró las circunstancias por las cuales el método TU era el más apropiado para su particular operación. De acuerdo con lo establecido en el estudio de precios de transferencia presentado por la contribuyente, relacionó la siguiente información: Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 33 […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 34 […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 35 […] Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 36 Frente a la selección del Método de Márgenes de Transacción de Utilidad de Operación para verificar la operación de comparabilidad, la contribuyente indica que cumple razonablemente con el principio de plena competencia, ya que para la búsqueda de empresas para hacer la comparabilidad, utilizó bases de datos alternativas y seleccionó aquellas compañías cuyas actividades de negocio resultaban comparables con las de la demandante.
De esta manera, el proceso de búsqueda quedó determinado con una cantidad depurada de 10 empresas independientes, con el que se construyó un rango intercuartil que, con los ajustes pertinentes y la segmentación de sus estados contables, va desde 8,510% al 11,497% con una mediana del 10,963%. A partir de lo anterior, en la documentación comprobatoria, la sociedad demandante concluyó que el precio pactado en las operaciones celebradas con sus vinculadas cumplía con el principio de la plena competencia, comoquiera que durante el año gravable 2015 el porcentaje del margen operacional era de 5,015%, el cual se encontraba dentro del rango intercuartil establecido.
Adicionalmente, en su estudio de precios de transferencia presentado con su declaración informativa, el contribuyente expuso las razones por las cuales en el caso particular no resulta procedente la aplicación del método PC, argumentando que no resulta aplicable para el análisis de las citadas operaciones, toda vez que la contribuyente solo cobra por este servicio a sus vinculadas en el exterior, quienes lo reciben únicamente de la demandante y no de terceros independientes.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 37 Igualmente resaltó que, en los contratos por regalías suscritos por la contribuyente se contempla, entre otros, el cobro de regalías a sus vinculadas por diferentes conceptos y se presentan diversas formas de pago por las mismas; por lo que, las diferencias en las condiciones de remuneración de las regalías y la prestación de servicios similares, pueden requerir ajustes difíciles de cuantificar, generando resultados poco confiables; lo anterior, como quiera que la forma del cálculo de la remuneración, el tiempo consumido para la prestación del servicio, la capacitación y experiencia del prestador, la distribución de funciones y de riesgos entre las partes afectan por lo general el precio de la operación. De conformidad con lo anterior, y de acuerdo con la información suministrada por la actora en la documentación comprobatoria, la Sala encuentra que esta expuso detalladamente la realidad económica de la operación con sus vinculadas en el exterior, incluyendo la estructura empresarial y comercial, y las actividades que cada una de las partes involucradas desarrolla (folios 13cp1 – 113 cp2).
Por consiguiente, la Sala observa que la demandante presentó los criterios utilizados para eliminar posibles comparables a partir de las funciones realizadas. Al efecto, eliminó compañías cuya función además de la prestación de servicios de similares características no contaban con información financiera pública disponible, compañías con pérdidas operacionales, entre otras.
Lo cual, evidencia que la contribuyente realizó un análisis a nivel funcional para soportar que, bajo el método TU, la información disponible y que fue utilizada presentaba un alto nivel de comparabilidad que se ajustaba más a su situación particular. Así las cosas, si bien, el método PC compara el precio de bienes o servicios que se hubiere pactado entre independientes en operaciones comparables.
Se itera que su utilización implica que las características económicas de las transacciones que están siendo comparadas deben ser analizadas para determinar un alto grado de comparabilidad; razón por la cual, en este caso particular el método PC no resulta ser el más adecuado, ya que, a pesar de emplear una base de datos en donde el precio, aun cuando refiere a Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 38 servicios similares al prestado, no resulta suficiente para acreditar que los precios fijados en dicha base de datos atendían a transacciones en las que las partes asumían similares funciones, riesgos y términos de negociación que los de la transacción analizada.
Tampoco se analiza la procedencia o no de los ajustes técnicos económicos razonables en la aplicación de dicho método que pudiesen eliminar las diferencias entre las transacciones comparadas, y hacer del método PC el más apropiado. Aunado a lo anterior, se observa que la demandada no expuso en detalle las razones por las cuales consideró que el método seleccionado por la demandante (TU) no era el más apropiado para la transacción controlada, sino, se limitó a plantear que este método sería aplicable si las condiciones del mercado no se ajustaran a la situación del servicio vendido y no existieran precios públicos pactados en contratos susceptibles de aplicar al producto vendido.
En estos términos, la Sala arriba a establecer que la demandante no estaba obligada a utilizar el método PC en consideración a que demostró las razones por las cuales el método TU resultaba más apropiado de acuerdo con las características de la transacción analizada, en tanto que la demandada no desvirtuó las razones para aplicar el método propuesto por la contribuyente, ni cuestionó la información contenida en la documentación comprobatoria para soportar el método seleccionado.
Es por ello, que el cargo prospera al considerarse que la actora demostró el cumplimiento de los criterios de elección del método requeridos por la normativa aplicable y el cumplimiento del principio de plena competencia.
6.4.2. AMORTIZACIÓN DEL CRÉDITO MERCANTIL Sobre el particular la Sala constató que, una vez revisados los actos administrativos, no le asiste la razón al demandante en cuanto a la vulneración del principio de correspondencia, toda vez que los hechos por los cuales la Administración desconoció la deducción por amortización del Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 39 crédito mercantil en cuantía de $29.960.141.000, en la liquidación de corrección, son los mismos que se plasmaron desde el requerimiento especial, como se observa: Razón por la cual, la Sala considera que los hechos glosados en el acto de determinación y en el preparatorio son similares, como quiera que, tanto en el requerimiento especial como en la liquidación oficial de revisión la Administración se refirió al desconocimiento de la deducción por amortización del crédito mercantil en cuantía de $29.960.141.000.
Ahora bien, para resolver el presente cargo la Sala resalta que se entiende por Crédito Mercantil, el monto adicional pagado sobre el valor en libros en la compra de acciones o cuotas partes de interés social de un ente económico activo, si el inversionista tiene o adquiere el control sobre el mismo7. Al respecto, debe tenerse en cuenta que para la época en que ocurrieron los hechos enjuiciados en el ordenamiento interno no existía norma que regulara el tratamiento tributario del crédito mercantil pagado en la adquisición de acciones de otra sociedad, lo cual solo ocurrió con la expedición de la Ley 1607 de 2012 que adicionó el artículo 143-1 al Estatuto Tributario y la Ley 1819 de 2016 que modificó los artículos 74 y 143 ibídem; por lo tanto, los efectos tributarios de tal hecho económico estaban establecidos por el artículo 142 del Estatuto Tributario, vigente para la fecha de los hechos, según el cual eran deducibles las inversiones necesarias realizadas para los fines del negocio o actividad, que correspondían, entre otros, a los desembolsos efectuados que, de acuerdo con la técnica contable y debían registrarse como activos, para su amortización en más de un año o período gravable. 7 Artículos 260 y 261 del Código de Comercio, modificados por los artículos 26 y 27 de la Ley 222 de 1995.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 40 Sin embargo, en los actos materia de controversia, la DIAN sostuvo que ese valor del crédito mercantil sólo se podía amortizar en la fecha de fusión de las sociedades, como quiera que con dicha figura jurídica desapareció el hecho económico que originó la operación, por lo que fiscalmente no era posible aceptar su amortización en los períodos subsiguientes, ya que no cumplía con los requisitos exigidos por el artículo 142 del Estatuto Tributario, relativos a que solo acepta la amortización sobre inversiones que sean necesarias para el negocio, que sean susceptibles de demérito y guarden relación de causalidad con el objeto de producción de renta de los contribuyentes.
Ahora bien, en cuanto al argumento de la entidad demandada, relativo al incumplimiento de los requisitos del artículo 107 del Estatuto Tributario, con ocasión del decrecimiento de sus ingresos, la Sala trae a colación lo resuelto por el Consejo de Estado en sentencia de 26de noviembre de 2020, en la que señaló: 3.3- De conformidad con las anteriores consideraciones, la Sala precisa el alcance y contenido de los requisitos generales de deducibilidad de que trata el artículo 107 del ET, para lo cual establece las siguientes reglas de decisión sobre esa disposición jurídica: 1.
Tienen relación de causalidad con la actividad productora de renta, todas las expensas realizadas por el contribuyente en desarrollo o ejecución de la actividad productora de renta. Para establecer el nexo causal entre el gasto y la actividad lucrativa, no es determinante la obtención de ingresos ni el enunciado del objeto social del sujeto pasivo. 2.
Las expensas necesarias son aquellas que realiza razonablemente un contribuyente en una situación de mercado y que, real o potencialmente, permiten desarrollar, conservar o mejorar la actividad generadora de renta. La razonabilidad comercial de la erogación se puede valorar con criterios relativos a la situación financiera del contribuyente, las condiciones del mercado donde se ejecuta la actividad lucrativa, el modelo de gestión de negocios propio del contribuyente, entre otros.
Salvo disposición en contrario, no son necesarios los gastos efectuados con el mero objeto del lujo, del recreo o que no estén encaminados a objetivos económicos sino al consumo particular o personal; las donaciones que no estén relacionadas con un objetivo comercial; las multas causadas por incurrir en infracciones administrativas; aquellos que representen retribución a los accionistas, socios o partícipes; entre otros. 3.
La proporcionalidad corresponde al aspecto cuantitativo de la expensa a la luz de un criterio comercial. La razonabilidad comercial de la magnitud del gasto se valora conforme a la situación económica del contribuyente y el entorno de mercado en el que desarrolla su actividad productora de renta. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 41 4.
Los contribuyentes tienen la carga de poner en conocimiento de las autoridades administrativas y judiciales las circunstancias fácticas y de mercado, demostraciones y carga argumentativa, conforme a las cuales una determinada expensa guarda relación causal con su actividad productora de renta, es necesaria y proporcional con un criterio comercial y tomando en consideración lo acostumbrado en la concreta actividad productora de renta. 5.
Las anteriores reglas jurisprudenciales de unificación rigen para los trámites pendientes de resolver en vía administrativa y judicial. No podrán aplicarse a conflictos previamente decididos. Acorde con lo anterior y en contravía de los argumentos expuestos por la Administración, el tribunal llama la atención que la relación de causalidad entre el gasto y la la actividad productora de renta no depende o se prueba según los ingresos o la descripción del objeto social de la contribuyente; por la cual, las pérdidas obtenidas y declaradas en los períodos siguientes no constituyen razón suficiente para su desconocimiento.
De otro lado, la Sala constata que la entidad demandada incurrió en falsa motivación en la liquidación oficial enjuiciada, tras afirmar que el artículo 14-1 del Estatuto Tributario determinaba que la amortización del crédito debía efectuarse al momento de la fusión de las empresas; lo anterior, como quiera que la norma en comento y vigente para la época de los hechos, solo establecía que la sociedad absorbente o la nueva que surge, está llamada a responder por la obligaciones de la absorbida.
Por lo que, contrario a lo afirmado por la Autoridad Tributaria, el hecho de que se hayan fusionado las sociedades no quiere decir que el crédito mercantil hubiese sido generado por una sociedad inexistente o que las condiciones de esta desaparezcan, ya que, como se desprende del expediente y lo manifiestan las partes, quien realizó el crédito mercantil fue la sociedad absorbente.
En consecuencia, la amortización del crédito mercantil resultaba procedente en el período analizado, como quiera que se encontraba dentro del término legal otorgado para el efecto y que el mismo no desapareció con la fusión empresarial, por lo tanto no debía efectuarse en el año 2012 como lo asegura la DIAN; razón por la cual se declara la procedencia del cargo.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 42 Así las cosas, sería del caso declarar la nulidad total de los actos administrativos objeto de debate. No obstante, la Sala no puede pasar por alto que mediante declaración de corrección, inválida por falta de pago, la sociedad contribuyente aceptó una disminución de las deducciones por valor de $2.909.098.000, hecho no discutido ni en sede administrativa ni ante ésta Jurisdicción; razón por la cual lo procedente es declarar la nulidad parcial y proceder a reliquidar el impuesto teniendo encuenta el rechazo de la mencionada cantidad.
6.5. SANCION POR INEXACTITUD. Frente a la sanción por inexactitud, la Sala encuentra necesario remitirse a lo dispuesto en el artículo 647 del Estatuto Tributario, que dispone: “Artículo 647. Sanción por Inexactitud. Constituye inexactitud sancionable en las declaraciones tributarias, la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos, inexistentes, y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las Oficinas de Impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar, o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.
Igualmente, constituye inexactitud, el hecho de solicitar compensación o devolución, sobre sumas a favor que hubieren sido objeto de compensación o devolución anterior. La sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial, y el declarado por el contribuyente o responsable.
Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. Sin perjuicio de las sanciones de tipo penal vigentes, por no consignar los valores retenidos, constituye inexactitud de la declaración de retenciones en la fuente, el hecho de no incluir en la declaración la totalidad de retenciones que han debido efectuarse, o el efectuarlas y no declararlas, o el declararlas por un valor inferior.
En estos casos la sanción por inexactitud será equivalente al ciento sesenta por ciento (160%) del valor de la retención no efectuada o no declarada. (…) No se configura inexactitud, cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias, se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las Oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.
Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 43 (…)
ARTÍCULO 648. SANCIÓN POR INEXACTITUD. <Artículo modificado por el artículo 288 de la Ley 1819 de 2016. El nuevo texto es el siguiente:> La sanción por inexactitud será equivalente al ciento por ciento (100%) de la diferencia entre el saldo a pagar o saldo a favor, según el caso, determinado en la liquidación oficial y el declarado por el contribuyente, agente retenedor o responsable, o al quince por ciento (15%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio.
(…) Esta sanción no se aplicará sobre el mayor valor del anticipo que se genere al modificar el impuesto declarado por el contribuyente. En los siguientes casos, la cuantía de la sanción de que trata este artículo será: 1. Del doscientos por ciento (200%) del mayor valor del impuesto a cargo determinado cuando se omitan activos o incluyan pasivos inexistentes. 2.
Del ciento sesenta por ciento (160%) de la diferencia de que trata el inciso 1o de este artículo cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5o del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario. 3.
Del veinte por ciento (20%) de los valores inexactos en el caso de las declaraciones de ingresos y patrimonio, cuando la inexactitud se origine de las conductas contempladas en el numeral 5 del artículo 647 del Estatuto Tributario o de la comisión de un abuso en materia tributaria, de acuerdo con lo señalado en el artículo 869 del Estatuto Tributario. 4. <Ver Notas del Editor> Del cincuenta por ciento (50%) de la diferencia entre el saldo a pagar determinado por la Administración Tributaria y el declarado por el contribuyente, en el caso de las declaraciones de monotributo.”.
De acuerdo con la citada norma, la sanción por inexactitud procede por la omisión de ingresos, de impuestos generados por las operaciones gravadas, de bienes o actuaciones susceptibles de gravamen, así como la inclusión de costos, deducciones, descuentos, exenciones, pasivos, impuestos descontables, retenciones o anticipos inexistentes y, en general, la utilización en las declaraciones tributarias, o en los informes suministrados a las oficinas de impuestos, de datos o factores falsos, equivocados, incompletos o desfigurados, de los cuales se derive un menor impuesto o saldo a pagar o un mayor saldo a favor para el contribuyente o responsable.
También constituye inexactitud sancionable, el hecho de solicitar compensación o devolución sobre sumas que hubiesen sido objeto de Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 44 compensación o devolución anterior. De la misma manera, la citada norma señala que no hay lugar a imponer sanción por inexactitud cuando el menor valor a pagar que resulte en las declaraciones tributarias se derive de errores de apreciación o de diferencias de criterio entre las oficinas de impuestos y el declarante, relativos a la interpretación del derecho aplicable, siempre que los hechos y cifras denunciados sean completos y verdaderos.
En consecuencia, no hay diferencia de criterios cuando lo que se presenta es el desconocimiento del derecho procedente8 y cuando no son aplicadas las normas pertinentes. Frente al caso materia de esta providencia, si bien, la Sala encuentra que la contribuyente no transgredió el Régimen de Precios de Transferencia que lo hiciera acreedor a una sanción por inexactitud, si se presentó una disminución en los valores registrados en el rengón correspondiente a las pérdidas fiscales, la cual acarrea la sanción determinada por el artículo 647-1, motivo suficiente para revocar la sanción impuesta y liquidar la correspondiente al rechazó de pérdidas, en los siguientes términos: Sanción Total Saldo por Pérdida Rechazado $2.561.736.000 Porcentaje a Aplicar por Impuesto de Renta 25% Base de Sanción por Disminución o Rechazo de pérdidas $640.434.000 Porcentaje a Aplicar Artículo 647-1 Del Estatuto Tributario 100% Sanción por Rechazo de pérdidas $640.434.000 De conformidad con las anteriores precisiones, la Sala accederá a las pretensiones de la demanda y declarará la nulidad parcial de la liquidación oficial objeto de debate, de conformidad a las razones expuestas en la parte cosiderativa de la presente.
Finalmente, comoquiera que no hay prueba que acredite la causación de expensas y agencias en derecho, como así lo exige el numeral 8 del artículo 365 de Código General del Proceso, no es procedente condenar en costas a la parte vencida. 8 H. Consejo de Estado, sentencia de 15 de marzo de 2002, expediente No. 12380, Consejero Ponente Dr. JUAN ÁNGEL PALACIO HINCAPIÉ. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 45 LIQUIDACIÓN TRIBUNAL.
Con todo, al no encontrarse demostrada la ilegalidad parcial de los actos administrativos demandados, se reliquia el impuesto cuestionado de la siguiente manera: Concepto Declaración Privada Liquidación Dian Liquidación Tribunal Total Ingresos Netos $187.964.589.000 $190.248.669.000 $187.964.589.000 Total Costos $0 $0 $0 Gastos Operacionales de Administración $137.267.961.000 $107.307.820.000 $137.267.961.000 Gastos Operacionales de Ventas $5.418.321.000 $5.418.321.000 $5.418.321.000 Otras Deducciones $47.840.043.000 $44.930.945.000 $44.930.945.000 Total Deducciones $190.526.325.000 $157.657.086.000 $187.617.227.000 Renta Líquida Ordinaria $0 $32.591.483.000 $347.362.000 Pérdida Liquida del Ejercicio $2.561.736.000 $0 $0 Renta Exenta $3.733.806.000 $3.733.806.000 $3.733.806.000 Renta Líquida Gravable $0 $28.857.677.000 $0 Impuesto Sobre La Renta Líquida Gravable $0 $7.214.419.000 $0 Total Impuesto A Cargo $0 $7.214.419.000 $.0 Saldo A Favor Sin Solicitud De Devolución $26.060.285.000 $26.060.285.000 $26.060.285.000 Total Retenciones Año 2014 $7.025.480.000 $7.025.480.000 $7.025.480.000 Saldo a Pagar Por Impuesto $0 $0 $0 Sanciones $0 $7.854.853.000 $640.434.000 Total Saldo a Pagar $0 $0 $0 Total Saldo a Favor $33.085.765.000 $18.016.493.000 $32.445.331.000 En razón y mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN “B”, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, F A L L A:
PRIMERO: DECLÁRASE la nulidad parcial de la Liquidación Oficial de Revisión nro. 312412020000055 de 26 de octubre de 2020, con base en las razones de la parte motiva de la presente providencia. Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 46 SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLÁRASE que el saldo a favor de la sociedad contribuyente, despues de la sanción liquidada, es el determinado por el Tribunal, conforme con la parte considerativa que antecede.
TERCERO
NOTIFÍQUESE por correo electrónico la presente sentencia así: Demandante: adiaz@gomezpinzon.com notificacionesjudiciales@experian.com Demandada: notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co Ministerio Público: procesosjudiciales@procuraduria.gov.co CUARTO: Se informa a las partes que, para la radicación de los memoriales o solicitudes a las que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual dispuesta en el siguiente enlace https://relatoria.consejodeestado.gov.co:8087/ QUINTO: En firme la presente providencia, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones que sean menester en el aplicativo SAMAI.
Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente por las magistradas que conforman la Sala de la Sección Cuarta-Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Discutida y aprobada en sesión de la fecha. Firmado Electrónicamente NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Ponente Radicación nro.: 25000-23-37-000-2021-00101-00 Demandante: Experian Colombia S.A. 47 Firmado Electrónicamente MERY CECILIA MORENO AMAYA Magistrada Con aclaración de voto Firmado Electrónicamente CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada Con aclaración de voto REPUBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA A C L A R A C I Ó N D E V O T O Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: Nelly Yolanda Villamizar de Peñaranda Referencia: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 250002337000 2021 00101 00 Demandante: Experian Colombia S.A. Demandado: UAE DIAN Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala, manifiesto que estoy de acuerdo con la decisión de declarar la nulidad parcia de los actos demandados en cuanto a la prosperidad del cargo relacionado con la modificación de los ingresos relacionados con el uso de licencia por parte de un vinculado económico realizado en el exterior y negar el cargo de la amortización del crédito mercantil.
Mi aclaración es sobre las razones por las que se consideró que la DIAN erró en el procedimiento para desconocer el método de comparabilidad. Llama la atención que, si la DIAN consideró que los ingresos percibidos por concepto de regalías recibidas de su vinculado, no eran su actividad principal, optará por aplicar el método PC. El método de precio comparable no controlado consiste en comparar el precio o el monto de las contraprestaciones que se hubieran pactado con o entre partes independientes en operaciones comparables.
Generalmente, se utiliza para analizar tasas de interés en operaciones de financiamiento, análisis de transacciones en donde se cobre o pague regalías, arrendamiento o compra y venta de bienes inmuebles, commodities, comisiones de compra o venta, compra-venta de activo fijo o, en general, cuando sea posible una comparación directa entre los precios o montos de contraprestaciones pactadas con terceros y con partes relacionadas. aclaración de voto 2 En efecto, es el método ideal en cuanto la comparación se hace sobre precios no controlados, no obstante, resulta de difícil aplicación, dado que no siempre se encuentra una operación similar que sea comparable realizada entre partes independientes.
En este caso, nada se dice sobre si la empresa prestó el mismo servicio de uso de licencia con independientes, así fueran nacionales, que permitiera hacer una comparación interna, sino que se acudió a la consulta de bases de datos, y se optó por comparables de muy diversas actividades económicas, factor que a mi consideración tiene influencia en la naturaleza del intangible que genera la regalía, por ello el método que aplica la demandante, TU parece más acorde para establecer un comparativo, ya que en voces de la OCDE: “los márgenes netos pueden ser más tolerantes a las diferencias funcionales entre las transacciones controladas y no controladas, que los márgenes de ganancia bruta.
A menudo, las diferencias en las funciones desarrolladas entre entidades se reflejan en variaciones de los gastos operativos”. Considero que era necesario que la providencia ahondara en el análisis de la transacción realizada entre la demandante y su vinculado económico, de manera que se vislumbrara además de la pertinencia del método de comparación, el valor de las regalías que resultaba más acorde a la explotación de un programa de software cuando la operación se realiza entre independientes, ya que no aparece claro que tan alejado del margen estuvo el fijado por la demandante y su incidencia en la determinación de los ingresos declarados, dado que como se dijo al principio, no fue su principal fuente de ingresos en el período.
En los anteriores términos aclaro mi voto. Atentamente, (Firmado electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada