17-001-33-33-008-2017-00353-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, veinticuatro (24) de MAYO dos mil veinticuatro (2024) S. 084 La Sala 4ª de Decisión Oral del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida por el Juzgado 8º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por el señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS).
ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA Se declare la nulidad de las Resoluciones Nº1094 del 6 de diciembre y 1172 de 29 diciembre, ambas de 2016; en consecuencia, a título de restablecimiento del derecho se ordene el reintegro del señor ALBERTO OROZCO GOMEZ al cargo de Secretario Código 440 Grado 03, o a otro empleo de igual o superior categoría, de funciones y requisitos afines para su ejercicio, con retroactividad al 6 de diciembre de 2016.
Así mismo implora se disponga el reconocimiento y pago de todas las sumas salariales y prestacionales dejadas de percibir, incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la fecha referida. CAUSA PETENDI 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 2 El 1° de agosto de 2014, el señor ALBERTO OROZCO GOMEZ fue vinculado al Municipio de Palestina (Caldas) para desempeñar, en provisionalidad, el cargo de nivel técnico denominado Técnico Operativo Código 314 Grado 01 (Área Agropecuario y Comunitaria). El 2 de enero de 2016, la Secretaría General de la entidad accionada le notificó que, en virtud del ajuste al Manual de Competencias Laborales, Funciones y Requisitos contenido en el Decreto 070 de 25 de noviembre de 2015, el cargo mencionado se transformó en uno de nivel asistencial denominado Secretario Código 440 Grado 03.
El 2 de enero de 2016, tomó posesión del nuevo empleo, el que pese a tener una denominación distinta al que venía desempeñando, conservaba las mismas funciones. Mediante Resolución N°1094 del 6 de diciembre de 2016, también se narra, se dio por terminada su vinculación provisional, con el argumento de que el cargo que ocupaba iba a ser retomado por su titular, el señor FELIPE ANDRÉS RENGIFO HENAO, quien, según el acto administrativo mencionado, ostentaba derechos de carrera administrativa, mientras que el señor OROZCO GÓMEZ ocupaba ese empleo mediante una provisión transitoria, en tanto el señor RENGIFO HENAO se encontraba en otro empleo por encargo.
Indica el accionante que ello ocurrió a pesar de que existían otros 3 cargos con la misma dominación de Secretario Código 440 Grado 03 al interior de la planta global del Municipio de Palestina (Caldas). Añadió que prestó sus servicios al MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) en jornada continua de lunes a sábado, en horario de 8:00 a.m. a 12:00 m. y de 2:00 p.m. a 6:00 p.m., mientras que la jornada laboral de los sábados era de 8:00 a.m. a 12:00 m., añadiendo que al momento de su desvinculación devengaba un salario básico mensual equivalente a $1’352.400. Finalmente expuso, que cuando el accionante fue nombrado en el cargo de Secretario Código 440 Grado 03, nada se dijo sobre el supuesto encargo del señor RENGIFO HENAO, ni sobre la necesidad de proveer ese cargo para suplir una vacancia provisional, por lo que considera que se evidencia una total 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 3 incongruencia con los prolegómenos señalados en el acto administrativo demandado.
NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN Invocó la parte accionante como fuente formal el artículo 137 del C/CA, y como vulnerado el artículo 29 de la Constitución Política y hace mención de la vulneración a las sentencias SU-2550 y T-800 de 1998; T-161 de 2000; T-884 de 2002; T-610 y T-752 de 2003; T-597, T-951, T-1216 y T-1204 de 2004;
T- 132 de 2005; y T-070 y T-254 de 2006 de la H. Corte Constitucional, relativas a la necesidad de motivar el acto de desvinculación del empleado de nombramiento provisional en un cargo de carrera administrativa. Como juicio valorativo de la infracción, anota la parte nulidiscente que el acto administrativo demandado incurrió en falsa motivación y abuso de poder, puesto que desconocía que el cargo en el que tomó posesión era ocupado por otra persona con derechos de carrera administrativa, como tampoco se hizo estudio técnico para determinar cuál de los tres cargos de secretario de los cuatro con los que cuenta la entidad, era el que le correspondía al señor RENGIFO HENAO.
Sobre este punto, también indicó que su vinculación al Municipio de Palestina tuvo lugar mucho tiempo antes del encargo asumido por el señor RENGIFO HENAO. Sostuvo que, al resolver el recurso de reposición contra el acto de retiro, el MUNICIPIO DE PALESTINA argumentó haber hecho un estudio de las hojas de vida y de los cargos a proveer, planteamiento que no fue advertido en la resolución inicial.
Así mismo, aduce que la administración municipal se equivocó al haberlo posesionado como si el cargo estuviera en vacancia definitiva, yerro que no debió trasladarse a la parte más débil de la relación laboral como ocurrió en el presente caso, vulnerando además los cánones constitucionales protectores del derecho al trabajo. En cuanto a la presunta desviación de poder, manifiesta que la entidad demandada no buscó mejoramiento en el servicio, ya que siempre desarrolló a cabalidad sus labores en forma eficiente, acumulando una importante 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 4 experiencia tanto en su cargo como en otros que llegó a ocupar.
Al respecto, señaló que la alcaldesa del Municipio de Palestina buscó satisfacer un interés político, desconociendo así los principios legales y constitucionales establecidos precisamente para acabar con ese tipo de prácticas. Por último, trasuntó apartados de decisiones del Consejo de Estado y de la Corte Constitucional sobre la falsa motivación y el principio de la buena fe, expresando específicamente que en los incisos 4, 12, 13 y 14 de la parte considerativa de la Resolución 1094 de 2006, y en los numerales 5.3, 5.6 y 5.8, se hacen afirmaciones que no corresponden a la realidad, además de hacer un esbozo de la estabilidad reforzada que, considera, ostentan quienes ocupan un cargo en provisionalidad.
CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR El MUNICIPIO DE PALESTINA contestó la demanda dentro de la oportunidad legal oponiéndose a todas las pretensiones de la parte actora /PDF Nº3 pp. 69 – 114 /, escrito en el cual explicó que mediante Decreto N°070 de 2015, esa entidad territorial incorporó a aquellos servidores que venían prestando sus servicios en empleos inexistentes en la planta, o cuya situación era irregular, razón por la cual el señor ALBERTO OROZCO pasó del cargo TECNICO OPERATIVO - CÓDIGO 314 – GRADO 01 al denominado SECRETARIO CÓDIGO 440 GRADO 03, actuación frente a la que, señaló, el accionante no presentó ningún tipo de reclamación, ni procesos judiciales.
En lo relativo a las funciones, manifestó que no es cierto que hayan sido idénticas entre los dos cargos que ocupó el demandante tal como lo demuestran los Decretos N°007 de 2007 y 070 de 2015, aclarando que mediante Resolución Nº15 de 2016, lo que se decidió fue asignarle unas funciones adicionales de apoyo al sector agropecuario, pero sin desprenderlo de las propias de su cargo; así mismo, acotó el ente demandado, dentro de la entidad existen 4 cargos de Secretario Código 440 Grado 03, de los cuales 2 se encuentran ocupados por personas con derechos de carrera administrativa, paso que, aseguró, el señor ALBERTO OROZCO fue nombrado en uno de estos cargos de SECRETARIO por la vacancia temporal generada por 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 5 el encargo efectuado al titular FELIPE ANDRÉS RENGIFO HENAO en el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CODIGO 219 GRADO 03, nombramiento que, en concordancia con la ley, duraría solo mientras dicha situación administrativa subsistiera.
Por último, la entidad accionada realizó un extenso desarrollo del marco legal de la función pública y de las disposiciones que regulan las plantas globales en las entidades territoriales, expresando que en virtud de estas normas y de la autorización que recibió el concejo municipal, el alcalde contaba con la competencia para fijar la planta de personal y distribuir y ubicar el personal teniendo en cuenta la estructura u organización interna; además, el nombramiento efectuado al accionante se dio en virtud de un encargo de quien era titular del empleo, por lo que ante cualquier vacío en dicho acto, existe la ley que prescribe que esta situación no puede superar los 6 meses.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA El Juez 8° Administrativo de Manizales dictó sentencia datada el 12 de mayo de 2020, denegando las pretensiones de la parte actora /PDF Nº6 págs. 77 – 99/. La funcionaria judicial A-quo concluyó que no se configuró la falsa motivación alegada por el accionante, puesto que el argumento principal del acto administrativo mediante el cual el señor ALBERTO OROZCO GOMEZ fue desvinculado del cargo de Secretario Código 440 Grado 03 en el MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) fue cabalmente probado, en la medida que esta decisión obedeció al reintegro de la persona que ostenta derechos de carrera administrativa sobre el cargo ocupado en provisionalidad por el demandante, actuación que halla respaldo en los cánones 3º y 41 de la Ley 909 de 2004, y su Decreto Reglamentario 1277 de 2005, artículo 10.
Tampoco encontró demostrado el cargo de anulación por desviación de poder, luego de revisar lo que sobre esta figura ha considerado la doctrina y el Consejo de Estado, pues las manifestaciones del demandante alusivas a 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 6 que su desvinculación obedeció a motivaciones políticas, no tuvieron ningún referente de acreditación en el proceso.
EL RECURSO DE APELACIÓN Con memorial que obra en PDF Nº6, páginas 104 a 122 de la carpeta principal, la parte demandante apeló la sentencia de primera instancia impetrando que esta sea revocada y, en su lugar, se acceda a las pretensiones formuladas en la demanda. Su inconformidad con la decisión de primera instancia se orientó de forma insistente a reiterar que la desviación de poder y la falsa motivación de los actos administrativos acusados se encuentra probada en el proceso, pues en ellos se afirma que el accionante ocupaba en provisionalidad el cargo del cual era titular el señor FELIPE ANDRÉS RENGIFO HENAO, lo cual está alejado de la realidad.
Cuestiona el accionante que al momento de haber sido nombrado no se le hubiera advertido que su nombramiento era en provisionalidad, ocupando un cargo que estaba vacante de manera provisional en los términos del artículo 25 de la Ley 909 de 2004, situación que dio lugar a que sin ninguna razón, una vez regresó el titular del empleo, declararan la insubsistencia de su nombramiento a pesar de que existían 3 cargos de secretario Código 440 Grado 03, y optaron por el que ocupaba el accionante, sin haberse realizado un estudio técnico que así lo sugiriera.
Para el actor, esta situación denota motivos ocultos que desvirtúan la presunción de legalidad de los actos administrativos acusados, refiriendo específicamente móviles políticos y una retaliación contra el demandante, quien no acompañó la campaña electoral de la entonces alcaldesa de esa municipalidad. Insistió en que cuando el titular del empleo fue a retomar el cargo, correspondía al MUNICIPIO DE PALESTINA efectuar un estudio técnico que permitiera dilucidar cuál de los 3 empleos era el que correspondía al señor RENGIFO HENAO, y no simplemente decantarse por el que estaba ocupado por el accionante.
ALEGATOS DE CONCLUSIÓN SEGUNDA INSTANCIA 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 7 El MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) presentó dentro de la oportunidad legal alegatos de conclusión (PDF Nº16), reiterando que el servidor público nombrado en provisionalidad tiene una estabilidad intermedia que restringe el actuar discrecional del nominador, la cual se concreta en la motivación del acto que declara su insubsistencia, motivación que debe responder al buen servicio y al interés público en general, y que en el caso del accionante fue plenamente garantizada.
De forma específica, acotó que la entidad territorial declaró la insubsistencia del nombramiento de la parte demandante en virtud de que la persona que ostenta derechos de carrera administrativa sobre el cargo de Secretario Código 440 Grado 03 se reintegró al empleo, amparándose en una causal señalada por la ley y la jurisprudencia para dar por terminado el nombramiento de provisionalidad del accionante.
De igual forma, iteró que no existe prueba de las manifestaciones que el demandante esboza para argumentar el supuesto abuso de poder con la falsa motivación, de los cuales acusa los actos demandados. El demandante ALBERTO OROZCO GOMEZ también presentó alegatos de conclusión, reproduciendo en su integridad los argumentos contenidos en el escrito de apelación contra la sentencia de primera instancia (PDF Nº20); en este sentido, indica nuevamente que con los actos demandados se incurre en falsa motivación y desviación de poder en la medida en que el municipio demandado procedió a reintegrar a un servidor de carrera al empleo que él ocupaba a pesar de que existían otros 2 cargos iguales, frente a los cuales no existe ninguna razón que señale que él -el demandante-, era quien debía ser removido del empleo.
Itera que, con la actuación enjuiciada el municipio pretendió corregir una anomalía, pues al momento de ser designado no señaló de manera expresa que su nombramiento era para cubrir una vacante provisional en los términos del artículo 25 de la Ley 909 de 2004. CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 8 Pretende la parte actora se declare la nulidad de los actos con los cuales el MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) dio por terminada la vinculación provisional del accionante ALBERTO OROZCO GÓMEZ a ese ente territorial, y, en consecuencia, sea reintegrado al empleo que ocupaba, o a uno de igual o mayor categoría, además del pago de los emolumentos dejados de percibir desde su desvinculación, y hasta que se haga efectivo el reintegro.
PROBLEMAS JURÍDICOS Atendiendo a la postura erigida por la parte apelante y a lo expuesto en el fallo de primer grado, los problemas jurídicos a resolver en el sub-lite se contraen a la dilucidación de los siguientes interrogantes: ¿Incurrió el MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) en falsa motivación y desviación de poder al declarar la insubsistencia del nombramiento en provisionalidad del accionante ALBERTO OROZCO GÓMEZ del cargo de Secretario Código 440 Grado 03? En caso afirmativo, ¿Tiene derecho el señor OROZCO GÓMEZ a ser reintegrado a dicho empleo o a otro de igual o superior categoría, con el consecuente pago de los salarios y demás emolumentos dejados de percibir? (I) DESVINCULACIÓN DE SERVIDORES PÚBLICOS EN PROVISIONALIDAD Como lo anticipó la Sala, el debate jurídico implica determinar el alcance de la estabilidad que ostentan quienes ocupan un cargo de carrera administrativa mediante nombramiento en provisionalidad, como según se alega, ocurre en el caso del accionante ALBERTO OROZCO GÓMEZ.
El artículo 125 de la Carta Política de 1991, establece: 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 9 “Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley.
Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público. El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley. En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.
PARÁGRAFO. <Parágrafo adicionado por el artículo 6 del Acto Legislativo 1 de 2003. El nuevo texto es el siguiente:> Los períodos establecidos en la Constitución Política o en la ley para cargos de elección tienen el carácter de institucionales. Quienes sean designados o elegidos para ocupar tales cargos, en reemplazo por falta absoluta de su titular, lo harán por el resto del período para el cual este fue elegido”. /Destacados de la Sala/. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 10 La Ley 909 de 2004 se ocupó de desarrollar, entre otros aspectos, el sistema de carrera administrativa especialmente en la rama ejecutiva, norma que, dentro de su campo de aplicación, cobija, “A los empleados públicos de carrera de las entidades del nivel territorial: departamentos, Distrito Capital, distritos y municipios y sus entes descentralizados” /Resalta el Tribunal/ (art. 3°, numeral 1, literal c).
El artículo 5° de dicho ordenamiento disposicional previó que los empleos públicos son, por regla general, de carrera administrativa, con algunas excepciones, como los trabajadores oficiales, los de elección popular y los de libre nombramiento y remoción; entre tanto, el canon 23 ibidem instituye que los empleos de carrera se proveerán en periodo de prueba o en ascenso, con personas seleccionadas a través del sistema de mérito, y respecto a las vacancias de carácter temporal, el artículo 25 ídem dispuso en su tenor literal: “Los empleos de carrera cuyos titulares se encuentren en situaciones administrativas que impliquen separación temporal de los mismos serán provistos en forma provisional solo por el tiempo que duren aquellas situaciones, cuando no fuere posible proveerlos mediante encargo con servidores públicos de carrera.” /Resaltado fuera del texto original/.
A su turno, el Decreto 1227 de 2005 -compilado en el Decreto 1083 de 2015-, establece este lo siguiente en su precepto 9º: “Artículo 9º. De acuerdo con lo establecido en la Ley 909 de 2004, en caso de vacancias temporales los empleos de carrera podrán ser 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 11 provistos mediante nombramiento provisional cuando no fuere posible proveerlos por medio de encargo con servidores públicos de carrera, por el término que duren las situaciones administrativas que las originaron.
Tendrá el carácter de provisional la vinculación del empleado que ejerza un empleo de libre nombramiento y remoción que en virtud de la ley se convierta en cargo de carrera. El carácter se adquiere a partir de la fecha en que opere el cambio de naturaleza del cargo, el cual deberá ser provisto teniendo en cuenta el orden de prioridad establecido en el presente decreto, mediante acto administrativo expedido por el nominador.
Artículo 10. Antes de cumplirse el término de duración del encargo, de la prórroga o del nombramiento provisional, el nominador, por resolución motivada, podrá darlos por terminados”. A partir de sus especiales características, el Consejo de Estado ha determinado las garantías que subyacen a los empleados designados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa, concluyendo que aun cuando gozan de la protección que el ordenamiento constitucional prodiga al derecho al trabajo, ello no deviene en una situación igual a quienes son titulares de derechos de carrera administrativa.
Esta postura, que coincide con lo expuesto sobre el mismo tema por la Corte Constitucional1, se sintetiza en los siguientes términos (Sentencia de 7 de abril de 2022, M.P. William Hernández Gómez, radicado interno N°3131-2016): “ Ahora bien, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de proveer cargos de carrera mediante nombramiento en provisionalidad, en los eventos en que se presentan vacancias definitivas o temporales, entre 1 Sentencia SU -917 de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio P. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 12 tanto se asignan en propiedad o cesa la situación administrativa que originó la vacancia temporal.
Así las cosas, la simple circunstancia de ocupar un empleo de carrera no le otorga al funcionario nombrado en provisionalidad derechos de carrera respecto del cargo que ocupa y en ese entendido, no queda bajo el gobierno de las normas que reglamentan el retiro del personal de carrera y puede ser removido. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que si bien los funcionarios nombrados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa no gozan del fuero de estabilidad que ampara a aquellos que han ingresado mediante concurso de méritos, sí tienen derecho a cierto grado de estabilidad laboral, en el entendido de que no pueden ser desvinculados mientras i) no sean sujetos de una sanción disciplinaria, ii) se provea el cargo respectivo a través de concurso y iii) la desvinculación se produzca mediante un acto motivado. *** *** *** «La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 13 los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado»” /Resalta la Sala/.
Como se anticipó, la estabilidad relativa que arropa a los servidores públicos designados en provisionalidad en un cargo de carrera administrativa también ha sido pregonada por la Corte Constitucional, que en todo caso, ha señalado con suficiencia, que este derecho debe ceder ante la prerrogativa de quienes han superado concursos de méritos u ocupan dichos empleos en propiedad.
En la sentencia T-063 de 2022, con ponencia del Magistrado Alberto Rojas Ríos, precisó lo siguiente: “ Tratándose de los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera, la Corte ha manifestado que gozan de una estabilidad laboral relativa, lo que implica que únicamente pueden ser removidos por causales legales que deben expresarse de manera clara en el acto de desvinculación. De esta manera, la Corte ha reiterado que “la terminación de una vinculación en provisionalidad porque la plaza respectiva debe ser provista con una persona que ganó el concurso no desconoce los derechos de esta clase de funcionarios, pues precisamente la estabilidad relativa que se le ha reconocido a quienes están vinculados bajo esta modalidad, cede frente al mejor derecho que tienen las personas que ganaron un concurso público de 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 14 méritos.”2 Sobre este punto, en la sentencia SU-446 de 2011, la Corte señaló que: “la situación de quienes ocupan en provisionalidad cargos de carrera administrativa, encuentra protección constitucional, en la medida en que, en igualdad de condiciones pueden participar en los concursos y gozan de estabilidad laboral, condicionada al lapso de duración del proceso de selección y hasta tanto sean reemplazados por quien se haya hecho acreedor a ocupar el cargo en virtud de sus méritos evaluados previamente.” Retomando el punto litigioso, el apelante insiste en que los actos con los cuales fue desvinculado del MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS) fueron proferidos con desviación de poder y falsa motivación, pues no se determinó que el cargo que ocupaba correspondiera al mismo del cual era titular el señor FELIPE RENGIFO HENAO, cuyo derecho de carrera se esgrimió como razón justificativa de la terminación de la vinculación del demandante.
De igual forma, anota, al momento de ser nombrado en provisionalidad no se le advirtió, ni verbalmente ni por escrito, que su designación era para cubrir una vacante transitoria, por lo que estima que la real razón de su salida obedeció a móviles políticos. Al revisar las motivaciones tenidas en consideración por la entidad territorial accionada para desvincular al señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ, se tienen las siguientes (PDF N°2020-11-26, págs.53-55): 2 Sentencias SU-446 de 2011 y T-464 de 2019. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 15 (…) En síntesis, la desvinculación del señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ de su cargo como Secretario Código 440 Grado 03 del MUNICIPIO DE PALESTINA, fue motivada esencialmente en las siguientes razones: (i) que el accionante ocupaba dicho cargo en provisionalidad, cubriendo una vacante transitoria;
(ii) que quien ocupaba el cargo en propiedad, señor FELIPE ANDRÉS RENGIFO 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 16 HENAO, se encontraba ocupando otro empleo en encargo, al cual renunció para regresar al cargo del que es titular, planteamientos que, lejos de caer el falsedad endilgada por el accionante, se hallan probados en el expediente.
Respecto al nombramiento del demandante OROZCO GÓMEZ, contrario a lo planteado por el nulidiscente, siempre fue claro que su vinculación se daba en provisionalidad, tal como consta en el acto administrativo que lo vinculó al cargo de Secretario Código 440 Grado 03, Resolución N°011 de 2 de enero de 2016, que en su parte considerativa claramente refiere /fls. 45-46 cdno. 1/: “Que el ente Territorial con la finalidad de ajustar su planta de personal y dar cumplimiento al Decreto Nro. 070 de noviembre 25 de 2015 (…) y al Decreto 1083 del 26 de mayo de 2015, reglamentario de la Función Pública establece el sistema de funciones y de requisitos generales para los empleos públicos correspondientes a los niveles jerárquicos pertenecientes a los organismos y entidades del orden territorial central y descentralizado, a que se refiere la Ley 909/2004, se hace necesario nombrar en el cargo de SECRETARIO -CÓDIGO 440- GRADO03 al señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ, identificado con la cédula de ciudadanía nro. 4.479.395 expedida en Palestina Caldas. … Que según lo establecido en el artículo 5, numeral 2 de la Ley 909 de 2004 en concordancia con los artículos 13, 15 y 16 del Decreto-Ley 785 de 2005, el cargo de SECRETARIO-CÓDIGO440-GRADO 03, es un empleo de carrera administrativa nombrado en provisionalidad, perteneciente al nivel Asistencial del ente territorial, Código 440, Grado 03.
Que por estricta necesidad del servicio se debe proceder a la provisión del empleo de naturaleza de carrera administrativa nombrado en provisionalidad SECRETARIO- CÓDIGO440-GRADO 03” /Destacado de la Sala/. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 17 El texto parcialmente reproducido denota que, desde el momento de su nombramiento, el señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ conocía que su vinculación con la administración municipal de Palestina (Caldas) se daba mediante un nombramiento provisional por estrictas razones del servicio, con las consecuencias que de ello se derivan, entre ellas el grado intermedio de estabilidad laboral que subyace a esta forma de provisión del empleo público, que como ya se dijo, debe ceder ante las prerrogativas de carrera administrativa, o como en este caso, ante la situación de quien siendo el titular del cargo, lo retoma después de culminar un encargo en otro empleo.
Ahora bien; más allá de que el actor OROZCO GÓMEZ reproche el hecho de que el acto de su nombramiento en 2016 no indique expresamente que el titular de su empleo se encontraba ejerciendo otro puesto en encargo, este raciocinio en nada conlleva a afirmar que la motivación del MUNICIPIO DE PALESTINA al momento de dar por terminada su vinculación sea contraria a la realidad, o en otros términos, que el acto demandado haya incurrido en falsa motivación. Primero, por cuanto las supuestas omisiones que se endilguen al acto de nombramiento del accionante en nada se entrelazan con el tema de debate en este asunto, que se circunscribe únicamente al estudio de legalidad de su desvinculación, no de su nombramiento en 2016.
Además, porque el hecho de que el acto de nombramiento no indique de manera expresa que el titular del cargo se encontraba en un encargo, no resulta razón válida ni suficiente para otorgar al demandante la estabilidad laboral pretendida ni su reintegro al cargo, más aún cuando, se itera, su nombramiento se dio mediante una provisionalidad.
Para reforzar lo anterior, resulta necesario añadir que la razón expuesta por la administración municipal es cierta y está plenamente acreditada, es decir, que el señor FELIPE RENGIFO HENAO sí es el titular del cargo de SECRETARIO CÓDIGO 440-GRADO 03, y renunció al encargo que tenía para regresar a su empleo original, ocupado en provisionalidad por el actor ALBERTO OROZCO GÓMEZ.
De ello da cuenta la Resolución N°1180 de 23 de septiembre de 2010, con la cual el señor RENGIFO HENAO fue nombrado en propiedad en el empleo 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 18 denominado SECRETARIO CÓDIGO 440 GRADO 01/fls. 69-71/, así como las Resoluciones N°1062 de 31 de diciembre de 2015 y 1014 de 2 de noviembre de 2016, mediante la cual el señor RENGIFO HENAO pasó a ocupar en encargo el empleo de PROFESIONAL UNIVERSITARIO CÓDIGO 219 GRADO 03 /fls. 393- 394/.
Por ende, este Tribunal, en armonía con lo concluido en sede de primera instancia, no observa falsa motivación en el acto de desvinculación del actor ALBERTO OROZCO GÓMEZ del MUNICIPIO DE PALESTINA; por el contrario, esta decisión obedeció a razones objetivas que fueron suficientemente probadas, y que, además, se avienen a los contenidos legales y constitucionales que caracterizan los nombramientos en provisionalidad, a los cuales se ciñó la municipalidad demandada mediante el acto objeto de estudio por esta Sala.
En este sentido, la entidad territorial llamada por pasiva cumplió con la garantía constitucional del debido proceso y el principio de publicidad que exige el ordenamiento superior al desvincular a un servidor designado en provisionalidad, regla a la que ya hizo alusión la Sala en el primer apartado de esta providencia, pues motivó de forma suficiente y concreta la decisión de dar por terminado el nombramiento del señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ, pero además, desde el punto de vista material, dicha motivación satisface plenamente las exigencias de ley, pues se basó en una de las causales avaladas por la jurisprudencia para finalizar el vínculo en provisionalidad, como lo es que el cargo deba ser ocupado por quien ostenta derechos de carrera administrativa, tal como ocurrió en este caso con el señor FELIPE RENGIFO HENAO.
Por lo demás, el demandante cuestiona el hecho de que, habiendo 3 cargos iguales a los cuales se podía reintegrar el señor RENGIFO HENAO, el municipio demandado haya optado por el suyo sin efectuar un estudio técnico, lo que, a su juicio, realmente obedeció a móviles de animadversión política por no haber acompañado la campaña de quien posteriormente fue elegida alcaldesa de ese ente territorial, configurándose una desviación de poder. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 19 Para la Sala, este argumento cae en el vacío, por cuanto según lo ya anotado, el MUNICIPIO DE PALESTINA, al momento de retirar del servicio al señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ cumplió con la carga jurídica que le correspondía, pues motivó el acto de retiro con base en una de las causales permitidas por el ordenamiento constitucional.
Por lo demás, no puede imponerse al municipio una obligación como la echada de menos por la parte actora, más aún cuando la ley no contempla, pues en modo alguno la legislación sobre el particular exige la realización de un estudio técnico para determinar a cuál de los cargos debía reintegrarse el señor FELIPE RENGIFO HENAO, pues se itera, se trata de una condición no prevista por el legislador, y cuya ausencia tampoco conlleva a afirmar que los actos demandados hayan incurrido en una falsa motivación o desviación de poder.
Adicionalmente, el planteamiento del actor en este sentido cae en el vacío también como se dijo, pues no trajo a colación ningún elemento que el MUNICIPIO DE PALESTINA hubiera soslayado o ignorado al adoptar la decisión de culminar su vinculación en provisionalidad, frente a las otras personas que permanecieron laborando, por ejemplo, una condición de salud, la cercanía a la obtención del derecho pensional o debilidad manifiesta, parámetros en los cuales la Corte Constitucional sí ha hecho más rígida la protección de la estabilidad laboral pese a que el empleado se encuentre vinculado en provisionalidad.
El Consejo de Estado abordó este tema, en el caso de un ex servidor de la Fiscalía General de la Nación, quien fue desvinculado del empleo que ocupaba en provisionalidad, a raíz de la supresión de cargos, producto de la modificación de la planta de personal de esa entidad. Para lo que es de interés en este caso, el supremo tribunal de lo contencioso administrativo planteó que, al desvincular servidores que ocupan cargos de carrera en provisionalidad, la entidad respectiva cuenta con un margen de libertad relativo, limitado por razones del servicio, o por motivos como una condición que convierta al empleado en un sujeto de especial protección constitucional. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 20 El pronunciamiento data del 30 de septiembre de 2021 y es del siguiente tenor (M.P. Gabriel Valbuena Hernández, Rad.25000-23-42-000-2017-059225- 01): “ La sección segunda del Consejo de Estado ha precisado que el retiro del servicio de empleados nombrados en provisionalidad debe ser a través de un acto administrativo motivado. […] [E]l argumento por parte de la señora (…) en cuanto a que el acto administrativo demandado no se encontraba motivado, no es de recibo por parte de esta Sala, pues como se advirtió en líneas precedentes, se demostró que la supresión del cargo fue producto de la modificación de la planta de personal de la entidad, en virtud del Decreto - Ley 898 de 2017, en tal sentido, la entidad gozaba de libertad para elegir a los funcionarios que serían retirados del servicio, no obstante, la misma se encontraba limitada por razones de interés general y necesidades del servicio que le imponían el deber de estudiar los perfiles profesionales y académicos de todos los servidores públicos para elegir a los funcionarios.
En consonancia, le correspondía a la señora (…) demostrar que le asistía un mayor mérito con relación a alguno de los funcionarios que fueron elegidos para continuar prestando sus servicios en la entidad después de la modificación a la planta de personal que condujo a la supresión parcial de cargos, máxime si se tiene en cuenta que (i) la demandante no se encuentra escalafonada en carrera administrativa, (ii) tampoco goza de un fuero de estabilidad ni es sujeto de especial protección. […] En ese sentido, dentro del proceso no obra prueba alguna 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 21 tendiente a demostrar que la señora (…) se encuentra en situación de especial protección, como por ejemplo, ser madre cabeza de familia, que se encuentre próxima a pensionarse o que padece alguna discapacidad física, mental, visual o auditiva, que imponga la necesidad de otorgarle estabilidad en el cargo desempeñado como Profesional Especializado I en la fiscalía general de la Nación, situación, que conlleva a despachar desfavorablemente la pretensión de declaratoria de nulidad del acto demandado y en consecuencia, confirmar la sentencia apelada.
En conclusión, la facultad de elegir cuáles son los funcionarios que debe incorporar una entidad pública cuando realiza una supresión parcial de cargos es de naturaleza discrecional, de manera que para tales efectos, el empleador goza de un margen de libertad «relativo» que se encuentra limitado por criterios que permiten objetivar la decisión, tales como: la satisfacción del interés público, la consecución de los fines esenciales del Estado y las necesidades del servicio, sin que ello signifique la violación al derecho a la igualdad, pues se pueden hacer diferenciaciones al momento de regular algún tipo situaciones.
En ese sentido la potestad de desvincular a funcionarios nombrados en provisionalidad, es mucho más amplia, cuando estos no son sujetos de especial protección constitucional y no gozan de un fuero de estabilidad, aunado a ello, la entidad demandada en su facultad discrecional puede escoger a quienes sean más idóneos para el servicio público, en razón a que se encuentra en juego el interés general y la satisfacción de los principios de moralidad, eficiencia y transparencia que rigen la función pública. […] En ese orden de ideas y en virtud de la presunción de legalidad 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 22 de los actos administrativos, se presume que la administración actuó respetando ese margen de libertad, de manera que quien pretenda sostener lo contrario debe desvirtuar la presunción allegando las pruebas que acrediten que la administración permitió la continuidad en el servicio a funcionarios cuya experiencia y antecedentes profesionales y académicos no representaban el mérito suficiente con relación a otro u otros servidores, carga que no cumplió la parte demandante” /Destacados de la Sala/.
En armonía con esta hermenéutica, si lo que pretendía el accionante era establecer un parangón entre su situación y la de otros empleados que continuaron laborando en el municipio, y concluir que le asistía un mejor derecho que ellos a permanecer vinculado a la entidad, le correspondía al menos concretar las razones por las que considera que tenía dicha prerrogativa, o en otros términos, si existían motivos del servicio o elementos que exigieran una especial protección frente a la estabilidad laboral relativa que la ley dispensa regularmente a los servidores designados en provisionalidad, verbigracia, la condición de prepensionado o alguna discapacidad física, como se indica en el pronunciamiento parcialmente reproducido.
La argumentación planteada hasta este punto puede predicarse igualmente de la presunta desviación de poder que el accionante endilga a los actos demandados, cuando argumenta que su desvinculación obedeció a diferencias de orden político con quien fungía a la sazón como alcaldesa del MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS), afirmación completamente desprovista de fundamento probatorio en el plenario, por lo que tampoco está llamada a ser acogida por este juez colegiado.
En conclusión, el Tribunal no halla la infracción normativa planteada por la parte actora, por lo que habrá de confirmarse la decisión apelada. COSTAS 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 23 Como quiera que habrá de confirmarse la sentencia, se condenará en costas a la parte demandante en virtud de lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 365 del CGP (Ley 1564/12).
Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en 1 s.m.m.l.v, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°del Acuerdo PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA CONFÍRMASE la sentencia proferida por Juzgado 8º Administrativo de Manizales, con la cual negó las pretensiones formuladas por el señor ALBERTO OROZCO GÓMEZ dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido contra el MUNICIPIO DE PALESTINA (CALDAS).
COSTAS en esta instancia a cargo de la parte demandante y a favor de la entidad demandada. Las agencias en derecho en esta instancia se fijan en 1 s.m.m.l.v, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 5°del ACUERDO PSAA16-10554 de agosto 5 de 2016, proferido por el Consejo Superior de la Judicatura. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA.
NOTIFÍQUESE Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta N°034 del 2024. 17-001-33-33-0008-2017-00353-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S. 084 24 AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado Constancia: la presente providencia fue firmado electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.