17-001-33-39-008-2016-00261-02 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: AUGUSTO MORALES VALENCIA Manizales, Diecisiete (17) de MAYO de dos mil veinticuatro (2024) S. 79 La Sala de Decisión del Tribunal Administrativo de Caldas, conformada por los Magistrados AUGUSTO MORALES VALENCIA, quien la preside, AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN y PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA, procede a dictar sentencia de segundo grado por vía del recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia emanada del Juzgado 8º Administrativo de Manizales, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor JOSÉ EDGAR MEZA GÓMEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la UGPP, FIGUAGRARIA S.A. y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
ANTECEDENTES PRETENSIONES DE LA PARTE ACTORA. I) Se declare la nulidad del Oficio 1-2024- 2015-015678 de 29 de diciembre de 2015. II) Se ordene al SENA proferir un acto administrativo en el que reajuste la pensión de jubilación de la parte actora con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, con base en las leyes 33/85, 62/85 y 71/88, teniendo en cuenta el subsidio de alimentación, las primas de vacaciones, de navidad y de servicios.
III) Se indexen las sumas reconocidas, se paguen intereses de mora y se condene en costas a la accionada. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 2 CAUSA PETENDI. Expone en síntesis el accionante que prestó sus servicios por más de 20 años en el sector público, por lo que el SENA le reconoció una pensión de jubilación con la Resolución 00539 de 15 de marzo de 2006, prestación que pese a haber sido reconocida con base en la Ley 33 de 1985, no tuvo en cuenta la totalidad de factores devengados en el último año de servicios.
Aduce que luego, el extinto ISS, le reconoció pensión de vejez bajo el sistema de ‘compartibilidad pensional’, liberando al SENA de la mayoría de dicha obligación prestacional; sin embargo, le mantuvo la liquidación sin la inclusión de todos los emolumentos que debían ser tenidos en cuenta. NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE LA VIOLACIÓN. Se invocaron: Constitución Política, arts. 2, 6, 25, 53 y 58;
Código Civil, art. 10; Ley 57/87; Ley 1437/11, art. 138; Ley 33/85; Ley 62/85; Ley 100/93, inc.2 art. 36; Ley 4/66, art. 4; Decreto 1743/66; Decreto 3135/68; Ley 5/69; Ley 71/88. Se expuso, en suma, que en virtud del régimen de transición de la Ley 100//93, las Leyes 33 y 62 de 1985 rigen su situación pensional, y teniendo en cuenta que todo lo devengado por el trabajador es salario, tal y como lo ha pregonado el H. Consejo de Estado la pensión de jubilación debe liquidarse tomando como base todos los factores salariales devengados en el último año de servicios prestado por el asegurado, salvo norma expresa en contrario.
CONTESTACIÓN AL LIBELO DEMANDADOR. SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE – SENA (PDF N°2, pág. 6-24): se pronunció en oposición a las pretensiones de la parte demandante, indicando que reconoció y liquidó la pensión del nulidiscente con base en los factores que sirvieron de base para efectuar los aportes durante el último año de servicios conforme lo prevén las leyes 33 y 62 de 1985, y los Decretos 691 y 1158 de 1994. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 3 Propuso como excepciones las que denominó ‘INEPTITUD SUSTANTIVA DE LA DEMANDA’, aludiendo a que la demanda debió dirigirse contra COLPENSIONES, pues fue esta entidad quien reconoció la pensión del actor desde el año 2011 en la modalidad de ‘compartibilidad pensional’, sustituyendo al SENA en el reconocimiento que había efectuado años atrás; ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, reiterando que efectuó los aportes en su calidad de empleador a COLPENSIONES, que es quien debe asumir el reconocimiento pensional; ‘AUSENCIA DE RESPALDO FÁCTICO EN QUE SE SUSTENTA LA VIOLACIÓN Y ERROR EN LA INTERPRETACIÓN DE LOS FUNDAMENTOS JURÍDICOS QUE RIGEN EL ACTO QUE SE REPUTA NULO O AFECTADO DE NULIDAD’, por cuanto se pretende la nulidad de un oficio que simplemente transmite los fundamentos de las resoluciones con las que se liquidó la pensión; ‘COMPENSACIÓN’, frente a cualquier suma que haya sido pagada; ‘COBRO DE LO NO DEBIDO’, manifestando nuevamente que la liquidación pensional se ajusta a derecho, pues se basa en los factores sobre los cuales se hicieron aportes; ‘PRESCRIPCIÓN’; ‘BUENA FE’; ‘CADUCIDAD’ y la ‘GENÉRICA’. UGPP (PDF N°2, págs. 30-45): argumentó que su vinculación al proceso es improcedente, pues únicamente está llamada a responder por cuotas partes pensionales causadas con posterioridad al 8 de noviembre de 2011, mientras que las que se hayan generado con anterioridad, le atañen al patrimonio autónomo de remanentes de la liquidada CAJANAL.
Como excepciones, planteó las de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, atendiendo a su falta de participación en la emisión del acto demandado y a que no tiene responsabilidad en las cuotas partes de la pensión cuya liquidación se debate; ‘FALTA DE AGOTAMIENTO DE LA RECLAMACIÓN ADMINISTRATIVA’, aduciendo frente a la solicitud de reajuste pensional no haber recibido petición del accionante; ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN FRENTE A LA UGPP’, reiterando que el objeto de debate en este proceso escapa a su ámbito funcional y, ‘PRESCRIPCIÓN TRIENAL’. COLPENSIONES (PDF N°2, pág. 194-203): cuestiona su vinculación al proceso, pues el demandante no agotó reclamación administrativa frente a 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 4 esta entidad, al tiempo que propuso las excepciones de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, indicando que el acto demandado fue proferido por el SENA; ‘AUSENCIA DEL DERECHO RECLAMADO’, en tanto esa entidad se ciñó a los mandatos legales al momento de efectuar el reconocimiento pensional; ‘IMPROCEDENCIA DE LOS INTERESES MORATORIOS POR NO DAR CUMPLIMIENTO AL FALLO CONFORME LO DISPUESTO EN EL ARTÍCULO 192 DEL CPACA’, por cuanto se requiere que el accionante haya presentado reclamación; ‘PRESCRIPCIÓN’, ‘BUENA FE’ y las ‘DECLARABLES DE OFICIO’. FIDUAGRARIA S.A. (PDF N°17): hizo mención de la normativa que regula los contratos de fiducia mercantil, concluyendo sobre la imposibilidad de que la entidad responda con recursos propios por obligaciones de los fideicomitentes o los patrimonios autónomos que administra, como es el caso de la liquidada CAJANAL EICE.
Como excepciones, propuso las de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, basada en que el contrato de fiducia mercantil suscrito con el liquidador de CAJANAL EICE se encuentra terminado al día de hoy; ‘INCAPACIDAD DEL DEMANDADO’, además del vencimiento del contrato en mención, acota que FIDUAGRARIA S.A. no es cesionaria ni sucesora de CAJANAL EICE, y como sociedad de servicios financieros, no está llamada a responder son sus propios recursos por obligaciones de otras entidades; ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN – NADIE ESTÁ OBLIGADO A LO IMPOSIBLE’, en la medida que no pueden imponérsele obligaciones que se encontraban en cabeza de un patrimonio autónomo ya liquidado. MINISTERIO DE SALUD (PDF N°18): considera que es responsabilidad de la UGPP asumir la totalidad de las obligaciones y reclamaciones de orden pensional que estaban en cabeza de CAJANAL EICE, independiente de las circunstancias de orden temporal, por tratarse de un asunto misional de esa unidad.
Seguidamente, propuso las excepciones de ‘FALTA DE LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA’, para lo cual insiste que ese ministerio no asumió ninguna cuota parte u obligación de orden pensional de la antigua CAJANAL; ‘INEXISTENCIA DEL DERECHO RECLAMADO’, por cuanto no fue parte en el proceso de liquidación de dicha entidad; ‘INEXISTENCIA DE LA OBLIGACIÓN’, 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 5 pues no adeuda suma alguna al accionante por cuenta de cuotas partes pensionales; ‘PRESCRIPCIÓN’, en caso de hallarse cuotas partes adeudadas; y la ‘GENÉRICA’.
LA SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA La Jueza 8ª Administrativa de Manizales negó las pretensiones de la parte demandante en los términos que pasan a compendiarse (PDF N°49). Luego de determinar que el accionante es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concluyó que el régimen pensional que cobija su situación es el de pensión de jubilación de la Ley 33 de 1985, sin embargo, para liquidar la pensión, deben tenerse en cuenta los emolumentos devengados en los últimos 10 años, como en efecto lo hizo la entidad de previsión, atendiendo a los recientes pronunciamientos de unificación de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.
EL RECURSO DE SEGUNDO GRADO La demandante presentó su oposición al fallo de primera instancia con el escrito que se halla en el documento digital N°52. Expresa su desacuerdo con la decisión adoptada en sede de primera instancia aduciendo que no es posible la aplicación retroactiva de jurisprudencia, teniendo en cuenta que acudió a la jurisdicción tiempo antes de la nueva posición adoptada por el máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, lo que traduce una evidente inseguridad jurídica y vulnera el principio de confianza legítima.
Frente al precedente de las altas cortes, estima sorprendente que se interprete el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 de tal forma que se termine aplicando solo una parte de la transición a favor del actor, y otra parte en contravía de sus garantías pensionales. En este sentido, considera que debe continuarse aplicando la hermenéutica de unificación plasmada en la sentencia proferida por el Consejo de Estado el 4 de agosto de 2010, toda vez que es la forma de garantizar el derecho a 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 6 la igualdad y no atentar contra la seguridad jurídica que les asiste a los pensionados.
En este sentido, cuestiona la aplicación de las sentencias C- 258/13, SU-23/15 y SU-395/17, por referirse a situaciones específicas ajenas a la interpretación del régimen que cobija a la generalidad de los empleados públicos. Finalmente, solicita que, en caso de confirmarse la sentencia de primera instancia, no se profiera condena en costas de segunda instancia, argumentando que su actuación estuvo ceñida a la buena fe.
CONSIDERACIONES DE LA SALA DE DECISIÓN Pretende por modo la parte actora se declare la nulidad de los actos con los cuales se negó el reajuste de su pensión de jubilación con la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios. PROBLEMA JURÍDICO Atendiendo a la postura erigida por la apelante y a lo decidido por el Juez de primera instancia, el problema jurídico a resolver en el presente asunto se contrae a la dilucidación del siguiente interrogante: ¿Qué factores salariales debían tenerse en cuenta para la liquidación de la pensión de jubilación de la accionante? (I) LO PROBADO EN LA ACTUACIÓN Se ha acreditado lo siguiente: i. Con la Resolución N°00539 de 15 de marzo de 2006, el SENA reconoció a favor del actor una pensión de jubilación en con base en la Ley 33/85 en su condición de beneficiario del régimen de transición establecido 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 7 en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, mesada pensional liquidada con el promedio de lo devengado en el último año de servicios, con la inclusión de la asignación mensual y la bonificación por servicios prestados.
Así mismo, el reconocimiento pensional se hizo en la modalidad de COMPARTIBILIDAD, por lo que el ISS asumiría el pago de la pensión una vez el pensionado reuniera los requisitos previstos en la ley (PDF N°5, págs. 31-33). ii. En cumplimiento de lo anterior, el INSTITUTO DE LOS SEGUROS SOCIALES reconoció la pensión de vejez a favor del señor MEZA GÓMEZ mediante la Resolución N°3830 de 10 octubre de 2011 (PDF N°1, págs.47-50). iii.
Según los certificados de salarios, en el último año de servicio (septiembre de 2004 a septiembre de 2005), devengó asignación básica, subsidio de alimentación, bonificación, vacaciones, prima de navidad, prima de servicios y prima vacacional (PDF N°1, pág. 40). (II) RÉGIMEN PENSIONAL APLICABLE En el sub lite no es motivo de disenso que el demandante JOSÉ EDGAR MEZA GÓMEZ es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aspecto que se halla incluso determinado en los actos de reconocimiento pensional.
En este orden, lo que pretende el accionante es la reliquidación de la prestación pensional con el IBL y los factores salariales de la Ley 33 de 1985, como expresamente lo afirmó en el libelo introductor. La citada Ley 33 de 1985, modificada por la Ley 62 de la misma anualidad, en sus artículos 1º y 3º previó: “Artículo 1º.- El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 8 para los aportes durante el último año de servicio (…) Artículo 3º “Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en jornada de descanso obligatorio.
En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”- /Resalta la Sala/. Como se vislumbró desde la etapa primigenia del proceso, el marco de discusión se contrae a la inclusión o no del ingreso base de liquidación (IBL) dentro del catálogo de beneficios previstos por el régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y a partir de ahí, si el IBL que debe tomarse en consideración es el contenido en las normas anteriores o si por el contrario, al quedar excluido de la transición, este aspecto en concreto ha de entrar a gobernarse por las previsiones del sistema pensional general que entró en vigencia el primero (1º) de abril de 1994.
El debate jurídico sobre el particular se enmarca en el contexto de posturas jurídicas encontradas, puntualmente a raíz de la adoptada por la H. Corte Constitucional que tiene como hitos jurídicos las providencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, en las que se separó de la hermenéutica que el Consejo de Estado –y el mismo Tribunal Constitucional- venían otorgando al alcance del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 9 En relación con este tema, este Tribunal ha venido interpretando de manera pacífica y reiterada que cuando el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 dispone que “La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez” serán los previstos en el régimen anterior, ha de entenderse que en este último concepto se incluyen tanto la tasa de reemplazo como el ingreso base de liquidación (IBL) que contenían las normas precedentes a su vigencia, pues una intelección opuesta vulnera el principio de inescindibilidad normativa y de contera, crea un tercer régimen pensional no previsto por el legislador.
En consecuencia con esta línea de argumentación, el Tribunal también ha sostenido que la Ley 33 de 1985 ilustra que, así se hagan aportes a la Caja de Previsión basados en rubros distintos de los enlistados en el inciso segundo del artículo 3º, las pensiones se liquidarán teniéndolos en cuenta, intelección que se acompasa con lo estipulado en el canon 1º también trasunto1, y que se complementa con la definición de salario trazada por el H. Consejo de Estado, que lo define en su jurisprudencia como “lo que el trabajador recibe en forma habitual o a cualquier título y que implique retribución ordinaria permanente de servicios, sea cual fuere la designación que las partes le den”2.
El otro de los fundamentos que había venido tomando esta colegiatura como soporte de su hermenéutica se hallaba en la postura -también reiterada- del órgano de cierre de esta jurisdicción, que en varias oportunidades insistió3 en lo pregonado en la sentencia de la Sala Plena de la Sección Segunda, de cuatro (4) de agosto de 20104, por cuyo ministerio: “(…) Así, esta Sala en la sentencia de Sección del cuatro (4) de agosto de dos mil diez (2010), Expediente No. 1 Ver entre muchas otras, sentencias del 16 de junio de 2015, Exp. 2013-00299-02 y Exp. 2013-00369-02.
M.P. Augusto Morales Valencia. 2 Sentencia del 19 de febrero de 2004, Sección Segunda, M.P. Dr. Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sub-sección A, Consejero Ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Expediente: 25000-23-25-000-2007-00001-01(0302-11). 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila, fecha: 4 de agosto de 2010, Ref: Expediente No. 250002325000200607509 01.-, Número Interno: 0112-2009.-, Actor: Luís Mario Velandia. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 10 0112-2009, Actor: Luis Mario Velandia, unificó los criterios en mención, para llegar a la conclusión de que la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que los mismos están simplemente enunciados y no impiden la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios…”. /Resalta la Sala/.
Sin embargo, ante la irrupción de la nueva postura interpretativa de la Corte Constitucional introducida en las sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, el Consejo de Estado reforzó su doctrina, y en fallo de veinticinco (25) de febrero de 2016, sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda5, ratificó una vez más la postura asumida por este Tribunal en cuanto a la aplicación del IBL del último año de servicios a los beneficiarios de la transición consagrada en la Ley 100 de 1993.
En síntesis, el máximo órgano de esta jurisdicción especializada acudió a la postura que de forma reiterada había plasmado frente a este tema específico6, corroborando que cuando las normas de transición contienen el concepto de “monto” de la pensión, este hace referencia no solo a un porcentaje, como quiera que este es un mero dato abstracto, sino a la suma de las partidas o promedio de los factores salariales devengados por el trabajador, a lo cual añadió que el Decreto 1158 de 1994 establece el Ingreso Base de Cotización (IBC) y no el Ingreso Base de Liquidación (IBL), que en el caso de los beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100/93, debía continuar rigiéndose por las normas anteriores al primero (1º) de abril de 1994.
En la misma providencia, el H. Consejo de Estado convalidó la postura plasmada en la Sentencia de Unificación de cuatro (4) de agosto de 2010 con ponencia del Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila en el expediente Rad. 0112- 5 Sentencia de veinticinco (25) de febrero de 2016. C.P. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente: 25000234200020130154101. 6 Acudió a la Sentencia de 21 de junio de 2007, Radicado 0950 de 2006, Consejera Ponente: Ana Margarita Olaya Forero. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 11 2009 (citada líneas atrás), en punto a la inclusión de la totalidad de factores salariales devengados en el último año de servicios en aras de establecer el monto de la pensión. Respecto a la posición introducida en la Sentencia C-258 de 2013 por la H. Corte Constitucional, el supremo tribunal de esta jurisdicción indicó que no era posible extender la hermenéutica allí plasmada a la generalidad de los casos, básicamente por cuanto, (i) tal decisión aborda el estudio de constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4ª de 1992, que consagra un régimen pensional de privilegio, y no la generalidad de beneficiarios de los regímenes anteriores a la Ley 100/93;
(ii) las normas anteriores a la Ley 100 de 1993 tienen justificación y racionalidad y no hicieron parte del examen de constitucionalidad, con lo cual no pueden extendérseles sus efectos; y (iii) el Consejo de Estado ya hace varios años ha determinado que la enunciación de factores salariales de las Leyes 33 y 62 de 1985 no es taxativa, pronunciamiento que constituye precedente para los funcionarios de esta jurisdicción especializada.
Por su parte, en relación con la Sentencia SU-230 de 2015, que adoptó como precedente frente al régimen de transición en pensiones la argumentación consignada en la sentencia C-258 de 2013 ya referida, el H. Consejo de Estado planteó que dicha providencia avala la postura que sobre el particular ha mantenido la H. Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral en el marco de sus competencias y en concreto, en el escenario decisional de la jurisdicción ordinaria.
El temperamento jurídico esbozado hasta este punto, que había permitido a este Tribunal mantener la posición del órgano supremo de esta jurisdicción, fue morigerado en cuanto a sus límites temporales con la expedición de la Sentencia T-615 de 2016, en la que adujo la Corte Constitucional que el precedente jurisprudencial consignado en las Sentencias C-258 de 2013 y SU- 230 de 2015 sólo resultaba obligatorio para aquellos casos en los que se dictara sentencia con posterioridad a la ejecutoria de esta última, anotando en todo caso que si el estatus pensional se había adquirido antes de la ejecutoria de la providencia primeramente citada (C-258 de 2013), el criterio interpretativo 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 12 esbozado por el Tribunal constitucional no resultaba obligatorio.
En el caso de este Tribunal Administrativo, se aplicó esta regla por un breve lapso, hasta cuando la Sentencia T-615 de 2016 fue declarada nula a instancias del mismo tribunal constitucional con Auto Nº 229 de 2017 (M.P. José Antonio Cepeda Amaris). Finalmente, la H. Corte Constitucional se pronunció una vez más sobre la interpretación que en su criterio debe dársele al régimen de transición pensional de la Ley 100 de 1993.
Dicho pronunciamiento se halla en la Sentencia SU-395 de 20177, de la cual el tribunal extracta lo pertinente: “(…) 10.2.2.1. Este caso se refiere al reconocimiento de la pensión de jubilación a un beneficiario del régimen de transición de la Ley 33 de 1985 con un monto del 75% liquidado con el IBL de la Ley 100 de 1993 que, al pretender la reliquidación de su mesada pensional con base en el último año de servicios -Ley 33 de 1985 y factores salariales de la Ley 62 de 1985-, inició proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que conoció el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual ordenó la reliquidación de la mesada con base en el 75% de lo devengado por el demandante en el último año de servicio oficial con la inclusión de todos los elementos salariales percibidos.
En segunda instancia, el Consejo de Estado revocó parcialmente lo decidido al incluirse la prima de bonificación -por no ser elemento salarial- y haberse compensado los aportes de los demás elementos salariales incluidos en la liquidación. (…) 10.2.2.2. Sobre las anteriores consideraciones, la Sala Plena estima que se configuran los defectos endilgados en la demanda de tutela por las siguientes razones: 7 M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 13 (…) Conforme con ello, se ha entendido en sentencias de constitucionalidad de la Corte Constitucional, que cuando el inciso segundo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 se refiere a “monto de pensión” como una de las prerrogativas que se mantienen del régimen anterior, está refiriéndose al porcentaje aplicable al Ingreso Base de Liquidación. Lo anterior, tiene sentido no sólo desde el punto de vista del lenguaje sino también con fundamento en el alcance, finalidad y concepto del régimen de transición. En la medida en que si el inciso tercero de la norma bajo análisis expresamente establece cuál debe ser el Ingreso Base de Liquidación para los beneficiarios del régimen de transición, entonces el monto se refiere al porcentaje aplicable a esa base que será el señalado por la normativa anterior que rija el caso concreto.
En igual sentido, los factores salariales, al no determinar el monto de la pensión sino parte de la base de liquidación de la misma, serán los señalados por la normativa actual, en este caso, por el Decreto 1158 de 1994. A través de las Sentencias C-168 de 1995 y C-258 de 2013, a la Corte Constitucional le correspondió estudiar la constitucionalidad de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, sin dejar lugar a dudas sobre el alcance del inciso tercero, en cuanto a que el mismo determina el ingreso base de liquidación aplicable a los beneficiarios del régimen de transición en los términos de los incisos primero y segundo. Sin embargo, el decreto citado reiteró que hay un régimen de transición, que por lo tanto se torna inalterable: "Artículo 4o.
Los servidores públicos que seleccionen el régimen de prima media con prestación 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 14 definida, estarán sujetos al régimen de transición establecido en el artículo 36 de la ley 100 de 1993 y demás disposiciones que lo reglamentan". De manera que las consideraciones esbozadas sobre la interpretación de los incisos segundo y tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son aplicables al caso concreto y, en general, a quienes se regían por la Ley 33 de 1985.
No obstante todo lo anterior, la Sección Segunda del Consejo de Estado, en la sentencia impugnada, interpretó dichas disposiciones de manera evidentemente contraria a como ha sido esbozado, desconociendo lo establecido expresamente por el legislador, así como lo dispuesto en la Sentencia C-168 de 1995. A este respecto, la sentencia impugnada concluyó que el inciso tercero sólo se habilita cuando el régimen anterior aplicable en el caso concreto no establece una norma expresa que determine el ingreso base de liquidación. Así las cosas, encontró también que el monto de la pensión incluía no sólo la tasa de reemplazo, sino también el Ingreso Base de Liquidación, los factores salariales y los demás elementos constitutivos de la liquidación. Perspectiva bajo la cual se advierte un defecto sustantivo por desconocimiento del texto legal al otorgarle un alcance no previsto por el legislador, acompañado además de una violación directa de la Constitución. Y aun cuando en sentencias de tutela posteriores a la Sentencia C-168 de 1995 se haya ordenado la reliquidación de pensiones al entender que la expresión “monto de la pensión” incluía ingreso base de liquidación, éstas simplemente ostentan un efecto inter-partes que no tiene la virtualidad de subsanar el 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 15 defecto advertido en la sentencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado.
El Acto Legislativo 01 de 2005, en su inciso 6, introdujo la regla ya consagrada en el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, de acuerdo con la cual, Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Y, en cuanto al régimen de transición, hizo remisión a lo establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
(…) En este orden de ideas, es posible concluir que de acuerdo con lo expresamente establecido por el legislador en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por el Constituyente en el Acto Legislativo 01 de 2005, así como con los principios de eficiencia del Sistema de Seguridad Social, correspondencia entre lo cotizado y lo liquidado, y el alcance y significado del régimen de transición, la interpretación constitucionalmente admisible es aquella según la cual el monto de la pensión se refiere al porcentaje aplicable al IBL, y, por tanto, el régimen de transición no reconoce que continúan siendo aplicables ni el IBL ni los factores salariales previstos con anterioridad a la Ley 100 de 1993.
Por último, cabe recordar que la Sentencia C-258 de 2013, al estudiar la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 sobre régimen especial de Congresistas y Magistrados de Altas Cortes, sostuvo que, no obstante que el Acto Legislativo 01 de 2005 haya respetado la existencia de un régimen de transición en materia pensional, “impuso límites temporales y materiales.
En cuanto a los beneficios y condiciones, la reforma 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 16 constitucional remitió a lo consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, disposición que establece que los beneficiarios del régimen de transición tendrán derecho a que se les apliquen las normas pensionales anteriores, en relación con la edad, el tiempo de cotización o servicios prestados, y el monto de la pensión, entendido como tasa de remplazo.
Las demás condiciones y requisitos para acceder a la pensión de vejez, se sujetan a las disposiciones contenidas en el sistema general de pensiones”. 10.2.2.3. Por lo anterior, habrá de ser revocada la sentencia de segunda instancia proferida por el Consejo de Estado -Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta- el 11 de agosto de 2011, dentro de la acción de tutela instaurada en contra de la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante la cual denegó por improcedente la acción de tutela.
En su lugar, se concederá la protección del derecho fundamental al debido proceso” /Lineas y resaltados son de la Sala/. En igual sentido, recientemente el H. Consejo de Estado unificó su postura en la sentencia de veintiocho (28) de agosto de 20188, en la cual indicó el Ingreso Base de Liquidación que debe tenerse en cuenta para las personas beneficiarias del régimen de transición: “91.
Para la Sala Plena de esta Corporación esa es la lectura que debe darse del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas 8 Sala Plena de lo Contencioso Administrativo.
C.P.: César Palomino Cortés. Expediente: 52001-23-33-000-2012- 00143-01. Demandante: Gladis del Carmen Guerrero de Montenegro. Demandado: UGPP. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 17 de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993.
La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.
(…) 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 18 índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.” Asimismo, en la misma providencia esa Alta Corporación señaló que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional de los servidores públicos beneficiarios de la transición, deben ser únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes al sistema pensional.
Tanto la sentencia SU-395 de 2017 y la de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018, marcan un precedente de especial incidencia en la interpretación del tema que ocupa la atención de esta Sala. A diferencia de las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015, la primera providencia sí se refiere puntualmente al contenido del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, aludiendo en especial a los servidores públicos, a tal punto que la decisión allí contenida revocó varias sentencias proferidas por la Sección Segunda del Consejo de Estado que hacían parte de la línea de entendimiento tradicionalmente asumida por esta jurisdicción especializada.
En el nuevo pronunciamiento, la H. Corte Constitucional hace énfasis de manera contundente en que la interpretación constitucionalmente válida frente al citado régimen transicional en materia pensional involucra componentes esenciales que pueden sintetizarse así: (i) el régimen de beneficios consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contiene la edad, el número de semanas cotizadas o tiempo de servicios y el monto de la pensión, entendido exclusivamente como tasa de reemplazo o porcentaje;
(ii) por el contrario, el Ingreso Base de Liquidación (IBL) se rige por las normas del sistema pensional general (Ley 100/93), pues no integra el ámbito de la transición; (iii) los factores salariales hacen parte de la base pensional o IBL y no del “monto” de la prestación, por lo que serán los señalados en los Decretos 691 y 1158 de 1994; y (iv) se ratifica el mandato de correspondencia entre las cotizaciones y el reconocimiento pensional, por lo que los factores que no sean objeto de aportes al sistema no se verán reflejados en la liquidación del derecho reconocido. 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 19 Como se anotó líneas atrás, el contenido de la transición ha atravesado por diversas posibilidades hermenéuticas, dentro de las cuales este Tribunal había adoptado de manera uniforme la que señalaba al IBL como parte integrante del catálogo de beneficios, y con ello, la posibilidad de reconocer todos los factores salariales y la base de liquidación de las normas anteriores a la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, el hecho de que el último precedente constitucional aluda de manera directa a la situación de ex servidores públicos beneficiarios de la transición y cobijados por decisiones del máximo órgano de esta jurisdicción, revela sin lugar a equívocos que el marco de aplicación de la hermenéutica introducida por el Tribunal Constitucional se extiende a aquellos litigios que involucran la generalidad de los regímenes pensionales anteriores a 1994 y no solo aquellos especiales inicialmente abordados en las Sentencias C-258 de 2013 y SU-230 de 2015.
Todo ello teniendo en cuenta además la postura adoptada por el máximo órgano de cierre de esta jurisdicción, pues la sentencia de unificación del veintiocho (28) de agosto de 2018 determinó las reglas aplicables en los casos de aquellos beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, estableciendo claramente que el IBL a tener en cuenta es aquel contenido en el inciso 3º del mencionado precepto y que los factores salariales a incluir en la liquidación pensional son solo aquellos sobre los cuales se hayan realizado los respectivos aportes.
Con base en ello, y atendiendo a que en los términos de la guardiana de la Carta esta es la interpretación constitucionalmente admisible del beneficio de la transición y a la posición del H. Consejo de Estado conllevó a que el Tribunal rectificara su anterior postura y en consecuencia, acogiera el precedente constitucional desarrollado con amplitud en la Sentencia SU-395 de 2017 y el precedente vertical obligatorio de la sentencia emanada del H. Consejo de Estado el veintiocho (28) de agosto de 2018.
EL CASO CONCRETO. Conclusión de lo dilucidado, y habida consideración de que las pretensiones del demandante se contraen a la aplicación del IBL y demás factores salariales 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 20 de la Ley 33 de 1985 a la liquidación de la pensión del señor MEZA GÓMEZ en su calidad de beneficiario de la transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, dable es concluir que le asiste razón al funcionario judicial de primera instancia cuando afirmó que dicho elemento no se encuentra incluido dentro de los beneficios previstos por el legislador en este último precepto.
Por ende, la entidad de previsión debía sujetarse a los mandatos del Decreto 1158 de 1994, compilado en el artículo 2.2.3.1.3. del Decreto 1833 de 2016, para determinar los factores salariales a incluir en la base de liquidación, tal como lo determinó el fallo apelado. Por último, tampoco se acreditó en el sub lite que se hayan efectuado aportes al sistema pensional sobre los factores pretendidos, por el contrario, aquellos que fueron objeto de descuentos con destino al sistema pensional, fueron tenidos en cuenta en la base de liquidación por el SENA, como ocurrió con la asignación básica y la bonificación. Por ende, se dispondrá la confirmación de la sentencia apelada.
COSTAS. No habrá condena en costas ni agencias en derecho teniendo en cuenta que la jurisprudencia del Consejo de Estado inicialmente avalaba la reliquidación pensional con el IBL del régimen anterior al de la Ley 100/93, tal como lo solicitó la parte actora en sede judicial; sin embargo, ante la postura de la H. Corte Constitucional en la sentencia de unificación SU-395/17 y del H. Consejo de Estado en sentencia del 28 de agosto de 2018 sobre la interpretación del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100/93, y debido a las cuales se debió variar la línea argumentativa que en otra época se perfiló por este Tribunal, estima la Sala que no es procedente condenar en costas en este caso.
Por lo discurrido, el Tribunal Administrativo de Caldas, SALA 4ª DE DECISIÓN ORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 21 FALLA CONFÍRMASE la sentencia emanada del Juzgado 8º Administrativo de Manizales, dentro del contencioso de NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO promovido por el señor JOSÉ EDGAR MEZA GÓMEZ contra el SERVICIO NACIONAL DE APRENDIZAJE -SENA, la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, la UGPP, FIGUAGRARIA S.A. y el MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL.
SIN COSTAS ni agencias en derecho en esta instancia. Ejecutoriada esta providencia, DEVUÉLVASE el expediente al Juzgado de origen, previas las anotaciones del caso en el Programa SAMAI.
NOTIFÍQUESE conforme lo dispone el artículo 203 del C/CA. Providencia discutida y aprobada en Sala de Decisión celebrada en la fecha, según consta en Acta Nº 033 de 2024.
NOTIFÍQUESE AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Ponente AUGUSTO RAMÓN CHÁVEZ MARÍN Magistrado PUBLIO MARTÍN ANDRÉS PATIÑO MEJÍA Magistrado 17-001-33-33-008-2016-00261-02 Nulidad y Restablecimiento del Derecho S.79 22 Constancia: la presente sentencia fue firmada electrónicamente en la sede electrónica para la gestión judicial SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta de conformidad con la ley.