TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., Veintitrés (23) de Mayo de dos mil veinticuatro (2024) MAGISTRADO PONENTE: DR. JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Expediente: 2022-384 Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA CONTRACTUAL Realizada la audiencias orales de que trata el artículos 180 de la Ley 1437 de 2011, procede la Sala a proferir sentencia escrita a efectos de resolver la demanda de controversias contractuales, instaurada por CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001, con la finalidad que se declare: (i) El incumplimiento del Contrato 369 de 2017;
(ii) la Nulidad de las Resoluciones 00022 del 26 de junio de 2020, 00028 del 16 de julio de 2020 y 0001992 del 7 de octubre de 2020; (iii) En consecuencia, se liquide judicialmente el contrato y se condene a la Entidad demandada, al pago de la suma de $1.324.106. 396. I.
ANTECEDENTES -ASPECTOS PROCESALES- En el presente asunto, después de admitida la demanda se realizó una de las tres audiencias orales del proceso contencioso administrativo –inicial-, debido a que posterior a dicha diligencia, la Entidad demandada desistió de un testimonio y un interrogatorio de parte; los alegatos de conclusión se presentaron por escrito.
A continuación, se contextualizará la controversia jurídica partiendo de los argumentos expuestos por las partes, y a renglón seguido se hará una breve exposición de las circunstancias procesales ocurridas en cada una de las audiencias.
1. LA DEMANDA - CONTESTACIÓN – FIJACIÓN DEL LITIGIO 1.1. De conformidad con la demanda, la presente relación procesal tiene como finalidad que, a través del medio de control de controversias contractuales se declare: (i) el Incumplimiento del Contrato 369 de 2017; (ii) la Nulidad de la Resolución 00022 del 26 de junio de 2020 “Por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 369 de 2017”;
(iii) la Nulidad de la Resolución 00028 del 16 de julio de 2020 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No.00022 del 26 de junio de 2020”; (iv) la Nulidad de la Resolución 1992 del 7 de octubre de 2020 “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Obra No. 369 de 2017”;
(v) en consecuencia, se ordene la liquidación del contrato y se condene a la Entidad demandada al pago de la suma de $1.324.106.396, actualizada desde la liquidación unilateral, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia. Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 2 1.2.
En la contestación de la demanda, la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN se opuso a las pretensiones de la demanda argumentando: i) Las resoluciones impugnadas fueron proferidas conforme a derecho y de acuerdo con las pruebas aportadas en el proceso administrativo; ii) no se demostró la falsa motivación imputada por la parte actora; iii) En el presente caso no hay lugar a realizar la liquidación judicial del contrato, puesto que la misma se hizo de forma unilateral, mediante la Resolución 0001992 del 7 de octubre de 2020 y pese a que contra ella procedía el recurso de reposición, el CONSORCIO demandante no realizó ningun pronunciamiento al respecto. 1.3.
Trabada la relación jurídico procesal y vencido el término de traslado, se fijó fecha para la audiencia inicial para el Doce (12) de Septiembre de dos mil veintitrés (2023), en la cual se estableció el litigio en los siguientes términos: “Circunstancias fácticas, que ESTÁN en controversia HECHOS 4; 6 al 10; 18 al 23; 26 al 30 relacionados con el presunto incumplimiento de la Entidad demandada, que conllevó a la suspensión de la obra y su sellamiento, al no contar con la licencia de construcción y los permisos correspondientes que eran de su responsabilidad, dado que se trataba de un predio declarado como bien de interés cultural.
HECHOS 31 al 36; 38 al 47; 49; 51; relacionados con: (i) la actuación administrativa iniciada por la Fiscalía General de la Nación, que, según el demandante, se realizó vulnerando su derecho de defensa y debido proceso; (ii) la expedición de las resoluciones impugnadas, por medio de las cuales se resolvió una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 369 de 2017, en criterio de la parte actora, con falsa motivación, porque lo afirmado por el interventor, indujo en error a la Entidad, además, dichos actos administrativos se profirieron sin tener en cuenta la totalidad de las pruebas y los argumentos expuestos por el contratista;
(iii) la expedición de la Resolución mediante la cual, se liquidó unilateralmente el Contrato de Obra 369 de 2017, dado que según la parte actora, la Fiscalía actuó con temeridad y mala fe, al solicitar el aplazamiento de la conciliación prejudicial, para tener el tiempo de expedir dicho acto administrativo. Escuchada las partes, se procede a FIJAR EL LITIGIO, de conformidad con la anteriormente expuesto.” 2.
DECRETO Y PRÁCTICA DE MEDIOS DE PRUEBA 2.1. Habiéndose fijado el litigio se decretaron como medios de prueba: DE LA PARTE DEMANDANTE: documentales referidos, entre otros, con: a) RUT del consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001; b) Certificados de cámara y comercio de existencia y representación de las empresas integrantes del consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001; c) Contrato de Obra Pública 369 de 2017 y sus respectivos anexos; d) los actos administrativos impugnados en la presente causa; e) agotamiento del requisito de procedibilidad de conciliación prejudicial.
2.2. DE LA PARTE DEMANDADA: documentales referidos, entre otros, con: a) la actuación administrativa correspondiente a la etapa pre contractual, contractual y posterior al vencimiento del plazo de la ejecución del contrato 369 de 2017; b) la actuación administrativa relacionada con los informes del contrato, reuniones, actas de comité, audiencias, reuniones extraordinarias.
También se decretó el testimonio de la señora LAURA JOCELA TELLEZ GONZÁLEZ y el interrogatorio de parte de la señora MARTHA ROCÍO PIEDRAHITA VELASCO. Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 3 2.3. Mediante auto del Veinticinco (25) de Septiembre de dos mil veintitrés (2023), se aceptó el desistimiento del testimonio e interrogatorio de parte solicitados por la parte demandada y se concedió a las partes un término para que informaran si consideraban necesario realizar una audiencia para adelantar la contradicción de las pruebas documentales aportadas con la demanda y su contestación. Ahora bien, en caso que las partes guardaran silencio, se correría traslado para alegar de conclusión. 3.
ALEGACIONES Y JUZGAMIENTO En auto del 25 de septiembre de 2023, se resolvió dar aplicación a la posibilidad que establece el último inciso del artículo 181 del CPACA y ordenar que los alegatos de conclusión fueran allegados por escrito. 3.1. La PARTE DEMANDANTE indicó: i) Está comprobado el grave incumplimiento presentado por la parte contratante, al no contar con licencia de construcción, ni con los permisos correspondientes, que eran de su responsabilidad, al tratarse de un predio declarado como Bien de Interés Cultural; ii) la ejecución del contrato inició con un atraso de tres (3) semanas por causas ajenas a la voluntad del contratista; iii) el otro incumplimiento se concreta en la vulneración de los principios de planeación y economía por las falencias presentadas en los diseños que generó atrasos, lo que impactó en los pagos, y por ende, la amortización del anticipo; iv) se demostró que la Entidad Contratante aprobó mayores obras y obras complementarias, las cuales no estaban pactadas al inicio del contrato y generaron no solo costos, sino la necesidad de prorrogar el contrato; v) la situación generada por la no amortización total del anticipo, fue ocasionada por la Entidad Contratante, por abuso de su posición dominante dentro del contrato, quien inició un proceso sancionatorio y decidió que el contratista era quien debía asumir las consecuencias de lo ocurrido y devolver los dineros del anticipo; vi) por otro lado, manifiesta que, el 5 de junio de 2020, se reanudó la audiencia y se recepcionaron los descargos del contratista y del garante, sin embargo, el contratista no estaba enterado de las pruebas e informes publicados en Audiencia del 28 de mayo de 2020, de manera que se vio en la necesidad de pedir dicha información a la entidad y esto lo hizo mediante correo electrónico de fecha 28 de mayo 2020;
(vii) no es de recibo que al resolver el procedimiento sancionatorio, la Entidad demandada únicamente se haya limitado a señalar que, aunque la obra se suspendió por el sellamiento de la Secretaria de Cultura, lo cierto es que faltaban 21 días para terminar el plazo, por lo cual el anticipo ya debía estar amortizado en su totalidad, dejando de lado los problemas presentados desde el inicio de la obra, los imprevistos y mayores cantidades, que impidieron la ejecución del 100% del proyecto, temas que fueron expuestos por todos los intervinientes durante el lapso de un año, y en ese orden de ideas, los actos administrativos impugnados fueron expedidos con falta de motivación;
(viii) resalta que en la parte motiva de la resolución, se habla de una falta de Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 4 amortización del anticipo, y de una presunta apropiación indebida del anticipo, pero en la parte resolutiva se decide que el contratista no invirtió el anticipo en el contrato, situación que además de vulnerar los derechos de defensa y contradicción, constituye una falta de congruencia entre lo imputado y lo sancionado;
(ix) hace referencia a la temeridad y mala fe por parte de la Fiscalía General de la Nación, durante el proceso de conciliación prejudicial tramitado para obtener la nulidad de las Resoluciones 22 y 28 de 2020 y la Liquidación Judicial del Contrato, por cuanto solicitó el aplazamiento con el objetivo de tener plazo de expedir el Acto Administrativo de Liquidación Unilateral, con conocimiento que el contratista había solicitado ya en Conciliación Prejudicial la Liquidación Judicial del Contrato; conducta atentatoria del Principio de Lealtad Procesal y Buena Fe. 3.2.
La FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, indicó lo siguiente: i) el demandante no prueba la cuantía de la pretensión económica hecha por valor de $1.324.106.396; ii) La Entidad obró en cumplimiento de un deber legal, al intentar liquidar el contrato de manera bilateral, aunque el contratista no hiciera presencia y luego liquidar de manera unilateral, resaltando que para ese momento no existía proceso judicial en curso como aduce la parte actora, sino únicamente solicitud de conciliación; iii) El día 24 de octubre de 2018, se recibió la Resolución No. 532 de 2018, en donde se notificó la medida de Suspensión Temporal de los trabajos por la Dirección de Arte, Cultura y Patrimonio - Secretaria Distrital de Cultura, Recreación y Deporte, es decir, faltando 21 días para la finalización del plazo de ejecución del contrato de obra, incluida la prórroga; iv) No procede la liquidación judicial, dado que la liquidación unilateral se realizó mediante la Resolución 0001992 del 7 de octubre de 2020 y pese a que contra ella procedía el recurso de reposición, el consorcio no interpuso recurso alguno, razón por la cual, quedó ejecutoriada dicha decisión. 3.3.
El MINISTERIO PÚBLICO no presentó concepto respecto del caso en concreto. II. CONSIDERACIONES A. ASPECTOS SUSTANCIALES
1. PROBLEMA JURÍDICO Advierte la Sala, que el caso concreto supone la resolución de diversos problemas jurídicos, que por orden metodológico la Sala abordara así: (i) en primer lugar la Sala determinara si ¿tal y como lo afirma la parte demandante, hubo incumplimiento por parte de la Entidad contratante en el contrato de obra No. 369 de 2017, al no contar con la licencia de construcción, ni los permisos correspondientes, al tratarse de un predio declarado como bien de interés cultural, y al presentarse atrasos en la ejecución por causas no imputables al contratista?;
(ii) en segundo lugar, deberá determinar la Sala ¿si hay lugar a declarar la nulidad de las Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 5 Resoluciones 00022 del 26 de junio de 2020 y 00028 del 16 de julio de 2020, mediante las cuales se resolvió una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 369 de 2017?;
(iii) asimismo, ¿si se debe declarar la nulidad de la Resolución 1992 del 7 de octubre de 2020, mediante la cual, la entidad demandada liquidó unilateralmente el contrato y en su lugar, realizar la liquidación judicial del mismo?; (iv) finalmente, se deberá analizar ¿si se demostraron los perjuicios solicitados en la demanda? Con la finalidad de desatar los interrogantes planteados, la Sala: i) inicialmente expondrá los hechos probados; y ii) finalmente desatará el caso concreto. 2.
HECHOS PROBADOS 2.1. El 28 de diciembre de 2017, se suscribió el contrato de obra 369 de 20171 entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001, el cual tuvo por objeto: “REALIZAR LAS OBRAS DE ADECUACIÓN Y REMODELACIÓN DE LAS DEPENDENCIAS DE LA SEDE DENOMINADA BANCO MERCANTIL, DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN BOGOTÁ D.C. BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS”. 2.2.
Frente a la FORMA DE PAGO, se estableció lo siguiente: “TERCERA- FORMA DE PAGO: La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN pagará a EL CONTRATISTA el valor del contrato de la siguiente forma: A. Se otorgará un anticipo equivalente al 30% del valor total del contrato posterior a la suscripción del acta de inicio. (Ver nota 1). B. El saldo se cancelará en pagos parciales de acuerdo al avance de obra certificado por el interventor del contrato mediante ac 1: de corte parcial.
A cada uno de dichos pagos parciales se les realizará la amortización del anticipo en el (30% con respecto al valor de cada acta de recibo parcial de obra) hasta completar la suma entregada a título de anticipo. (Ver nota 3). NOTA 1: La FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN otorgará el TREINTA POR CIENTO DEL VALOR TOTAL DEL CONTRATO (30%) en calidad de anticipo, para entregar dicho anticipo es requisito la suscripción del acta de inicio, teniendo en cuenta lo señalado en el parágrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, no obstante la entrega de la suma pactada como anticipo depende de las chas establecidas por el Ministerio de Hacienda para el trámite de las cuentas, y la apropiación del PAC, en todo caso el contratista debe tener la suficiente solvencia económica para iniciar y desarrollar las obras mientras se desembolsa la suma pactada como anticipo”.
NOTA 2: De conformidad con el artículo 91 de la Ley 1474 de 2011 y en virtud del artículo 2.2.1.1.2.4.1 del Decreto 1082 de 2015, para el manejo de anticipo el contratista debe suscribir un contrato de fiducia mercantil para crear un patrimonio autónomo, con una sociedad fiduciaria autorizada para ese fin por la Superintendencia Financiera, a la cual la Fiscalía entregará el valor del anticipo.
Los recursos entregados por la Fiscalía a titulo de anticipo dejan de ser parte del patrimonio de esta para conformar el patrimonio autónomo. En consecuencia, los recursos del patrimonio autónomo y sus rendimientos son autónomos y son manejados de acuerdo con el contrato de fiducia mercantil. Los términos y condiciones de la administración del anticipo a través del patrimonio autónomo, serán acordados entre el supervisor y/o interventor y el CONTRATISTA de lo cual se levantará un acta que remitirán a la Subdirección de Gestión Contractual.
La sociedad fiduciaria debe pagar a los proveedores, con base en las instrucciones que reciba del contratista, las cuales deben haber sido autorizadas por el Supervisor o el Interventor, siempre y cuando tales pagos correspondan a los rubros previstos en el plan de utilización o de inversión del anticipo. “ARTÍCULO 91 de la Ley 1474 de 2011.
ANTICIPOS. En los contratos de obra, concesión, salud, o los que se realicen por licitación pública, el contratista deberá constituir una fiducia o un patrimonio autónomo 1 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” Archivo Nro. 5. Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 6 irrevocable para el manejo de los recursos que reciba a título de anticipo, con el fin de garantizar que dichos recursos se apliquen exclusivamente a la ejecución del contrato correspondiente (…) El costo de la comisión fiduciaria será cubierto directamente por el contratista.
La información financiera y contable de la fiducia podrá ser consultada por los Organismos de Vigilancia y Control Fiscal. NOTA 3: El anticipo se amortizará en cada uno de los pagos parciales mensuales, es decir de la suma total de pago de cada corte se amortizará el 30% hasta completar la suma entregada a título de anticipo. NOTA 4: Los recursos del anticipo siguen siendo públicos y no entrarán a patrimonio del CONTRATIS TA, solo podrán utilizarse para compra de materiales, suministros y pago de mano de obra, para tal efecto se elaborará por parte del CONTRATISTA un Listado de inversión del anticipo que será aprobado por el Interventor, para cada desembolso solicitado el CONTRATISTA deberá justificar el gasto y si ya se ha aprobado previamente el desembolso de algún recurso, el CONTRATISTA deberá justificar su gasto y correcta Inversión en la obra.
PARAGRAFO PRIMERO: Los pagos a que se obliga la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, en virtud del contrato que se celebre, se sujetarán a las apropiaciones y disponibilidades presupuestales correspondientes.
PARAGRAFO SEGUNDO: Como requisito previo para autorizar los pagos del contrato, la Fiscalía verificará que el CONTRATISTA se encuentre al día en el pago y/o cumplimiento de sus obligaciones con los aportes a seguridad social y parafiscales, de conformidad con el artículo 50 de la Ley 789 de 2002 y el artículo 23 de la ley 1150 de 2007.
Todos los pagos estarán sujetos a la situación de recursos, al Programa Anual Mensualizado de Caja P.A.C. por parte de la Dirección Nacional de Crédito Publico y Tesoro Nacional a la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, junto con el cumplimiento de los procedimientos presupuestales, dentro de los treinta (30) días calendarios siguientes a la fecha en que el contratista radique la factura comercial, acompañada de la certificación que acredite el pago por parte del contratista de las obligaciones al Sistema General de Seguridad Social (Salud Pensiones y Riesgos Laborales) y aportes parafiscales (Cajas de Compensación Familiar, SENA e ICBF).
PARÁGRAFO TERCERO: Si las facturas no han sido correctamente elaboradas o no se acompañan los documentos requeridos para el pago, el término para el mismo empezará a contarse desde la fecha en que se presenten debidamente corregidas, o desde que se haya aportado el último de los documentos solicitados, las demoras que se presenten por estos conceptos, serán responsabilidad del contratista y no tendrán por ello derecho al reconocimiento de intereses 0 compensación de ninguna naturaleza.” 2.3.
En relación con la cláusula penal pecuniaria, se tiene que: “DÉCIMA TERCERA - PENAL PECUNIARIA. En caso de declaratoria de caducidad o incumplimiento total, parcial o mora en el cumplimiento de las obligaciones a cargo del CONTRATISTA, éste debe pagar a la FISCALÍA una suma equivalente hasta del 30% del valor total del contrato, la cual podrá ser compensada con las sumas que adeude la FISCALÍA. El CONTRATISTA renuncia expresamente a todo requerimiento judicial, para efectos de constitución en mora.
PARÁGRAFO: De manera previa a la declaratoria de incumplimiento, la FISCALÍA procederá de conformidad con lo señalado en artículo 86 de la Ley 1474 de 2011.” 2.4. Entre la Fiscalía General de la Nación y la sociedad Venec SA, se suscribió el contrato de interventoría No. 03712. 2.5. En el informe parcial de interventoría (10 al 31 de enero de 2018), se indicó3: “Se recibe a entera satisfacción de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, los ítems y cantidades con base en las condiciones establecidas en el contrato/aceptación de oferta No. 367 de 2017 (…)” 2.6.
En el informe parcial de supervisión (1 al 28 de febrero de 2018), se indicó4: “A la fecha el contratista cumplió con todas sus obligaciones de acuerdo con lo planteado y programado.” 2 258, anexos parte 1 3 Fl 239 anexo 1 4 295-300, anexos parte 1 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 7 2.7.
En el acta del 6 de febrero del 20185, se hizo referencias a los siguientes compromisos a cargo de la representante legal del CONSORCIO CIBEGAR: 2.8. El 25 de julio de 2018, la representante legal de VELNEC SA (Interventor), envió al jefe del Departamento de contrataciones y Administración de la Fiscalía, solicitud de prórroga y legalización de APU6 complementarios, indicando7: 2.9.
Mediante documento del 25 de julio de 20188, el contratista presenta solicitud de prórroga al contrato de obra No. 0369 de 2017, por 105 días y legalización de APU complementarios a dicho contrato, con fundamento en lo siguiente: 5 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)”Fl.26- Link “CIBEGAR”-“Informes fiscalía”-“INFORME FINAL (ANEXOS)-“C.pdf”-Fl.2 6 Análisis de precios unitarios 7 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 2” Fl.213 (Respuesta a Jefe del departamento de contracciones y administración) 8 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 2” Fl.215 (Solicitud de prórroga interventoría) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 8 2.10.
El 28 de Julio del 20189, el Jefe de Departamento de Construcciones Administración de sedes (Supervisor del contrato), envió oficio a la Subdirectora de Gestión contractual, en la que informa que el contratista en la sociedad VELNEC SA (interventor), solicitaron modificación y prórroga del contrato e indicó: 2.11. Mediante informe parcial de supervisión del contrato (1 a 31 de agosto del 2018)10, se estableció: 9 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 2” Fl.210 (Memorando a Subdirectora de Gestión Contractual FGN) 10 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 y 19 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 3” Fl.2 (informe parcial de supervisión Nro.8) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 9 En las conclusiones11, se expuso: 2.12.
En acta del 29 de agosto de 201812, se hizo referencia a lo siguiente: (…) 11 Fl 49 anexo 3 12 Cibegar archivo c, fl 216, 224 y 233 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 10 (…) (…) 2.13. Mediante Resolución 532 del 24 de octubre de 201813, la Secretaría Distrital de Cultura, Recreación y Deporte ordenó como medida correctiva la SUSPENSIÓN e IMPOSICIÓN DE SELLOS de las obras en el inmueble de la calle 12 b No. 7-60, declarado bien de interés cultural en la categoría B Conservación arquitectónica, mediante Decreto 678 de 1994. 2.14.
Mediante Acta de Comité de fecha 29 de octubre de 2018, se realizan las siguientes observaciones14: 2.15. El 1 de noviembre de 2018, el contratista radicó al Representante Legal de Velnec (Interventoría), solicitud de reconocimiento y pago de los costos adicionales, por la suma de:15 i) DOSCIENTOS CUATRO MILLONES SEISCIENTOS OCHENTA Y OCHO MIL QUINIENTOS Y CINCO PESOS M/CTE ($204.688.535.00), por concepto 13 Fl. 163 anexo 3 14 Contestación de la demanda, ARCHIVO CIBEGAR, carpeta c fl 322 y 329 15 Fl 172 – 179 anexo 3 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 11 de la administración adicional durante la prórroga del contrato, debido a la mayor dedicación de los recursos necesarios para la ejecución del contrato. ii) DIECIOCHO MILLONES CIENTO OCHENTA Y SIETE MIL SETECIENTOS OCHENTA Y SEIS PESOS M/CTE ($18.187.786.00), por concepto de intereses de mora por el no pago oportuno de las actas parciales de cobro presentadas por el Consorcio. 2.16.
En acta de comité del 2 de noviembre de 2018, se consignó:16 2.17. El 7 de noviembre de 2018, se llevó a cabo reunión extraordinaria, en la que se hizo referencia a lo siguiente:17 16 Cibegar archivo c fl. 348 17 Fl 185 anexo 3 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 12 2.18.
El 27 de Julio del 2020 el CONSORCIO DEMANDANTE, radicó solicitud de Conciliación prejudicial ante la Procuraduría General de la Nación18, la cual se llevó a cabo el 24 de noviembre del 2020, ante la PROCURADURIA 11 JUDICIAL PARA ASUNTOS ADMINISTRATIVOS, declarándose FALLIDA. 2.19. El 5 de octubre de 2020, la Fiscalía solicitó aplazamiento de la audiencia de conciliación prejudicial19: “De manera atenta y en representación de la Fiscalía General de la Nación, conforme al poder enviado con anticipación con sus anexos, solicito a la señora procuradora disponer el aplazamiento para una fecha posterior al 19 de octubre de 2020 e la audiencia de conciliación por surtirse con la convocante CONSORCIO CIBERGAR FISCALIA y otros, citada para el día 6 de octubre de 2020 a las 14:00 horas.
Los motivos que generan la solicitud de aplazamiento de la diligencia son la especial importancia que ella reviste al tratarse de un tema que requiere estudio jurídico y de aspectos contractuales complejos con las consecuentes averiguaciones en diferentes áreas institucionales.” 2.20. En la resolución No. 0001992 del 7 de octubre del 202020, se liquida unilateralmente el Contrato de Obra No. 0369 de 2017, suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001, en los siguientes términos: “PRIMERO: LIQUIDAR UNILATERALMENTE EL CONTRATO DE OBRA No. 0369 DEL 28 DE DICIEMBRE DE 2017, suscrito entre la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN y EL CONSORCIO 18 Fl 405, demanda y anexos. 19 Pruebas dte archivo 34 20 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA RES NO 0001992 DEL 07 DE OCTUBRE DE 2020- LIQUIDACION UNILATERAL” pruebas dte archivo 29 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 13 CIBEGAR FISCALÍA 001, identificado con Nit 901.142.283-5, conformado por las empresas BEGAR ANDINA S.A.S con Nit. 900.632.893-7 y un porcentaje de participación del 33%, CIMENTAR INVERSIONES S.A.S. con Nit. 900.356.333-0 y un porcentaje de participación del 34%, y BRICK O’CLOCK COLOMBIA S.A.S. con Nit. 900.908.297- 3 y un porcentaje de participación del 33%; que tenía como objeto: “REALIZAR LAS OBRAS DE ADECUACIÓN Y REMODELACIÓN DE LAS DEPENDENCIAS DE LA SEDE DENOMINADA BANCO MERCANTIL, DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN BOGOTÁ D.C., BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS” ( ) ”ARTÍCULO QUINTO: Reconocer a favor de la entidad y a cargo del Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001 la suma de TRESCIENTOS TREINTA Y NUEVE MILLONES CUATROCIENTOS DIECISÉIS MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($339.416.174.00) incluido el IVA del 19%, equivalente al 90% del valor total del sistema de transporte vertical, Capítulo XV Transporte Vertical de Pasajeros, ítems 15.1 y 15.2, "Suministro, instalación, pruebas de correcto funcionamiento de un ascensor eléctrico de pasajeros (…)”, de acuerdo a lo establecido en el artículo segundo del presente acto administrativo.”
3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO A) DEL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN POR NO CONTAR CON LOS PERMISOS CORRESPONDIENTES 3.1 La parte actora fundamenta el presunto incumplimiento por parte de la Entidad demandada en lo siguiente: (i) no se contaba con licencia de construcción, ni con los permisos correspondientes, pese a que el predio se trataba de un Bien de Interés Cultural; y (ii) la ejecución del contrato se afectó por causas ajenas al contratista, razón por la cual, la Entidad aprobó mayores obras y se prorrogó el contrato, situación que en su criterio, afectó la amortización del anticipo. 3.2 Al respecto, se tiene que el 28 de diciembre de 2017, se suscribió el contrato de obra 369 de 2017 entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001, el cual tuvo por objeto: “REALIZAR LAS OBRAS DE ADECUACIÓN Y REMODELACIÓN DE LAS DEPENDENCIAS DE LA SEDE DENOMINADA BANCO MERCANTIL, DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN BOGOTÁ D.C. BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS”. 3.3 El 10 de enero de 2018, se suscribió el acta de inicio de obra21: “El día 10 del mes de enero del año 2018, se reunieron por parte del contratista MARTHA ROCIO PIEDRAHITA VELASCO como representante legal de CONSORCIO CIBEGAR FISCALÍA 001, y por parte de la Entidad, Rubén Darío Romero Caraballo Jefe del Departamento de Construcciones y Administración como Supervisor del contrato, una vez cumplidos los requisitos de perfeccionamiento y legalización, con el fin de suscribir el acta de inicio del presente contrato”. 3.4 El 29 de enero de 2018, en el plan de Inversión del anticipo22, se expuso: 21 ( Expediente Digital. 1_250002336000202200384001EXPEDIENTEDIGI20220729165134, fl. 182) 22 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” Archivo Nro. 6.
Fl.28 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 14 3.5 Posteriormente, el 31 de julio de 2018, se suscribió el Modificatorio No.1, en el que se prorrogó el plazo de ejecución del contrato en 105 días. 3.6 En la resolución No. 532 del 24 de octubre de 2018 “Por la cual se ordena la medida correctiva de suspensión de construcción o demolición en el inmueble ubicado en la Calle 12 B No. 7-60, declarado Bien de Interés Cultural en la Categoría (B) Conservación Arquitectónica mediante el Decreto 678 de 1994, y se localiza en Sector de Interés Cultural - Centro Histórico, sector antiguo de la ciudad, declarado mediante el Decreto 190 de 2004, en el Barrio La Catedral de la UPZ (94) La Candelaria, en la Localidad (17) La Candelaria, de la ciudad”, se resolvió23: 23 ( Expediente Digital. 1_250002336000202200384001EXPEDIENTEDIGI20220729165134, fl. 183 - 190) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 15 3.7 En consecuencia, es claro que, la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte, ordenó la suspensión de las obras porque se estaban realizando sin licencia de construcción, ni aprobación del Instituto Distrital de Patrimonio Cultural, y en ese sentido, tal como lo alega la parte actora, está acreditado que la Fiscalía General de la Nación, no contaba con los permisos requeridos, a efectos de poder realizarse el objeto contractual. 3.8 Sin desconocer lo anterior, en el presente asunto se demostró lo siguiente: (i) el contrato se suscribió el 28 de diciembre de 2017, cuyo plazo de ejecución era hasta el 31 de julio de 2018;
(ii) mediante modificatorio No. 1, se amplió el plazo hasta el 13 de noviembre de 2018; (iii) el 24 de octubre de 2018, se expidió la resolución en la que se ordena la medida correctiva de suspensión de construcción o demolición de un inmueble declarado Bien de Interés Cultural; (iv) En consecuencia, 21 días antes de la terminación del contrato, se suspendieron las obras, en cumplimiento de la orden emitida por la Secretaría de Cultura, Recreación y Deporte. 3.9 Así las cosas, aceptando que existió un incumplimiento por parte de la Entidad contratante, lo cierto es que dicha omisión no fue el fundamento para expedir las resoluciones que hoy impugna la parte actora y que guardan relación con la no inversión del anticipo en el marco del contrato No. 369 de 2017. 3.10 En este sentido, se advierte que en la resolución 000022 del 26 de junio del 202024 “por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001” Frente al principio de planeación, se expuso: 24 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000022 del 26 de junio del 2020” pruebas dte archivo 23 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 16 De lo anterior se sigue que para entender satisfecho el principio de planeación, previo a la celebración del contrato No. 0369 de 2017, la Entidad estableció los documentos completos de proyecto en los que se incluyó el tipo de modalidad a celebrar y el análisis que el tipo de compra requería. Ello por cuanto consultado el estudio previo definitivo se tiene que el mismo determinó: NECESIDAD, DESCRIPCION DEL OBJETO A CONTRATAR, ESPECIFICACIONES TECNICAS E IDENTIFICACION DEL CONTRATO A CELEBRAR, OBLIGACIONES ESPECIFICAS TECNICAS DEL CONTRATO, PLAZO, LUGAR DE EJECUCION, FORMA DE PAGO, SUPERVISION, FUNDAMENTOS JURIDICOS QUE SOPORTAN LO MODALIDAD DE SELECCIÓN, ANALISIS ECONOMICO, PRESUPUESTO, REQUISITOS HABILITANTES, FACTORES DE SELECCIÓN, EVALUACION DE LA OFERTA, RIESGOS, Y GARANTIAS.
Por su parte el anexo técnico No 01, estableció las actividades “las características básicas, procedimientos y materiales de todos los ítems que se deben ejecutar de acuerdo a los planos de diseño” De suerte que previo a la selección del contratista, la Entidad transitó por el proceso de selección FGN-LP-001-2017 NC, cuyo objeto tenía “ REALIZAR LAS OBRAS DE ADECUACIÓN Y REMODELACIÓN DE LAS DEPENDENCIAS DE LA SEDE DENOMINADA BANCO MERCANTIL, DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN EN BOGOTÁ D.C., BAJO LA MODALIDAD DE PRECIOS FIJOS UNITARIOS”, en el que se profirieron los siguientes hitos y documentos visibles en el portal de contratación pública SECOP I, así: (…) No obstante lo anterior, los hechos que originaron la suspensión de la obra por hecho de autoridad competente sucedieron veintiún (21) días antes de terminar el plazo de ejecución con su prorroga, fecha para la cual el monto del anticipo autorizado y desembolsado debía estar invertido en su totalidad por el contratista, y en esta circunstancia, el hecho de autoridad competente deviene como devienen como un imprevisto al que no fue posible resistir, por cuanto en el desarrollo de las actividades de demolición de obra inicialmente contratadas, surgió la necesidad de establecer obras complementarias, conforme al concepto técnico emitido por el contratista el cual señaló: (…) De suerte que el hecho generador de la suspensión de la obra, no lo constituyó las obras inicialmente contratadas, en tanto como pasó de advertirse la misma fue satisfecha, entre otras, a través de la determinación previa de actividades de obra, en desarrollo de las cuales, se advirtió y recomendó por parte del mismo contratista la adopción de actividades no previstas inicialmente y que fueron estas las que generaron la suspensión de la obra.
Por esta razón, no es de buen recibo afirmar que la resolución de autoridad competente que ordena la suspensión de las obras genera dudas en la aplicación del principio de planeación. 3.11 Por resolución 00028 del 16 de julio del 202025 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 00022 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), “Por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001” en relación con el principio de planeación por la falta de permisos, se indicó lo siguiente: “(…)De lo anterior se sigue que las inconformidades surgidas en la ejecución contractual tuvieron ocurrencia en razón al desarrollo posterior de actividades imprevistas que surgieron una vez intervenida la obra y a solicitud del mismo contratista, que adicionalmente nunca advirtió a la entidad sobre la necesidad de obtener un permiso para su realización, ni solicitó a la entidad el trámite de permiso alguno para estas nuevas obras imprevisibles que se dieron en el curso de la ejecución contractual, adicionalmente este hecho imprevisible fue subsanado a través del modificatorio No.01 que prorrogo el plazo de ejecución y actualizó el cuadro balance del contrato con mayores y menores cantidades e ítems complementarios, de acuerdo a lo solicitado en su momento por el contratista, interventoría 25 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000028 del 16 de julio del 2020” PRUEBAS DTE ARCHIVO 25 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 17 y supervisión, sin que estos alertaran a la entidad se reitera sobre la necesidad de un permiso para su realización, ni tampoco solicitaron se procediera por la entidad al trámite de este permiso.
(…) b. El hecho de no contar con el permiso de construcción con ocasión a las obras complementarias requeridas surgidas una vez intervenida la obra y sugeridas por el contratista, no tienen un nexo causal con lo pretendido en este proceso que se contrae a la NO INVERSION DEL ANTICIPO y LA NO AMORTIZACION DEL MISMO, hasta el día en que se impuso la medida correctiva, en los términos en que se tenía proyectado de cara al plan de manejo del anticipo. c. En lo que refiere a la obligación de correcta inversión del anticipo, se tiene que la entidad cumplió con su carga de pagar el mismo. d. Los atrasos generados por imprevistos que fueron alegados en la ejecución del contrato, se entendieron purgados con ocasión del Modificatorio No 01 del contrato, mediante el cual se prorrogó el contrato y se actualizaron las cantidades de obra estimada en el acta de mayores y menores cantidades de obra e ítems no previstos.” (Negrillas fuera del texto) 3.12 De conformidad con lo expuesto, contrario a lo afirmado por el demandante, el hecho que la Fiscalía no contara con los permisos correspondientes, no fue el fundamento para dar inicio a la actuación administrativa por la no inversión del anticipo y la no amortización del mismo, se recuerda que tal como se indicó en las resoluciones impugnadas: (i) el contrato se ejecutó hasta cuando se ordenó la suspensión de las obras, esto es, 21 días antes de la terminación del plazo contractual; y (ii) para el momento en que se suspendió las obras, el monto del anticipo autorizado y desembolsado debía estar invertido en su totalidad por el contratista.
B) DEL PRESUNTO INCUMPLIMIENTO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN PORQUE LA EJECUCIÓN DEL CONTRATO SE AFECTÓ POR CAUSAS AJENAS AL CONTRATISTA 3.13 Ahora bien, frente al argumento, según el cual, el contrato se afectó por causas ajenas al contratista y dicha situación afectó la amortización del anticipo, debe advertirse lo siguiente: 3.14 En el informe ejecutivo de Interventoría No. 1, se expuso26: Igualmente, se hizo referencia a las siguientes conclusiones27: 26 Fl 271 anexo 1 27 Fl 280 anexo 1 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 18 3.15 En este orden de ideas, se observa que se presentó un atraso en la ejecución del contrato, afirmando que fue por causas no imputables al contratista, razón por la cual, las obras iniciaron desde 5 de febrero de 2018, a pesar que el acta de inicio fue de fecha 10 de enero de 2018. 3.16 En el informe parcial de supervisión28 (1 al 31 de marzo del 2018), se hizo referencia a las mayores cantidades de obras e ítems no previstos, y se advirtió que, pese a las actividades realizadas por el contratista, no había logrado la nivelación de la programación de obra presentada para el desarrollo de las actividades contractuales: 28 Fl 309 y 339 anexos 1 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 19 3.17 En el acta del 24 de abril del 201829, como consecuencia del atraso en obras, la interventoría solicitó al contratista elaborar un plan de contingencia y se impuso el cumplimiento de varios compromisos: Como compromisos se expuso30: 3.18 En el acta del 26 de abril, se expuso nuevamente sobre varios compromisos a cargo del contratista, reiterando que se debía presentar el plan de contingencia:31 29 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)”Fl.26-Link “CIBEGAR”-“Informes fiscalía”-“INFORME FINAL (ANEXOS)-“C.pdf”-Fl.62 30 Fl 72 31 Archivo c fl. 74 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 20 3.19 En el informe parcial de supervisión32 (1 al 30 de abril del 2018), se indicó: “A la fecha de corte el contratista presenta atraso en las actividades planteadas en el cronograma de obra por lo que la interventoría y la supervisión solicita plan de contingencia para lograr los tiempos de ejecución en los términos contractuales” Igualmente, como conclusiones, se registró lo siguiente33: 32 Fl 371 anexo 1 33 Fl 410 anexo 1 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 21 3.20 Conforme lo expuesto, es claro para la Sala que tal como lo afirma la parte actora, en el contrato de obra 369 de 2017, se presentaron mayores cantidades de obra, sin embargo, dicha situación no implica como se afirma en la demanda, que haya incidido en la amortización del anticipo. 3.21 Posteriormente, en los informes parciales de supervisión se hace referencia a que se necesita un plazo de 120 días para la ejecución del contrato, debido a los atrasos presentados por las actividades no previstas y obras complementarias: 3.22 En el informe parcial de supervisión34 (1 al 31 de mayo del 2018) se expuso: “A la fecha de corte el contratista presenta atraso en las actividades planteadas en el cronograma de obra por lo que la interventoría y la supervisión solicita plan de contingencia para lograr los tiempos de ejecución en los términos contractuales” 34 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 2” Fl.13(Informe ejecutivo de interventoría Nro. 5) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 22 En las conclusiones, se expuso35: 35 Fl. 44 anexo 2 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 23 3.23 Mediante acta de comité del 20 de junio de 2018, se hace referencia a lo siguiente36: 36 (Contestación de la demanda, ARCHIVO CIBEGAR, INFORME FINAL archivo c fl, 125) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 24 3.24 El informe de supervisión de contrato (1 a 30 de junio del 2018), se indicó37: En las conclusiones, se expuso lo siguiente38: 37 Fl 158 anexo 2 38 Fl 197 anexo 2 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 25 3.25 Así las cosas, el 31 de julio de 2018, se suscribió Modificatorio No.139, en el que se acordó: 3.26 En virtud de lo expuesto, sin desconocer que existió un atraso en la ejecución del contrato, por causas no imputables al contratista y por esa razón, se amplió el plazo contractual mediante modificatorio del 31 de julio de 2018, lo cierto es que en el presente asunto los actos administrativos que se están cuestionando no hicieron referencia a un incumplimiento del contratista en la ejecución de la obra con ocasión de dichos imprevistos.
Por el contrario, las resoluciones impugnadas guardan relación con la no inversión y no amortización del monto recibido como anticipo. 3.27 No es de recibo para la Sala que el contratista fundamente un presunto incumplimiento de la Entidad demandada, bajo el argumento que se presentaron atrasos en la obra, máxime cuando: (i) a pesar de dichas situaciones siguió ejecutando el objeto contractual hasta que se notificó sobre la suspensión de las obras por tratarse de un bien de interés cultural y (ii) el contrato fue objeto de modificación en el plazo, precisamente por las actividades no previstas y obras complementarias, mediante modificatorio No. 1 del 31 de julio de 2018. 3.28 Ahora bien, en relación con el anticipo, se tiene que, en el informe parcial de supervisión del contrato (1 a 30 de septiembre de 2018)40, se señaló: 39 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 2” Fl.308 (Modificatorio Nro.1 al contrato de obra 0369 de 2017) 40 Fl 73 anexo 3 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 26 En las conclusiones y recomendaciones- informe interventoría VELNEC, se expuso41: Asimismo, como conclusiones, se indicó:42 3.29 En acta del 22 de octubre de 201943, se expuso: 41 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 y 19 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 3” Fl.82 (informe de supervisión de contrato Nro.9) 42 SAMAI-05/09/2023-Act Nro. 27 “13_RECIBEMEMORIALES_CONSTANCIA_PRUEBASDEMANDA35R(.rar)” 8 a 16 y 19 DOCUMENTOS CONTRACTUALES PARTE 3” Fl.115 (informe mensual de obra Nro.8) 43 Archivo c fl 305, 312, Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 27 (…) (…) 3.30 Ahora bien, en la resolución 000022 del 26 de junio del 202044 “por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001”, se hizo referencia al tema del anticipo, en los siguientes términos: “Frente al problema jurídico relacionado con: ¿La ocurrencia del “hecho de autoridad competente”, autoriza al contratista para apropiarse de los recursos desembolsados como anticipo y no ejecutados?45 44 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000022 del 26 de junio del 2020” pruebas dte archivo 23 45 Fl. 54 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 28 Para la Subdirección de Gestión Contractual, la respuesta al planteamiento debe ser negativa, por cuanto en primer término la naturaleza propia del anticipo, supone que dichos dineros corresponden a la entidad pública hasta tanto sean debidamente amortizados y han sido entregados al contratista con el objeto de ser invertido de manera concreta en el contrato, así: “Como lo ha indicado en anteriores oportunidades la jurisprudencia, el anticipo es el recurso o suma correspondiente a un porcentaje del valor total del contrato, pactado como contraprestación, que la entidad pública le entrega al contratista para que sea invertida específicamente en la ejecución del contrato y sea manejada generalmente en cuenta separada, con imposición de obligaciones relacionadas con legalización y amortización de la inversión, de suerte que el monto entregado como anticipo no ingresa al patrimonio del contratista sino cuando ha sido debidamente amortizado”.
En el presente caso, el anticipo solo ha sido amortizado en siete (07) cuentas, que no cubren en su totalidad el valor total como anticipo, razón por la cual no se satisface dicho presupuesto para considerar que el valor del anticipo ha sido trasladado al patrimonio del contratista. Frente al caso concreto, indicó: En el presente asunto, luego de mesas de trabajo conjunto entre supervisor, contratista e interventor, surgidas con ocasión de la prueba decretada el día ocho (08) de octubre de dos mil diecinueve (2019), se aportó documento informe conciliado de fecha siete (07) de febrero de los corrientes, mediante el cual existe consenso respecto del ACTA PARCIAL No. 08- ACTA FINAL, por un valor de CIENTO CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS PESOS ($105.617.626.00), considera esta Subdirección debe proceder a tener en cuenta para efecto de amortizar el anticipo, en los términos señalados en la cláusula tercera inciso b) del contrato de obra No. 0369 de 2017, la cual señala: “(…) TERCERA- FORMA DE PAGO: LA FISCALIA GENERAL DE LA NACION, pagara al contratista el valor del contrato de la siguiente manera (…) B. El saldo se cancelará en pagos parciales mensuales de acuerdo al avance de obra certificado por el interventor del contrato mediante acta de corte parcial.
A cada uno de dichos pagos parciales mensuales se les realizara la amortización del anticipo en el 30% con respecto al valor de cada acta de recibo parcial de obra hasta completar la suma entregada a título de dicho anticipo (ver nota 3) (…) NOTA 3: El anticipo se amortizará en cada uno de los pagos parciales mensuales, es decir de la suma total de pago de cada corte se amortizara el 30% hasta completar la suma entregada a título de anticipo”.
Ahora bien se tiene que en lo que respecta a la CUANTIFICACIÓN DE LOS MATERIALES E INSUMOS EN OBRAS, CUANTIFICACION DE ITEMS COMPLEMENTARIOS, luego de las mesas de trabajo las partes no llegaron a acuerdo respecto a la cuantificación del valor, razón por la cual en diligencia del pasado cinco (05) de junio de los corrientes, la contratista aportó documentos anexos respecto de los cuales la supervisión e interventoría valoró que los mismos no eran conducentes para efectos de determinar un análisis de precios unitarios y en consecuencia en el marco de la presente actuación no podría procederse a declararse compensación alguna.
En el caso de materiales e insumos en obra aportó el contratista documentos que no son las facturas de compra y que corresponden a cotizaciones de los meses de octubre a diciembre de dos mil diecinueve (2019), periodo que no corresponde al de ejecución del contrato, que permitan establecer que corresponden a las adquisiciones hechas por el contratista y en consecuencia tampoco procede y en consecuencia en el marco de la presente actuación no podría procederse a declararse compensación alguna.
Para el caso de ítems conciliados complementarios, manifestó la supervisión que el contratista no allegó lo requerido en el oficio No. DCAS-30510- Radicado No. 20206120002611 - 07/05/2020, dirigido a la Ingeniera Martha Rocío Piedrahita Velasco, representante legal del Consorcio, en el numeral 1- Cantidades de obra cuantificadas de las actividades de obra que se encontraban en proceso de ejecución, en donde se señala que: “Análisis de Precios Unitarios.
La supervisión del contrato considera viable como mecanismo de fijación del valor de las actividades de obra, cuantificadas y verificadas que se encuentran en el cuadro resumen denominado “CUANTIFICACIÓN DE ITEMS COMPLEMENTARIOS”, el Análisis de Precios Unitarios (A.P.U.s), siempre y cuando técnicamente se indiquen los factores y análisis tenidos en cuenta.
Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 29 Para tal fin se le solicita de manera respetuosa y oportuna a la firma constructora, Consorcio CIBEGAR Fiscalía 001, presentar los formatos de los análisis de Precios Unitarios (A.P.U.s) de cada actividad de obra que se encuentran relacionados en el cuadro resumen señalado.
En donde se anexen los soportes que fueron tenidos en cuenta en el análisis para determinar cada uno de los valores como lista precios de los materiales, mano de obra, herramientas menores, etc. Se debe señalar, que todos los soportes, valores, etc., utilizados en el análisis de precios unitarios deben corresponder al periodo de tiempo (fechas) de ejecución de los trabajos.
(…)” Ahora bien, en lo que respecta a los valores adicionales solicitados por la contratista, [con fundamento en los cuales, además se negó a la suscripción del modificatorio No. 02], por concepto de MAYOR PERMANENCIA OBRA, por encontrarse señalado de manera expresa en el Modificatorio No 01 del contrato suscrito por el contratista la no generación de sobrecostos, la supervisión considera que los mismos no deben ser tenidos en cuenta para efectos de tasación del siniestro.
En lo relativo al RECONOCIMIENTO DE LA ADMINISTRACIÓN DEJADA DE PERCIBIR HASTA EL 31 DE JULIO DE 2018 y LA UTILIDAD DEJADA DE PERCIBIR POR CAUSAS AJENAS AL CONTRATISTA, la supervisión considera que estos conceptos se encuentran cancelados en los pagos parciales efectivamente realizados. De lo anterior se sigue para esta Subdirección, que debe atenerse al concepto emitido por la supervisión y la interventoría del contrato, quienes cuentan con el conocimiento técnico, administrativo y financiero de la ejecución contractual, al tiempo que el contratista no cumplió con su carga procesal de i) demostrar los valores de costo en virtud de los cuales adquirió el material que se encuentran en obra e ítems complementarios; respecto de los cuales existe acuerdo en su cuantificación, y que pudieran ser objeto de compensación en esta actuación.ii) los perjuicios que reclama, que no pueden ser objeto de compensación en esta actuación, toda vez esta situación escapa el marco de competencia de la actuación administrativa que se adelanta y de la Subdirección de Gestión Contractual.
En tal virtud, se tiene como resumen financiero del contrato antes de la aplicación del Acta No 08 – ACTA FINAL, el siguiente: Ahora bien como se dijo, respecto del ACTA No 08 – ACTA FINAL, no existe controversia, razón por la cual el valor allí reportado que corresponde a $105.617.626,oo, deberá ser aplicado al VALOR PENDIENTE POR AMORTIZAR de conformidad la cláusula tercera del contrato.
En consecuencia, los valores del anticipo desembolsado respecto de los cuales se emitirá el correspondiente pronunciamiento, son: Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 30 Finalmente con los valores enunciados por el contratista, con relación a los items ejecutados y no reconocidos y los materiales que se encuentran según su dicho en la obra, deberá procederse a la liquidación del contrato de conformidad con lo dispuesto en el artículo 60 de la Ley 80 de 1993 en concordancia con el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, en la cual se pueden acordar los ajustes, revisiones y reconocimientos a que haya lugar, y en caso de no lograrse un acuerdo proceder de conformidad con lo indicado en las disposiciones legales aplicables.(…)” (Negrillas fuera del texto) 3.31 La parte actora presentó recurso de reposición contra la Resolución 22 del 26 de junio de 2020 mediante el cual solicita: i) revocar en su totalidad la resolución No. 22 del 26 de junio de 2020 mediante la cual se declara que el contratista no invirtió del monto recibido como anticipo la suma de $517.567.964 y adicionalmente No amortizó y no demostró la inversión de la suma de $34.359.003.oo; ii) disponer, en su lugar, la liquidación del contrato con el fin de realizar el cruce de cuentas correspondiente y los acuerdos que correspondan, con el fin de que las partes se declaren a paz y salvo46. 3.32 En resolución 00028 del 16 de julio del 202047 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 00022 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), “Por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001” se indicó lo siguiente: “(…) De suerte que, el hecho que da origen a la presente acción, no lo comportan las eventuales circunstancias originadas durante la ejecución contractual; sino de la NO INVERSION DEL ANTICIPO afectando su deber de BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO, circunstancia de la cual se reitera tuvo certeza la entidad una vez fenecido el término de ejecución contractual, esto es trece (13) de noviembre de dos mil dieciocho (2018), fecha máxima con la que contaba el contratista para realizar la respectiva inversión del anticipo, de acuerdo a la cláusula de forma de pago del contrato.
En este estado del análisis se deja constancia que las circunstancias alegadas por la contratista en escrito del veintitrés (23) de abril de dos mil dieciocho (2018), que toma el garante como base de la acción, se entendieron purgadas con ocasión de la suscripción del modificatorio No. 01, suscrito el treinta y uno (31) de julio de dos mil dieciocho (2018), documento que atendió a la solicitud de modificatorio suscrita por el contratista de fecha veinticinco (25) de julio de esa anualidad que obra en el expediente contractual a folio 205 parte 2- carpeta expediente, del expediente digital y folio No. 561 del expediente físico, y en el que relata los mismos hechos (…)” (Negrillas fuera del texto) 3.33 Quiere significarse que en las resoluciones mediante las cuales se resolvió una actuación administrativa de debido proceso, por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 46 PRUEBAS DTE ARCHIVO 24 47 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000028 del 16 de julio del 2020” PRUEBAS DTE ARCHIVO 25 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 31 de 2017, se expuso entre otras cosas lo siguiente: (i) el anticipo únicamente se había amortizado en 7 cuentas, que no cubrían el valor total como anticipo;
(ii) existía un consenso frente al Acta Parcial No. 8, por un valor de $105.617.626.00, a efectos de amortizar el anticipo se debía tener en cuenta lo consagrado en el contrato (inciso b de la cláusula tercera) y en consecuencia, dicha suma de dinero, debía ser aplicada al valor pendiente por amortizar; (iii) el origen de la actuación administrativa no fueron las eventuales circunstancias alegadas por el contratista y originadas durante la ejecución del contrato, las cuales se subsanaron o resolvieron mediante el modificatorio No.1;
(iv) Por el contrario, la actuación inició con ocasión de la no inversión del anticipo, lo que afectó el deber del contratista de buen manejo y correcta inversión del mismo. 3.34 En este sentido, a la parte actora le correspondía desvirtuar la presunción de legalidad de los actos administrativos, en el sentido de acreditar que contrario a lo allí expuesto, se había realizado la correcta inversión del anticipo. 3.35 No puede aceptarse que el único argumento de la parte actora en sede judicial, sea que el contrato se afectó por causas ajenas al contratista y dicha situación, afectó la amortización del anticipo, máxime cuando en la actuación administrativa no se hizo referencia a un incumplimiento contractual del hoy demandante. 3.36 Las resoluciones impugnadas guardan relación con la no inversión y no amortización del monto recibido como anticipo, sin embargo: (i) la parte actora no invoca argumentos enfocados a controvertir la legalidad de los mismos;
(ii) un presunto incumplimiento por parte de la Entidad, no da lugar a declarar la nulidad de los actos administrativos; (iii) si bien, está acreditado que en el contrato de obra 369 de 2017, se presentaron mayores cantidades de obra por causas no imputables al contratista, lo cierto es que por dicha razón, se suscribió un modificatorio y en todo caso, no se desmostó que el atraso en la ejecución del contrato, haya incidido en la amortización del anticipo. 3.37 En este orden de ideas, considera la Sala que el primer cargo formulado por la actora, relacionado con el presunto incumplimiento de la Entidad contratante, no está llamado a prosperar.
C) DE LA NULIDAD DE LAS RESOLUCIONES 00022 DEL 26 DE JUNIO DE 2020 Y 00028 DEL 16 DE JULIO DE 2020, MEDIANTE LAS CUALES SE RESOLVIÓ UNA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA DE DEBIDO PROCESO POR LA PRESUNTA NO INVERSIÓN DEL ANTICIPO EN EL MARCO DEL CONTRATO NO. 369 DE 2017 3.38 La parte demandante sostiene que en el procedimiento administrativo se vulneraron sus derechos de defensa y contradicción, porque: (i) no tenía conocimiento de las pruebas e informes publicados en la audiencia del 28 de mayo de 2020;
(ii) existió incongruencia entre lo imputado y lo sancionado, por cuanto Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 32 en la parte motiva de la resolución, se habla de una falta de amortización del anticipo y de una presunta apropiación indebida del anticipo, pero en la parte resolutiva se decide que el contratista no invirtió el anticipo en el contrato.
Así las cosas, afirma que las resoluciones impugnadas están incursas en falsa motivación. 3.39 Al respecto se recuerda que la falsa motivación, como vicio de ilegalidad del acto administrativo, según lo ha explicado la jurisprudencia contenciosa administrativa, puede estructurarse cuando en las consideraciones de hecho o de derecho que contiene un acto administrativo, se incurre en un error de igual naturaleza, ya sea porque los hechos aducidos en la decisión son inexistentes o, cuando existiendo éstos, son calificados erradamente desde el punto de vista jurídico.
En el primer caso, se genera el error de hecho y, en el segundo, el error de derecho. 3.40 Al revisar la actuación administrativa adelantada por la Entidad aquí demandada, se observa lo siguiente: 3.41 En el inicio de actuación administrativa contractual48, se expuso lo siguiente: (…) (…) 48 SECOP 1 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 33 3.42 El 6 de septiembre de 2019, la Subdirectora Nacional de Gestión contractual, remitió a la representante legal del CONSORCIO CIBEGAR, citación a audiencia para el 24 de septiembre de 201949, indicando: 49 Carpeta 1 fl 411 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 34 3.43 Asimismo, se observa que el consorcio CIBEGAR solicitó reprogramación de la audiencia50 para preparar su defensa técnica y jurídica, indicando que de no accederse a la solicitud se vulnerarían sus derechos al debido proceso y contradicción. 3.44 En virtud de lo señalado por el Consorcio, se reprogramó la audiencia para el 8 de octubre de 201951. 3.45 Aunado a lo anterior, se recuerda que en la Resolución No. 000028 del 16 de julio de 2020 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 00022 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), “Por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALIA 001”, se expuso lo siguiente52: 50 Carpeta 1 fl 415 51 Carpeta 1 fl 417 52 Fl. 36 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 35 “Ahora bien, para la Subdirección tampoco puede avalarse la afirmación elevada por la apoderada del contratista, según la cual, sólo le fue concedido acceso a los documentos del proceso hasta el día cinco (05) de junio de dos veinte (2020), cuando su poderdante, el apoderado que había acompañado la poderdante y el garante, tuvieron más de un (01) año para ejercer su derecho de defensa y contradicción, por cuanto como consta en el expediente, las mismas fueron practicadas con notificación al contratista, con su participación y adicionalmente les fueron trasladadas en forma oportuna para su contradicción. Al amparo de normativa a la protección del derecho al debido proceso y al derecho de defensa contenida en el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, la práctica de pruebas que se dispuso en la Resolución No. 000016 de 2020 formaran parte de la presente actuación, se reitera que fueron comunicadas y trasladadas a las partes así: AL CONTRATISTA: OFICIO 20196130001321 DEL 17 DE JUNIO DE 2019: 3.46 Quiere significarse que, el argumento planteado por el hoy demandante, fue resuelto por la Entidad dentro de la actuación administrativa, indicando que previo al 5 de junio de 2020, el CONSORCIO tuvo acceso a las pruebas, esto es, el 17 de junio de 2019, y en gracia de discusión, al momento de realizarse la citación a audiencia (6 de septiembre de 2019), el consorcio solicitó su aplazamiento, sin realizar ninguna objeción frente a la ausencia de medios probatorios. 3.47 Quiere significarse que, el argumento planteado por el hoy demandante, fue resuelto por la Entidad dentro de la actuación administrativa, indicando que previo al 5 de junio de 2020, el CONSORCIO tuvo acceso a las pruebas, esto es, el 17 de junio de 2019, y en gracia de discusión, al momento de realizarse la citación a audiencia (6 de septiembre de 2019), el consorcio solicitó su aplazamiento, sin realizar ninguna objeción frente a la ausencia de medios probatorios.
Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 36 3.48 En este mismo sentido, era claro que la actuación administrativa iniciada guardaba relación con: (i) el valor no invertido y (ii) el valor pendiente por amortizar. 3.49 En efecto, en la resolución 000022 del 26 de junio del 202053 “por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001”, se resolvió lo siguiente: “
RESUELVE
PRIMERO: DECLARAR que el Contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 identificado con NIT 901.142.283-5, integrado por BEGAR ANDINA S.A.S identificada con NIT 900.632.893-7 con un porcentaje de participación del 33%, CIMENTAR INVERSIONES S.A.S identificada con NIT 900.356.333-0 con un porcentaje de participación del 34% y BRICK COLOMBIA S.A.S identificado non NIT 900.908.297-3 con un porcentaje de participación del 33%, NO INVIRTIÓ del monto recibido como anticipo en el marco del Contrato de Obra 0369 de 2017 suscrito con la Fiscalía General de la Nación, el valor correspondiente a la suma de QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($517.567.964,oo) y adicionalmente que no amortizó y no demostró la inversión de la suma de TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRES PESOS ($34.359.003,oo) para un total de QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTISEIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($551.926.967,oo), desatendiendo las notas 1, 2, 3 y 4 de la cláusula tercera del contrato, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo dispuesto en el artículo primero de este acto administrativo, el Contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 identificado con NIT 901.142.283-5, integrado por BEGAR ANDINA S.A.S identificada con NIT 900.632.893-7 con un porcentaje de participación del 33%, CIMENTAR INVERSIONES S.A.S identificada con NIT 900.356.333-0 con un porcentaje de participación del 34% y BRICK COLOMBIA S.A.S identificado non NIT 900.908.297-3 con un porcentaje de participación del 33%, queda obligado a DEVOLVER a la FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN, la suma de QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($551.926.967,oo), dentro de los diez (10) días hábiles siguientes a la ejecutoria del presente acto administrativo, a través de Consignación en la CUENTA CORRIENTE DEL BANCO DE LA REPÚBLICA No. 61011110 CÓDIGO 287 a nombre de la Fiscalía General de la Nación y remitir a través de la Supervisión del Contrato el recibo de consignación para los fines administrativos pertinentes.
TERCERO: Si el contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 identificado con NIT 901.142.283-5, integrado por BEGAR ANDINA S.A.S identificada con NIT 900.632.893-7 con un porcentaje de participación del 33%, CIMENTAR INVERSIONES S.A.S identificada con NIT 900.356.333-0 con un porcentaje de participación del 34% y BRICK COLOMBIA S.A.S identificado non NIT 900.908.297-3 con un porcentaje de participación del 33%, dentro del término fijado en el artículo anterior, no hace la devolución a la Fiscalía General de la Nación de la suma del anticipo declarada como no invertida, hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 1544101191053 SEGUROS DEL ESTADO S.A. Nit 860.009.578-6, en el amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo por el siniestro de no inversión del anticipo por parte del contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALÍA 001, en un monto igual a QUINIENTOS CINCUENTA Y UN MILLONES NOVECIENTOS VEINTISÉIS MIL NOVECIENTOS SESENTA Y SIETE PESOS M/CTE ($551.926.967,oo), de conformidad con lo expuesto en la parte motiva.
CUARTO: Disponer que por parte de la Supervisión del Contrato de Obra 0369 de 2017, se proceda con el trámite tendiente a legalizar la amortización del anticipo por la suma de CIENTO CINCO MILLONES SEISCIENTOS DIECISIETE MIL SEISCIENTOS VEINTISÉIS PESOS M/CTE($ 105.617.626,oo), de conformidad con el contenido al ACTA No. 08 – ACTA FINAL, de conformidad con lo manifestado en el aparte considerativo del presente acto administrativo.
QUINTO: De conformidad con el literal c) del artículo 86 de la Ley 1474 de 2011, y el numeral 1° del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, se entiende notificada esta decisión en audiencia, frente a la cual procede el recurso de reposición, que se interpondrá, sustentará y decidirá en esta misma audiencia”. (Negrillas fuera del texto) 53 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000022 del 26 de junio del 2020” pruebas dte archivo 23 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 37 3.50 Igualmente, en resolución 00028 del 16 de julio del 202054 “Por medio de la cual se resuelve el recurso de reposición interpuesto en contra de la Resolución No. 00022 del veintiséis (26) de junio de dos mil veinte (2020), “Por medio de la cual se resuelve una actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017 suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALÍA 001” se modificó en los siguientes términos: “PRIMERO: MODIFICAR EL NUMERAL TERCERO (3°) DE LA RESOLUCIÓN No 022 DEL VEINTISÉIS (26) DE JUNIO DOS MIL VEINTE (2020), por medio de la cual se resuelve la actuación administrativa de debido proceso por la presunta no inversión del anticipo en el marco del Contrato No. 0369 de 2017, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva, el cual quedará, así: “TERCERO: Si el contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALÍA 001 identificado con NIT 901.142.283- 5, integrado por BEGAR ANDINA S.A.S identificada con NIT 900.632.893-7 con un porcentaje de participación del 33%, CIMENTAR INVERSIONES S.A.S identificada con NIT 900.356.333-0 con un porcentaje de participación del 34% y BRICK COLOMBIA S.A.S identificado non NIT 900.908.297-3 con un porcentaje de participación del 33%, dentro del término fijado en el artículo anterior, no hace la devolución a la Fiscalía General de la Nación de la suma del anticipo declarada como no invertida, hacer efectiva la póliza de cumplimiento No. 1544101191053 SEGUROS DEL ESTADO S.A. Nit 860.009.578-6, en el amparo de Buen Manejo y Correcta Inversión del Anticipo por el siniestro de no inversión del anticipo por parte del contratista CONSORCIO CIBEGAR FISCALÍA 001, en un monto igual a QUINIENTOS DIECISIETE MILLONES QUINIENTOS SESENTA Y SIETE MIL NOVECIENTOS SESENTA Y CUATRO PESOS M/CTE ($517.567.964,oo) de conformidad con lo expuesto en la parte motiva”.
Respecto del valor NO AMORTIZADO y cuya inversión no fue demostrada, equivalente a TREINTA Y CUATRO MILLONES TRESCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE MIL TRES PESOS ($34.359.003,oo) por no encontrarse cubierto por el amparo de BUEN MANEJO Y CORRECTA INVERSIÓN DEL ANTICIPO, y en el evento de no concretarse el pago por parte del contratista dentro del término señalado en el numeral segundo de la presente decisión, se dispone remitir COPIA AUTÉNTICA de las decisiones aquí adoptadas con destino a la DIRECCIÓN DE ASUNTOS JURÍDICOS, a efectos que se proceda con el cobro a través de los procedimientos legales dispuestos para tal fin.
TERCERO (sic): CONFIRMAR LOS NUMERALES PRIMERO (1°), SEGUNDO (2°), Y CUARTO (4°) DE LA RESOLUCIÓN No 022 DE 2020, y demás numerales no modificados en el presente acto administrativo, de conformidad con lo señalado en la parte motiva del mismo.
CUARTO: De conformidad con el literal c) del artículo 86 de la ley 1474 de 2011, y el numeral 1° del artículo 74 de la Ley 1437 de 2011, se entiende notificada esta decisión en audiencia, frente a la cual no procede recurso alguno.
QUINTO: DECLARAR LEGALMENTE EJECUTORIADA la Resolución 000022 del 26 de junio de 2020, en los términos del artículo 87 y siguientes del CPACA” 3.51 En este orden de ideas, contrario a lo expuesto por el demandante no existe incongruencia entre lo imputado y lo sancionado y en consecuencia, tampoco hay falsa motivación en los actos administrativos impugnados. 3.52 De conformidad con lo anterior, considera la Sala que el segundo cargo formulado por la actora, relacionado con la nulidad de los actos administrativos que resolvieron una actuación administrativa, no está llamado a prosperar. 54 SAMAI 29/11/2022-Atc Nro.18 “24_250002336000202200384001RECIBEMEMORIALANEXOS20221129164539 (3)” Fl.26-Link “Detalle del proceso: FGN-LP-001-2017 NC (contratos.gov.co)” “resolución 000028 del 16 de julio del 2020” PRUEBAS DTE ARCHIVO 25 Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 38 D) DE LA LA NULIDAD DE LA RESOLUCIÓN 1992 DEL 7 DE OCTUBRE DE 2020, MEDIANTE LA CUAL, LA ENTIDAD DEMANDADA LIQUIDÓ UNILATERALMENTE EL CONTRATO 3.53 La parte actora sostiene que se debe declarar la nulidad de dicho acto administrativo y en su lugar, realizar la liquidación judicial del contrato de obra pública 369 de 2019, porque no es de recibo que la Entidad demandada haya solicitado aplazamiento de la audiencia de conciliación prejudicial, con la única finalidad de expedir el acto administrativo de liquidación unilateral del contrato. 3.54 Al respecto, en primer lugar, se advierte que dado que, en el presente caso, está demostrado que dicho contrato fue liquidado de manera unilateral en sede administrativa, en principio no se tiene competencia para liquidarlo en sede judicial, salvo que se declare la nulidad de la resolución 1992 del 7 de octubre de 2020, caso en el cual, se procederá a realizar la liquidación judicial del contrato de obra. 3.55 Frente al plazo para la liquidación de los contratos, el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, establece lo siguiente: “ARTÍCULO
11. DEL PLAZO PARA LA LIQUIDACIÓN DE LOS CONTRATOS. La liquidación de los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato o a la expedición del acto administrativo que ordene la terminación, o a la fecha del acuerdo que la disponga (…) Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unilateralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C. C. A. (…) (Negrillas fuera del texto) 3.56 Al revisar el contrato de obra pública 369 de 2019, se observa que la cláusula vigésima tercera, establece: 3.57 De manera que, es claro que el contrato de obra se podía liquidar de manera bilateral 4 meses después de su finalización y con posterioridad, dentro de los 2 meses siguientes, de manera unilateral. 3.58 Se recuerda que, la fecha de terminación del contrato de Obra 369 de 2017, fue el día 13 de noviembre de 2018.
En consecuencia, la liquidación unilateral se podía realizar hasta el 13 de mayo de 2019, o en su defecto, conforme el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, hasta el 14 de noviembre de 2021. 3.59 La Resolución 1992 de 2020 “Por la cual se liquida unilateralmente el Contrato de Obra No. 0369 de 2017, suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Consorcio CIBEGAR FISCALIA 001, identificado con Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 39 Nit 901.142.283-5”, fue expedida el 7 de octubre de 2020 es decir, dentro del término otorgado por la Ley. 3.60 Ahora bien, sin desconocer que contra dicho acto administrativo no se interpuso ningún recurso, se debe precisar que, conforme la jurisprudencia del H. Consejo de Estado55, la Entidad puede realizar la liquidación unilateral del contrato hasta antes que el contratista presente la demanda ante la jurisdicción: “34.
La Corporación ha señalado de manera consistente que la Administración pierde la competencia para liquidar el contrato cuando el contratista, previamente, haya instaurado la acción judicial correspondiente, fenómeno que se explica por el traslado de esa competencia a otra autoridad: “Así entonces la incompetencia en el tiempo para que la Administración liquide unilateralmente nace del hecho relativo a que la competencia para liquidar el contrató se tornó, hipotéticamente, en judicial. 35.
La jurisprudencia ha sostenido, a partir de lo preceptuado en el literal d) del numeral 10 del artículo 136 del CCA, subrogado por el artículo 44 de la ley 446 de 1998], que la notificación del auto admisorio de la demanda que tenga por objeto la liquidación judicial del contrato es el hito que genera la pérdida de competencia de la entidad para ejercer la facultad de liquidar unilateralmente el contrato, mientras esta no lo haya liquidado unilateral o bilateralmente. 36.
En este sentido, en Sentencia de la Sección Tercera de esta Corporación de 13 de abril de 2011 (expediente 18878), se señaló: “La norma es clara en el sentido de precisar que si transcurrió el término de dos años y la liquidación del contrato no se ha efectuado ni bilateral ni unilateralmente, la administración pierde competencia; pero ante este hecho, surgen dos situaciones a tenerse en cuenta: (i) Si a pesar de haber transcurrido los cuatro meses que otorga la ley o cualquier otro tiempo que haya sido estipulado por los contratantes más dos meses para la liquidación del contrato, y ésta no se ha efectuado ni de mutuo acuerdo ni por parte de la administración, siempre y cuando no se demande ante el juez competente y se notifique a la contraparte de tal actuación, la administración durante el tiempo de caducidad de la acción, es decir de los dos años, conserva competencia para liquidar.
(II) Si la administración no liquida unilateral o bilateralmente, dentro del término legal o convencional, el contratista puede obtener la liquidación a través del juez competente, siempre y cuando así lo solicite dentro del término de dos años que es la caducidad de la acción y tan pronto a la administración se le notifique el auto admisorio de la demanda, ésta pierde competencia para proceder a la liquidación unilateral del contrato.” (negrillas fuera de texto)” 3.61 En el sub judice, se tiene que la demanda fue presentada ante los Juzgados Administrativos de Bogotá, el 8 de julio de 2022, es decir, con posterioridad al acto administrativo que liquidó unilateralmente el contrato de obra y en consecuencia, el cargo de nulidad formulado por la actora no está llamado a prosperar. 3.62 Aunado a lo anterior, debe precisarse que si bien, la Entidad solicitó el aplazamiento de la audiencia de conciliación prejudicial y posteriormente, expidió la resolución mediante la cual, liquidó unilateralmente el contrato de obra, lo cierto es que dicha actuación no implica la configuración de alguna causal de nulidad del acto administrativo, y tampoco acredita la temeridad y mala fe de la Entidad demandada, como lo afirma la parte actora. 55 Sentencia del primero (1) de junio de dos mil veinte (2020)- CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: ALBERTO MONTAÑA PLATA.
Radicación número: 05001-23-31-000-2006-03138-01(48522) Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 40 3.63 De conformidad con los argumentos expuestos, la Sala NEGARÁ las pretensiones tanto de la demanda y se abstiene de analizar el problema jurídico relacionado con los perjuicios solicitados, como quiera que las pretensiones de condena no prosperaron. 4.
COSTAS Y AGENCIAS EN DERECHO De conformidad con lo establecido en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 8 del artículo 365 del CGP: (i) se condenará en costas a la parte vencida del proceso; (ii) siempre y cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. Como es bien sabido, las costas procesales se componen de: (i) las expensas y gastos procesales en que ha incurrido la parte vencedora del proceso y (ii) por las agencias en derecho, que corresponden a la compensación por los gastos de representación judicial en que incurrió la parte vencedora.
Frente a las expensas y gastos procesales, advierte la Sala que no hay lugar a su reconocimiento, por cuanto no se encuentra demostrada su causación. Por otro lado en cuanto a las agencias en derecho, teniendo en cuenta que: i) se negarán las pretensiones indemnizatorias formuladas por la parte actora; ii) el valor de las pretensiones negadas56; iii) los criterios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad expuestos por la Sección Tercera del Consejo de Estado57;
(iv) los criterios de tasación de agencias en derecho, consagrados en el ACUERDO No. PSAA16-10554 DE 2016, que establece que para procesos de primera instancia las agencias se calcularan entre el 3% y el 7.5% de lo pedido y; (v) teniendo en cuenta que la parte demandada contestó la demanda y participó a lo largo del proceso, se concluye que hay lugar a reconocer a su favor por concepto de AGENCIAS EN DERECHO, la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($39.000.000), valor que deberá pagar el CONSORCIO demandante.
5. DE LA NOTIFICACIÓN ELECTRÓNICA DE LA PROVIDENCIA La Sala: (i) realizando una interpretación de las medidas especiales, proferidas con posterioridad al levantamiento de términos procesales, efectuado por el H. Consejo Superior de la Judicatura, el pasado 1° de julio de 2020; (ii) considerando que, según el artículo 28 del Acuerdo 11567 de junio 5 de 2020, los jueces y magistrados utilizarán preferiblemente los medios tecnológicos para todas las actuaciones, comunicaciones, notificaciones, audiencias y diligencias, y permitirán a las partes, abogados, terceros e intervinientes actuar en los procesos mediante los medios tecnológicos disponibles, evitando exigir y cumplir formalidades innecesarias; y (iii) garantizando siempre el debido proceso, derecho de defensa, e igualdad de las partes, profiere la presente providencia 56 La estimación de la cuantía se realizó por la suma de $1.324.106.396 (fl.49 del archivo demanda) 57 Consejo de Estado, Sección tercera.
Sentencia del 29 de enero de 2018. Expediente No. 25000-23-36-000-2015- 00405-02 (59179). C.P. Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Exp: 2022-384 SENTENCIA CONTRACTUAL Demandante: CONSORCIO CIBEGAR FISCALIA 001 Demandado: FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN 41 y ordenará la correspondiente notificación electrónica de acuerdo a los parámetros definidos por el Consejo Superior de la Judicatura.
En mérito de lo expuesto LA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE:
PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Condenar a la PARTE ACTORA, al pago de agencias en derecho en la suma de TREINTA Y NUEVE MILLONES DE PESOS ($39.000.000), a favor de la FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN, una vez ejecutoriada esta providencia.
TERCERO: Sin condena por concepto de costas (expensas y gastos procesales), conforme a lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: Por Secretaría de la Sección Tercera, NOTIFICAR esta decisión a los correos de las partes obrantes en el expediente y al Agente del Ministerio Público.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, liquídense por secretaria de la sección los gastos ordinarios del proceso y en caso de remanentes devuélvanse al interesado, lo anterior de conformidad con lo establecido por los artículos 7 y 9 del Acuerdo N° 2552 de 2004 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (Aprobado en sesión de la fecha, Acta Sala Virtual No. ) JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ Magistrado BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrada Magistrada JCGM/GRN La presente providencia fue firmada electrónicamente por los magistrados que conforman la sala de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en la plataforma denominada "SAMAI”, por lo cual se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, y cuenta con plena validez de conformidad con el artículo 186 C.P.A.C.A., modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021, Ley 527 de 1999 y Decreto 2364 DE 2012.