TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA NRD Nro. 049 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE: 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: FONDO NACIONAL DE VIVIENDA - FONVIVIENDA- DEMANDADA: U.A.E. DIAN REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Procede la Sala a dictar sentencia dentro del proceso promovido por el Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, quien actúa por intermedio de apoderado judicial en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, contra la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA
1. LAS PRETENSIONES La demandante invoca como tales las siguientes: «Primera. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 007323 de 13 de noviembre de 2020 “Por la cual se determina el valor de la Contribución pro Estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás Universidades Estatales de Colombia”, expedida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 2 ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ. Segunda. Que se declare la NULIDAD de la Resolución No. 0010575 del 22 de noviembre de 2021 “Por la cual se resuelve un Recurso de Reconsideración”, expedida por la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ. Tercera.
Que, como consecuencia de lo anterior, se declare que el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA no incurrió en conductas que ocasionaron el hecho generador de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, dispuesta en los artículos 5 de la Ley 1697 de 2013 y 6 del Decreto 1050 de 2014. Cuarta. Que, como consecuencia de las pretensiones primera, segunda y tercera, a título de Restablecimiento del Derecho, se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ a exonerar al FONDO NACIONAL DE VIVIENDA del pago de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia” impuesta a mi representada mediante los actos administrativos descritos en los numerales anteriores, por una cuantía de SIETE MIL CUATROCIENTOS CUARENTA Y UN MILLONES CUATROCIENTOS NOVENTA Y TRES MIL TREINTA Y UN PESOS MCTE ($7.441.493.031), así como lo intereses e indexación causadas sobre dicha suma de dinero.
Primera pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión. Que en el evento en que el FONDO NACIONAL DE VIVIENDA, al momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al presente proceso, hubiere realizado el pago parcial o total de la “Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia”, directamente o a un tercero que hubiere ejecutado el pago, a título de restablecimiento del derecho, se ordene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ, reintegrar a favor de la demandante, la totalidad de los valores pagados que resulten probados dentro del proceso, debidamente indexados y con liquidación de intereses moratorios, desde el momento de la realización del pago, hasta la fecha en que se materialice la respectiva sentencia, incluido el capital, indexación e intereses que hubieren sido pagados a la fecha de la devolución. Segunda pretensión subsidiaria a la cuarta pretensión: En caso de no efectuarse el pago de las sumas reclamadas a título de restablecimiento del derecho en la primera pretensión subsidiaria de la tercera pretensión, la entidad demandada deberá liquidar y pagar intereses comerciales moratorios de conformidad con lo previsto en el artículo 192 del CPACA.
Quinta. Que sobre cualquiera de las sumas anteriores se condene a la DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES – DIRECCIÓN SECCIONAL DE IMPUESTOS DE BOGOTÁ a pagar al FONDO NACIONAL EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 3 DE VIVIENDA la actualización y los intereses moratorios a la máxima tasa de interés permitida por la ley».
2. LOS HECHOS Se exponen en la demanda introductoria del proceso, en síntesis, los siguientes: El 14 de agosto de 2020, la DIAN profirió el Auto de Apertura nro. 322412020900025 por el programa «CN - VERIFICACIÓN Y CONTROL DE LA CONTRIBUCIÓN ESTAMPILLA PROUNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Y DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA».
El 13 de noviembre de 2020, la Administración de Impuestos expidió la Resolución nro. 6407-007323, mediante la cual determinó el pago de la Estampilla Pro Universidad Nacional a cargo del Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, acto notificado electrónicamente el 17 de noviembre de 2020. El 8 de enero de 2021, el apoderado especial del Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA- interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2021, mediante escrito con radicado nro. 000E2021000274.
El 22 de noviembre de 2021, la DIAN profirió la Resolución nro. 10575 por medio de la cual confirmó la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2020.
3. NORMAS VIOLADAS Considera la parte demandante que, con la expedición de los actos administrativos acusados, se violan las siguientes disposiciones normativas: • Artículo 338 de la Constitución Política. • Artículo 5 de la Ley 1697 de 2013. • Artículo 6 del Decreto 1050 de 2014. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 4
4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN El Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA- quien actúa como parte actora dentro de la litis, esquematizó su concepto de violación como a continuación se resume: La demandante señala que de conformidad con lo previsto en los artículos 5o de la Ley 1697 de 2013 y 6o del Decreto 1050 de 2014 el hecho generador de la «Estampilla universidades» es la suscripción por personas naturales, jurídicas, consorcios o uniones temporales de todo contrato de obra, sus adiciones y contratos conexos con las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, así como la suscripción de contratos de obra con empresas industriales y comerciales del Estado y empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. Afirma que Fonvivienda suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 con Fiduciaria Bogotá S.A., vocera del Patrimonio Autónomo denominado «Fideicomiso – Programa de Vivienda Gratuita».
Aduce que es claro que, a partir de la suscripción del Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 entre Fonvivienda y Fiduciaria Bogotá S.A., esta última es quien suscribe los contratos de obra y conexos como vocera del Patrimonio Autónomo. Los contratos de obra con terceros los suscribió Fiduciaria Bogotá S.A. en calidad de vocera del Patrimonio Autónomo denominado «Fideicomiso – Programa de Vivienda Gratuita», sociedad y patrimonio que no se encuentren enlistadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 como entidades del orden nacional, sino que, por el contrario, la primera ostenta la calidad de persona jurídica privada capaz de ejercer derechos y contraer obligaciones –artículo 633 del Código Civil y artículo 98 del Código de Comercio- y la segunda es una ficción sin personalidad jurídica que es representada por la Fiduciaria Bogotá S.A. –artículo 1226 del Código de Comercio-, situación que impide la configuración del elemento subjetivo del hecho generador EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 5 de la Estampilla Universidades, pues definitivamente ni el uno ni el otro son «entidades del orden nacional», que es lo exigido por la norma que crea el tributo. Fonvivienda no suscribió con la Fiduciaria Bogotá S.A. un contrato de obra o un contrato conexo, como tampoco celebró contrato alguno con los constructores, por lo que no es responsable de realizar la retención de la contribución parafiscal Estampilla Universidades.
B. ARGUMENTOS DE DEFENSA Mediante escrito allegado digitalmente, la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, actuando por intermedio de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones consignadas en el escrito de la demanda por las siguientes razones: Señala que Fonvivienda en ejercicio de las facultades otorgadas por el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 y el artículo 6º de la Ley 1537 de 2012 para desarrollar las funciones relacionadas con el acceso a vivienda, debe hacerlo a través de contratos de fiducia, por lo que los recursos transferidos por Fonvivienda a los patrimonios autónomos provienen del presupuesto de la Nación y de los subsidios de vivienda, por tanto, son públicos.
El patrimonio autónomo es un negocio fiduciario, cuya finalidad es la administración de recursos de Fonvivienda donde la fiduciaria como vocera del «Fideicomiso- Programa de Vivienda gratuita» solo administra, bajo una finalidad determinada y expresada en el objeto del negocio fiduciario entre otros la de celebrar contratos de obra. El contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 celebrado en virtud de los artículos 23 de la Ley 1469 de 2011 y 6 de la Ley 1537 de 2012 dio lugar a la constitución de patrimonios autónomos y la entrega de los bienes en este caso, de los recursos de naturaleza pública por parte de la actora al fideicomiso para su administración no varía la ejecución de obras públicas a cargo de la entidad pública en la medida que el fideicomiso no va a ser el propietario de los recursos.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 6 Los derechos fiduciarios no pierden la calidad de recursos públicos, ni la finalidad de estos para contratar obras públicas por el hecho de que se transfieran al patrimonio autónomo. Reitera que la fiducia mercantil es solo un negocio jurídico o una modalidad contractual para celebrar contratos de obra de vivienda por parte de Fonvivienda.
Afirma que el hecho generador de la estampilla se presenta porque el fideicomiso tiene dentro de su objeto contratar obras y como el sujeto pasivo de la Estampilla es el contratista el fideicomiso es solo un instrumento para el cumplimiento de las funciones públicas de la entidad pública. Así las cosas, aduce que la utilización de la fiducia mercantil como medio contractual para alcanzar las funciones que la ley le impone a Fonvivienda no desconoce su naturaleza de entidad pública, ni la de los recursos públicos utilizados, ni la existencia de contratos de obra para alcanzar tales fines y propósitos.
La respuesta a la consulta que realizó el ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con fundamento en el numeral 7 del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, acerca de la aplicación de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» a contratos de obra realizados en ejecución de contratos de fiducia mercantil, celebrados entre el Fondo Nacional de Vivienda – FONVIVIENDA no es un acto administrativo como tal, ni una providencia judicial en estricto sentido y, en consecuencia, no tiene fuerza jurídica vinculante para la entidad que lo solicitó y para la DIAN quien es el sujeto activo de la contribución parafiscal de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 1697 de 2013.
C. ACTUACIÓN PROCESAL Mediante auto del 20 de mayo de 2022, se admitió la demanda ordenándose notificar a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, así como a los señores agentes del Ministerio Público y de Defensa Jurídica del Estado. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 7 Con auto del 15 de diciembre de 2022, se fijó el litigio, se decretaron como pruebas las documentales aportadas por las partes y se corrió traslado para alegatos de conclusión. D. ALEGACIONES FINALES Mediante sendos memoriales radicados el 23 y 24 de enero de 2023, las partes reiteraron los argumentos expuestos en la demanda y en la contestación a la misma.
E. CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto. II. C O N S I D E R A C I O N E S Al no existir causal de nulidad que invalide lo actuado, que este Tribunal es competente para resolver el asunto, y que la demanda fue presentada en oportunidad, procede la Sala a emitir su decisión.
1. PROBLEMA JURÍDICO Se discute en este proceso la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – U.A.E. DIAN determinó el valor de la contribución pro estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales a la actora, a saber: - Resolución nro. 007.323 de 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual se determinó el valor de la contribución pro estampilla Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia, a cargo del Fondo demandado.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 8 - Resolución nro. 0010575 de 22 de noviembre de 2021, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior. De conformidad con los argumentos expuestos por las partes, el problema jurídico se contrae a establecer: 1.1 Si la celebración del contrato de fiducia mercantil entre el Fondo demandante y Fiduciaria Bogotá S.A., cuyo objeto consistió en la administración de los recursos destinados a la asignación de subsidios para proyectos de vivienda de interés prioritario, constituye el hecho generador de la contribución parafiscal «estampilla pro universidades». 1.2 Si, en virtud de lo anterior, la parte demandante está obligada al pago de la contribución de estampilla pro universidades, determinada en los actos demandados.
2. MARCO JURÍDICO 2.1 Estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» La estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» fue creada por la Ley 1697 de 2013 como una contribución parafiscal con destinación específica para el fortalecimiento de las universidades estatales administrada directamente por el ente autónomo en cuyo favor se impone el tributo1.
Sin embargo, en la Sentencia C-221 de 2019, la Corte Constitucional consideró que la estampilla no correspondía realmente a una contribución parafiscal, sino a un impuesto con destinación específica, así: «52. (ii) En segundo lugar, las disposiciones demandadas regulan un “impuesto” con destinación específica, tal como lo asume el demandante en su primer cargo y lo apoyaron o lo dieron por supuesto varios de los intervinientes, 1 Artículo 2 de la Ley 1697 de 2013 EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 9 pues se trata de una “imposición obligatoria y definitiva que no guarda relación directa e inmediata con la prestación de un bien o un servicio por parte del Estado al ciudadano”. […] 56. En este caso, por las razones que anteceden, el carácter de “contribución parafiscal” no corresponde al carácter o naturaleza jurídica del tributo que estatuye, pues corresponde a un impuesto». 2.2.
De los elementos constitutivos del impuesto pro universidades estatales. El artículo 5o de la Ley 1697 de 2013, prevé como hecho generador del impuesto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia», todo contrato de obra que suscriban las entidades del orden nacional, definidas por el artículo 2° de la Ley 80 de 1993, en cualquier lugar del territorio en donde se ejecute la obra, sus adiciones en dinero y en cualquiera que sea la modalidad de pago del precio del contrato.
Es sujeto pasivo de la estampilla a la persona natural, jurídica, consorcio o unión temporal que tenga la calidad de contratista en el contrato de obra y conexos y, como sujeto activo de la obligación tributaria a la UAE DIAN. Sobre el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» el Consejo de Estado2 ha señalado: «Los antecedentes legislativos dan cuenta que el propósito del legislador fue el de gravar los contratos de obra y conexos que suscriban las entidades públicas del nivel nacional, lo que explica que el hecho generador del tributo se componga de un elemento objetivo asociado a la suscripción de contratos de obra y conexos y, uno subjetivo, en tanto requiere que los contratos sean suscritos por las entidades del orden nacional señaladas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 (inciso 1. del artículo 5) y, por las empresas industriales y comerciales del Estado EICE- y sociedades de economía mixta –SEM- que ejecuten contratos con recursos del Presupuesto Nacional (parágrafo del artículo 5). 2.2.
Por eso, cuando el inciso 1 se refiere a las “entidades del orden nacional definidas por el artículo 2 de la Ley 80 de 1993”, significa justamente que las entidades nacionales señaladas en el citado artículo 2 se incorporan al texto de la norma que establece el hecho generador del tributo. Entre esas entidades, están las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al 50%.
Debe aclararse que el inciso 1 no toma el régimen contractual como referente del hecho generador, sino únicamente la 2 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente nro. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069), Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Posición reiterada en sentencia 7 de abril de 2022, expediente nro. 11001-03-27-000-2021-00016-00 (25500), Consejero Ponente Dr. Julio Roberto Piza Rodríguez.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 10 descripción de las entidades contenidas en esa norma, esto es en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993. Por esa razón, las entidades nacionales relacionadas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 realizan el hecho generador por la sola suscripción de los contratos de obra y conexos, sin excepción alguna. 2.3.
Además, debe tenerse en cuenta que el parágrafo de la norma analizada, precisó el hecho generador del tributo, al disponer que “quedan incluidos” los contratos de obra y conexos suscritos por las empresas industriales y comerciales del Estado y las empresas de economía mixta cuya ejecución sea con recursos del Presupuesto General de la Nación. (…) 2.7.
Así las cosas, la Sala precisa que el hecho generador del tributo de la estampilla lo constituye todo contrato de obra o conexo, suscrito por: (i) Las entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993, entre ellas, las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta en que el Estado tenga participación superior al 50%.
Sin que exista condicionamiento respecto del régimen contractual aplicable. (ii) Las empresas industriales y comerciales del Estado y sociedades de economía mixta con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos –por excepción- con recursos al Presupuesto General de la Nación. 2.8. Si esto es así, como lo cree la Sala, el aparte acusado no vulnera lo dispuesto en la ley creadora de la estampilla, porque como se explicó antes, se encuentran gravados con el tributo, todos los contratos de obra y conexos celebrados por las entidades nacionales descritas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993». 2.3.
De los agentes retenedores de la contribución y su responsabilidad por el recaudo de la contribución. El artículo 7o del Decreto 1050 de 2014, señala como responsables de retener las sumas por concepto de estampilla a los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos.
Sobre la legalidad de dicha normativa, tuvo oportunidad de pronunciarse el Consejo de Estado3 bajo las siguientes consideraciones: 3 Consejo de Estado, sentencia de 19 de febrero de 2020, expediente nro. 11001-03-27-000-2015-00066-00 (22069), Consejero Ponente Dr. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 11 «3.1. La Sala precisa que la retención en la fuente tiene por objeto recaudar el tributo previamente establecido en la ley. Por eso, la realización del hecho generador como presupuesto legal que origina la obligación tributaria sustancial –pago del tributo-, es el que da lugar a la obligación de retención. De esta forma, debe existir una relación vinculante entre el hecho generador previsto en la ley y los supuestos de retención previstos en la norma reglamentaria acusada, pues sin el presupuesto de hecho del tributo, no se configuraría el aspecto material de la retención en la fuente. 3.2.
En este caso, la Ley 1697 de 2013 impuso a las entidades contratantes la obligación retener el tributo. 3.3. Luego, el artículo 7 del Decreto 1050 de 2014 –demandado-, reglamentó la forma en que debe practicarse la retención: “Artículo 7°. De la Retención de la Contribución. Los jefes de las oficinas pagadoras, o quien haga sus veces, de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con situación de fondos, son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8º de la ley mencionada, a través del Sistema Integrado de Información Financiera (SIIF) Nación. Los jefes de las oficinas pagadoras de las entidades del orden nacional que hacen parte del Presupuesto General de la Nación, que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados sin situación de fondos o con recursos propios, y los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios; son responsables de retener las sumas correspondientes a la contribución parafiscal de la que trata la Ley 1697 de 2013, en el porcentaje correspondiente según lo establecido en el artículo 8° de la ley mencionada13.
Los recursos retenidos serán transferidos a la cuenta que para tal efecto se defina, así: con corte a junio 30, los primeros diez (10) días del mes de julio y con corte a diciembre 31, los primeros diez (10) días del mes de enero de cada año. En los casos contemplados en el inciso anterior, las entidades deberán enviar al MEN copia del correspondiente recibo de consignación con una relación que contenga el nombre del contratista al que le practicó la retención y el objeto y valor de los contratos suscritos.
Parágrafo Transitorio. Las retenciones que se hayan practicado antes de la entrada en vigencia del presente decreto deberán ser transferidas a la cuenta que se determine para tal efecto, los diez (10) primeros días del mes de julio de 2014”. 3.4. Según la actora, el aparte subrayado que impone la obligación de retener a “los jefes de las oficinas pagadoras de las demás entidades del orden nacional que efectúen giros sobre contratos de obra pública y sus adiciones, así como sobre los contratos conexos al de obra, celebrados con recursos propios” hace referencia a “las demás entidades del orden nacional” que no pertenecen al Presupuesto General de la Nación, entre las cuales se encuentran las empresas industriales del Estado y las sociedades de economía mixta.
Por eso, considera que el decreto es nulo porque les impone a las EICE y SEM esa obligación, sin ser parte del presupuesto nacional y sin realizar el hecho EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 12 generador, en tanto este último solo se causa cuando se trata de recursos del Presupuesto General de la Nación. 3.5.
Para la Sala, como se dijo antes, la intención del legislador, fue gravar los contratos de obra y conexos de las empresas industriales y comerciales del Estado, y las sociedades de economía mixta con capital público superior al 50%, que sean ejecutados con recursos propios o con recursos del Presupuesto General de la Nación. Pero solo, se repite, respecto de las EICE y SEM con capital estatal superior al 50% se impone la calidad de agente retenedor, en los casos que suscriban contratos de obra con recursos propios o del presupuesto nacional.
Lo que lleva a precisar que frente a las SEM con capital estatal igual o inferior al 50% no recae la calidad de agente retenedor, porque frente a estas entidades no se realiza el hecho generador de la estampilla. Es así como debe entenderse entonces la obligación de retención, porque se causa en los presupuestos del hecho generador previsto en la ley. 3.6.
En ese orden de ideas, no procede la solicitud de nulidad pretendida por la actora, toda vez que se verifica la relación existente entre el supuesto de retención estudiado y el hecho generador del tributo, en tanto que la calidad de agente retenedor se establece dentro de uno de los eventos en los que se causa el tributo, esto es, sobre las EICE y SEM con capital estatal superior al 50% cuando ejecuten los contratos de obra y conexos con recursos propios o con el presupuesto nacional».
Para recaudar y administrar los recursos provenientes de la Estampilla Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia se creó el Fondo Nacional de las Universidades Estatales de Colombia como una cuenta especial sin personería jurídica y con destinación específica, manejada por el Ministerio de Educación Nacional, con independencia patrimonial, administrativa, contable y estadística con fines de interés público y asistencia social4.
Conforme a lo expuesto, se tiene entonces que: El gravamen se genera por la firma de contratos de obras públicas y similares que suscriban las entidades del orden nacional, regulados por la Ley 80 de 1993; está a cargo de los contratistas y debe ser retenido por el respectivo pagador de la entidad contratante. De manera que, para que surja la obligación tributaria, se requiere que concurran dos elementos: i) la participación de una entidad pública como contratante y ii) que el contrato suscrito sea de obra pública y conexos. 4 Artículo 10 de la Ley 1697 de 2013.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 13 Ahora bien, la norma nada dice respecto a si el contrato es suscrito a través de un tercero, bajo la figura de mandato, fiducia mercantil o similar, caso en el cual habrá de analizarse en cada caso particular, si el mandatario actúa o no en representación de la entidad pública.
En el caso de la fiducia mercantil, el artículo 1226 del Código de Comercio dice que es un negocio jurídico en virtud del cual una persona, llamada fiduciante o fideicomitente transfiere uno o más bienes a otra llamada fiduciario quien se obliga a administrarlos para cumplir una finalidad determinada por el constituyente, en provecho de éste o de un tercero llamado beneficiario o fideicomisario5.
Por definición expresa de la citada normativa el negocio fiduciario en comento supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con ellos se cumpla una finalidad. Ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo. Dichos bienes salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente (titular del dominio) y están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo (artículos 1226 a 1244 del C. Co).
En este sentido, las transacciones realizadas por la Fiduciaria con terceros, si bien atienden a los compromisos fijados por el Fideicomitente en el contrato de fiducia, cargo a los recursos del patrimonio autónomo, se hacen de manera directa y no en representación del fideicomitente; en otros términos, la fiduciaria no actúa como mandataria del fideicomitente, a menos que se hubiera estipulado expresamente. 5 El Fiduciante o Fideicomitente es aquella persona natural o jurídica de naturaleza pública o privada, que encomienda a la fiduciaria una gestión determinada para el cumplimiento de una finalidad, pudiendo, para ello entregarle uno o más bienes.
Puede ser a la vez fideicomisario o beneficiario. Derivado de la celebración del contrato de fiducia, el fideicomitente adquiere derechos fiduciarios, que son bienes inmateriales que representan la participación de este en el patrimonio autónomo. El Fiduciario, esto es, las sociedades fiduciarias, que corresponden a sociedades de servicios financieros, constituidas como sociedades anónimas, sujetas a la inspección y vigilancia permanente de la Superintendencia Bancaria (hoy Superintendencia Financiera).
Reciben mandatos de confianza, los cuales desarrollan con objeto de cumplir una finalidad específica, siendo a la vez asesoras de sus clientes y tienen derecho a una remuneración por la labor encomendada. El Fideicomisario o Beneficiario, es la persona natural o jurídica, de naturaleza pública o privada, en cuyo provecho se desarrolla la fiducia y se cumple la finalidad Perseguida.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 14 Sobre el tema, el Consejo de Estado6 ha precisado: «Ahora bien, debe tenerse claro que “los bienes objeto de la fiducia no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario y sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida” y que, además, “para todos los efectos legales, los bienes fideicomitidos deberán mantenerse separados del resto del activo del fiduciario y de los que correspondan a otros negocios fiduciarios, y forman un patrimonio autónomo afecto a la finalidad contemplada en el acto constitutivo”, aspecto al cual se suma que por disposición especifica de la ley “será́ ineficaz toda estipulación que disponga que el fiduciario adquirirá definitivamente, por causa del negocio fiduciario, el dominio de los bienes fideicomitidos”.
En esa medida, si bien por definición expresa del legislador, la fiducia mercantil supone una transferencia de bienes por parte de un constituyente para que con estos se cumpla una finalidad específica y previamente determinada, “ese conjunto de bienes transferidos a una fiduciaria es lo que conforma o se denomina patrimonio autónomo, pues los bienes i) salen real y jurídicamente del patrimonio del fideicomitente –titular del dominio-, ii) no forman parte de la garantía general de los acreedores del fiduciario, sino que sólo garantizan las obligaciones contraídas en el cumplimiento de la finalidad perseguida y, iii) están afectos al cumplimiento de las finalidades señaladas en el acto constitutivo, tal como lo disponen los artículos 1226 a 1244 del Código de Comercio». 2.4 De los contratos celebrados por Fonvivienda a través de la Fiduciaria del Banco de Bogotá. EI artículo 1o del Decreto 555 de 2003 creó el Fondo Nacional de Vivienda - Fonvivienda- como un fondo con personería jurídica, patrimonio propio, autonomía presupuestal y financiera, sin estructura administrativa ni planta de personal propia, sometido a las normas presupuestales y fiscales del orden nacional, adscrito al Ministerio de Ambiente, Vivienda y Desarrollo Territorial.
El artículo 23 de la Ley 1469 de 20117 autorizó a Fonvivienda suscribir contratos de fiducia mercantil con sujeción a las reglas generales y de derecho comercial, sin las 6 Consejo de Estado. Sección Cuarta. Sentencia del 3 de septiembre de 2020. Radicación número: 25000-23-37-000-2012- 00328-00(20611). 7 Artículo
23. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL. Las facultades atribuidas en el artículo anterior al Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, deberán ejecutarse a partir de la celebración de contratos de fiducia con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5 del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, de la Ley 1150 de 2007, y demás normas que las modifiquen, adicionen o sustituyan.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 15 limitaciones y restricciones previstas en los artículos 32-5 de la Ley 80 de 1993, 2o de la Ley 1150 de 2007 y, en general, en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública. El ministro de Vivienda, Ciudad y Territorio elevó consulta a la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con fundamento en el numeral 7 del artículo 112 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 19 de la Ley 2080 de 2021, acerca de la aplicación de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» a contratos de obra realizados en ejecución de contratos de fiducia mercantil, estos últimos celebrados entre el Fondo Nacional de Vivienda – Fonvivienda y sociedades fiduciarias.
El 30 de junio de 2022, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, consideró: «4.8.2. Los patrimonios autónomos creados con ocasión de los contratos de fiducia mercantil no tienen la calidad de entidad estatal, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993 En efecto, el artículo 2º de la Ley 80 de 1993 identifica a las entidades estatales en los siguientes términos: ARTÍCULO 2o.
DE LA DEFINICIÓN DE ENTIDADES, SERVIDORES Y SERVICIOS PÚBLICOS. Para los solos efectos de esta ley: 1o. Se denominan entidades estatales: a) La Nación, las regiones, los departamentos, las provincias, el distrito capital y los distritos especiales, las áreas metropolitanas, las asociaciones de municipios, los territorios indígenas y los municipios; los establecimientos públicos, las empresas industriales y comerciales del Estado, las sociedades de economía mixta en las que el Estado tenga participación superior al cincuenta por ciento (50%), así como las entidades descentralizadas indirectas y las demás personas jurídicas en las que exista dicha participación pública mayoritaria, cualquiera sea la denominación que ellas adopten, en todos los órdenes y niveles. b) El Senado de la República, la Cámara de Representantes, el Consejo Superior de la Judicatura, la Fiscalía General de la Nación, la Contraloría General de la República, las contralorías departamentales, distritales y municipales, la Procuraduría General de la Nación, la Registraduría Nacional PARÁGRAFO 1o.
Para el cumplimiento de las demás funciones asignadas al citado Fondo por la normatividad vigente podrá acudirse a la celebración de contratos de fiducia en los mismos términos y condiciones establecidas en el presente artículo.
PARÁGRAFO 2 o. Los costos en que se incurra para el manejo de los recursos del Fondo Nacional de Vivienda, Fonvivienda, que se ejecutaren a partir de la celebración de los contratos de fiducia de que trata el presente artículo serán atendidos con cargo a los recursos administrados. El Fondo velará porque el objeto del negocio fiduciario se desarrolle por parte de la sociedad fiduciaria en condiciones de transparencia, igualdad, moralidad, celeridad, imparcialidad, libre concurrencia, eficiencia, eficacia, economía y publicidad.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 16 del Estado Civil, los ministerios, los departamentos administrativos, las superintendencias, las unidades administrativas especiales y, en general, los organismos o dependencias del Estado a los que la ley otorgue capacidad para celebrar contratos.
A partir de la lectura de esta norma, es dable concluir que: a) El literal a) no incluye dentro de las entidades estatales a los patrimonios autónomos constituidos por entidades públicas en virtud de un contrato de fiducia mercantil. Además, se trata de un contrato de fiducia mercantil sujeto a las normas del derecho comercial, sometido al régimen especial que ordena la Ley 1469 de 2011, en su artículo 23, sin las limitaciones y restricciones previstas en el numeral 5º del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, y la Ley 1150 de 2007. b) Igualmente, dichos patrimonios autónomos tampoco pueden incluirse en este literal, pues carecen de personalidad jurídica. c) Los patrimonios autónomos creados con ocasión de un contrato de fiducia mercantil no corresponden a un organismo o dependencia del Estado con capacidad o competencia para celebrar contratos, pues para proceder en tal sentido, ante su falta de personalidad jurídica, requieren de la representación de la sociedad fiduciaria. d) Aunque el literal b) del artículo 2º se refiere a entidades que no cuentan con personería jurídica, en todo caso, dicha norma se circunscribe a entidades del orden nacional que se manejan como una sección del Presupuesto General de la Nación. En el caso específico de los patrimonios autónomos creados con ocasión de la celebración de los contratos de fiducia mercantil suscritos por FONVIVIENDA con las respectivas sociedades fiduciarias no se cumple dicha condición. (…) Tampoco es posible considerar que los mencionados patrimonios autónomos tienen la calidad de «entidad estatal», teniendo en cuenta que: a) Independientemente de si los recursos aportados y manejados mediante el patrimonio autónomo mantienen la calidad de recurso público99 100, lo cierto es que tal carácter no convierte a dicho patrimonio en entidad estatal, lo cual se concluye del contenido del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. b) Al tratarse de una norma de competencia para celebrar contratos, su interpretación es restrictiva, de tal suerte que únicamente tienen la calidad de entidad estatal los entes allí señalados.
En suma, es dable concluir que en los contratos de obra y conexos, suscritos en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre FONVIVIENDA y una sociedad fiduciaria, no se configura el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia», pues: i) Dichos contratos de obra y conexos son celebrados por la sociedad fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del correspondiente patrimonio autónomo;
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 17 ii) FONVIVIENDA no es parte en dichos contratos, y iii) El patrimonio autónomo no tiene la calidad de entidad estatal, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. Al no configurarse el hecho generador, el patrimonio autónomo no tiene la obligación de retener el tributo.
Asimismo, tampoco puede una entidad pública exigirle dicha retención. (…) 1. ¿Es posible señalar que en los contratos de obra de derecho privado suscritos por una fiduciaria en calidad de vocera de un patrimonio autónomo no se configura el hecho generador de la estampilla "Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia"? 2.
¿Es posible que una entidad pública exija a un Patrimonio Autónomo retener las sumas de dinero correspondientes a la estampilla "Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia" a los contratistas de contratos de obra de carácter privado, cuando estos contratos se encuentran regidos por el derecho privado y derivan de un esquema de fiducia mercantil, que conlleva la transferencia de recursos y obligaciones a cargo de un patrimonio autónomo? 3.
Concibiendo que el patrimonio autónomo es una universalidad jurídica que le permite ser titular de derechos y obligaciones, y que se encuentra regido por las normas de derecho privado, puede asimilarse este a una entidad estatal del orden nacional de las establecidas en el artículo 2 de Ia Ley 80 de 1993, y por tanto entender que está obligado a retener la estampilla "Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia" en los contratos de obra de derecho privado que suscriba su vocera? Teniendo en cuenta que las preguntas 1, 2 y 3 se encuentran estrechamente vinculadas, la Sala las responderá en un solo apartado, así: En el caso de los contratos de obra y conexos, suscritos en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) y una sociedad fiduciaria, no se configura el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia», pues: i) Dichos contratos de obra y conexos son celebrados por la sociedad fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del correspondiente patrimonio autónomo; ii) El Fondo Nacional de Vivienda (FONVIVIENDA) no es parte en dichos contratos, pues por el mandato legal, consagrado en el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011, dicha entidad debe ejecutar la estructuración de planes de vivienda de interés social y otros, mediante la celebración de contratos de fiducia mercantil, con sujeción a las reglas generales y del derecho comercial, y iii) El patrimonio autónomo no tiene la calidad de entidad estatal, en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 18 Al no configurarse el hecho generador, el patrimonio autónomo no tiene la obligación de retener el tributo. Asimismo, tampoco puede una entidad pública exigirle dicha retención. 4. Teniendo en cuenta que la Ley 1697 de 2013 establece que el hecho generador está constituido por todo contrato de obra pública que suscriban las entidades del orden nacional, ¿es posible con base en Ia analogía o en interpretaciones extender el hecho generador de la estampilla "Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia" a contratos de obra no suscritos por entidades del orden nacional definidas en el artículo 2 de la Ley 80 de 1993 sin vulnerar el principio de reserva legal de los tributos? Con fundamento en el principio de legalidad del tributo, no resulta válido, a través de la analogía o una interpretación extensiva, ampliar el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» con el propósito de incluir en el hecho generador los contratos de obra no suscritos por entidades del orden nacional, entendidas estas en los términos del artículo 2º de la Ley 80 de 1993. 5 ¿Puede ser ampliado el hecho generador vía decreto reglamentario pese a lo dispuesto en el artículo 388 (sic) de la Constitución Política? De conformidad con el principio de legalidad del tributo consagrado en el artículo 338 de la Constitución Política, no es posible ampliar el hecho generador de la estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» a través de un decreto reglamentario».
En este concepto la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado luego de realizar una análisis de los elementos que conforman el impuesto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» y de la naturaleza y finalidad de fiducia mercantil, concluye que en el caso de los contratos de obra y conexos, suscritos en desarrollo de un contrato de fiducia mercantil celebrado entre el Fondo Nacional de Vivienda y una sociedad fiduciaria, no se configura el hecho generador de la estampilla por cuanto dichos contratos de obra y conexos son celebrados por la sociedad fiduciaria, en calidad de vocera y administradora del correspondiente patrimonio autónomo y Fonvivienda no es parte en los mismos, como entidad de derecho público.
Criterio interpretativo que es acogido por la Sala, en cuanto se refiere a los mismos supuestos fácticos del presente caso, cual es, establecer la obligación de retención del impuesto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia» a cargo de Fonvivienda, respecto de contratos de obra que fueron suscritos por una Fiduciaria de derecho privado, con la cual la entidad pública constituyó un patrimonio autónomo e hizo un encargo fiduciario.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 19 ANÁLISIS DE LA SALA El 14 de agosto de 2020, la DIAN profirió el Auto de Apertura nro. 322412020900025 por el programa «CN - VERIFICACIÓN Y CONTROL DE LA CONTRIBUCIÓN ESTAMPILLA PRO-UNIVERSIDAD NACIONAL DE COLOMBIA Y DEMÁS UNIVERSIDADES ESTATALES DE COLOMBIA».
El 13 de noviembre de 2020, la Administración de Impuestos expidió la Resolución nro. 6407-007323, mediante la cual determinó el pago de la Estampilla Pro Universidad Nacional a cargo del Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-, correspondiente al segundo semestre de 2015, por los contratos de obra y conexos celebrados por los patrimonios autónomos.
Dicho acto fue notificado electrónicamente el 17 de noviembre de 2020. El 8 de enero de 2021, el apoderado especial del Fondo Nacional de Vivienda - FONVIVIENDA- interpuso recurso de reconsideración en contra de la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2021, mediante escrito con radicado nro. 000E2021000274. El 22 de noviembre de 2021, la DIAN profirió la Resolución nro. 10575 por medio de la cual confirmó la Resolución nro. 6407-007323 de 13 de noviembre de 2020.
Obra en el expediente: - Contrato de fiducia mercantil de administración y pagos nro. 302 de 6 de julio de 2012 suscrito entre el Fondo Nacional de Vivienda -Fonvivienda- y la Fiduciaria Banco de Bogotá8, el cual tiene el siguiente tenor: «NATURALEZA DEL CONTRATO. De conformidad con lo previsto en el artículo 23 de la Ley 1469 de 2011 y el artículo 6 de la Ley 1537 de 2012, el presente CONTRATO DE FIDUCIA MERCANTIL DE ADMINISTRACIÓN Y PAGOS es un contrato regido por las normas del derecho privado, especialmente por las normas del Código 8 Folios 21 a 54 del c.a. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 20 de Comercio y del Estatuto Orgánico del Sistema Financiero (Decreto 663 de 1993) y no estará sujeto a las disposiciones contenidas en las leyes 80 de 1993 y 1150 de 2007 o aquellas que las modifiquen o sustituyan; por lo tanto los bienes fideicometidos constituyen un patrimonio autónomo independiente y separado de los patrimonios de las partes en este contrato, el cual está exclusivamente destinado a los fines del mismo.
En consecuencia, los bienes de propiedad del patrimonio autónomo garantizan exclusivamente las obligaciones contraídas por éste para dar cumplimiento a la finalidad perseguida, de acuerdo con los términos del presente contrato. (…) OBJETO DEL CONTRATO El presente contrato de fiducia mercantil tendrá por objeto la constitución de un patrimonio autónomo denominado FIDEICOMISO- PROGRAMA DE VIVIENDA GRATUITA, por medio del cual se realizará la administración de los RECURSOS y OTROS BIENES que transfiera el FIDEICOMITENTE o que se transfieran al fideicomiso constituido, para la ejecución de las actividades en materia de vivienda de interés prioritario destinadas a la atención de hogares a los que se refiere la Ley 1537 de 2012/ y las normas que las modifiquen, sustituyan o reglamenten, conforme a las instrucciones dadas por el FIDEICOMITENTE a través de los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTONOMO MATRIZ.
(…) CONFORMACIÓN DEL PATRIMONIO AUTÓNOMO 5.1. BIENES A TRANSFERIR AL PATRIMONIO AUTONOMO: Los RECURSOS fideicomitidos provendrán de las siguientes fuentes: 5.1.1. Los del presupuesto de la Nación destinados para la asignación de los subsidios familiares de vivienda a través de FONVIVIENDA. 5.1.2. Los de los subsidios familiares de vivienda que sean objeto de renuncia, por parte de su beneficiario o que se venzan de acuerdo con la normatividad vigente, o que correspondan a aquellos recuperados mediante actuaciones administrativas independientemente de la vigencia presupuestal en la que hayan sido asignados los subsidios.
Tales recursos se tendrán como aportes fiduciarios de FONVIVIENDA. 5.1.3. Los de los subsidios asignados que no hayan sido aplicados, siempre y cuando el beneficiario y la entidad otorgante lo autoricen y se destinen como aporte para recibir a cambio una vivienda terminada o resultante de proyectos privados o públicos, a título de subsidio en especie.
Estos recursos no le darán el carácter de fideicomitentes a los beneficiarios del subsidio de vivienda, sino que se tendrán como aportes de los hogares beneficiarios, imputables como abono al valor de la vivienda que recibirán como subsidio en especie. 5.1.4. Los de las entidades territoriales, entidades públicas de cualquier orden, organismo de cooperación, asistencia o ayudas internacionales, organismos multilaterales de crédito y/o entes gubernamentales extranjeros y en general, personas naturales o jurídicas, públicas o privadas, destinados a financiar en forma general el programa, o en forma específica a la adquisición de viviendas.(…) EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 21 7.3.4. En materia de adquisición de soluciones de vivienda y desarrollo de proyectos de construcción: 7.3.4.1. Adelantar los procesos de selección con base en los pliegos de condiciones o términos de referencia que previamente elabore el COMITÉ TÉCNICO, con el objeto de seleccionar los (i) proyectos de vivienda construidos o en construcción disponibles para la adquisición, (ii) proyectos de vivienda privados o públicos, iniciados o por iniciar, en donde se adquirirán viviendas, (iii) los ejecutores de los proyectos a desarrollarse en los lotes aportados por las entidades territoriales, y que seleccionará el COMITÉM TÉCNICO del PATRIMONIO AUTÓNOMO; 7.3.4.2.
Contratar conforme a las instrucciones y condiciones del COMITÉ FIDUCIARIO con un tercero calificado, la evaluación de las condiciones jurídicas, técnicas, financieras y urbanísticas de los (i) proyectos de vivienda construidos o en construcción, (ii) proyectos de vivienda privados o públicos, iniciados o por iniciar, en donde se adquirirán viviendas, (iii) los ejecutores de los proyectos a desarrollarse en los lotes aportados por las entidades territoriales; 7.3.4.3.
Contratar con la persona natural o jurídica conforme a las instrucciones y condiciones del COMITÉ FIDUCIARIO, de acuerdo con el perfil señalado en el MANUAL OPERATIVO, el seguimiento y supervisión de los proyectos de construcción seleccionados, durante todo su desarrollo; 7.3.4.5. Efectuar los pagos en términos y condiciones pactados en los respectivos contratos; 7.3.4.6.
Solicitar y verificar, que los vendedores transfieran la propiedad de las soluciones de vivienda a los beneficiarios de los subsidios en especie en los proyectos de vivienda construidos o en construcción disponibles para la adquisición y en los proyectos de viviendas privados o públicos, iniciados o por iniciar, en donde se adquirirán viviendas; 7.3.4.7.
Constituir los PATRIMONIOS AUTÓNOMOS DERIVADOS, conforme a las instrucciones y condiciones previamente definidas por el COMITÉ FIDUCIARIO y el Manual Operativo 7.3.4.8. Transferir a los beneficiarios de los subsidios en especie, o la entidad que el FIDEICOMITENTE determine para que actúe en representación de estos, la condición de beneficiaria de las garantías otorgada por los constructores de acuerdo con las normas vigentes sobre la materia.
PARÁGRAFO: Los órganos contractuales del PATRIMONIO AUTÓNOMO MATRIZ instruirán y señalarán las condiciones de los contratos que deba suscribir l FIDUCIARIA en su calidad de vocera del PATRIMONIO AUTÓNOPMO MATRIZ y de acuerdo con lo establecido en el Manual Operativo. (…)». - Manual operativo del contrato de fiducia mercantil – Programa de Vivienda Gratuita 3-1-28390, con numeración interna de FONVIVIENDA 302, celebrado entre la mencionada entidad y la Fiduciaria Bogotá S.A, en el que se señaló: «CAPÍTULO
5. PROCESOS DE CONTRATACIÓN QUE SE REQUIERAN PARA LA EJECUCIÓN DEL OBJETO DEL CONTRATO FIDUCIARIO. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 22 RELACIÓN DE CONTRATOS: CONTATOS (sic) DERIVADOS DE PROCESOS DE SELECCIÓN: Una vez el COMITÉ TÉCNICO informe la selección del contratista, la Fiduciaria como vocera del FIDEICOMISO PROGRAMA DE VIVIENDAS GRATUITAS suscribirá el respectivo Contrato de promesa de compraventa para la adquisición de viviendas nuevas de interés social prioritario que se encuentren en desarrollo o por iniciar.
Contrato de compraventa para la adquisición de viviendas nuevas de interés social prioritario terminadas. Contrato de prestación de servicios. Contratación de la revisión o evaluación de las condiciones jurídicas, técnicas y urbanísticas de los lotes postulados por las entidades territoriales en que se desarrollarán los proyectos a ser financiados con recursos del programa, que podrá ser FINDETER o la entidad que determine el COMITÉ FIDUCIARIO.
Contratación con la persona natural o jurídica, de acuerdo con el perfil señalado en el presente manual operativo, para el seguimiento, supervisión o interventoría según el caso, de los proyectos seleccionados. 5.1.1.6. Contratación la (sic) custodia y vigilancia de los inmuebles a los patrimonios autónomos derivados en el evento en que se requiera.
5.1.2. CONTRATOS DE FIDUCIA MERCANTIL INMOBILIARIO: Cuando se vayan a desarrollar proyectos sobre lotes aportados por entidades públicas, de acuerdo con las instrucciones del COMITÉ FIDUCIARIO, se deberán constituir por parte de la FIDUCIARIA, patrimonios derivados para incorporar en el mismo los inmuebles para desarrollar los mencionados proyectos. […] Constituir los patrimonios autónomos derivados para que estos reciban y transfieran las viviendas adquiridas, en los eventos en que una vez agotado el plazo y condiciones establecidos en los contratos, los vendedores no hayan podido transferir las mismas a los beneficiarios de los subsidios en especie.
Contrato de Fiducia Mercantil Inmobiliaria para la construcción de viviendas nuevas de interés social prioritario en el caso que el inmueble sea aportado por una entidad territorial.
5.1.3. CONTRATOS CON ENTIDADES PÚBICAS QUE PROMUEVAN, GESTIONEN O CONSTRUYAN PROYECTOS. El FIDEICOMISO – PROGRAMA DE VIVIENDA GRATUITA suscribirá contratos de promesa de compraventa y escrituras de compraventa con las entidades públicas que hagan parte de los convenios interadministrativos suscritos por parte de FONVIVIENDA, que tengan dentro de las obligaciones de esta última la de contar con patrimonios autónomos facultados para adquirir las viviendas promovidas, gestionadas o construidas por las mencionadas entidades públicas». - Respuesta de la Fiduciaria Banco de Bogotá al Requerimiento Ordinario de Información nro. 32241201990004, en el que relaciona los contratos de fiducia EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 23 mercantil inmobiliaria irrevocable celebrados con ocasión del contrato de fiducia mercantil suscrito con Fonvivienda, constituyendo patrimonios autónomos, con el objeto de ejecutar los proyectos de vivienda de interés prioritario, cuya finalidad es ser entregados a los beneficiarios de los subsidios que otorgue el fondo, así: FIDEICOMISO VALLEDUPAR LORENZO MORALES FIDEICOMISO BUCARAMANGA CAMPO MADRID FIDEICOMISO- PROYECTO LABATECA FIDEICOMISO SASANADETORRES URBANIZACION LA RIVERA FIDEICOMISO - 1B0 LOTE 37 SECTOR LA ESPERANZA FIDEICOMISO ARMENIA VILLA ESPERANZA FIDEICOMISO PEREIRASAN JOAQUIN FIDEICOMISO VILLAVICENCIO URBANIZACION LA MADRID FIDEICOMISO PRADOS DE LA SAMARIA VIP GRATUITA FIDEICOMISO OSPINA- URBANlZACION SAN JUAN FIDEICOMISO HATO NUEVO- URBANIZACION LOS MAYALITOS FIDEICOMISO-BU.ESACOBAJO SANFERNANDO FIDEICOMISO-CUASPUD VILIA CAROLINA FIDEICOMISO- CUMBAL MANZANA 93 FIDEICOMISO- CARMEN DE APJCAlA VILIA DEESPARA FIDEICOMISO• CABUYARO VILIA DIANA FIDEICOMISO ESPINAL• LUIS CARLOS GAlAN SARMIENTO FIDEICOMISO CHIQUINQUIRA PREDIO PRIMERO FIDEICOMISO VALLE DE GAMUEZ URBANIZACION 30DE OCTUBRE FIDEICOMISO CIRCASIA URBANIZACION ELPORTAL FIDEICOMISO TUQUERRES VIVIENDA DE INTERES PRIORITARIO FIDEICOMISO NEIVA DESARROLLO URBANO IV CENTENARIO FASE4 FIDEICOMISO SUAZA ELPORVENIR FIDEICOMISO BOSCONIA SAN JORGE ETAPA 1 FIDEICOMISO MOMILSAN FRANCISCO AOEICOMISO IMUES TERRUEL FIDEICOMISO CAPITANEJO VILLAS DE SAN JOSE FIDEICOMISO SANFRANCISCO VILLAS LASJUNTAS ET1 FIDEICOMISO DISTRACCION VILlA ANA FIDEICOMISO CHITADA URBANIZACION VILlA LINA FIDEICOMISO MORALES HUELLAS FIDEICOMISO GUEPSA PROYECTO DE VIVIENDA INTERES PRIORITARIO PARA POBLACION WLNERABLE FIDEICOMISO GIRON CIUDADElANUEVO GIRON SECTOR 7 FIDEICOMISO NATAGA URBANIZACIÓN JUAN FELIX LONDOflO FIDEICOMISO COLON COLON 1 FIDEICOMISO ARAUCA LAS PLAYITAS FIDEICOMISO TOTA PROYECTO VIP TOTA FIDEICOMISO SEVILLA URBANIZACIÓN FERNANDO BOTERO 111 FIDEICOMISO SANTA ROSA DELSUR URBANIZACIÓN VEINTE DE JULIO FIDEICOMISO PUERTO BOYACÁ INMUEBLE B FIDEICOMISO MANIZALES SAN SEBASTIAN ETAPA IV FIDEICOMISO ARCABUCO PROYECTO VIVIENDA URBANAARCABUCO FIDEICOMISO AQUITANIA- TORRES DE AQUITANIA EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 24 FIDEICOMISO BARRANCAS - URBANIZACION VILLA ROSA FIDEICOMISO RONDDN URBANIZACIÓN BETANIA FIDEICOMISO PIEDRAS VALLE DE LAS OSTRAS FIDEICOMISO TELLO- URBANIZACIÓN ELDIAMANTE FIDSCOMISOARMEROGUAYABAL-MANZANAKSECTOR4N FIDEICOMISO RIOACHA- LOMAS DE TRUPIO FIDEICOMISO FUNES - URBANIZACION NUEVAS ESPERANZAS FIDEICOMISO EL PEÑOL- URBANIZACIÓN DON JUAN BOQUERON FIDEICOMISO EL GUACAMAYO- URBANIZACION EL PORVENIR FIDEICOMISO TUNJA- CONJUNTO RESIDENCIAL ANTONlA SANTOS FIDEICOMISO EL PASO - URBANIZACIÓN COY\JPE FIDEICOMISO PORE - CIUDADELA SAN JOSE FIDEICOMISO GRANADA- MAKATOA 2 FIDEICOMISO FLORENCIA- URBANIZACION LA GLORIA IV ETAPA (…)» - Contratos de obra y conexos suscritos por la Fiduciaria Banco de Bogotá como vocera y administradora de los patrimonios autónomos constituidos con ocasión de las fiducias mercantiles inmobiliarias relacionadas en el cuadro anterior, entre ellos a modo ilustrativo: «– Esquema Público- Riohacha: (i) […] quien en el presente documento obra en su condición de representante legal de FIDUCIARIA BOGOTÁ S.A. […] sociedad que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo derivado denominado FIDEICOMISO – LOMAS DEL TRUPIO […] fideicomiso que en adelante y para los efectos del presente contrato se denominará el CONTRATANTE, y […] representante legal suplente de la sociedad de VALORES Y CONTRATOS S.A VALORES Y CONTRATOS S.A. (sic) […] quien para los efectos del mismo se denominará el CONTRATISTA, hemos decidido celebrar el presente CONTRATO DE OBRA […]».
Conforme a las pruebas relacionadas, la Sala encuentra: El 6 de julio de 2012 Fonvivienda suscribió el Contrato de Fiducia Mercantil de Administración y Pagos nro. 302 con la Fiduciaria Banco de Bogotá, cuyo objeto era la constitución de un patrimonio autónomo denominado Fideicomiso- Programa de Vivienda Gratuita. En dicho contrato se estableció como obligación a cargo del Fideicomitente (Fonvivienda) transferir directamente a la Fiduciaria (Banco de Bogotá) a título de EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 25 fiducia mercantil, o a través de terceros que actúen por cuenta del Fideicomitente, los recursos y otros bienes de su propiedad. A su vez, se estableció como obligación a cargo de la Fiduciaria (Banco de Bogotá) como vocera del Patrimonio Autónomo en materia de adquisición de soluciones de vivienda y desarrollo de proyectos de construcción, la constitución de patrimonios autónomos derivados, conforme a las instrucciones y condiciones previamente definidas por el Comité Fiduciario y el manual operativo anexo al contrato nro. 302.
En desarrollo de la anterior obligación adquirida mediante el contrato de Fiducia Mercantil nro. 302, la Fiduciaria (Banco de Bogotá) como vocera del Patrimonio Autónomo celebró a su vez, sendos contratos de fiducia mercantil inmobiliaria irrevocable con la finalidad de ejecutar proyectos de vivienda de interés prioritario, tales como: Fideicomiso Valledupar Lorenzo Morales, Fideicomiso Bucaramanga Campo Madrid, Fideicomiso- Proyecto Labateca, Fideicomiso Armenia Villa Esperanza, Fideicomiso Pereira San Joaquín, entre otros.
Así mismo, se tiene que la Fiduciaria (Banco de Bogotá) como vocera del Patrimonio Autónomo suscribió contratos de obra y conexos en desarrollo de los contratos de fiducia mercantil inmobiliaria con el fin de ejecutar los proyectos de vivienda de interés prioritario, como se lee en el contrato de obra celebrado entre Fiduciaria Bogotá S.A. sociedad que actúa como vocera y administradora del patrimonio autónomo derivado denominado Fideicomiso – Lomas Del Trupio y el representante legal suplente de la sociedad de Valores y Contratos S.A. por el cual se ejecuta un proyecto de vivienda de interés prioritario.
Revisados los demás contratos relacionados (116), se verifica que son de similar contenido. De lo expuesto, la Sala concluye lo siguiente: - Fonvivienda suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduciaria Banco de Bogotá, el cual no está dentro de los supuestos como hecho generador del impuesto, por tanto, la entidad oficial no estaba obligada a practicar retención alguna por dicho concepto.
EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 26 - Si bien los dineros con los que Fonvivienda constituyó el patrimonio autónomo que debía ser administrado por Fidubogotá, corresponden a recursos públicos del presupuesto nacional, se tiene que, el gravamen no está fijado en consideración al origen de los fondos con que se paga el contrato, sino al objeto del contrato y a la condición jurídica de quien obra como contratante. - Fidubogotá suscribió sendos contratos de fiducia inmobiliaria con numerosas constructoras para el desarrollo de diversos proyectos de vivienda en todo el país, con cargo a los recursos del patrimonio autónomo constituido por Fonvivienda.
Tales contratos, tampoco constituyen hecho, generador del impuesto, porque i) están suscritos entre entidades de derecho privado, por tanto, no regulados por la Ley 80 de 1993, ii) quien obra como pagador, es Fidubogotá, quien no tiene la calidad de agente retenedor del impuesto. - Si bien Fonvivienda como entidad pública, tiene la calidad de agente retenedor del impuesto y en virtud del artículo 375 E.T. está obligado a responder por los valores no retenidos, en este caso, dado que no intervino en la suscripción de los contratos de obra glosados, ni los mismos se suscribieron en su representación, no le correspondía asumir tal obligación. Por lo expuesto, concluye la Resolución No 00723 del 13 de noviembre de 2020, mediante la cual la DIAN determinó a cargo de Fonvivienda el pago del impuesto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia», correspondiente al segundo semestre de 2015, por un valor de ($7.441.493.031), carece de fundamento legal, por lo que habrá de declararse su nulidad.
Al haberse desvirtuado la legalidad de los actos administrativos demandados, se accederá a las pretensiones de la demanda. A título de restablecimiento del derecho, se declarará que Fonvivienda no está obligado a pagar suma alguna por concepto de la estampilla. EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-.
DEMANDADO: U.A.E. DIAN 27 En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, III. F A L L A PRIMERO: DECLARAR la nulidad de la Resolución nro. 007.323 de 13 de noviembre de 2020, por medio de la cual se determinó el valor de la contribución «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia», a cargo del Fondo demandado y de la Resolución nro. 0010575 del 22 de noviembre de 2021, que resolvió el recurso de reconsideración interpuesto contra el acto anterior de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: A título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que el Fondo Nacional de Vivienda -Fonvivienda- no está obligado a pagar suma alguna por concepto de estampilla «Pro Universidad Nacional de Colombia y demás universidades estatales de Colombia».
TERCERO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a las siguientes direcciones informadas por las partes: Demandante: notificacionesjudici@minvivienda.gov.co rbernal@minvivienda.gov.co Demandado: notificacionesjudicialesdian@dian.gov.co Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co Se precisa a las partes y al Ministerio Público que para la radicación de los memoriales a que haya lugar deberá utilizarse el buzón: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ CUARTO: Archivar el expediente, una vez ejecutoriada esta providencia.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE (firmada electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada EXPEDIENTE No. 25000-23-37-000-2022-00169-00 DEMANDANTE: Fondo Nacional de Vivienda -FONVIVIENDA-. DEMANDADO: U.A.E. DIAN 28 (firmada electrónicamente) MERY CECILIA MORENO AMAYA Magistrada (firmada electrónicamente) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia fue firmada electrónicamente, en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.