TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN CUARTA SUB SECCIÓN B Bogotá D. C., diecisiete (17) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA NRD No. 50 MAGISTRADA PONENTE: CARMEN AMPARO PONCE DELGADO EXPEDIENTE No.: 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADA: COLPENSIONES REFERENCIA: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO La Sala procede a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá el 12 de septiembre de 2022, dentro del proceso promovido por la entidad ADRES, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra COLPENSIONES.
I. A N T E C E D E N T E S A. LA DEMANDA 1. LAS PRETENSIONES. La parte actora invoca como tales las siguientes: “2. PRETENSIONES 1. Que se declare la nulidad de la Resolución No. DNP 1924 de 01 de noviembre de 2019, acto administrativo proferido por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES, por adolecer de los vicios de violación de normas superiores, expedición irregular – violación al debido proceso administrativo, falsa motivación y desviación de las atribuciones propias. 2.
Que se declare la nulidad de la Resolución No. DNP 863 de 12 de marzo EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 2 de 2020 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, que resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la citada resolución. 3. Que se declare la nulidad de la Resolución No. GDD 0167 de 12 de agosto de 2020 expedida por la Administradora Colombiana de Pensiones- Colpensiones, que resolvió el recurso de apelación interpuesto contra la citada resolución. 4.
Que en consecuencia de la anterior declaración a título de restablecimiento del derecho se declare que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD – ADRES no debe reintegrar a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES la suma de UN MILLÓN CIENTO DIECISEIS MIL SEISCIENTOS PESOS M/TCE ($1.116.600). 5.
Que se condene a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES al pago de las costas y gastos que se originen en el presente proceso.” 2. LOS HECHOS. Mediante Resolución No. DNP 1924 del 1 de noviembre de 2019, la entidad demandada ordenó a la demandante el reintegro de aportes en salud en la suma equivalente a $1.116.600, realizados en el periodo correspondiente a diciembre de 2017 a marzo de 2018, relacionados con el beneficiario Luis Fernando Martínez Figueroa.
Contra esa decisión, el 13 de febrero de 2020, el ADRES interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación, los cuales fueron resueltos en sentido negativo por medio de las Resoluciones No. DNP 863, del 12 de marzo de 2020 y GDD No. 0167, del 12 de agosto de 2020, respectivamente. 3. NORMAS VIOLADAS. Considera la parte demandante que con la expedición de los actos administrativos acusado se violan las siguientes disposiciones normativas: Constitución Nacional, artículos 4.⁰ y 6.⁰ CPACA, artículo 162 y siguientes Ley 100 de 1993 Decreto 4023 de 2011 EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 3 Decreto 780 de 2016 Resolución 5510 de 2013
4. CONCEPTO DE VIOLACIÓN. El ADRES, quien actúa como parte actora dentro de la litis, plateó el concepto de violación como a continuación se resume: 4.1. Expedición irregular de los actos enjuiciados y falsa motivación. Los actos administrativos demandados desconocen lo previsto en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, compilado en los artículos 2.6.1.1.2.2 y 2.6.1.2.2.4 del Decreto 780 de 2016, que consagran el procedimiento y término para la devolución de cotizaciones a salud pagadas erróneamente.
Para obtener la devolución de aportes a salud pagados erróneamente, COLPENSIONES debe presentar una solicitud de devolución en un término de 12 meses siguientes a los pagos, más no tiene la potestad de obtener el reintegro de esas sumas de dinero a través de un procedimiento de cobro coactivo. 4.2. Desviación de poder y violación al debido proceso.
La ausencia de un proceso de determinación de las obligaciones gestionadas para el cobro por COLPENSIONES implica que la ADRES, de una parte, carece de una oportunidad efectiva para controvertir tanto la prueba del pago, como la prueba de la improcedencia del mismo; y de otra, que se encuentra privada de la posibilidad de debatir que el cobro sea ejercido directamente en su contra sin que se vincule a las EPS; así las cosas, es evidente que no se encuentran satisfechas las condiciones estructurales para ejercer el cobro por el pago de lo no debido, y por lo tanto no le asiste el derecho a repetir que aduce en el marco de las gestiones de cobro que adelanta en la actualidad.
B. ARGUMENTOS DE DEFENSA. Mediante escrito allegado el 2 de marzo de 2022, COLPENSIONES actuando por intermedio de apoderado judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda por las siguientes razones: EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 4 Los actos enjuiciados son legales puesto que la orden de reintegro de los pagos erróneos a salud, en ellos contenida, es acorde al principio de buena fe y al artículo 128 de la Constitución, que establece que nadie podrá recibir más de una asignación que provenga del tesoro público, por tanto, no obtener el reintegro de los recursos a salud pagados indebidamente atenta contra la estructura orgánica y funcional del sistema general de pensiones y el principio de coordinación entre entidades públicas.
El término de 12 meses contenido en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011 no aplica a COLPENSIONES pues es contrario al artículo 48 de la Constitución, que prohíbe que los recursos del sistema general de pensiones se utilicen para un fin diferente. Sin perjuicio de lo anterior, dicho término fue derogado por el artículo 119 de la Ley 1873 de 2017.
Dada la naturaleza tributaria de los aportes a salud, COLPENSIONES está facultada para obtener la devolución de los pagos erróneos a salud en el término de prescripción de la acción de cobro del artículo 817 del ET, el cual se interrumpió oportunamente con la notificación de la Resolución No. DNP 1924 del 1 de noviembre de 2019. En ese sentido, el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 indica que el ADRES es el llamado a ser notificado de los actos administrativos que ordenan el reintegro de los aportes indebidos a salud, pues es la entidad encargada de administrar dichos recursos.
C. SENTENCIA APELADA. El Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022, resolvió: “PRIMERO: DECLARAR LA NULIDAD de la Resolución DNP 1924 de 1 de noviembre de 2019, a través de la cual se ordenó un reintegro, y de la Resolución DNP 0863 de 12 de marzo de 2020, que resolvió recurso de reposición y de la Resolución GDD 0167 de 12 de agosto de 2020, que resolvió el recurso de apelación, confirmando la resolución inicial, en lo que respecta a la obligación que se le atribuyó a la ADRES de devolver la suma de $1.116.600, por concepto de retroactivo pensional en salud correspondiente al periodo de diciembre de 2017 a marzo de 2018.
EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 5 SEGUNDO: En consecuencia y, a título de restablecimiento del derecho DECLARAR que la ADMINISTRADORA DE LOS RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD EN SALUD - ADRES-, no adeuda suma alguna a la ADMINISTRADORA COLOMBIA DE PENSIONES - COLPENSIONES, por aportes a salud respecto de las vigencias mencionadas en el numeral anterior.
TERCERO: DECLARAR NO PROBADAS las excepciones de fondo o de mérito denominadas “Excepción de inconstitucionalidad del artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, por oposición al artículo 48 de la Constitución Política, Inexistencia del derecho reclamado a cargo de COLPENSIONES, Buena fe, Genérica o innominada”, propuestas por la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.
CUARTO: NO CONDENAR EN COSTAS, por no encontrarse probadas (actuaciones dilatorias, de temeridad o de mala fe), y de conformidad con lo expuesto en el artículo 365 del Código General del Proceso, aplicable por remisión expresa del artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.C.A.).” Lo anterior se fundamentó en que el artículo 2.6.1.1.2.2. del Decreto 780 de 2016, que compiló el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, en concordancia con el artículo 7.⁰ y el anexo 2.⁰ de la Resolución 5510 de 2013, no contempla sujetos que estén exceptuados de aplicar dicho procedimiento para solicitar la devolución de aportes a salud erróneamente pagados, por tanto, la entidad demandada estaba obligada a aplicar dicho procedimiento, el cual iniciaba con una solicitud de devolución ante la EPS correspondiente.
Lo anterior, para que la EPS procediera a verificar la solicitud y, de ser procedente, tramitar con el ADRES la devolución de los recursos. Dado que la entidad demandada pretermitió el procedimiento de devolución de aportes a salud pagados erróneamente y procedió a ordenar directamente al ADRES la devolución de los aportes, los actos enjuiciados son nulos por expedición irregular y violación al debido proceso.
D. RECURSO DE APELACIÓN. Mediante escrito radicado el 28 de septiembre de 2022, el apoderado judicial de COLPENSIONES interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 6 El procedimiento del artículo 2.6.1.1.2.2. del Decreto 780 de 2016, que compiló el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, no señala la forma que debe tomar la solicitud de devolución de aportes y si bien es cierto, cada EPS ha desarrollado trámites administrativos y formularios pertinentes para que los usuarios puedan presentar de forma ágil la petición, la norma no indica, por un lado que se deba cumplir con un procedimiento administrativo previo a la solicitud, por cuanto a partir de la petición, la EPS tiene la facultad de determinar la viabilidad del reintegro, quedando subsumido el proceso a etapa posterior al requerimiento.
Además, la norma procesal no indica que el aportante deba expresar la petición en determinados márgenes lingüísticos, sino que indica que en el evento que el aportante solicite la devolución la EPS, seguirá los pasos allí descritos. De esta forma, no se le puede exigir a COLPENSIONES realizar el procedimiento que la ley destina para los particulares ni pretender la nulidad de los actos enjuiciados a causa de ello, por lo cual la entidad aplicó el procedimiento administrativo del artículo 34 de la ley 1437 de 2011, dando como resultado cada uno de los actos administrativos demandados, los cuales sustituyen la solicitud de devolución de aportes, al cumplir la finalidad prevista en la norma, que no es otra que señalar a la EPS, que se efectuó un pago adicional o irregular a título de cotizaciones para salud, durante un periodo determinado, por un afiliado específico.
Por otro lado, debe señalarse que el término de 12 meses para la procedencia de la solicitud de aportes, previsto en las normas anteriores, fue derogado por la Ley 1873 de 2017, que en su artículo 119 determina que las entidades administradoras del régimen de prima media con prestación definida podrán solicitar en cualquier tiempo la devolución de los recursos que hubiesen transferido a las EPS, por concepto de aportes de personas fallecidas o que se determine administrativamente o judicialmente que no era procedente el giro de estos aportes.
Dado que los dineros relacionados a la seguridad social, por orden constitucional, gozan de atributo de destinación específica, la orden de reintegro contenida en los actos enjuiciados es legal. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 7 E. ACTUACIÓN PROCESAL Y ALEGACIONES FINALES. Mediante auto proferido el 19 de diciembre de 2022, el Despacho sustanciador admitió el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022 por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá y prescindió de la etapa de alegaciones finales, dejando el expediente a disposición del agente del Ministerio Público, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 2080 de 2021.
F. MINISTERIO PÚBLICO. El Agente del Ministerio Público, delegado ante esta Corporación, no rindió su concepto jurídico. II. C O N S I D E R A C I O N E S 1. COMPETENCIA. Esta Corporación es competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia dictada por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo establece el artículo 1531 de la Ley 1437 de 2011, mediante la cual se expidió el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
2. ALCANCE DE LA COMPETENCIA PARA CONOCER DEL RECURSO DE APELACIÓN. El alcance de la competencia del ad quem en el examen de las objeciones planteadas por la parte apelante, se entiende limitada en virtud del principio de congruencia consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, aplicable al procedimiento administrativo en virtud de lo dispuesto en el artículo 306 de la Ley 1437 de 2011.
Dice la primera de las disposiciones citadas: Artículo 328. Competencia del superior. El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el 1 Artículo 153. Competencia de los tribunales administrativos en segunda instancia. Los tribunales administrativos conocerán en segunda instancia de las apelaciones de las sentencias dictadas en primera instancia por los jueces administrativos y de las apelaciones de autos susceptibles de este medio de impugnación, así como de los recursos de queja cuando no se conceda el de apelación o se conceda en un efecto distinto del que corresponda.
EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 8 apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. En cuanto a la consideración del límite establecido al fallador de segunda instancia por lo expresado por el apelante, el Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha señalado: “… la Sala se circunscribirá a los aspectos arriba señalados, pues su competencia, según el art. 357 del CPC., se reduce a examinar dicho asunto, no siendo posible que aborde otros, so pena de violar el principio de la congruencia. En ese sentido, la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, estableció que la competencia del juez de la segunda instancia está limitada a los motivos de inconformidad que exprese el recurrente en el escrito de apelación, de allí que, en el asunto sub examine esta Subsección se restringirá a estudiar sólo lo referente a los perjuicios reconocidos a los demandantes en primera instancia, y la concurrencia de culpas, pues en eso radican los argumentos expuestos por las partes en los recursos de apelación”2.
“… para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen y esgrimen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”3.
“…A través del recurso de apelación se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial –en este caso la que contiene una sentencia–, por lo cual corresponde al apelante confrontar con sus propias consideraciones los argumentos que el juez de primera instancia tuvo en cuenta para tomar su decisión, (…) En este orden de ideas, resulta claro que para el juez de segunda instancia su marco fundamental de competencia lo constituyen las referencias conceptuales y argumentativas que se aducen en contra de la decisión que se hubiere adoptado en primera instancia, por lo cual, en principio, los demás aspectos, diversos a los planteados por el recurrente, se excluyen del debate en la instancia superior, toda vez que en el recurso de apelación operan tanto el principio de congruencia de la sentencia como el principio dispositivo”4.
Por lo anterior, es claro que el fallador de segunda instancia debe regirse por las objeciones planteadas por el apelante frente a la sentencia de primera instancia, 2 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso, Sección Tercera. Sentencia del 28 de agosto de 2014, Exp. No. 31.170., M.P. Enrique Gil Botero. 3 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera.
Sentencia del 12 de marzo de 2014, Exp. No. 30.524, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 4 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 3 de abril de 2013, Exp. No. 26.319, M.P. Hernán Andrade Rincón. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 9 sin que haya lugar a considerar otros planteamientos o argumentos no incluidos en la apelación. Con todo, la decisión que se llegare a adoptar en segunda instancia no pude de ningún modo hacer más gravosa la situación de quien apela el fallo de primera instancia, cuando es apelante único. 3.
PROBLEMA JURÍDICO. Se discute en este proceso la legalidad de actos administrativos por medio de los cuales la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES - ordenó al ADRES-, la devolución de los aportes a salud realizados en el periodo correspondiente a diciembre de 2017 a marzo de 2018, relacionados con el beneficiario Luis Fernando Martínez Figueroa, a saber: - Resolución No. DNP 1924 del 1 de noviembre de 2019. - Resolución No. DNP 863, del 12 de marzo de 2020, que resolvió el recurso de reposición. - Resolución No. GDD No. 0167, del 12 de agosto de 2020, que resolvió el recurso de apelación. De conformidad con el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala debe establecer si, como se decidió por el a quo, la decisión contenida en el acto demandado desconoció el procedimiento legal previsto en el Decreto 4023 de 2011 para solicitar la devolución de aportes a salud, específicamente, el relacionado con el procedimiento para acudir ante la entidad demandante para reclamar el reintegro de dichos recursos.
4. MARCO JURIDICO Y ANALISIS DE LA SALA. 4.1. Del Sistema de la Protección Social. La Ley 100 de 1993 creó el Sistema de Seguridad Social Integral con la finalidad de garantizar los derechos de las personas para obtener la calidad de vida acorde EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 10 con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten5; asimismo, determinó que este sistema en un principio se encontraba conformado por los regímenes generales para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios6.
En lo que respecta al Sistema General de Seguridad Social en Salud, la mencionada ley dispuso que todo colombiano debía participar en el servicio esencial de salud en su condición de afiliado7. Dicho sistema estaría integrado por las Entidades Promotoras de Salud –EPS, el FOSYGA8, los aportantes y las Entidades Obligadas a Compensar –EOC; para lo cual le definió a cada una de estas, las diferentes competencias y procedimientos obligatorios que deben ser atendidos para asegurar los principios de solidaridad, integralidad, eficiencia y universalidad.
Al respecto, los artículos 178 y 182 de la mencionada Ley 100 de 1993 disponen lo siguiente: Artículo 178. Funciones de las entidades promotoras de salud. Las Entidades Promotoras de Salud tendrán las siguientes funciones: 1. Ser delegatarias del Fondo de Solidaridad y Garantía para la captación de los aportes de los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud.
(…) 5 Artículo 1. Sistema de Seguridad Social Integral. El sistema de seguridad social integral tiene por objeto garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten. 6 Artículo 8. Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral.
El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente ley. 7 Artículo 157. Tipos de participantes en el Sistema General de Seguridad Social en Salud.
A partir de la sanción de la presente Ley, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud. Unos lo harán en su condición de afiliados al régimen contributivo o subsidiado y otros lo harán en forma temporal como participantes vinculados. A. Afiliados al Sistema de Seguridad Social.
Existirán dos tipos de afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud: 1. Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago. Estas personas deberán afiliarse al Sistema mediante las normas del régimen contributivo de que trata el capítulo I del título III de la presente Ley.
(…) 8 Se advierte con la expedición del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país” se creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES- que entró a desempeñar y desarrollar todas las funciones que le correspondían al FOSYGA, Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente. 8 Se advierte con la expedición del artículo 66 de la Ley 1753 de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "todos por un nuevo país” se creó la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud –ADRES- que entró a desempeñar y desarrollar todas las funciones que le correspondían al FOSYGA, Entidad adscrita al Ministerio de Salud y Protección Social, con personería jurídica, autonomía administrativa y financiera y patrimonio independiente.
EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 11 4. Remitir al Fondo de Solidaridad y Compensación la información relativa a la afiliación del trabajador y su familia, a las novedades laborales, a los recaudos por cotizaciones y a los desembolsos por el pago de la prestación de servicios (…) Artículo 182.
De los ingresos de las entidades promotoras de salud. Las cotizaciones que recauden las Entidades Promotoras de Salud pertenecen al Sistema General de Seguridad Social en Salud. Por la organización y garantía de la prestación de los servicios incluidos en el Plan de Salud Obligatorio para cada afiliado, el Sistema General de Seguridad Social en Salud reconocerá a cada Entidad Promotora de Salud un valor per cápita, que se denominará Unidad de Pago por Capitación UPC.
(…) Parágrafo 1. Las Entidades Promotoras de Salud manejarán los recursos de la seguridad social originados en las cotizaciones de los afiliados al sistema en cuentas independientes del resto de rentas y bienes de la entidad. En esta línea, el artículo 205 ibídem dispone: Artículo 205. Administración del régimen contributivo. Las Entidades Promotoras de Salud recaudarán las cotizaciones obligatorias de los afiliados, por delegación del Fondo de Solidaridad y Garantía. De este monto descontarán el valor de las Unidades de Pago por Capitación - UPC - fijadas para el Plan de Salud Obligatorio y trasladará la diferencia al Fondo de Solidaridad y Garantía a más tardar el primer día hábil siguiente a la fecha límite establecida para el pago de las cotizaciones.
En caso de ser la suma de las Unidades de Pago por Capitación mayor que los ingresos por cotización, el Fondo de Solidaridad y Garantía deberá cancelar la diferencia el mismo día a las Entidades Promotoras de Salud que así lo reporten. Parágrafo 1. El Fondo de Solidaridad y Garantía está autorizado para suscribir créditos puente con el sistema bancario en caso que se presenten problemas de liquidez al momento de hacer la compensación interna.
Parágrafo 2. El Fondo de Solidaridad y Garantía sólo hará el B para compensar el valor de la Unidad de Pago por Capitación de aquellos afiliados que hayan pagado íntegra y oportunamente la cotización mensual correspondiente. La Superintendencia Nacional de salud velará por el cumplimiento de esta disposición. En el marco del sistema de seguridad social en salud, es función de las EPS recaudar las cotizaciones obligatorias de los afiliados por encargo de la ADRES, así como la de girar a dicha entidad las cotizaciones y la diferencia entre los ingresos por aportes de sus afiliados y el valor de las correspondientes unidades de pago por capitación. Dichas cotizaciones o aportes se hallan a cargo de los aportantes, quienes tienen la obligación directa frente a la entidad administradora como lo establece el EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 12 artículo 1° del Decreto 1406 de 1999, actualmente compilado en el Decreto 780 de 2016.
Dicha disposición normativa, en lo pertinente, dispone que los fondos administradores de pensiones están obligados a efectuar aportes al sistema de seguridad social en salud en virtud de su función de descontar del aporte pensional, las cotizaciones al sistema de salud y transferirlas a la EPS a la cual se encuentre afiliado el pensionado, así: Artículo 3.2.1.1 Definiciones.
Para efectos de lo dispuesto en el presente Título, se tendrán en cuenta las siguientes definiciones: 1. Aportante: es la persona o entidad que tiene la obligación directa frente a la entidad administradora de cumplir con el pago de los aportes correspondientes a uno o más de los servicios o riesgos que conforman el Sistema y para uno o más afiliados al mismo.
Cuando en este Título se utilice la expresión «aportantes», se entenderá que se hace referencia a las personas naturales o jurídicas con trabajadores dependientes, a las entidades promotoras de salud, administradoras de pensiones o riesgos laborales obligadas a realizar aportes correspondientes al Sistema, a los rentistas de capital y demás personas que tengan capacidad de contribuir al financiamiento del SGSSS, y a los trabajadores independientes que se encuentren afiliados al Sistema de Seguridad Social Integral.
(…) (Énfasis de la Sala). Ello se encuentra prescrito en el artículo 42 del Decreto 692 de 1994, que reza: Artículo 42. Reajuste pensional por incremento de aportes en Salud. A quienes con anterioridad al 1° de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de dicha fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.
En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.
Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud, y transferirlo a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 13 Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al fondo de solidaridad y garantía en salud.
Parágrafo. Lo previsto en el presente artículo se entenderá sin perjuicio de que el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 143 de la Ley 100 de 1993, reduzca la cotización en salud de los pensionados en relación con el número de beneficiarios, caso en el cual el reajuste de la mesada se hará por la diferencia entre lo que se venía cotizando y el valor señalado por el Consejo.
(Negrillas adicionales). De modo que la obligación de realizar los aportes a salud subsiste aún para las personas pensionadas, siendo obligación de la respectiva administradora pensional realizar el descuento con destino a la EPS elegida por el afiliado. 4.2. Del procedimiento para reclamar la devolución de aportes a salud. Mediante la expedición del Decreto 4023 de 2011, el Gobierno Nacional reglamentó la compensación y funcionamiento interno del Régimen Contributivo del Fondo de Solidaridad y Garantía – Fosyga (hoy ADRES) y fijó las reglas para el control del recaudo de cotizaciones al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud.
Dentro de las disposiciones contenidas en ese cuerpo normativo, se estableció el procedimiento para solicitar el reintegro de los aportes al Sistema Integral en Salud que se hubiesen efectuado de manera indebida por los aportantes. Sobre el punto, el artículo 12 ejusdem, establecía lo siguiente: Artículo 12. Devolución de cotizaciones.
Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro. De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC en la fecha establecida para el proceso de corrección de que trata el artículo 19 del presente decreto.
El Fosyga procesará y generará los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentadas por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.
Los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente a partir de la entrada en operación de las EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 14 cuentas maestras, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.
(Negrillas de la Sala). El proceso de reintegro de aportes parafiscales dispuesto en la mencionada normativa fue modificado a través del artículo 1º del Decreto 674 de 2014 y posteriormente compilado en el artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, en los siguientes términos: Artículo 1. Modificase el artículo 12 del Decreto número 4023 de 2011, el cual quedará, así: Devolución de cotizaciones.
Cuando los aportantes soliciten a las EPS y a las EOC reintegro de pagos erróneamente efectuados, estas entidades deberán determinar la pertinencia del reintegro. De ser procedente el reintegro, la solicitud detallada de devolución de cotizaciones, deberá presentarse al Fosyga por la EPS o la EOC el último día hábil de la primera semana de cada mes.
El Fosyga procesará y generará los resultados de la información de solicitudes de reintegro presentadas por las EPS y EOC dentro de las veinticuatro (24) horas siguientes a la fecha de presentación de la información. Las EPS y las EOC una vez recibidos los resultados del procesamiento de la información por parte del Fosyga, deberán girar de forma inmediata los recursos al respectivo aportante.
A partir de la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones pagadas erradamente, dentro de los doce (12) meses siguientes a la fecha de pago. Para las cotizaciones anteriores a la entrada en operación de las cuentas maestras, los aportantes solo podrán solicitar ante la EPS o la EOC la devolución de cotizaciones, dentro de los doce (12) meses siguientes a la entrada en vigencia del presente decreto.
(Se resalta). No obstante, en sentencia del 7 de septiembre de 2023 (exp. 27103, CP: Milton Chaves García), la Sección Cuarta del Consejo de Estado anuló los incisos 4.⁰ y 5.⁰ del artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, así como de los incisos 4.⁰ y 5.⁰ del artículo 1.⁰ del Decreto 674 de 2014 y del artículo 2.6.1.1.2.2 del Decreto 780 de 2016, este último compilatorio de las normas anteriores, los cuales establecían el término de 12 meses, siguientes a la fecha de pago, para que los aportantes EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 15 solicitaran ante las EPS o las EOC la devolución de las cotizaciones pagadas erradamente.
Por otra parte, con la expedición de la Ley 1873 de 2017, que entró a regir a partir del 1° de enero de 20189, se modificó el procedimiento de devolución, permitiendo la reclamación de la devolución de los recursos transferidos por los aportantes a las EPS, en cualquier tiempo, como lo dispone el artículo 119 ibídem que, en lo pertinente, establece: Artículo 119.
Devolución de aportes pertenecientes al Sistema General de Pensiones. Las Entidades Administradoras del Régimen de Prima Media con Prestación Definida podrán solicitar en cualquier tiempo la devolución de los recursos que hubiesen transferido a las Empresas Promotoras de Salud y/o al Ministerio de Salud y Protección Social, por concepto de aportes de personas fallecidas o que se determine administrativamente o judicialmente que no era procedente el giro de estos aportes.
En el caso que los recursos ya hayan sido compensados ante Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga) o a quien haga sus veces, para el pago de estas acreencias se efectuarán cruces de cuentas sin operación presupuestal, con base en las transferencias del Presupuesto General de la Nación que se hayan entregado a los fondos de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM), para lo cual se harán las operaciones contables que se requieran.
(Se resalta) De lo anterior, se concluye que el reintegro de las cotizaciones que por error hayan sido consignadas al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se somete a las siguientes etapas procedimentales: i) Los aportes pagados erróneamente a salud, efectuados hasta el 31 de diciembre de 2017, estaban sujetos a un término de 12 meses para solicitar la devolución, salvo que se estuviera ante una situación jurídica no consolidada.
Al respecto, la Sala precisa que, artículo 12 Decreto 4023 de 2011, no fue anulado en su totalidad, pues se mantuvo incólume el procedimiento que cualquier aportante debe seguir para solicitar el reintegro de pagos erróneamente efectuados por concepto de cotizaciones a salud, por ende, hasta la fecha actual, dicho trámite resulta aplicable. 9 Artículo 144.
La presente ley rige a partir de la fecha de su publicación y surte efectos fiscales a partir del 1° de enero de 2018. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 16 ii) A partir de la entrada en vigencia de la Ley 1873 de 2017, el reintegro de los aportes a salud que se hubieren efectuado por quienes tengan la calidad de aportantes, podrá solicitarse en cualquier tiempo, sin que resulte necesario considerar el plazo de 12 meses que fijaba el Decreto 4023 de 2011, pero ello solo será aplicable para las situaciones que hayan surgido con posterioridad a la ley mencionada, lo cual no es predicable respecto de aquellos eventos en los cuales la actuación ya se hubiese iniciado en virtud del procedimiento anterior10.
Es de precisar que, la eliminación del término para solicitar la devolución de aportes únicamente opera para los aportantes que sean administradoras pensionales y específicamente del régimen de prima media, quienes, en todo caso, deberán seguir el procedimiento establecido en el Decreto 4023 de 2011, esto es, hacer la solicitud de devolución ante la EPS respectiva, a efectos de que esta verifique la procedencia de la devolución, haga el trámite interno ante el FOSYGA (hoy ADRES) para el reintegro de los recursos, realice las compensaciones previas cuando haya lugar ello, en su calidad de administradora de los recursos de la salud. iii) En todo caso, los aportantes deberán presentar una solicitar ante la EPS o EOC a la cual se hubiese realizado el pago, su devolución. A su vez, recibida dicha solicitud, la EPS deberá determinar si la misma resulta procedente. iv) De encontrar procedente el reintegro, la EPS enviará la solicitud detallada de devolución de cotizaciones al Fosyga, quien en un término de 24 horas deberá procesar y generar los resultados de la solicitud. v) Recibidos los resultados del procesamiento de la información, las EPS o EOC deberán proceder al giro o reintegro inmediato de los recursos al aportante. 10 Corte Constitucional, sentencia C-619 del 14 de junio de 2001, M.P. Dr. Marco Gerardo Monroy Cabra.
EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 17
5. ANÁLISIS DE LA SALA. El a quo declaró la nulidad de los actos demandados por considerar que COLPENSIONES no siguió el procedimiento previsto en que el artículo 2.6.1.1.2.2. del Decreto 780 de 2016, que compiló el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, en concordancia con el artículo 7.⁰ y el anexo 2.⁰ de la Resolución 5510 de 2013, en tanto omitió enviar la solicitud de devolución a la EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado para que la ADRES determinara la pertinencia del reintegro, dentro de los 12 meses siguientes a la fecha del pago, lo cual vulneró el derecho al debido proceso de la entidad demandante, y conllevó la nulidad por expedición irregular de los actos enjuiciados que ordenaron el recobro de los aportes a salud.
De las pruebas obrantes en el expediente y según se desprende de los antecedentes narrados en los actos acusados, Colpensiones inició actuaciones administrativas en contra del señor Luis Fernando Martínez Figueroa por haber percibido unas mesadas de la pensión de sobrevivientes a las cuales no tenía derecho. La entidad demandada expidió la Resolución No. DNP 1924 del 1 de noviembre de 2019, mediante la cual, ordenó al ADRES el reintegro de aportes en salud en la suma equivalente a $1.116.600, realizados en el periodo correspondiente a diciembre de 2017 a marzo de 2018, relacionados con el beneficiario Luis Fernando Martínez Figueroa.
Como se observa, los pagos de aportes efectuados en diciembre de 2017, se hicieron en vigencia del Decreto 4023 de 2011, en cambio, los pagos efectuados entre enero de 20 y marzo de 2018, se hicieron en vigencia del artículo 119 de la Ley 1873 de 2017, no obstante, en este caso, el término para solicitar la devolución no es relevante, dado que Colpensiones nunca presentó una petición ante la EPS que recaudaba los aportes a salud del pensionado, sino que, de manera unilateral decidió expedir un acto exigiendo el reintegro a ADRES.
COLPENSIONES no atendió a las reglas de procedimiento de devolución fijadas en el artículo 12 del Decreto 4023 de 2011, en tanto no existe alguna prueba que acredite que elevó una solicitud de devolución ante la EPS en la que se EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 18 encontraba afiliado el pensionado, para que ésta, a su vez, verificara su procedencia solicitándole con ello al ADRES el reintegro de tales recursos.
Por el contrario, lo que está probado es que la entidad, sin contar con facultades legales para ello, de manera directa, mediante los actos demandados, ordena a la ADRES la devolución de los aportes a salud correspondientes al, es decir, crea una obligación a cargo de la demandante y constituye un título ejecutivo en su contra, por concepto de un aporte, sobre el cual no tiene competencia legal para su administración. Si bien COLPENSIONES es una entidad pública con facultades legales para administrar los recursos pensionales, a efectos del cumplimiento de las normas relacionadas con la devolución de aportes a salud, su condición es igual a la de cualquier aportante y por ello está obligada a seguir el procedimiento legal fijado para el reintegro de tales recursos, de manera que no puede abrogarse competencias de las que no dispone para expedir actos administrativos de cobro al ADRES por estos conceptos.
Le precisa la Sala a COLPENSIONES que, por ser administradora pensional las funciones que le fueron asignadas1211 están referidas a los aportes y cuotas pensionales, mas no a los aportes a salud; de manera que a partir del momento en que hace el descuento al pensionado del porcentaje establecido como aporte a salud y lo consigna en la EPS elegida por aquél, el valor ingresado pasa a tener la connotación de “aporte a salud” y, por tanto, sale de la esfera de su competencia; lo que quiere decir, que para cualquier trámite relacionado con el mismo, trátese de determinación, discusión, cobro o devoluciones, su calidad es de ”aportante”, es decir, la persona responsable de realizar los pagos al sistema de seguridad social.
Ello indica que los actos demandados son nulos por falta de competencia funcional, por carecer Colpensiones de la facultad para disponer sobre los aportes a salud, y además por desconocer con ello el trámite administrativo fijado para la devolución de los mismos, el cual ha sido asignado de manera expresa a las EPS. 11 Artículo 5.
Decreto 309 de 2017. EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 19 Frente a este punto debe precisarse que, en virtud del derecho al debido proceso, las entidades públicas deben actuar dentro del marco jurídico de sus competencias definido en las normas respectivas12, lo que de suyo implica que deben respetar el procedimiento y los términos previamente establecidos en la ley o en los reglamentos para tramitar determinados asuntos, indistintamente de la persona ante la cual deban realizar la gestión. La Sala no desconoce el derecho que le asiste a COLPENSIONES de solicitar el reembolso de los aportes realizados a favor del Luis Fernando Martínez Figueroa.
No obstante, como todo trámite administrativo, era necesario que la entidad demandada, como los demás aportantes hiciera la petición respectiva ante la EPS a la que se encuentra afiliado el pensionado con sujeción a las reglas establecidas en el Decreto 4023 de 2011, para que ésta, a su vez, verificara su procedencia solicitándole con ello al FOSYGA (hoy ADRES) el reintegro de tales recursos, y no directamente a la ADRES mediante un acto administrativo, como lo hizo la demandada.
En consecuencia, comparte la Sala la decisión adoptada por el juez de primera instancia al señalar que la entidad demandada no atendió el procedimiento para solicitar la devolución de los aportes indebidamente girados al Sistema de Protección Social en Salud, pero por las razones aquí expuestas. Al no prosperar los argumentos de apelación invocados por la entidad demandada, lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia proferida el 12 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá. De la condena en costas.
Por no haberse causado ni demostrado en esta instancia judicial, no se impondrán. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA, SUBSECCIÓN B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia, por autoridad de la ley, 12 En este sentido, entre otras, las sentencias T-073 de 1997, C-641 de 2002 y C-98 de 2010 de la Corte Constitucional.
EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 20 F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 12 de septiembre de 2022, por el Juzgado Cuarenta y Tres (43) Administrativo del Circuito de Bogotá, de conformidad con las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: Por no haberse causado, no se condena en costas.
TERCERO: RECONOCER personería jurídica al Dr. Víctor Fabián Cortés Banguera, identificado con la C.C. 1.130.594.488, y T.P. 370.157 del C.S. de la J., como apoderado de COLPENSIONES, según el poder especial conferido y visible en el índice 9 de SAMAI.
CUARTO: NOTIFICAR por correo electrónico la presente providencia a los siguientes correos electrónicos informados por las partes: - Demandante: notificaciones.judiciales@adres.gov.co - Demandada: notificacionesjudiciales@colpensiones.gov.co - Ministerio Público: procjudadm3@procuraduria.gov.co SEXTO: INFORMAR a las partes, al Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado que para radicar documentos a los que haya lugar deberá utilizarse la ventanilla virtual: https://ventanillavirtual.consejodeestado.gov.co/ SÉPTIMO: Ejecutoriada esta providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. (firmado electrónicamente) CARMEN AMPARO PONCE DELGADO Magistrada (firmado electrónicamente) EXPEDIENTE No. 11001-33-37-043-2021-00196-01 DEMANDANTE: ADRES DEMANDADO: COLPENSIONES 21 MERY CECILIA MORENO AMAYA Magistrada (firmado electrónicamente) NELLY YOLANDA VILLAMIZAR DE PEÑARANDA Magistrada Se deja constancia de que la presente sentencia fue firmada electrónicamente mediante el aplicativo SAMAI, en virtud de lo dispuesto en el artículo 186 de la Ley 1437 de 2011, modificado por el artículo 46 de la Ley 2080 de 2021.