SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente Encargada1: Dr. Diva Cabrales Solano Montería, tres (3) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23-001-33-33-000-2014-00392-00 Demandante: NASLY LÓPEZ CASTELLAR Demandado: ESE CAMU IRIS LÓPEZ DURÁN Decisión: Concede pretensiones parcialmente Se procede a dictar sentencia dentro del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del Derecho instaurado por la señora Nasly López Castellar a través de apoderado, contra el ESE Camu Iris López Durán de San Antero, previos los siguientes;
I. A N T E C E D E N T E S a.- Hechos Se relata que la señora Nasly López Castellar, ingresó a laborar en el ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero mediante Resolución N°031 de marzo 1 de 2007, en un cargo de carrera como profesional universitario en administración de empresas, Código 219 Grado 10, tomando posesión mediante Acta N° 040 con efectos fiscales a partir del 1 de marzo de 2007.
Refiere que mediante Acuerdo Nº 115 del 9 de septiembre de 2009 se modificó la planta de cargos y se nombró a la demandante para desempeñarse como Asesor Administrativo mediante Resolución N° 112 del 10 de septiembre de 2009, 20 días después se le asignaron funciones de Jefe de Talento Humano, mediante Resolución 129 del 30 de septiembre del mismo año, habiéndose desempeñado allí hasta el 26 de abril del 2012.
Que se emitió la Resolución N° 0862 del 25 de abril de 2012, mediante la cual declararon insubsistente a la actora, del cargo de Asesor Administrativo, fundamentados en que el cargo era de libre nombramiento y remoción, dejándole en consecuencia vigente el cargo de carrera como profesional universitario, el cual ejerció inicialmente. 1 La suscrita Magistrada se encuentra encargada de las funciones de la Sala Cuarta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba de conformidad con el Acuerdo 046 del 5 de marzo de 2024 la Sala Plena del Consejo de Estado 2 Folio 36-38 del expediente Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 2 Señala que el tiempo laborado por la actora en el ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero fue de cinco años, un mes y veinticinco días.
La demandante el día 29 de agosto de 2012, elevó petición administrativa solicitando la liquidación y pago de los salarios, primas, cesantías, prestaciones, indemnizaciones y sanciones moratorias adeudadas por parte de la ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero. Que se emitió respuesta mediante Resolución N° 231 del 19 de septiembre del 2012 notificada el 21 de septiembre del mismo año, en la que se reconoció parcialmente lo adeudado por vacaciones y prima de vacaciones correspondientes a los periodos 2011 y 2012, y parciales del 2012, parte de la bonificación por recreación correspondiente al 2012 y parte de la prima de navidad del mismo año, liquidadas sin tener en cuenta todos los factores salariales.
Seguidamente dentro de los términos legales, la actora interpuso recurso de reposición contra la resolución N° 231 del 19 de septiembre del 2012, recurso este que no fue resuelto de manera expresa, configurando el silencio ficto presunto negativo. Asimismo, el día 16 de octubre del 2013 la demandante elevó petición adicional, en la cual solicitó se liquidara los valores adeudados cuantificando y pidiendo la liquidación y pago de los salarios, primas, de antigüedad, de junio, de vacaciones, ajustes, bonificaciones, indemnizaciones sanciones moratorias adeudadas, cesantías, intereses de cesantías, entre otras.
Solicitud que fue resulta mediante oficio N° 118 del 26 de octubre del 2013 en el cual negaron todas y cada una de las peticiones. b) Pretensiones • Que se declare la nulidad de la Resolución N°231 del 19 de diciembre del 2012, mediante la cual la ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero reconoce y liquida de manera incompleta y de forma parcial los salarios, prestaciones e indemnizaciones a que tiene derecho la demandante.
Así como también solicita declarar la nulidad del acto ficto o presunto negativo, mediante el cual la entidad demandada, se negó a resolver el recurso de reposición incoado contra la Resolución N°231 del 19 de diciembre del 2012. • Que se declare la nulidad del oficio identificado con el código 100 Of 118 de fecha 26 de noviembre de 2013. • Que como consecuencia de la anterior declaración, y a título de restablecimiento del derecho, se ordene a ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero, a reconocer y pagar a Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 3 favor de la demandante los salarios, primas de servicios de junio, reajustes de las primas de navidad, primas de antigüedad, bonificaciones anuales de servicio, bonificaciones por recreación, prima de vacaciones, compensación en dinero de las vacaciones no disfrutadas, reajustes auxilio de cesantías incluyendo todos los factores salariales, pago de los intereses de cesantías, sanción moratoria por no consignación de cesantías, salarios caídos por no pago de todos sus salarios y cesantías oportunamente, causados desde la fecha, además, solicita las indemnizaciones por supresión de cargos de carrera, indemnización por despido injusto, reliquidación y pago de sus cesantías definitivas, así como las demás prestaciones de tipo laboral a que tiene derecho, pagos estos que deben efectuarse incluyendo el valor de los aumentos que se hubieren decretado con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia. • Que para todos los efectos legales se establezca que los derechos reclamados no han prescrito. • Condenar por el 100% en costas y agencias de derecho a la entidad demandada, conforme lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo. c) Fundamentos de derecho y Concepto de la violación Señala como vulneradas las siguientes disposiciones: - Constitucionales: Preámbulo de la Constitución Política, artículos 1, 2, 11, 13, 17, 25 y 53. - Legales: art. 6 y 44 de la ley 909 del 2004, art. 49, 87, 90, 93 parágrafo 1 art. 96, decreto 1227 de 2005, parágrafo 1 art. 28, parágrafo art. 28 y 29 del decreto 760 del 2005, art 1 del decreto 540 de 1977, art.43, 45, 48, 49, 58, 59 y 97 del decreto 1042 de 1978, art. 9 del decreto 35 de 1999, art. 11 del decreto 10 de 1996, art. 3 del decreto 451 de 1984, art. 20 y 23 de la ley 100 de 1993 en sus artículos 20 y 23, parágrafo del art. 2 de la ley 244 de 1995, art 28 de la ley 789 del 2002, art 1 del decreto 797 de 1949, decreto 691 de 1994, art. 28 del decreto 692 de 1994, art 23 del decreto 861 de 1994, decreto 1063 de 1991, art 11 de la ley 4 de 1966, art 1 y 2 del decreto 2922 de 1966, art 11 del decreto 3135 de 1968, art 1 del decreto 1848 de 1969, art 32, 33 y ss.
Del decreto 1045 de 1978, ley 45 de 1945, ley 5 de 1978, decreto 710 de 1978, ley 72 de 1931 artículo 2, decreto 1054 de 1938 artículos 1 y 2, decreto 2939 de 1944 artículos 1 y 3, decreto 484 de 1944 art. 5, decreto 1045 de 1978 art, 8, 17, 20 y 45, decreto 174 y 230 de 1975, ley 24 de 1974, decreto 1848 de 1969, art. 17 literal a de la ley 6 de 1945, art. 2 de la ley 65 de 1946, art 1 del decreto 1160 de 1947, decreto 2755 de 1966, decreto 2712 de 1999, el art 14 y 99 numeral 3 de la Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 4 ley 50 de 1990, art. 137, 140, 141 y 159 del decreto 1572 de 1998, decreto 3118 de 1968, ley 41 de 1975, ley 244 de 1995 y el art 5 de la ley 1071 del 2006.
En resumen, en el concepto de la violación señala que no es justo ni equitativo que trabajadores como lo es en este caso la demandante, que a pesar de estar demostrada una real y verdadera relación laboral administrativa, no se le reconoció a la demandante los salarios y prestaciones sociales por el monto establecido por la ley, beneficios que le corresponden a los funcionarios públicos debidamente nombrados mediante la respectiva resolución de nombramiento y acta de posesión, aduce además que son procederes ilegales e injustos, que no se compadecen con la realidad, y desconocen el principio constitucional de la igualdad, igual trabajo igual salario, primacía de la realidad laboral.
Adicional a eso, expresa que la administración no cumplió los requisitos legales al momento de retirar a la demandante del servicio, pues ni siquiera emitió la resolución debidamente motivada y no le notificó la decisión; que el acto acusado se limitó a decir que se declaraba insubsistente por ocupar un cargo de libre nombramiento y remoción, desvinculando a la actora de ipso facto a partir de ese mismo momento, incurriendo la entidad en conductas de abuso de autoridad y prevaricato.
Aduce, que a la actora se le desconocieron derechos de orden constitucional al no reconocer y ordenar el pago de sus primas de navidad correspondientes a diciembre del año 2011 con el salario promedio devengado, su prima de antigüedad, ni la prima semestral de junio, sin tener en cuenta que los efectos jurídicos se surten a partir de la notificación de la declaratoria de insubsistencia. Declaró que la prima de servicio al igual que las anteriores, nunca se le fue reconocida ni pagada a la demandante, a pesar de estar ordenada en las anteriores normas mencionadas, explica que esta prestación debió reconocerse y pagarse por el equivalente a 15 días de remuneración, razón por la cual se le adeuda a la actora lo correspondiente a los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012.
Así como también reclama el pago y reconocimiento de la bonificación por servicios prestados y de la bonificación de recreación, las cuales están previstas de manera especial para todos los empleados oficiales. Informa que el aporte obligatorio para pensiones no fue consignado al fondo donde la demandante estaba afiliada, a pesar de haber sido descontado mes a mes el valor respectivo por concepto de seguridad social.
Lo anterior, conlleva a reconocer a favor de la demandante una sanción por no consignación en el fondo de cesantías antes del 15 de febrero de cada año, así como sanción por el no pago de los aportes obligatorios a la seguridad social, pensión y cesantías. Con respecto al pago de los salarios caídos, asegura Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 5 que la norma establece la obligación del empleador de liquidar y pagar la liquidación de todos los salarios e indemnización y prestaciones adeudas dentro de los 15 días siguientes al retiro so pena de pagar un día de salario por cada día de mora, por lo que cree pertinente que se le reconozca y pague los salarios establecidos por el art. 1 del decreto 797 de 1949, hasta la fecha que se haga efectivo el pago pago total de sus prestaciones, indemnización, salarios, aportes de seguridad social y demás salarios adeudados.
Explicó, además, que las normas anteriores conceden al empleado oficial una sanción igual a la de las obligaciones tributarias a razón del 3% diario por cada aporte mensual. En lo referente al reajuste de las primas de navidad, alegó que a la demandante se le reconoce esta prima, pero sin tener en cuenta para fijar su monto los factores salariales que la conforman.
En lo que respecta a la prima de servicio anual, fundamentó que el ente demandado violó las disposiciones que la regulan, ya que esta prestación no se la reconocieron a la accionante, siendo de ley su pago y reconocimiento incluyendo para su cálculo los factores salariales que de manera taxativa se establecen en el art. 59 del decreto 1042 de 1978, prestación que dicen se le adeuda por todo el tiempo laborado que no fue pagada al momento del despido.
En relación a las vacaciones, la compensación por vacaciones no disfrutadas y las primas de vacaciones, estimó que la entidad demandada vulneró estas disposiciones, argumentando que cuando el trabajador publico termina su relación laboral con un ente estatal sin haber disfrutado sus vacaciones, es procedente, por excepción compensarlas en dinero.
La liquidación y pago correspondiente se efectuará con base al promedio del último salario devengado y tal reconocimiento no implica continuidad, adujo que así mismo debe compensarse la prima de vacaciones por las vacaciones que se compensen en dinero, prestaciones que dicen no fueron pagadas al momento del retiro de la demandante. Acerca de las normas que amparan el auxilio de cesantías, consideró que todas y cada una de ellas fueron violadas abiertamente porque al emitirse los actos acusados, los valores liquidados por cesantías, se realizaron solo con el salario básico, desconociendo abiertamente las normas ya mencionada con anterioridad y con ello los derechos que tiene la demandante.
Al declararle la insubsistencia del cargo de libre nombramiento y remoción de manera inmotivada e impedirle regresar a su cargo inicial cuyo nombramiento estaba vigente, considera que se vulneraron los derechos y normas, siendo ilegal negarle como se le hizo Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 6 el derecho a recibir las indemnizaciones por retiro de servicios establecidas por violación de los derechos a su estabilidad laboral.
Y por otra parte, consideró vulnerado su derecho al reconocimiento de intereses de mora por el no pago oportuno de su indemnización, recitan que como quiera que se configura el derecho a obtener esta indemnización como medio de resarcir en parte los perjuicios ocasionados al funcionario por esta determinación, estiman se hace acreedora al pago de la prestación ya mencionada, establecida en el art. 141 del decreto 1572 de 1998 II.
T R A M I T A C I Ó N P R O C E S A L 1. Admisión de la demanda Mediante auto de 16 de enero de 2015 (fl. 114) se admitió luego de corrección la demanda incoada, y se ordenó notificar personalmente el auto admisorio de la demanda a las partes, al señor Agente del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. 2.
Contestación de la demanda La parte demandada fue notificada (fls 121-122). Así mismo se le realizo el traslado físico de la demanda y del auto que la admite, informe visible a folios 124-125. El ESE Camu Tomas Cipriano Diz de San Antero, vencido el término, no contestó la demanda. 3. Audiencia Inicial (artículo 180 del C.P.A.C.A.) A través de auto de fecha 25 de junio de 2015 se fijó como fecha para llevar a cabo la audiencia inicial de que trata el artículo 180 del C.P.A.C.A. para el día 31 de julio de 2015 a las 3:30 P.M. Llegada la fecha y hora señaladas, se celebró la audiencia inicial, y luego de agotadas cada una de las etapas establecidas en el artículo 180 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: - Como medida de saneamiento, se excluyó la pretensión tercera de la corrección de la demanda, donde se solicita que se declare la invalidez de la notificación de la Resolución N°231 del 19 de diciembre de 2012 y la del oficio identificado con el Cód. 100 of 118, de fecha 26 de noviembre de 2013.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 7 - Luego de ello se procedió a la fijación del litigio y se declaró fallida la posibilidad de conciliación, en razón a la manifestación de las partes al respecto, a su vez, se tuvieron como allegados oportunamente los documentos aportados con la demanda con fines probatorios. Así como también se requirió a la entidad demandada y a Colfondos, para que con destino al proceso de la referencia allegara una documentación necesaria para resolver el problema jurídico planteado. - Se fijó fecha para audiencia de pruebas para el día 17 de septiembre de 2015 a las 9:30 am. 4.
Audiencia de Pruebas (artículo 181 del C.P.A.C.A) Llegada la fecha y hora señaladas, se celebró la audiencia de pruebas, y luego de agotadas cada una de las etapas establecidas en el artículo 181 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, se tomaron, entre otras, las siguientes decisiones: - Se decidió en adelante seguir tramitando el proceso contra la ESE CAMU IRIS LOPEZ DURAN, antigua ESE CAMU TOMAS CIPRIANO DIZ DE SAN ANTERO, debido al cambio de razón social de la misma. - Adicionalmente, como quiera que no había llegado la totalidad del material probatorio se concedió el término de 05 días a las entidades requeridas, a fin de que allegaran lo solicitado. - Se fijó como nueva fecha para continuar con la audiencia de pruebas, se fija para el día 29 de septiembre de 2015 a las 3:30 pm 5.
Continuación de Audiencia de Pruebas (artículo 181 del C.P.A.C.A) Mediante auto del 21 de septiembre de 2015, se modifica la fecha de continuación de la audiencia de pruebas, puesto que para esa misma fecha y hora ya había programada audiencia de pruebas en un proceso distinto, por lo que, se programó la nueva fecha para el día 30 de septiembre de la misma anualidad a las 3:30 pm.
Llegada la fecha y hora señalada, se celebró la continuación de la audiencia de pruebas decidiéndose solicitar nuevamente la documentación reseñada en la audiencia de pruebas del 17 de septiembre de 2015 y fijándose nueva fecha para continuar con audiencia de pruebas el día 07 de octubre de 2015 a las 3:30 pm. Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 8 6.
Continuación de Audiencia de Pruebas (artículo 181 C.P.A.C.A) Llegada la fecha y hora señaladas, se celebró la continuación de la audiencia de pruebas, decidiéndose incorporar al expediente los documentos allegados por Colfondos y cuyo traslado se surtió en la audiencia, y finalmente prescindir de la audiencia de alegación y juzgamiento, y en consecuencia correr traslado a las partes, y a la señora Agente del Ministerio Público para que presentaran sus alegatos de conclusión y para que rindiera su concepto, dentro de los 10 días siguientes a la decisión. 7.
Alegatos de conclusión. 7.1 Parte Demandante: Se ratificó en lo expuesto en la demanda, insiste en que está completamente probado, con documentales la relación laboral que tuvo la demandante con la entidad demandada, y todos los cargos que allí ostentó, así como que también fue declarada insubsistente el día 26 de abril de 2012, la cual aducen fue de manera injusta e ilegal ya que el cargo que ostentaba era de libre nombramiento y remoción. Reitera que al despido de la demandante se le adeuda, sus primas de junio por todo el tiempo laborado, sus bonificaciones anuales por servicios, bonificación por recreación, por reajuste de vacaciones, parte de sus cesantías, aportes a pensiones, su indemnización por ser empleado retirado de un cargo de carrera ocupado por más de 5 años, toda vez que se reconocen parcialmente parte de sus cesantías, con el salario básico sin tener en cuenta los demás factores salariales.
Precisa que de las pruebas aportadas al proceso resulta claramente determinables las nulidades de los actos demandados, además, indica que el ente demandado no aportó la documentación solicitada desacatando los requerimientos reiterados de este Tribunal, lo cual a su juicio le hace presumir que al demandante le asiste el derecho invocado.
Por las anteriores razones solicita, se sirvan acceder a las pretensiones y suplicas propuestas por el demandante, reconociéndole los derechos reclamados por la actora Por otro lado, se observa que la parte demandada y la señora Agente del Ministerio Publico no intervinieron en esta etapa procesal. No observando causal que invalide lo actuado, se procede a proferir sentencia de fondo, previas las siguientes;
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 9 III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Competencia La Sala determina que es competente para conocer el presente asunto, en virtud de lo dispuesto por el artículo 152 numeral 2 del C.P.A.C.A., dado que las pretensiones de la demanda superan el monto de cincuenta (50) salarios mínimos legales mensuales vigentes estipulados en dicha normatividad. 3.2 Problema Jurídico Conforme el litigio fijado en la audiencia inicial, el problema jurídico se contrae a determinar si la Resolución N° 231 del 19 de diciembre de 2012, por medio del cual se liquidan las prestaciones sociales de la demandante, el acto ficto presunto negativo producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición incoado contra la resolución anterior, y el oficio identificado con el Cód. 100 Of 118, de fecha 26 de noviembre de 2013, por medio del cual se resuelve petición de fecha 10 de octubre de 2013, referente a la reliquidación de las prestaciones sociales, entre otras; actos administrativos expedido por la entidad demandada, están viciados de nulidad o si por el contrario gozan de presunción legal.
En caso de demostrase que estos actos son anulables, se debe determinar si hay lugar a la reliquidación de las pretensiones sociales de la demandante, y al reconocimiento y pago de indemnizaciones y sanciones por parte de la entidad demandada, por el periodo laborado entre el 1 de marzo de 2007 hasta el 25 de abril de 2012. Asimismo, se deberá establecer si la demandante se encuentra cobijada por los derechos de carrera administrativa establecidos en los Decretos 1042 y 1045 de 1979;
Decreto 1848 de 1969; Artículo 30 de la ley 10 de 1990; Decreto 10 de 1996; Decreto 1572 de 1998; Ley 909 de 2004 y el Decreto 1919 de 2002. Para resolver tal problema jurídico se determinó absolver como mínimo los siguientes interrogantes: - ¿Cuál ha sido la interpretación de la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado frente a la reliquidación de prestaciones sociales, y los derechos de los empleados de carrera administrativa? Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 10 - ¿Cuál es la posición de las Altas Cortes sobre la estabilidad de los empleados provisionales que ocupan cargos de carrera administrativa? - ¿Es aplicable respecto de los derechos reclamados, si hubieses lugar a su reconocimiento, algún termino de prescripción de los mismos? 3.2.1.
Marco jurídico y jurisprudencial aplicable El Consejo de Estado3, se ha pronunciado sobre el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del estado en los siguientes términos: “2.2.2. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos de las empresas sociales del Estado. La Ley 100 de 1993 estableció en el artículo 194 que la prestación de los servicios de salud directa por parte de la nación o de las entidades territoriales se haría a través de las empresas sociales del Estado, entidades descentralizadas con autonomía administrativa, patrimonio propio y personería jurídica.
En cuanto al régimen laboral al que deben someterse los servidores públicos que prestan el servicio en este tipo de entidades, la ley aludida especificó en el ordinal 5.º del artículo 195 que: «… tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del Capítulo IV de la Ley 10 de 1990». Por su parte, la Ley 10 de 19904 al fijar el régimen laboral señaló lo siguiente: http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0100_1993_pr004.htmlArtículo 30º.- Régimen de los trabajadores oficiales y de los empleados públicos.
Las entidades públicas de cualquier nivel administrativo que presten servicios de salud, aplicarán a sus trabajadores oficiales, en cuanto sean compatibles, los principios y reglas propios del régimen de carrera administrativa, y les reconocerán, como mínimo, el régimen prestacional previsto en el Decreto 3135 de 1968, todo, sin perjuicio de lo que contemplen las convenciones colectivas de trabajo.
A los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales y de sus entes descentralizados, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 17 de la presente Ley…» (Resalta la Sala). Con posterioridad, se expidió el Decreto 1919 de 2002, norma que extendió a los empleados públicos del orden territorial el régimen de prestaciones de la rama ejecutiva nacional y, específicamente, en lo que se refiere a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado señaló en el artículo 2.º que a estos « se les continuará aplicando el régimen de 3 Ver Consejo de Estado, providencia de fecha 13 de febrero de 2020, radicado: 13001-23-31-000-2008- 00545-01(4108-13). 4 Por la cual se reorganiza el Sistema Nacional de Salud y se dictan otras disposiciones.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 11 prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993». El decreto en mención fue objeto de control de legalidad por parte de la Sección Segunda de esta Corporación lo encontró ajustado a la Carta Política y dispuso, respecto del artículo 5.º relacionado con el respeto de los derechos adquiridos, que únicamente protege aquellos que se adquirieron con arreglo a la ley y no los reconocidos con fundamento en normas expedidas sin competencia. En efecto, la providencia indicó que: «…sólo deben ser respetados los derechos adquiridos con justo título con arreglo a la Constitución y a la ley por lo que no pueden calificarse como tales unos supuestos derechos derivados de normas proferidas por quien carecía de competencia para expedirlas».5 Esta postura concuerda con la de la Sala de Consulta y Servicio Civil en la que expresó, al analizar el reconocimiento de salarios extralegales a empleados territoriales, que en virtud del artículo 58 de la Carta Política y 10.º de la Ley 4ª de 1992 no pueden ser considerados derechos adquiridos aquellos que se obtuvieron con desconocimiento de la Constitución y de las leyes.6 Así las cosas, de todo lo expuesto es dable concluir que a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado les es aplicable el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional, sin que sea posible que las autoridades territoriales creen o reconozcan emolumentos de este tipo distintos a los establecidos por el legislador y el gobierno nacional.7” (Negrillas y subrayas de la Sala) De lo anterior, se puede concluir que de conformidad con los artículos 194 y 195 de la Ley 100 de 1993, y la Ley 10 de 1990, a los empleados públicos de las empresas sociales del Estado les es aplicable el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos del orden nacional. 5 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda-Subsección A. Consejero ponente: Jaime Moreno García. Radicación: 11001-03-25-000-2006-00024-00(0530-06). Actor: Andrés De Zubiria Samper. Demandado: Gobierno Nacional. Bogotá D.C. 16 de agosto de 2007. 6 Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación interna: 2379 - Aclaración 2302 Número Único: 11001- 03-06000-2018-00092-00.
Referencia: Primas extralegales creadas por las entidades territoriales. Magistrado ponente Germán Alberto Bula Escobar. En esta providencia la Sala de Consulta citó varias de la Sección Segunda en igual sentido. También se puede consultar el siguiente concepto: Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. Radicación número: 1393.
Actor: ministro del Interior. Referencia: Distrito Capital. Régimen salarial y prestacional de los empleados públicos. Consejero ponente: Flavio Augusto Rodríguez Arce. Bogotá D.C., 18 de julio de 2002. 7 En igual sentido se pueden consultar las siguientes providencias proferidas por esta Sección: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo.
Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 76001-23-31-000-2010-00984-02(0494-18). Actor: Empresas Municipales de Cali -EMCALI. Demandado: Guillermo Gutiérrez Valencia. Consejero ponente: Rafael Francisco Suárez Vargas. Bogotá, D.C. 24 de octubre de 2019. Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Segunda. Subsección A. Radicación: 15001-23-31-000-2005-02968-01(2531-13).
Actor: Rosa María Rodríguez Obando. Demandado: Departamento de Boyacá. Consejero ponente: William Hernández Gómez. Bogotá, D.C. 22 de septiembre de 2016. De igual ponente Radicación: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12). Actor: Hernán Llanos Panesso. Demandado: Hospital Departamental San Rafael ESE Zarzal (Valle Del Cauca). Bogotá, D. C., septiembre 15 de 2016.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 12 3.2 Los actos acusados Corresponde a la Sala en esta instancia definir la legalidad de los actos administrativos contenidos en las Resoluciones N° 231 del 19 de diciembre de 2012, por medio del cual se liquidan las prestaciones sociales de la demandante, el acto ficto presunto negativo producto del silencio administrativo frente al recurso de reposición incoado contra la resolución anterior, y el oficio identificado con el Cód. 100 Of 118, de fecha 26 de noviembre de 2013, por medio del cual se resuelve petición de fecha 10 de octubre de 2013, referente a la reliquidación de las prestaciones sociales, entre otras; actos administrativos expedido por la entidad demandad, están viciados de nulidad o si por el contrario gozan de presunción legal. 3.3 De lo probado en el proceso Con las pruebas recaudadas dentro del proceso, se encuentran demostrados los siguientes hechos: - Certificado laboral de la accionante expedida por la entidad accionada ESE Camu Tomas Cipriano Diz De San Antero, donde específica que la señora Nasly López Castellar presto sus servicios en esta entidad como Profesional Universitario (fl 32). - Acta de posesión núm. 040 del 1 de marzo de 2007, donde la accionante toma posesión en su cargo de Profesional Universitario en la ESE Camu Tomas Cipriano Diz De San Antero.
(fl 33). - Resolución núm. 031 de fecha 1 de marzo de 2007, por medio de la cual se hace el nombramiento a la demandante en el cargo de Profesional Universitario en Administración de Empresas de la Empresa Social del Estado Camu Tomas Cipriano Diz de San Antero. (fl 34). - Acta de posesión núm. 0046 del 10 de septiembre de 2009, mediante la cual la ESE Camu Tomas Cipriano Diz De San Antero posesiona a la demandante en el cargo de Asesor Administrativo.
(fl 35). - Resolución núm. 112 del 10 de septiembre de 2009, a través de la cual se hace el nombramiento a las señora Nasly López castellar en el cargo de Asesor Administrativo de la ESE Camu Tomas Cipriano Diz De San Antero. (fl 36) Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 13 - Resolución número 129 del 30 de septiembre de 2009, visible a folio 37 del expediente, en esta se asignan a la demandante funciones de Jefe de Talento Humano del ESE Camu Tomas Cipriano Diz De San Antero. - Resolución núm. 086 del 25 de abril de 2012, mediante la que se declara la insubsistencia de la señora Nasly López Castellar, la cual ejercía el cargo de Asesor Administrativo, que por la naturaleza del cargo es de libre nombramiento y remoción. (fls 38 y 40) - Recibo de pago mensualidad mes de abril de 2012, a favor de la señora Nasly Lopez Castellar por la suma de $ 2.107.327 pesos (fl 41) - Extracto de la cuenta de cesantías de la accionante emitida por COLFONDOS, en donde consta que a la actora se le consignaron las cesantías en los días 01 de febrero de 2008,.
(fls 42-43) - Oficio núm. 059 del 10 de septiembre del 2012, por medio del cual le dan respuesta a la solicitud radicada por la demandante el día 31 de agosto del mismo año. (fl 44) - Resolución 231 del 19 de septiembre de 2012, visible a folios 45 al 47 del expediente, por medio de la cual le reconocieron y ordenaron el pago de prestaciones sociales a la accionante. - A folio 48 del expediente, se observa el recurso de reposición, interpuesto por la accionante, contra la resolución núm. 231 del 19 de septiembre del 2012. - Escrito de petición de reclamación de reliquidación y pago de prestaciones, salarios e indemnizaciones adiado del 1 de octubre de 2013 ( fls 49-57) - Oficio Cód. 100 Of 106 del 15 de octubre de 2013, donde se da respuesta evasiva, sin resolver de fondo la petición incoada.
(fl 58-59) - Oficio cód. 100-118 del 26 de noviembre de 2013, proferido por el Camu Iris López Duran de San Antero. (fls 60-64) - Acuerdo núm. 002 de febrero 28 de 2007, por medio del cual se creó un cargo y modifico el plan de cargos de la ESE Camu Tomas Cipriano de San Antero. (fls 76- 77) Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 14 - Plan de cargos del año 2009 de la empresa social del estado Camu Tomas Cipriano de San Antero, militante a folio 110 del expediente. - Acuerdo 14 del 9 de septiembre de 2009, por medio del cual se establece la planta global de empleados para la ESE Camu Tomas Cipriano Diz de San Antero.
(fl. 111) - Acuerdo núm. 08 del 20 de febrero de 2012, mediante el cual se deroga el acuerdo núm. 043 de septiembre 7 del 2005 y se cambia el nombre a la ESE Camu Tomas Cipriano Diz de San Antero y se le da el nombre de ESE Camu Iris López Duran de San Antero. (fl 157) - Oficio núm. SER-54499-09-15 de 30 de septiembre de 2015, emitido por Colfondos.
(fl 322-323) (ii) De la relación laboral Sea del caso anotar que dentro del proceso se encuentra probado que la demandante estuvo vinculada a la ESE Camu Tomas Cipriano Diz (Hoy ESE Camu Iris López Duran), mediante una vinculación legal y reglamentaria, nombramiento en propiedad que fue efectuado a través del Decreto No. 031 de 1° de marzo de 2007, en el cargo de Profesional Universitario dn Administración de Empresas Código 219 Grado 10, (fl 34), desde el 1º de marzo de 2007 hasta el 9 de septiembre de 2009 (fl 32) cuando fue nombrada mediante Resolución No. 112 del 10 de septiembre de 2009 en el cargo de asesor administrativo Código 115, Grado 09 hasta el 26 de abril de 2012, cuando su nombramiento fue declarado insubsistente mediante Resolución No. 086 del 25 de abril de 2012.
Ahora bien, en el plenario está probado que para el año 2012, la señora Nasly López Castellar devengaba como salario la suma de $ 2.107.327 (fl 283). En este orden de ideas, corresponde analizar cada una de las prestaciones reclamadas en la demanda y a ello se procede. (iii) De las prestaciones sociales e indemnizaciones deprecadas 1.1 Prima de antigüedad: El accionante solicita el reconocimiento y la liquidación de la prima de antigüedad, al respecto esta fue desarrollada mediante los Decretos 174, 230 y 390 de 1975, para los empleados de los Ministerios, Departamentos Administrativos y Superintendencias, empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional y los empleados públicos que desempeñen las distintas categorías de empleos de los Establecimientos Públicos del Orden Nacional, dicha prestación fue modificada por los artículos 42 y 49 del Decreto 1042 Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 15 de 1978, sin embargo se mantuvo a los mismos los beneficiarios y se le denomino incremento por antigüedad conservando su carácter como un factor salarial solo para aquellos funcionarios que vinieran percibiendo dicho beneficio.
Teniendo en cuenta lo anterior, este emolumento solo se causa para aquellos empleados que en virtud del Decreto 540 de 1977 venían gozando de la misma a la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978, norma que estableció que estos continuarían percibiendo la misma, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 49. De los incrementos de salario por antigüedad.
Las personas que a la fecha de expedición de este decreto estén recibiendo asignaciones correspondientes a la 3a o 4a columna salarial del Decreto 540 de 1977, por razón de los incrementos de antigüedad establecidos en disposiciones legales anteriores, continuarán recibiendo, hasta la fecha en la cual se produzca su retiro del respectivo organismo, la diferencia entre sueldo básico fijado para su empleo en la segunda columna de dicho decreto y el de la tercera o cuarta columna, según el caso.
ARTÍCULO 97. De los incrementos por antigüedad. De acuerdo con el artículo 49 de este Decreto, los empleados que estuvieran percibiendo remuneraciones de la tercera o cuarta columna de la escala salarial fijada en el Decreto 540 de 1977, por efecto de los incrementos establecidos en disposiciones anteriores, continuarán recibiendo la diferencia entre tales remuneraciones y el salario fijado para su cargo en la segunda columna de dicha escala hasta la fecha en que se retiren del servicio, aunque cambien de empleo ya sea por razón de nuevo nombramiento, ascenso, traslado o encargo.
En caso de cambio de entidad se aplicará lo dispuesto en el artículo 49.” Así las cosas, se concluye que a la actora no se asiste el derecho al reconocimiento de la prima de antigüedad, pues, como se indicó la misma no resulta aplicable, y en todo caso los beneficiarios de dicha prestación son aquellos empleados que venían disfrutando la prestación a la entrada en vigencia del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, la actora se vinculó el 1 de marzo del año 2007 y no acredita una vinculación anterior en la cual estuviere gozando de dicha prestación, de suerte que no tiene derecho al pago de este emolumento, tal como lo ha señalado el Consejo de Estado8: “Ahora bien, en cuanto a la prima de antigüedad, la Sala advierte que el sustento normativo 8 Consejo de Estado, providencia del 20 de enero de 2022, Radicado:20001-23-33-000-2015-00042-01, Numero interno:3070- 2016.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 16 para pretender el reconocimiento de dicha prestación es lo previsto en Los artículos 49 y 97 del Decreto 1042 de 1978, en los cuales se establece lo siguiente: (…) Al respecto, la Sala considera que, como indicó el Tribunal, el señor Aldo Núñez no es beneficiario de este concepto, pues la norma establece que, quienes fueran beneficiarios del incremento por antigüedad para la entrada en vigencia de dicho decreto, continuarían percibiéndolo, supuesto en el que no encaja el actor.
Lo anterior, toda vez que, según las pruebas allegadas al expediente, el actor empezó a laborar en el municipio de Valledupar el 16 de junio de 2008, y no existe prueba en el plenario que acredite que, con anterioridad a dicha fecha era beneficiario por laborar en otra entidad, de este concepto. Por lo expuesto, no se puede acceder tampoco a esta pretensión.” (Negrillas y Subrayas de la Sala) 1.2 Bonificación por Servicios Prestados: Conforme el artículo 30 de la Ley 10 de 1990 señala que a los empleados públicos del sector de la salud de las entidades territoriales, se les aplicará el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional; posición esta reafirmada por la Ley 100 de 1993 artículo 195 numeral 5 que a la letra dispone: “Las personas vinculadas a la empresa tendrán el carácter de empleados públicos y trabajadores oficiales, conforme a las reglas del capítulo IV de la Ley 10 de 1990”, finalmente el Decreto 1919 de 2002 artículo 2 indica que las personas vinculadas a las Empresas Sociales del Estado se les continuará aplicando el régimen de prestaciones sociales de la Rama Ejecutiva del Orden nacional, de conformidad con lo establecido en el artículo 195 de la Ley 100 de 1993.
En tal sentido es oportuno reiterar que los empleados vinculados al sistema de salud gozan del mismo régimen salarial y prestacional que los empleados del orden nacional conforme lo dispuesto en la Ley 10 de 1990, esto lo ha manifestado en repetidas oportunidades el Consejo de Estado9: De esta manera, en lo que corresponde a los empleados públicos vinculados a las entidades prestadoras de los servicios de salud, el régimen de administración de su personal, salarial y prestacional que los rige es el mismo que se estableció para los empleados públicos del orden nacional.
Lo que implica que las entidades territoriales deben, para el efecto, sujetarse a las competencias explicadas en el acápite anterior. (Negrillas de la Sala) 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, providencia del 15 de septiembre de 2016, C.P.: William Hernández Gómez, radicado: 76001-23-31-000-2005-04234-01(1204-12).
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 17 De lo anterior, se puede colegir que la actora al desempeñarse en una entidad prestadora del servicio de salud tiene derecho al régimen salarial y prestacional de un empleado del orden nacional. Así las cosas, la actora al ser empleada de una ESE y habérsele extendido el régimen prestacional y salarial de los servidores públicos del orden nacional, por tanto, es beneficiaria y tiene derecho al reconocimiento de la bonificación por servicios prestados al resultarle aplicable el artículo 4510 del Decreto 1042 de 1978, sin embargo, no hay prueba de que el demandado hubiere pagado dicha prestación a la actora, por lo cual, se reconocerá este emolumento.
En este entendido se ORDENA el reconocimiento y pago de la bonificación por servicios prestados para los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978, sin perjuicio de la prescripción de los derechos que será analizada posteriormente en esta providencia. 1.3 Bonificación Por Recreación El Decreto 1919 de 2002 “Por el cual se fija el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos y se regula el régimen mínimo prestacional de los trabajadores oficiales del nivel territorial”, estableció que todos los empleados públicos vinculados al sector salud se regirían por las reglas del artículo 195 de la Ley 100 de 1993, que a su vez señaló que dichos empleados seguirían disfrutando del régimen establecido en el capítulo IV de la Ley 10 de 1990, esto es, que gozarían del régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional; en consecuencia, en relación con la bonificación por recreación habría que acudir a las normas que la contemplan, a saber: artículo 3º del Decreto 451 de 1984 (disposición que fue derogada por el artículo 15 Decreto 25 de 1995), artículo 15 del Decreto 2710 de 2001, artículo 14 del Decreto 1374 de 2010 y artículo 16 Decreto 0853 de 2012.
Conforme lo dispuesto en el artículo 16 Decreto 0853 de 2012 (norma que reiteró lo dispuesto en el Decreto 2710 de 2001), la bonificación por recreación se reconoce a los 10 Artículo 45. De la bonificación por servicios prestados. A partir de la expedición de este Decreto, créase una bonificación por servicios prestados para los funcionarios a que se refiere el artículo 1o.NOTA: Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional, mediante Sentencia C-402 de 2013.
Esta bonificación se reconocerá y pagará al empleado cada vez que cumpla un año continuo de labor en una misma entidad oficial. Sin embargo, cuando un funcionario pase de un organismo a otro de los enumerados en el artículo 1 de este decreto, el tiempo laborado en el primero se tendrá en cuenta para efectos del reconocimiento y pago de la bonificación, siempre que no haya solución de continuidad en el servicio.
Se entenderá que no hay solución de continuidad si entre el retiro y la fecha de la nueva posesión no transcurrieren más de quince días hábiles. La bonificación de que trata el presente artículo es independiente de la asignación básica y no será acumulativa. Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 18 empleados públicos por cada periodo de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo periodo vacacional, así mismo, se reconoce cuando se compensen las vacaciones en dinero.
En su tenor la norma señala: “Artículo 16. Bonificación especial de recreación. Los empleados públicos a que se refiere el presente decreto tendrán derecho a una bonificación especial de recreación, por cada período de vacaciones, en cuantía equivalente a dos (2) días de la asignación básica mensual que les corresponda en el momento de iniciar el disfrute del respectivo período vacacional.
Igualmente, habrá lugar a esta bonificación cuando las vacaciones se compensen en dinero. Esta bonificación no constituirá factor de salario para ningún efecto legal y se pagará por lo menos con cinco (5) días hábiles de antelación a la fecha de inicio en el evento que se disfrute del descanso remunerado.” (Negrilla fuera del texto) En ese orden de ideas se puede afirmar que en principio la bonificación por recreación se encuentra instituida a favor de los empleados públicos del orden nacional, la cual pese a que se encuentra reglamentada en un cuerpo normativo que define las asignaciones salariales, lo cierto es que por regulación expresa de dichas normas, la misma no constituye factor salarial, en la medida en que su naturaleza corresponde a una prestación social, en razón a que con ella no se procura remunerar directamente el servicio prestado, sino que se pretende cubrir los riegos y contingencias que se generan en virtud de la labor, concebida como un auxilio adicional para vacaciones, característica propia de una prestación social.
En consecuencia y al quedar establecido que la bonificación por recreación es una prestación social y que a los empleados del sector salud, se les aplica el mismo régimen prestacional de los empleados públicos del orden nacional, se debe acceder al reconocimiento de la misma a la demandante, pues, dicha prestación al estar establecida para los empleados públicos del nivel nacional resulta aplicable a la actora, de suerte que a esta le asiste el derecho al pago de la bonificación por recreación. En el expediente se encuentra acreditado que la entidad demandada liquidó a favor de la actora la bonificación por recreación por los periodos correspondientes a los años 2008 (Resolución No 036 de 2009), 2009 (Resolución No. 088 del 13 de julio de 2010), 2011 (Resolución No. 047 del 2 de marzo de 2012) y 2012 (Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012), si bien reposan estos actos de reconocimiento no está acreditado el pago de la prestación, ni tampoco que estos actos hubieran sido puestos en conocimiento de la demandante (salvo por el acto demandado), por lo cual se ordenará el pago de la Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 19 bonificación por recreación en los años 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 que no se encuentren cobijadas por el fenómeno de la prescripción, tal como se establecerá más adelante. 1.4 Prima de servicios.
A la demandante le asiste el derecho a la prima de servicios en los términos del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, al ser una empleada de una ESE, para los años solicitados 2007 a 2012, pues, se itera tiene derecho a las mismas prestaciones de un empleado del nivel nacional y la entidad demandada no acredita que se hubiere realizado el pago de esta prestación económica mientras la demandante estuvo vinculada a la entidad. 1.5 Prima de navidad.
Se reitera lo dicho respecto a que la demandante al ser empleada de una empresa social del Estado y habérsele extendido el régimen prestacional de los servidores públicos del orden nacional, tiene derecho al reconocimiento de la prima de navidad establecida en el artículo 3211 del Decreto 1045 de 1978, para los años solicitados 2007 a 2012, debe advertirse que en el año 2012 se debe dar aplicación al artículo 32 del Decreto 1045 de 1978 y por tanto su pago corresponde en forma proporcional al tiempo laborado en dicho año. Ahora bien, la prima de navidad del actor para el año 2012, fue liquidada en la suma de $ 706.832 pesos, el actor considera que la misma debería ser liquidada en la suma de $ 904.886 pesos, sin embargo, al realizar la cuenta de forma proporcional al servicio prestado esta corporación encuentra que la prestación debió ser liquidada en la suma de $ 568.515 pesos, por lo cual no hay derecho a la reliquidación de la prima de navidad en ese año. 1.6 Prima de vacaciones: En cuanto a la prima de vacaciones, el Decreto 1045 de 1978, dispone: “Artículo 24º.- De la prima de vacaciones.
La prima de vacaciones creada por los Decretos-Leyes 174 y 230 de 1975 continuará reconociéndose a los empleados públicos de los ministerios, departamentos administrativos, superintendencias, 11 ARTÍCULO 32. De la prima de Navidad. Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho al reconocimiento y pago de una prima de Navidad.
Respecto de quienes por disposición legal o convencional no tengan establecido otra cosa, esta prima será equivalente a un mes del salario que corresponda al cargo desempeñado en treinta de noviembre de cada año. La prima se pagará en la primera quincena del mes de diciembre. Cuando el empleado público o trabajador oficial no hubiere servido durante todo el año civil, tendrá derecho a la mencionada prima de navidad en proporción al tiempo laborado, a razón de una doceava parte por cada mes completo de servicios, que se liquidará y pagará con base en el último salario devengado, o en el último promedio mensual, si fuere variable.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 20 establecimientos públicos y unidades administrativas especiales del orden nacional, en los mismos términos en que fuere establecida por las citadas normas. De esta prima continuarán excluidos los funcionarios del servicio exterior. Artículo 25º.- De la cuantía de la prima de vacaciones.
La prima de vacaciones será equivalente a quince días de salario por cada año de servicio.” Se reitera lo dicho respecto a que la demandante al ser empleada de una empresa social del Estado goza del mismo régimen de prestaciones sociales señalado para los empleados públicos de la Rama Ejecutiva del Poder Público del Orden Nacional; y al ser la prima de vacaciones de naturaleza prestacional de acuerdo al Decreto 1045 de 1978, es claro que ella es aplicable a la accionante.
Por consiguiente, la demandante tiene derecho al reconocimiento de la prima de vacaciones proporcional al tiempo laborado y reclamado, esto es entre el 1° de marzo de 2007 al 26 de abril de 2012, prestación sobre la cual también se itera, no logró demostrar la parte demandada haber efectuado un pago total como tampoco parcial por los periodos solicitados en la demanda.
En el expediente se encuentra acreditado que la entidad demandada liquidó a favor de la actora la prima de vacaciones por los periodos correspondientes a los años 2008 (Resolución No 036 de 2009), 2009 (Resolución No. 088 del 13 de julio de 2010), 2011 (Resolución No. 047 del 2 de marzo de 2012) y 2012 (Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012), y si bien reposan estos actos de reconocimiento no está acreditado el pago de la prestación, ni tampoco la constancia de notificación a la demandante (salvo por el acto demandado), no obstante se advierte que en el hecho decimo de la demanda la actora señaló que tenía derecho entre otras cosas a la “reliquidación de las vacaciones y primas de vacaciones reconocidas sin incluir todos los factores salariales”, lo que permite inferir que la accionante si conocía los actos de liquidación de su prima de vacaciones, tanto es ello así que la actora expresa su inconformidad porque no se incluyeron todos los factores a que considera tener derecho, por lo cual si no estaba conforme con la liquidación en ellos contenida debió demandar dichos actos y por tanto solo se analizará la liquidación correspondiente a los años 2011 y 2012, contenida en la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012 (acto acusado).
En este orden de ideas, al analizar la liquidación efectuada en la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012, se advierte que solo tuvo en cuenta la asignación básica de la actora, pero en los términos del artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, son factores salariales para liquidar la prima de vacaciones los siguientes factores: “ARTÍCULO 17.
De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 21 a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.” La liquidación de la entidad y la liquidación de esta corporación difieren tal como se expondrá en el siguiente cuadro: año Prima de vacaciones reconocida Prima de vacaciones liquidada por esta corporación diferencia 2011 1.053.663 1.129.57812 75.915 pesos 2012 158.049 178.85013 20.801 pesos De lo analizado hasta el momento, se advierte que la actora tiene derecho a la prima de servicios y a la Bonificación por servicios prestados, por lo cual además de la asignación básica se debieron tener en cuenta las doceavas de estos emolumentos para liquidar la prima de vacaciones de la accionante, de suerte que se ordenará reliquidar las primas de vacaciones de los años 2011 y 2012 de la accionante y pagar dichos emolumentos reliquidados siempre que no se encuentren cobijadas por el fenómeno de la prescripción, tal como se establecerá más adelante.
Respecto al periodo comprendido entre el 31 de marzo del año 2007 y el 01 de marzo de 2008, no se acreditó su liquidación, ni su pago, por lo cual se reconocerá. Ahora frente a los periodos entre el 01 de marzo de 2008 al 01 de marzo de 2009 y 01 de marzo de 2009 al 01 de marzo de 2010, como se dijo reposa acto de liquidación de la prima de vacaciones los cuales no fueron demandados, por lo cual no puede analizarse su 12 Liquidación que corresponde al periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2011 y el 1 de marzo de 2012. 13 Se debe tener en cuenta que en el año 2012 se liquida por 57 días comprendidos desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 26 de abril de 2012.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 22 liquidación, y así mismo como la actora ya tiene reconocido el derecho en cuestión puede o pudo ejecutarlo, por lo cual no procede su reconocimiento. Respecto al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 hasta el 01 de marzo de 2011, no reposa acto de reconocimiento de la prima de vacaciones, ni prueba de su pago por lo cual se ordenará su reconocimiento, previniendo a la entidad accionada que al momento de liquidarla se deben tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, siempre que la prestación no este prescrita, aspecto que se analizará más adelante, así mismo como no reposa la prueba del pago de compensación por las vacaciones correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2011 al 01 de marzo de 2012 y del 01 de marzo al 26 de abril de 2012, se ordenará su pago, siempre y cuando la entidad accionada no lo hubiere realizado. 1.7 Vacaciones Desde el principio se creó para los asalariados permanentes de la administración en general (todos los niveles), por la Ley 72 de 1931, y la Ley 6 de 1945 la ratificó como beneficio a favor del trabajador y a cargo del patrono, consistente en 15 días continuos de descanso remunerado, por cada año de servicio continuo.
Posteriormente, el artículo 8 del Decreto 1045 de 1978, indicó: “Los empleados públicos y trabajadores oficiales tienen derecho a quince (15) días hábiles de vacaciones por cada año de servicios, salvo lo que se disponga en normas o estipulaciones especiales. En los organismos cuya jornada semanal se desarrolle entre lunes y viernes, el sábado no se computará como día hábil para efecto de vacaciones”.
Si bien el derecho a las vacaciones pretende garantizar el disfrute del descanso remunerado, el legislador reguló con carácter excepcional algunos eventos de compensación en dinero, en relación con la cual es procedente citar, el artículo 20 del Decreto Ley 1045 de 1978, que dispone: "Artículo 20. De la compensación de vacaciones en dinero.
Las vacaciones solo podrán ser compensadas en dinero en los siguientes casos: a. Cuando el jefe del respectivo organismo así lo estime necesario para evitar perjuicios en el servicio público, evento en el cual sólo puede autorizar la compensación en dinero de las vacaciones correspondientes a un año; b. Cuando el empleado público o trabajador oficial quede retirado definitivamente del servicio sin haber disfrutado de las vacaciones causadas hasta entonces." De igual forma la Ley 995 de 2005, por medio de la cual se reconoce la compensación en dinero de las vacaciones a los trabajadores del sector privado y a los empleados y Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 23 trabajadores de la administración pública en sus diferentes órdenes y niveles; se estableció: “Artículo 1°.
Del reconocimiento de vacaciones en caso de retiro del servicio o terminación del contrato de trabajo. Los empleados públicos, trabajadores oficiales y trabajadores del sector privado que cesen en sus funciones o hayan terminado sus contratos de trabajo, sin que hubieren causado las vacaciones por año cumplido, tendrán derecho a que estas se les reconozcan y compensen en dinero proporcionalmente por el tiempo efectivamente trabajado”.
Conforme a lo hasta aquí expuesto, es clara la posibilidad de compensación de las vacaciones causadas, esto es, cuando se ha prestado el servicio por un año, tiempo necesario para adquirir el derecho conforme a la regla general prevista en el artículo 8° del Decreto 1045 de 1978. En el expediente se encuentra acreditado que la entidad demandada liquidó a favor de la actora la compensación de vacaciones no disfrutadas por los periodos correspondientes al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2008 al 28 de febrero de 2009 (Resolución No 036 de 2009- fl. 254), el periodo entre el 01 de marzo de 2009 al 01 de marzo de 2010 (Resolución No. 088 del 13 de julio de 2010), del 01 de marzo de 2011 al 29 de febrero de 2012 (Resolución No. 047 del 2 de marzo de 2012 - fl 283) y 01 de marzo de 2012 al 26 de abril de 2012 (Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012- fl. 296 a 298), y si bien reposan estos actos de reconocimiento no está acreditado el pago de la prestación, ni tampoco la constancia de notificación a la demandante (salvo por el acto demandado), no obstante se advierte que en el hecho decimo de la demanda la actora señaló que tenía derecho entre otras cosas a la “reliquidación de las vacaciones y primas de vacaciones reconocidas sin incluir todos los factores salariales”, lo que permite inferir que la accionante si conocía los actos de liquidación de sus vacaciones, tanto es ello así que la actora expresa su inconformidad porque no se incluyeron todos los factores a que considera tener derecho, por lo cual si no estaba conforme con la liquidación en ellos contenida debió demandar dichos actos y por tanto solo se analizará la liquidación correspondiente a los años 2011 y 2012, contenida en la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012 (acto acusado).
En este orden de ideas, al analizar la liquidación efectuada en la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012, se advierte que además de la asignación básica de la actora, se tuvieron en cuenta otras prestaciones, y aunque en el acto no se precisa cuales fueron, lo cierto es que en los términos del artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, son factores salariales para liquidar la prima de vacaciones los siguientes factores: “ARTÍCULO 17.
De los factores salariales para la liquidación de vacaciones y prima de vacaciones. Para efectos de liquidar tanto el descanso remunerado por concepto de vacaciones como la prima de vacaciones de que trata este decreto, se Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 24 tendrán en cuenta los siguientes factores de salario, siempre que correspondan al empleado en la fecha en la cual inicie el disfrute de aquellas: a) La asignación básica mensual señalada para el respectivo cargo; b) Los incrementos de remuneración a que se refieren los artículos 49 y 97 del Decreto-Ley 1042 de 1978; c) Los gastos de representación; d) La prima técnica;
(Ver Sentencia de la Corte Suprema de Justicia No. 91 de 1986) e) Los auxilios de alimentación y transporte; f) La prima de servicios; g) La bonificación por servicios prestado.” La liquidación de la entidad es superior a la liquidación de esta corporación tal como se expondrá en el siguiente cuadro: año Compensación de vacaciones reconocida Compensación de vacaciones liquidada por esta corporación Diferencia a favor de la actora 2011 1.545.373 1.129.57814 0 pesos 2012 179.122 178.85015 0 pesos De lo analizado hasta el momento, se advierte que la compensación de las vacaciones de la actora fue liquidada en un valor superior al que obtuvo esta corporación incluyendo las doceavas partes de la prima de servicios y la Bonificación por servicios prestados, por lo cual no tiene derecho a la reliquidación de esta prestación, de suerte que se negará la reliquidación solicitada.
Respecto al periodo comprendido entre el 31 de marzo del año 2007 y el 01 de marzo de 2008, no se acreditó su liquidación, ni su pago, por lo cual se reconocerá. Ahora frente a los periodos comprendidos entre el 01 de marzo de 2008 al 01 de marzo de 2009 y 01 de marzo de 2009 al 01 de marzo de 2010, como se dijo reposa acto de liquidación de la compensación de vacaciones los cuales no fueron demandados, por lo cual no puede analizarse su liquidación, y así mismo como la actora ya tiene reconocido el derecho en cuestión puede o pudo ejecutarlo, por lo cual no procede su reconocimiento. 14 Liquidación que corresponde al periodo comprendido entre el 1 de marzo de 2011 y el 1 de marzo de 2012. 15 Se debe tener en cuenta que en el año 2012 se liquida por 57 días comprendidos desde el 1 de marzo de 2012 hasta el 26 de abril de 2012.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 25 Respecto al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2010 hasta el 01 de marzo de 2011, no reposa acto de reconocimiento de la prima de vacaciones, ni prueba de su pago por lo cual se ordenará su reconocimiento, previniendo a la entidad accionada que al momento de liquidarla se deben tener en cuenta los factores enlistados en el artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, siempre que la prestación no este prescrita, aspecto que se analizará más adelante, así mismo como no reposa la prueba del pago de compensación por las vacaciones correspondiente al periodo comprendido entre el 01 de marzo de 2011 al 01 de marzo de 2012 y del 01 de marzo al 26 de abril de 2012, se ordenará su pago, siempre y cuando la entidad accionada no lo hubiere realizado. 1.8 Auxilio de cesantías: Se ha dicho de manera reiterada tanto por la Jurisprudencia como por la Doctrina que el auxilio de cesantías tiene como propósito servirle de soporte económico al empleado o trabajador que queda cesante con ocasión del fenecimiento del vínculo laboral con una entidad16.
La prestación económica, que se traduce en el pago al trabajador de una suma proporcional al tiempo servido, fue consagrada en principio a favor de los trabajadores particulares por causa ajena a mala conducta o incumplimiento del contrato de trabajo17. 16 Sobre el particular el Consejo de Estado ha dicho que se trata de “(…) un derecho del trabajador de creación legal, originado en los servicios subordinados que se prestan al empleador, que tiene como objeto básico y primordial cubrir el infortunio en que aquél se puede ver enfrentado por desocupación, al perder su empleo, sin perjuicio del pago de avances para las finalidades establecidas en el ordenamiento jurídico; desde esta perspectiva, es un ahorro que constituye una prestación social.
Sobre el significado y función de las cesantías la Corte Constitucional en sentencia T 314 de 1998, reiteró lo expuesto en sentencia T-661 de 1997, así: "El auxilio de cesantía que se establece en la legislación laboral colombiana, se articula como una obligación a cargo del empleador y a favor del trabajador, y originariamente se consagró como eventual remedio frente a la pérdida del empleo.
Los requisitos, modalidades y oportunidad para cumplir con esta prestación, son asuntos que la misma ley se encarga de desarrollar. //Se trata sin duda, de una figura jurídica que responde a una clara orientación social en el desarrollo de las relaciones entre empleador y trabajador, estableciéndose un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que deben enfrentar los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro en el caso del pago parcial de cesantías-, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda.” Sala de Consulta y Servicio Civil, Consejero ponente: FLAVIO AUGUSTO RODRÍGUEZ ARCE.
Bogotá 22 de agosto de 2002 de Radicación número: 1448. 17 Extendiéndose tal beneficio a los trabajadores o empleados de las entidades oficiales dedicados a la construcción de obras públicas a través de la ley 61 de 1939. Posteriormente, con la expedición de la Ley 6ª de 1945 se estableció por primera vez para los empleados y obreros de carácter permanente un auxilio de cesantías “a razón de un mes de sueldo o jornal por cada año de servicio” (artículo 17).
A su vez, la Ley 65 de 1946 amplió la aplicación de dicha prestación a los trabajadores del orden territorial y a los particulares (artículo 1°), la cual fue reiterada por los Decretos 2767 de 1945 y 1160 de 1947. Tales disposiciones contemplaron el derecho al auxilio de cesantía por todo el tiempo trabajado a razón de un mes de sueldo por cada año de servicios continuos o discontinuos y proporcionalmente por las fracciones de año. Para efectos de su liquidación se dispuso tener en cuenta el último salario fijo devengado (a menos que hubiere tenido variación en los tres últimos meses, en cuyo caso la liquidación se haría por el promedio de lo devengado en los últimos doce meses, o en todo el tiempo de servicio, si éste fuere menor de doce meses) y todo lo recibido por el trabajador a cualquier otro título y que implique directa o indirectamente retribución ordinaria y permanente de servicios, tales como las primas, sobresueldos y bonificaciones.
Dicho régimen de cesantías fue denominado régimen tradicional retroactivo de cesantías, por cuanto tenía en cuenta, para efectos de liquidar la prestación por todo el tiempo de servicio, el último sueldo devengado, sin lugar a intereses. De otro lado, con la expedición del Decreto 3118 de 1968, se da comienzo en el sector público, especialmente en la Rama Ejecutiva Nacional, a la eliminación de la retroactividad de la cesantía, para dar lugar a su liquidación anual y el pago de intereses para proteger dicha prestación de la depreciación monetaria.
Así, en dicho Decreto se dispuso que cada año calendario contado a partir del 1 de enero de 1969, los Ministerios, Departamentos Administrativos, Superintendencias, establecimientos públicos y empresas industriales y comerciales del Estado liquidarían y entregarían al Fondo Nacional de Ahorro la cesantía que anualmente se cause en favor de sus trabajadores o empleados, liquidación que tendría carácter definitivo y no podría revisarse aunque en años posteriores variara la remuneración del respectivo empleado o trabajador (artículo 27).
Asimismo, el artículo 33 ibídem estableció intereses en favor de los trabajadores del 9% anual sobre las cantidades que a 31 de diciembre de cada año figuraran a favor de cada empleado público o trabajador oficial; mientras que a nivel territorial el auxilio de cesantías continuaba bajo los lineamientos de la Ley 6ª de 1945, el Decreto 2767 de 1945, la Ley 65 de 1946 y el Decreto 1160 de 1947, que consagran su pago en forma retroactiva, como se explicó en líneas anteriores.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 26 Años más tarde, mediante la Ley 50 de 28 diciembre de 1990, se estableció el régimen especial anualizado de liquidación de cesantías y modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de las mismas en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías. Las características de este régimen anualizado se concretaron en el artículo 99 de la misma ley, así: (i) liquidación definitiva de las cesantías a 31 de diciembre de cada año, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo;
(ii) cancelación al trabajador de intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente; (iii) el valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija; y (iv) si al término de la relación laboral existieren saldos de cesantía a favor del trabajador que no hayan sido entregados al Fondo, el empleador se los pagará directamente con los intereses legales respectivos.
Dicho régimen anualizado se hizo extensivo a las entidades territoriales en virtud de la Ley 34418 de 1996 del 27 de diciembre de 1996. El artículo 13 estableció el nuevo régimen de cesantías anualizado y el sistema a aplicar para las personas vinculadas con el Estado, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 13. Sin perjuicio de los derechos convencionales, y lo estipulado en la Ley 91 de 1989, a partir de la publicación de la presente Ley, las personas que se vinculen a los Órganos y Entidades del Estado tendrán el siguiente régimen de cesantías: a) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación de la relación laboral; b) Les serán aplicables las demás normas legales vigentes sobre cesantías, correspondientes al órgano o entidad al cual se vinculen que no sean contrarias a lo dispuesto en el literal a) del presente artículo. <Inciso 3o.
INEXEQUIBLE> PARÁGRAFO. El régimen de cesantías contenido en el presente artículo no se aplica al personal uniformado de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.” (Negrillas fuera del texto)”. 18 “Por la cual se dictan normas tendientes a la racionalización del gasto público, se conceden unas facultades extraordinarias y se expiden otras disposiciones”.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 27 A su turno, el Decreto 1582 de 1998 -reglamentario del artículo 13 de la Ley 344 de 1996 precitado y vigente desde el 10 de agosto de 1998- fue el que trajo consigo la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, aplicable a partir de la entrada en vigencia de dicho decreto.
El artículo primero dispuso: “Artículo 1º.- El Régimen de liquidación y pago de las cesantías de los servidores públicos del nivel territorial y vinculados a partir del 31 de diciembre de 1996 que se afilien a los fondos privados de cesantías, será el previsto en los artículos 99, 102, 104 y demás normas concordantes de la Ley 50 de 1990; y el de los servidores públicos del mismo nivel que se afilien al Fondo Nacional de Ahorro será el establecido en el artículo 5 y demás normas pertinentes de la Ley 432 de 1998.” Descendiendo al sub lite, se tiene que la parte demandante, por ser empleada territorial, tiene derecho al auxilio de cesantías, y como quiera que su vinculación con la ESE Camu Iris López Duran (antes ESE Camu Tomas Cipriano Diz) se produjo a partir del 1º de marzo de 2007 (fl 32), el régimen de cesantías que le es aplicable es el anualizado.
En el plenario se itera, está probado que la demandante prestó sus servicios a la entidad demandada desde el 1º de marzo de 2007 hasta el 09 de septiembre de 2009 (fl 32) en el cargo de Profesional Universitario en Administración de Empresas código 219 Grado 1019, y desde el 10 de septiembre de 200920 (fl 36) hasta el 26 de abril de 201221, en el cargo de Asesora Administrativa Código 115, Grado 09 (fl 32), devengando como último salario, en el año 2012, la suma de $ 2.107.32722 (fl 107), y que las cotizaciones por pensiones y cesantías fueron efectuadas parcialmente al Fondo de Pensiones y Cesantías Colfondos (Fl. 42 a 43 y 323 a 324).
Así mismo, se observa que Colfondos en atención al requerimiento por parte de esta corporación, aportó certificación No. 480214-1532954499 del 30 de septiembre de 2015, en la cual señaló “Adicionalmente, previa validación en nuestro sistema de información, se evidenció que a la fecha la señora Nasly López Castillo, no presenta cuenta activa en el Fondo de Cesantías administrado por Colfondos S.A., toda vez, que ella efectuó por medio de la sucursal del Banco Colpatria dos retiros por cancelación de su cuenta de cesantías con fecha 17 de mayo de 2012, por valor de $ 790.489,81 y por otro valor de $ 172.186,55 el total de su retiro es por valor de $ 962.676,36. 19 Nombrada mediante Resolución No. 031 del 01 de marzo de 2007 (fl 34) y posesionada en la misma fecha tal como consta en el acta de posesión No. 0040.
(fl. 33) 20 Nombrada mediante Resolución No. 112 del 10 de septiembre de 2009, y posesionada en la misma fecha tal como consta en el acta de posesión No. 0046. (Fl. 35) 21 fecha en que se le comunicó que fue declarada insubsistente del cargo a través de la Resolución No. 086 del 25 de abril de 2012. (fl 38 a 40) 22 Tal como se desprende la información consignada en la Resolución No. 047 del 2 de marzo de 2012.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 28 Por lo anterior, cabe mencionar, que según el acuerdo 6 de 2011, Archivo General de la Nación, nos indica que la conservación de los documentos debe realizarse durante un periodo de dos años, por lo cual no es posible entregarle los extractos de los años anteriores” De igual manera, la demandante aportó extractos de cesantías a folios 42 y 43, los cuales no fueron tachados o desconocidos por el demandado, en el cual se indica que existieron consignaciones por concepto de cesantías en las siguientes fechas, el 03 de marzo de 2008 por valor de 1.563.1087 pesos, el 21 de enero de 2009 por valor de 1.967.923 pesos, el 27 de enero de 2010 por valor de 2.118.866 pesos, el 18 de enero de 2011 por valor de $ 2.161.243, el 26 de enero de 2012 por valor de 2.247.693 pesos y el 7 de mayo de 2012 por valor de $ 792.686 pesos, de suerte que se puede concluir que existió pago de cada año de cesantías, pues, la demandante se vinculó desde el 01 de marzo del año 2007 hasta el 26 de abril del año 2012 y las cesantías en esos periodos fueron canceladas.
Ahora bien, la actora discute que su prestación fue liquidada en forma errónea ya que afirma que no incluyeron todos los factores salariales que integraban la misma; en tal sentido al expediente no se aportaron los actos o las liquidaciones de las cesantías realizadas por la entidad accionada, pero si se conoce el valor consignado cada año y la asignación mensual de la demandante, para establecer si solo se tuvo en cuenta el monto correspondiente a la asignación básica, por lo cual esta Sala procederá a analizar si las cesantías cada año en la siguiente forma: año Asignación básica Cesantías pagadas por el empleador Días laborados Cesantías liquidadas por esta corporación tomando solo la asignación básica Diferencia a favor de la actora 2007 1.650.000 (fl 33 y fl 239) 1.563.108 306 1.696.711 133.603 2008 1.716.000 (fl 244) 1.967.923 360 2.075.981 108.058 2009 1.877.641 (fl.35) 2.118.866 360 2.271.524 152.658 2010 1.915.194 (fl. 253) 2.161.243 360 2.316.865 155.622 2011 1.991.802 (fl. 45) 2.247.693 360 2.437.934 190.241 2012 2.107.327 (fl. 45 y 289) 792.686 116 748.018 0 Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 29 De lo anterior, se tiene que las cesantías que fueron consignadas corresponden a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012 respectivamente, de conformidad con la fecha en que fueron consignadas, por su parte la demandante alega que se encuentran las cesantías no se encuentran bien liquidadas, en tal sentido, se tiene entonces que las cesantías causadas fueron consignadas en el Fondo de Pensiones y Cesantías correspondientes, sin embargo respecto a los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, la actora tiene derecho a la reliquidación de las cesantías, la cual no se encuentra prescrita, pues, la finalización del vínculo fue el 26 de abril de 2012 y la demanda se presentó el 10 de octubre de 2014, y en tratándose las cesantías el término de prescripción debe contabilizarse desde la finalización del vínculo laboral. 1.9 Intereses sobre cesantías: El régimen legal está consagrado en el Decreto 1582 de 1998.
Fueron establecidos por el Decreto 3118 de 1968 para empleados del orden nacional en el 9% sobre la liquidación anual; luego la Ley 41 de 1975, los elevo 12%. Y se extendieron a los empleados territoriales vinculados desde el 1° de enero de 1997, según el Decreto 1582 de 1998, por remisión que hace al artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Sobre los intereses a las cesantías el numeral 2º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 reza “El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcional por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente”.
Según esta norma, las personas que pertenezcan al régimen anualizado de cesantías tienen derecho al pago de intereses legales de 12% anual o proporcional, con respecto de la suma causada en año anterior o por la fracción que se liquide. Conforme lo anterior, la demandante tiene derecho a la cancelación de los intereses a las cesantías definitivas solicitadas, esto es, los intereses proporcionales a los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y la fracción del año 2012 (1° de enero a 26 de abril), toda vez que al estar acogida por el régimen de cesantías anualizadas (Ley 50 de 1990) procede el pago de las mismas; razón por la cual este Tribunal ordenará el pago de los intereses a las cesantías por el mismo período referenciado, de conformidad con lo establecido en el numeral 2º artículo 99 de la Ley 50 de 1990; teniendo en cuenta que no se encuentra probado que hubieren sido reconocidos y pagados por el ente territorial. 1.10.
Intereses moratorios sobre el grupo de prestaciones sociales. En cuanto a esta solicitud, se advierte que no hay lugar al reconocimiento de dichos intereses, toda vez que respecto de las sumas reconocidas en esta providencia, se ordenará su actualización. Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 30 En efecto, las prestaciones sociales sobre las cuales se solicitan los intereses moratorios, serán actualizadas con aplicación de la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por lo anterior, no hay lugar al reconocimiento de intereses moratorios, en la medida en que el reconocimiento de las prestaciones sociales se ordena de forma indexada. Por ello, según lo ha precisado la jurisprudencia del Consejo de Estado, el reconocimiento de ambos conceptos implicaría un doble pago por la misma causa. 1.11. Sanción o indemnización moratoria establecida en la Ley 50 de 1990 La Ley 50 de 28 de diciembre 1990, estableció el régimen especial anualizado de liquidación de cesantías y modificó el sistema de liquidación, reconocimiento y pago de las mismas en el sector privado, a través de los llamados fondos de cesantías.
En el artículo 99 de la citada Ley, se fijó un plazo dentro del cual las entidades deben consignar en el respectivo Fondo las cesantías de los empleados, so pena de incurrir en mora: “ARTICULO 99. El nuevo régimen especial del auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª) El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2a.) El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3a.
El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del 15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada día de retardo.” (Negrillas de la Sala) Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 31 En efecto, además de contemplar que a 31 de diciembre de cada año el empleador debe hacer una liquidación definitiva de las cesantías por la anualidad o por la fracción correspondiente, el numeral 3º del artículo 99 de la Ley 50 de 1990 previó como sanción moratoria un día de salario por cada día de retardo, en el evento en que el empleador no consigne la cesantía definitiva por la anualidad o fracción correspondiente antes del 15 de febrero del año siguiente en el fondo elegido por el trabajador.
Ahora bien, analizado el caso concreto, se advierte que la demandante fue vinculada a la ESE Camú Tomas Cipriano Diz de San Antero hoy ESE Camu Iris López de San Antero el día 1º de marzo de 2007, vínculo laboral que se extendió hasta el día 26 de abril de 2012, momento en el cual se le comunicó que fue declarada insubsistente del cargo desempeñado, por lo que se estructuró la obligación de consignar las cesantías en el fondo correspondiente por parte del ente territorial demandado hasta la fecha de retiro, pues a partir de ese momento surge la obligación de pagarlas directamente al trabajador.
Ello, por cuanto el Consejo de Estado23 ha expresado que existe diferencia entre la indemnización derivada de la falta de consignación antes del 15 de febrero en un fondo, por la cesantía que le corresponde al trabajador por el año anterior o la fracción correspondiente a dicha anualidad liquidada a 31 de diciembre, con la que surge frente a la falta de pago de dicha prestación a la terminación de la relación legal o reglamentaria, ya que una vez que se presenta este hecho, esto es, cuando el trabajador se retira del servicio por cualquier causa y la administración no paga oportunamente la cesantía que adeuda, deberá cancelar a título de indemnización la sanción prevista en la Ley 244 de 1995.
No obstante, lo anterior, se observa que, de conformidad con el reporte de cesantías aportado por la accionante, existió consignación por concepto de cesantías el 03 de marzo de 2008 por valor de 1.563.1087 pesos, el 21 de enero de 2009 por valor de 1.967.923 pesos, el 27 de enero de 2010 por valor de 2.118.866 pesos, el 18 de enero de 2011 por valor de $ 2.161.243, el 26 de enero de 2012 por valor de 2.247.693 pesos y el 7 de mayo de 2012 por valor de $ 792.686 pesos.
De conformidad con lo anterior, se puede concluir que existió pago de cada año de cesantías, pues, la demandante se vinculó desde el 01 de marzo del año 2007 hasta el 26 de abril del año 2012 y las cesantías en esos periodos fueron canceladas. Además se advierte que salvo por el año 2008, en todos los periodos la consignación de las cesantías ocurrió antes del 14 de febrero del año siguiente, así mismo se observa que para el año 23 Ver sentencia de fecha 23 de junio de 2011 del Consejo de Estado- Sala de lo Contencioso Administrativo- Sección Segunda- Subsección B. Expediente No. 050012331000200405321 01.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 32 2012, la demandada hizo una consignación de las cesantías el 26 de enero de 2012, entiende la Sala que esta era la prestación causada a 31 de diciembre de 2011 y que debía consignarse antes del 15 de febrero de 2012, por lo cual fue consignada en el término oportuno, y luego se produjo otra consignación el 7 de mayo de 2012, y aunque para esa fecha el demandado debía pagar las cesantías directamente a la demandante, pues, ya se había dado el retito del servicio, opto por consignarlas ante el Fondo Colfondos, el cual efectivamente canceló las cesantías a la actora el 17 de mayo de 2012, por lo que no se advierte una mora en la consignación de las cesantías, pues, se itera una vez finalizado el vinculo laboral cesa el deber de consignación al fondo y en todo caso aunque el demandado opto por consignarlas ante el fondo en ese momento no operaba el imperativo de la consignación antes del 15 de febrero, pues, se reitera ya había vencido el vinculo laboral.
De otro lado, respecto al año 2008, se observa que la consignación de las cesantías ocurrió el 3 de marzo de 2008, es decir, que habría 18 días de mora, sin embargo, es pertinente señalar que el Consejo de Estado en sentencia de 06 de agosto de 202024, al referirse a la mentada sanción, expuso: “(i) El momento a partir del cual se contabiliza el término de la prescripción de la sanción moratoria de la Ley 50 de 1990-, es desde su causación y exigibilidad, es decir, 15 de febrero de la anualidad siguiente, por ende, la reclamación administrativa deberá presentarse dentro de los tres años siguientes, so pena de configurarse la prescripción extintiva.” Por lo tanto, como quiera que la mora se causó a partir del 15 de marzo de 2008, la actora tenía hasta 15 de marzo de 2011, para reclamar la prestación, pero solo elevó la petición el 29 de agosto de 2012, por lo cual la sanción moratoria esta prescrita y no hay lugar a su reconocimiento. 1.12 Sanción moratoria Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 200625 La sanción moratoria de que trata la mentada ley, conforme lo ha reiterado la jurisprudencia del H. Consejo de Estado26 en providencia de 24 de enero de 2019, constituye una penalidad económica contra el empleador moroso en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público, de manera que no se trata de una retribución en el servicio prestado por aquél, como tampoco es una prestación, dado que con la misma no se propende por la protección al empleado ante las eventualidades a las que se pueda ver sometido en atención a la labor que desarrolla.
En sus artículos 1 y 2 se consagró lo siguiente: 24 08001-23-33-000-2013-00666-01(0833-16)CE-SUJ-SII-022-2020 25 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.» 26 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, exp.
N° 23001-23-33-000-2014- 00222-01(2918-17) Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 33 “Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Parágrafo.- En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta, deberá informárselo al penitenciario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente qué requisitos le hacen falta anexar. Una vez aportados los requisitos faltantes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.” Respecto a la mencionada sanción, con el objeto de comprender la finalidad de la misma, valga traer a colación el precedente esbozado por el Consejo de Estado en la providencia de fecha 27 de marzo de 2007, C.P.: Jesús María Lemos Bustamante radicado número: 76001-23-31-000-2000-02513-01(IJ), según el cual: “Por su parte la Ley 244 de 1995 fijó los términos perentorios para la liquidación, reconocimiento y pago de las cesantías definitivas de los servidores públicos de los órganos y entidades del Estado y estableció sanciones por la mora en el pago de dicha prestación. La finalidad del legislador al establecer una sanción por el retardo en el pago de las cesantías definitivas quedó configurada en la exposición de motivos, en la cual el ponente del proyecto manifestó: “…la vida diaria enseña que una persona especialmente en relación a los servidores públicos, comienza un largo proceso de burocracia y de tramitología para lograr el cobro de sus cesantías, bien porque requiera la liquidación parcial o porque ha terminado su vinculación laboral con la administración; circunstancias éstas que traen consigo, como es sabido, la posibilidad y efectividad de corrupción, porque ante la necesidad económica del trabajador, se hace presente la mordida o coima para los funcionarios que están en la obligación de hacer esos trámites.
Este hecho origina además cierto tipo de favorecimiento y que se modifique el orden de radicación de las solicitudes, prácticamente al mejor postor. Además de este factor de corruptela y tras la tortuosa espera, cuando el final se paga al trabajador su cesantía, tan sólo se le entrega lo que certificó la entidad patronal meses, y hasta años, atrás, al momento de la liquidación. Ni un peso más. No obstante que la entidad pagadora, los Fondos, durante todo ese tiempo han estado trabajando esos dineros a unos intereses elevados, con beneficio para la institución, pero sin ningún reconocimiento para el trabajador.”27.
En este sentido cabe afirmar que la Ley 244 de 1995, artículo 1, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la 27 Gaceta del Congreso año IV – N°. 225 del 5 de agosto de 1995 Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 34 administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores.” Se tiene de la jurisprudencia precitada, que el propósito del legislador, al fijar términos perentorios y establecer la sanción moratoria por su incumplimiento, fue que la administración expidiera la resolución de liquidación de las cesantías, en forma oportuna para evitar la corrupción, los favorecimientos indebidos y los perjuicios a los trabajadores.
Posteriormente, con la promulgación de la Ley 1071 de 200628, se reglamentó el reconocimiento de las cesantías definitivas, y se introdujo lo atinente al reconocimiento de las cesantías parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuno reconocimiento y cancelación; y se establecieron los términos para efectuar dicho pago, de la siguiente manera: “ARTÍCULO 4o.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.
PARÁGRAFO. En caso de que la entidad observe que la solicitud está incompleta deberá informársele al peticionario dentro de los diez (10) días hábiles siguientes al recibo de la solicitud, señalándole expresamente los documentos y/o requisitos pendientes. Una vez aportados los documentos y/o requisitos pendientes, la solicitud deberá ser resuelta en los términos señalados en el inciso primero de este artículo.” Igualmente, el artículo 5° ibídem, consagró un término para el pago de las cesantías parciales o definitivas y la correspondiente sanción por el incumplimiento del mismo, consistente en el pago de un día de salario por cada día de retraso, así: “ARTÍCULO 5o.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.
PARÁGRAFO. En caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a este”. Como puede observarse, con la expedición de la Ley 1071 de 2006, se adicionó la sanción contemplada en la Ley 244 de 1995, respecto del pago tardío de las cesantías definitivas, 28 “Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación.” Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 35 estableciendo que en caso de mora de las cesantías tanto definitivas como parciales de los servidores públicos, la entidad obligada de efectuar dicho pago deberá reconocer y cancelar a favor del trabajador un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, la cual tiene como propósito resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación parcial o definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la mencionada ley.
Ahora bien, sobre la manera como debe hacerse el cómputo para el pago de la sanción moratoria, en caso de que el acto de reconocimiento del mentado auxilio no se expida de manera oportuna, el Alto Tribunal se ha pronunciado en sentencia de 30 de mayo de 2019, el siguiente sentido29: “34. En consecuencia, debido a que el acto administrativo no se emitió dentro de la oportunidad legal, deberá aplicarse la regla jurisprudencial fijada en la Sentencia de Unificación CE-SUJ-SII-012-2018 del 18 de julio de 201830, que respecto de la exigibilidad en dicho evento, se dijo: «[…] la Sección Segunda de esta Corporación fija la regla jurisprudencial concerniente a que en el evento en que la administración no resuelva la solicitud de la prestación social –cesantías parciales o definitivas- o lo haga de manera tardía, el término para el cómputo de la sanción moratoria iniciará a partir de la radicación de la petición correspondiente, de manera que se contarán 15 días hábiles para la expedición del acto administrativo de reconocimiento (Art. 4 L. 1071/200631), 10 del término de ejecutoria de la decisión (Arts. 76 y 87 de la Ley 1437 de 201132) [5 días si la petición se presentó en vigencia del Código Contencioso Administrativo – Decreto 01 de 1984, artículo 5133], y 45 días hábiles a partir del día en que quedó en firme la resolución. Por consiguiente, al vencimiento de los 70 días hábiles 29 Sala de lo Contencioso Administrativo – Sección Segunda – C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez - Radicado N° 13001-23- 33-000-2013-00709-01(4114-16) 30 Rad. 73001-23-33-000-2014-00580-01 (4961-2015). 31 «Por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995, se regula el pago de las cesantías definitivas o parciales a los servidores públicos, se establecen sanciones y se fijan términos para su cancelación. […] Artículo 4.
Términos. Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de liquidación de las cesantías definitivas o parciales, por parte de los peticionarios, la entidad empleadora o aquella que tenga a su cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir la resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la ley.» 32 «ARTÍCULO 76. oportunidad y presentación. Los recursos de reposición y apelación deberán interponerse por escrito en la diligencia de notificación personal, o dentro de los diez (10) días siguientes a ella, o a la notificación por aviso, o al vencimiento del término de publicación, según el caso.
Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo, salvo en el evento en que se haya acudido ante el juez. […]
ARTÍCULO
87. FIRMEZA DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS. Los actos administrativos quedarán en firme: 1. Cuando contra ellos no proceda ningún recurso, desde el día siguiente al de su notificación, comunicación o publicación según el caso. 2. Desde el día siguiente a la publicación, comunicación o notificación de la decisión sobre los recursos interpuestos. 3.
Desde el día siguiente al del vencimiento del término para interponer los recursos, si estos no fueron interpuestos, o se hubiere renunciado expresamente a ellos. 4. Desde el día siguiente al de la notificación de la aceptación del desistimiento de los recursos. 5. Desde el día siguiente al de la protocolización a que alude el artículo 85 para el silencio administrativo positivo.» 33 «Artículo 51.
Oportunidad y presentación. De los recursos de reposición y apelación habrá de hacerse uso, por escrito, en la diligencia de notificación personal, o dentro de los cinco (5) días siguientes a ella, o a la desfijación del edicto, o a la publicación, según el caso. Los recursos contra los actos presuntos podrán interponerse en cualquier tiempo. […] Transcurridos los términos sin que se hubieren interpuesto los recursos procedentes, la decisión quedará en firme. […]» Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 36 discriminados en precedencia, se causará la sanción moratoria de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 200634.» De conformidad con el acervo probatorio reseñado, encuentra la Sala probado que la Administración no incurrió en mora a efectos de reconocer las cesantías definitivas de la demandante; lo que es más, realizó el pago de las mismas antes que la accionante efectuara la solicitud de reconocimiento, en efecto, está acreditado que la actora fue retirada del servicio el 26 de abril de 2012, así mismo, está probado que el 7 de mayo de 2012, la accionada realizó la consignación de las cesantías de la actora por la suma de $ 792.686 pesos, y que la accionante realizó el retiro de las mismas el día 17 de mayo de 2012 por la suma de $ 790.489 pesos, en tal sentido se reitera que si bien no fue aportado el acto de reconocimiento de las cesantías, lo cierto es que si se aporta el certificado de su consignación, por lo cual no se advierte que en el presente caso haya lugar a la sanción moratoria prevista en la Ley 244 de 1995. 1.13.
Indemnización por declaratoria de insubsistencia e intereses por la mora en el pago de la indemnización por declaratoria de insubsistencia. La actora sostiene que debe ser indemnizada por la declaratoria de insubsistencia en los términos del artículo 44 de la Ley 909 de 2004, artículo 39 de la Ley 443 de 1998, y artículos 137, 140 y 159 del Decreto 1572 de 1998, como consecuencia de la reestructuración o supresión del cargo, en tal sentido debe señalarse que en el presente caso lo que operó fue la declaratoria de insubsistencia del nombramiento de la actora, por lo cual las normas señaladas no resultan aplicables, así mismo la accionante no acredita que fuera un funcionario de carrera administrativa, en tal sentido el Consejo de Estado35 ha señalado: “Por último, en lo que se refiere a la indemnización por retiro del servicio contemplada en el artículo 44 de la Ley 909 de 2004, se negará ya que la norma se aplica a los empleados públicos inscritos en carrera administrativa a los que, como consecuencia de la liquidación de la entidad, fusión, modificación de la planta de personal etc., se les suprimió el empleo.
Así las cosas, al no ser el demandante un empleado en carrera administrativa no tiene derecho al pago de la indemnización que reclama.” Así las cosas, a la actora no le asiste derecho a la indemnización solicitada, la cual se denegará, pues, se reitera el derecho a la indemnización solo esta conferido a las personas en carrera administrativa, de igual manera se denegarán los intereses solicitados por la mora en el pago de la indemnización por la declaratoria de insubsistencia, pues, si no hay lugar a la causación de la misma, por sustracción de materia no se generaran intereses. 34 «Artículo 5°.
Mora en el pago. La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las cesantías definitivas o parciales del servidor público, para cancelar esta prestación social, sin perjuicio de lo establecido para el Fondo Nacional de Ahorro.» 35 Consejo de Estado, sentencia de fecha 13 de febrero de 2020, radicado: 13001-23-31-000-2008-00545-01(4108-13).
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 37 De otro lado, la actora sostiene que su nombramiento fue declarado insubsistente al considerarse que era una empleada de libre nombramiento y remoción, pero que en realidad era una empleada que fue nombrada en provisionalidad en cargo de carrera, pues, fue nombrada mediante Resolución No. 031 del 01 de marzo de 2007 como Profesional Universitario Código 219 Grado 10, y aunque en el año 2009 fue encargada en el cargo de Asesor Administrativo Código 115 Grado 09, su nombramiento en el cargo Profesional Universitario nunca fue revocado, por lo que tiene los derechos de carrera administrativa y por tanto tiene derecho a la indemnización. Al respecto, la Sala no comparte la posición de la demandante, pues, al revisar la Resolución No 031 del 01 de marzo de 2007, se advierte que la actora fue nombrada en el cargo de Profesional Universitario, Código 2019 Grado 10, ya que este cargo estaba recién creado, además su nombramiento se dio por necesidad del servicio y la actora no acredita que hubiere accedido al cargo en carrera administrativa, por lo que se concluye que su nombramiento se dio en provisionalidad, así mismo al revisar la Resolución No 112 del 10 de septiembre de 2009, se advierte que la actora fue nombrada en el cargo de Asesor Administrativo Código 115 Grado 09, no mediante encargo, sino por el contrario en un nombramiento en un cargo de libre nombramiento y remoción, como bien lo señaló dicho acto administrativo, por lo cual no se observa que estemos en virtud de un encargo de funciones sino por el contrario, estamos en presencia de un nuevo nombramiento, por lo cual aunque no exista acto de revocatoria o renuncia al primer nombramiento, es claro, que la actora no estuvo ni podía estar desempeñando ambos cargos36, por lo que el argumento del actor no está llamado a prosperar. 1.14 Consignación de aportes en pensiones.
Milita certificación en el plenario en el que se señala que la parte accionante se encontraba afiliada al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte BBVA (documento07 del Estante Digital), además de conformidad con las planillas que militan en el documento 07RespuestaESECamu del expediente, se encuentra probado dentro del proceso que por concepto de pensiones la accionada realizó aportes al ISS por los meses de marzo a noviembre de 2011 y marzo y abril de 2012; así mismo está acreditado que se hicieron aportes al Fondo de Pensiones y Cesantías Horizonte BBVA, en los meses de enero, marzo, abril, junio, agosto de 2008, enero a noviembre de 2010 y enero y febrero de 2011, así las cosas no se acreditó el pago de los aportes correspondientes al año 2007, ni los meses de febrero, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, ni el 36 por expresa prohibición del artículo 19 de la Ley 4 de 1992.
Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 38 año 2009, ni diciembre de 2011, ni enero y febrero de 2012, por lo cual se ordenará que se realice el pago de dichos aportes, siempre y cuando los mismos no se hubieren efectuado. 1.15. pago de salarios atrasados o caídos La demandante solicita el pago de salarios caídos y al desarrollar el concepto de la violación sostiene que dado que a la actora no se le han pagado todos los salarios, indemnizaciones y prestaciones adeudadas, la terminación de su relación laboral no produce ningún efecto en los términos del artículo 1 del Decreto 797 de 1949 y por lo tanto deben reconocerse y pagarse los salarios hasta que se haga efectivo el pago de todos sus salarios, prestaciones, indemnizaciones, aportes a seguridad social.
Al respecto debe señalarse, que el artículo 1 del Decreto 797 de 1949, dispone lo siguiente: “ARTÍCULO 1º El artículo 52 del Decreto número 2127 de 1945 Quedará así: "ARTÍCULO 52. Salvo estipulación expresa. en contrario, no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, salvo las Retenciones autorizadas por la ley o la convención; si no hubiere acuerdo respecto del monto de tal deuda, bastará que el patrono consigne ante un Juez o ante la primera autoridad política del lugar la cuantía que confiese deber, mientras la justicia del trabajo decide la controversia.
"PARÁGRAFO 1º Tampoco se considerará terminado el contrato de trabajo mientras no se practique el nuevo examen médico de que trata el artículo 3º del Decreto número 2541 de 1945, y no se le dé el correspondiente certificado de salud al trabajador, a menos que éste, por su culpa, eluda, dificulte o dilate dicho-examen ' Se considerará que el trabajador, por su culpa, elude, dificulta o dilata el examen, si transcurridos cinco (5) días a partir de su retiro no se presenta al médico respectivo para la práctica del examen, a pesar de haber recibido la orden correspondiente.
"PARÁGRAFO 2º Los contratos de trabajo entre el Estado y sus servidores, en los casos en que existan tales relaciones jurídicas conforme al artículo 4º de este Decreto-, sólo se considerarán suspendidos hasta por el término de noventa (90) días, a partir de la fecha en que se haga efectivo el despido o el retiro del trabajador. Dentro de este término los funcionarios o entidades respectivos deberán efectuar la liquidación, y pago de los correspondientes salarios, prestaciones e indemnizaciones que se adeuden a dicho trabajador, "Durante la suspensión de los contratos de trabajo a que se refiere este artículo, serán de aplicación las normas contenidas en el artículo del presente Decreto y estarán a cargo de la Caja de Previsión Social a que se hallen afiliados los trabajadores oficiales, o del respectivo Tesoro Nacional.
Departamental o Municipal, si no existiere tal Caja, o del fondo especial que cubra sus remuneraciones en los casos señalados en el" artículo 29 de la Ley 6ª de 1945, el reconocimiento y pago del seguro de vida y el auxilio funerario en caso de muerte dentro del periodo de suspensión, así como los auxilios monetarios y la asistencia médica de que haya venido disfrutando el trabajador desde antes de la fecha del retiro en los casos de enfermedad o accidente de trabajo, y hasta por el término que señala la ley.
Si transcurrido el término de nóvenla (90) días señalado en el inciso primero de este parágrafo no se hubieren puesto a órdenes del trabajador oficial los salarios, prestaciones e indemnizaciones que se le adeuden, o no se hubiere efectuado el depósito ante autoridad competente, los contratos de trabajo recobrarán toda su vigencia en los términos de la ley".” Debe advertirse que si bien la norma en comento contempla que no se considerará terminado el contrato de trabajo antes de que el patrono ponga a disposición del trabajador Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 39 el valor de todos los salarios, prestaciones e indemnizaciones que le adeude, precisamente la misma se refiere al contrato individual de trabajo, que se aplica a los trabajadores oficiales y no a los empleados públicos, en el presente caso la actora tiene una vinculación legal- reglamentaria y por tanto la norma en comento no resulta aplicable. 1.16 Pago de sanción moratoria por no hacer el pago de los aportes al fondo de pensiones La actora en el concepto de violación señala que de conformidad con el Decreto 691 de 1994, artículo 28 del decreto 692 de 1994, artículo 23 del Decreto 861 de 1994 y Decreto 1063 de 1991, conceden a favor del empleado oficial y a cargo del empleador una sanción igual al 3 % diario por cada aporte mensual para castigar con este interés su incumplimiento, si bien esta solicitud no fue elevada en forma expresa en el acápite de pretensiones, el actor si solicitó el pago de sanciones y además de lo anterior, al realizar un análisis sistemático e integro de la demanda resulta claro que el actor la está solicitando.
En tal sentido el artículo 28 del Decreto 692 de 1994, contempla:
ARTICULO
28. INTERESES DE MORA. Sin perjuicio de las demás sanciones que puedan imponerse por la demora en el cumplimiento de la obligación de retención y pago, en aquellos casos en los cuales la entrega de las cotizaciones se efectúe con posterioridad al plazo señalado, el empleador deberá cancelar intereses de mora a la tasa que se encuentre vigente por mora en el pago del impuesto sobre la renta y complementarios.
Dichos intereses de mora, deberán ser autoliquidados por el empleador, sin perjuicio de las correcciones o cobro posteriores a que haya lugar. La liquidación de los intereses de mora se hará por mes o fracción de mes, en forma análoga a como se liquidan los intereses de mora para efectos de impuestos nacionales. Las sumas canceladas a título de mora serán abonadas en el fondo de reparto correspondiente o en la cuenta de capitalización individual del respectivo afiliado.
Tratándose de afiliados independientes, no habrá lugar a la liquidación de intereses de mora, toda vez que las cotizaciones se abonarán por mes anticipado y no por mes vencido. De lo anterior, se observa que el interés por la mora se causa a favor del Fondo de Pensiones y no a favor del trabajador, por lo cual el demandante no es beneficiario de dicha prestación ni está legitimado para solicitarla, pues, corresponde al fondo de pensiones donde la actora esté afiliada realizar las acciones tendientes a su cobro si hay lugar al mismo, por lo cual esta pretensión se denegará. 1.17 Indemnización por despido injusto El actor en la demanda solicita la indemnización por despido injusto, pero no la desarrolla en el concepto de la violación, en la solicitud del 10 de octubre de 2013, señaló que tenía derecho a la indemnización de que trata el artículo 65 del Código Sustantivo del Trabajo, en tal sentido, se debe reiterar que la actora era una empleada pública con una vinculación legal y reglamentaria por lo cual no le resultan aplicables las reglas del Código Sustantivo del Trabajo, las cuales solo aplican a los trabajadores oficiales vinculados por contrato de trabajo, por lo cual se denegará esta pretensión. Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 40 (IV) Prescripción De conformidad con lo dispuesto por e los artículos 4137 y 102 de los Decretos 3135 de 1968 y 1848 de 1969 respectivamente, consagran que el término de prescripción de tres (3) años desde que la obligación se haya hecho exigible, y así mismo la posibilidad de interrumpir la prescripción por una única vez por un lapso igual, con la simple presentación del reclamo por parte del trabajador ante la autoridad compete.
En este orden de ideas, en el sub examine la actora persigue emolumentos causados entre los años 2007 a 2012, presentado la correspondiente petición el día 10 de octubre de 2013 (fl. 49-57 C1) y la respectiva demanda el 10 de octubre de 2014 (fl. 1 C1), por lo tanto, como trascurrieron más de 3 años desde que se causaron varias prestaciones a la fecha de la reclamación administrativa, existe prescripción de los derechos causados con anterioridad al 10 de octubre de 2010.
Debe aclararse que la actora señala haber presentado una petición el 29 de agosto de 2012, y aunque se aporta copia del oficio OFI-059 del 10 de septiembre de 2012, en el cual se indica que con el fin de dar respuesta a la petición de fecha 29 de agosto de 2012, se emite la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012, lo cierto es que a la demanda no se aportó copia de la petición, a fin de establecer que peticiones estaba solicitando la actora, pues, en efecto se desconoce si solicitó las prestaciones causadas durante todo la relación laboral, o solo aquellas causadas en el último año, o si la solicitud giraba frente a todas las prestaciones que ahora pide en la demanda o solo frente a algunas de ellas, por lo cual no es posible tener en cuenta esta fecha para la interrupción de la prescripción. No obstante, lo anterior no se puede predicar la prescripción respecto a las cotizaciones a pensión, tal y como lo ha establecido por el H. Consejo de Estado en la Sentencia de Unificación del 25 de agosto de 201638, la cual sobre el carácter imprescriptible de los aportes a pensión indicó: “Pese a lo expuesto, la Sala aclara que la prescripción extintiva no es dable aplicar frente a los aportes para pensión, en atención a la condición periódica del derecho pensional, que los hace imprescriptibles, pues aquellos se causan día a día y en tal sentido se pueden solicitar en cualquier época, mientras que las prestaciones sociales y salariales, al ser pagadas por una sola vez, sí son susceptibles del mencionado fenómeno, por tener el carácter de emolumentos económicos temporales.” (Las negrillas y subrayas son nuestras). 37 ARTÍCULO 41.
Las acciones que emanen de los derechos consagrados en este Decreto prescribirán en tres años, contados desde que la respectiva obligación se haya hecho exigible. El simple reclamo escrito del empleado o trabajador ante la autoridad competente, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual. 38 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, C. P. Carmelo Perdomo Cuéter, Bogotá, D. C., veinticinco (25) de agosto de dos mil dieciséis (2016).
Radicación número: 23001-23-33-000-2013- 00260-01(0088-15)CE-SUJ2-005-16. Actor: Lucinda María Cordero Causil. Demandado: Municipio de Ciénaga de Oro (Córdoba). Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 41 Ahora bien, frente a las cesantías debe precisarse que las mismas no están prescritas, pues, el Consejo de Estado, frente a esta prestación ha realizado algunas precisiones en tanto mientras que el vínculo laboral este vigente estas no prescriben, sin embargo, cuando las mismas se tornas definitivas ante el retiro del servicio si están sometidas al fenómeno de la prescripción, esto se indicó así: “Así las cosas, ha de concluirse que respecto de las cesantías anualizadas, en el marco de la Ley 50 de 1990, no se aplica el fenómeno de prescripción, pues la obligación de su consignación en una fecha determinada surge de pleno derecho, en virtud de lo dispuesto en la ley, que le concede al empleador un término perentorio para realizar el depósito en el fondo administrador al que esté afiliado el empleado y la omisión en el cumplimiento de ese término no puede redundar en la afectación de los derechos del empleado.
No obstante, cuando se trata de la consignación de las cesantías definitivas, si la mora no se produce por negligencia del empleador, sino por una causa atribuible al empleado, sí procede el fenómeno prescriptivo, pues en tal caso, la omisión de este último en cumplir los requerimientos que el empleador hace para disponer su pago, no puede constituir un beneficio a su favor.
En los anteriores términos se precisa que las cesantías anualizadas no están sometidas al fenómeno prescriptivo, mientras que las definitivas sí están sujetas a ese fenómeno.” Teniendo en cuenta lo anterior, como quiera que la demandante presentó la reclamación administrativa y la demanda dentro de los tres años siguientes a la finalización del vínculo laboral, se puede colegir que en el presente caso no operó la prescripción de las cesantías, pero se reitera que si prescribieron las demás prestaciones económicas solicitadas causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2010.
(V) La Decisión En la línea de las consideraciones expresadas a lo largo de esta providencia, se adoptarán las siguientes decisiones: Se declarará la existencia del acto ficto producto del silencio administrativo negativo frente al recurso de reposición presentado el 27 de septiembre de 2012 contra la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012, y la nulidad de dicho acto ficto; así como la nulidad de la Resolución No. 231 del 19 de septiembre de 2012 y del oficio identificado con el Cód. 100 Of 118 de fecha 26 de noviembre de 2013, mediante las cuales la señora Nasly López Castellar solicitó el reconocimiento y pago de las prestaciones sociales, indemnizaciones, y sanciones moratorias de que trata la Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995; así como la Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 42 cancelación de los porcentajes de cotización correspondientes a pensión que debieron ser trasladados al Fondo de Pensión durante el período laborado.
A título de restablecimiento del derecho se ordena a la ESE Camú Iris López Duran y a favor de la actora, el pago de los siguientes emolumentos: 1. Bonificación por Recreación causada desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012, por el fenómeno de la prescripción. 2. bonificación por servicios prestados desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012 reliquidada conforme el artículo 45 del Decreto 1042 de 1978. 3.
Prima de navidad reliquidada conforme las reglas del artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, causada desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012, por prescripción. 4. Prima de servicios: liquidada en los términos del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, causada desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012. 5. Prima de Vacaciones: Reliquidada conforme los factores del artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, por los periodos correspondientes desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012. 6.
Compensación de vacaciones causada desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012 7. Auxilio de Cesantías: Reliquidación del auxilio de cesantías durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, conforme los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 8. intereses de cesantías: causados para los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, y 9.
Cotizaciones a pensión: I) Por todos los meses de los años 2007 y 2009; II) los meses de febrero, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, III) diciembre de 2011 y IV) enero y febrero de 2012, los cuales deberán ser pagados siempre y cuando los mismos no se hubieren efectuado. Las sumas que resulten a favor de la demandante, con excepción de las relativa a las cesantías, intereses a las cesantías, serán actualizadas con aplicación de la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
Por último, se denegarán las demás pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta providencia, esto es, lo relativo al reconocimiento y pago de la prima de antigüedad, vacaciones y compensación de vacaciones, liquidación de indemnización por insubsistencia, pago de salarios atrasados, intereses moratorios y sanciones moratorias Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 43 de la Ley 50 de 1990 y Ley 244 de 1995, sanción por la mora en el pago de los aportes a pensión e indemnización por despido injusto. - Condena en costas Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, en el sub lite se tiene que se accedió parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo cual acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, dado el juez puede abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, se denegaran las costas. En mérito de lo expuesto, el Tribunal administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A PRIMERO: DECLÁRESE probada la excepción de prescripción respecto a todas las prestaciones causadas con anterioridad al 10 de octubre de 2010, salvo frente a las cesantías y los aportes a pensión, las cuales no se encuentran prescritas conforme se expuso en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: DECLÁRESE la existencia del acto ficto o presunto negativo originado del silencio de la administración frente al recurso de reposición presentado por la actora contra la Resolución No 231 del 19 de septiembre de 2012, el día 27 de septiembre de 2012, conforme se expuso en la parte motiva.
TERCERO: DECLÁRESE la nulidad parcial de la Resolución No 231 del 19 de septiembre de 2012, del acto ficto o presunto negativo originado del silencio de la administración frente al recurso de reposición presentado por la actora contra la Resolución No 231 del 19 de septiembre de 2012, el día 27 de septiembre de 2012 y del oficio identificado con el Cód. 100 Of 118 de fecha 26 de noviembre de 2013, que denegaron el reconocimiento y pago de los derechos laborales y prestacionales solicitados por la actora; ello, conforme la motivación.
CUARTO: A título de restablecimiento del derecho se ORDENA a la ESE Camú Iris López Duran y a favor de la actora, el pago de los siguientes emolumentos: 1. Bonificación por Recreación causada desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012, por el fenómeno de la prescripción. 2. bonificación por servicios prestados desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012 reliquidada conforme el artículo 45 del Decreto Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 44 1042 de 1978. 3.
Prima de navidad reliquidada conforme las reglas del artículo 32 del Decreto 1045 de 1978, causada desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012, por prescripción. 4. Prima de servicios: liquidada en los términos del artículo 58 del Decreto 1042 de 1978, causada desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012. 5. Prima de Vacaciones: Reliquidada conforme los factores del artículo 17 del Decreto 1045 de 1978, por los periodos correspondientes desde el 10 de octubre de 2010 al 26 de abril de 2012. 6.
Compensación de vacaciones causada desde el 10 de octubre de 2010 hasta el 26 de abril de 2012 7. Auxilio de Cesantías: Reliquidación del auxilio de cesantías durante los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, conforme los factores enlistados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978 8. intereses de cesantías: causados para los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011 y 2012, y 9.
Cotizaciones a pensión: I) Por todos los meses de los años 2007 y 2009; II) los meses de febrero, mayo, julio, septiembre, octubre, noviembre y diciembre de 2008, III) diciembre de 2011 y IV) enero y febrero de 2012, los cuales deberán ser pagados siempre y cuando los mismos no se hubieren efectuado. Las sumas que resulten a favor de la demandante, con excepción de las relativa a las cesantías, intereses a las cesantías, serán actualizadas con aplicación de la siguiente formula: R = Rh x Índice final Índice inicial En el que el valor presente (R) resulta de multiplicar el valor histórico (Rh), que corresponde a la suma adeudada, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de precios al consumidor vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia certificado por el DANE, por el índice inicial vigente a la fecha en que debió realizarse el pago correspondiente.
QUINTO: ORDÉNASE a la ESE Camú Iris López Duran a efectuar la consignación de los aportes a pensión a favor de la actora en el fondo al que se encuentre afiliada aquélla, por el tiempo que prestó sus servicios (1º de febrero de 2007 y el 16 de enero de 2012), de acuerdo al salario devengado, período que deberá tenerse en cuenta para efectos pensionales; descontándose las cotizaciones que conforme se dejó sentado en la parte considerativa, fueron efectuadas.
SEXTO: Las sumas anteriormente reconocidas deben ser ajustadas e indexadas con aplicación de la fórmula expuesta en la parte motiva de esta providencia, conforme lo ya expresado.
SÉPTIMO: ORDÉNASE al municipio de la ESE Camú Iris López Duran dar cumplimiento a esta sentencia en los términos previstos en los Artículos 192, 194 y 195 del C.P.A.C. Expediente No. 23.001.23.33.000-2014-00392-00 45 OCTAVO: Sin costas en esta instancia por lo expresado en la parte considerativa.
NOVENO: DENIÉGUENSE las demás pretensiones de la demanda. Se deja constancia de que la anterior sentencia fue estudiada y aprobada en la sesión de la fecha. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, DIVA CABRALES SOLANO (E) PEDRO OLIVELLA SOLANO EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE