SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: María Bernarda Martínez Cruz Montería, siete (7) de junio de dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación 23001333300520180033101 Demandante ALFONSO CARLOS LOMINETT AYUB Demandado MUNICIPIO DE CERETE Tema Decisión REINTEGRO REVOCA SENTENCIA PRIMERA INSTANCIA I. ASUNTO Procede el Tribunal a desatar el recurso de apelación formulado por la apoderada de la parte demandante contra la sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Mixto Administrativo del Circuito Judicial de Montería. II.
LA DEMANDA 2.1.
ANTECEDENTES FÁCTICOS Relata la parte demandante que fue nombrado en provisionalidad mediante la Resolución N° 029 de 2009 y prorrogado a través del Decreto 084 de 2009, en el cargo de Profesional Universitario Código 219 – Grado 4, por el periodo del 04 de agosto de 2014 al 06 de octubre de 2017, cumpliendo las funciones asignadas en la alcaldía de Cereté. Señala que mediante Decreto N° 078 de 28 de septiembre del año 2017, el alcalde Municipal de Cereté procedió a establecer la estructura de la alcaldía y señaló las funciones de cada una de sus dependencias.
Afirma que a través del Decreto 079 de 28 de septiembre del año 2017, se modificó la planta de personal de la Alcaldía de Cereté, dejando un total de 57 cargos los cuales serían distribuidos en la Planta Global de la Administración Central conforme las necesidades del servicio, planes y programas. Indica que el 06 de octubre del año 2017, mediante oficio N° DA – 047 – 2017 – INT suscrito por el alcalde del Municipio de Cereté, se le comunicó al demandante la supresión del cargo de Profesional Universitario – Código 219 – Grado 04, que venía desempeñando desde el 04 de agosto de 2014, y se le ordenó la entrega del cargo a su superior jerárquico.
Considera que en los actos administrativos por medio de los cuales se estableció la estructura de la alcaldía y la planta de personal (Decretos N° 078 y 079 de 2017), así como el acto administrativo contenido en el oficio N° DA – 047 – 2017 INT del 6 de octubre del año 2017, no se expusieron los motivos y/o justificaciones en que debió fundarse la decisión de reestructuración de la planta de personal, tampoco se encuentra la decisión de suprimir el cargo de Profesional Universitario Código 219 – Grado 04.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 2 CO-SC5780-99 Menciona que presentó derecho de petición solicitando, entre otros, los estudios técnicos de rediseño institucional que debieron realizarse por el Municipio de Cereté para reestructurar la planta de personal, que tuvo como consecuencia la presunta supresión del cargo que venía desempeñando la parte actora; procediendo la administración municipal a dar respuesta a través de Oficio N° DA – 400 - 2017 EXT, por medio del cual hizo entrega del Decreto N° 078 de septiembre 28 del año 2017, Decreto 079 de septiembre 28 del año 2017, Decreto 080 de septiembre del año 2017, Decreto 081 de septiembre de 2017 y del estudio técnico para rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté. Sostiene que la documentación remitida no se suministró de forma completa porque no fueron suministrados los anexos que lo conforman (anexo N° 1 página 12; anexo N° 2 página 33; anexo N° 3 página 34; anexo N°4 página 48), solo fue expedido hasta la página 74, faltando las hojas subsiguientes del mismo, motivo por el cual interpuso acción de tutela, la cual fue fallada por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Cereté mediante sentencia de 11 de diciembre del año 2017, decidiendo denegar la tutela por considerar que la entidad entregó todos los documentos, señalando expresamente que “esta judicatura constata que durante el trámite tutelar la entidad expidió copias de todos los anexos que hacen parte integral del estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté el cuan consta exclusivamente de 74 folios”.
Alega que el estudio técnico solo consta de los 74 folios expedidos por la administración y adolece de los anexos (anexo N° 1 página 12; anexo N° 2 página 33; anexo N° 3 página 34; anexo N°4 página 48) que erradamente citan en el mismo, señalando que no se tiene certeza de quien los ha elaborado, firmado o manuscrito (artículo 244 CGP).
Finalmente refiere que presentó solicitud de conciliación extrajudicial como requisito de procedibilidad ante la Procuraduría General de la Nación, la cual se llevó a cabo el día 04 de abril de 2018, declarándose fallida la misma. 2.2 PRETENSIONES ➢ Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en el Decreto N° 078 de 28 de septiembre de 2017, Decreto N° 079 de 28 de septiembre del año 2017, expedidos por el alcalde municipal de Cereté, así como del Oficio N° DA – 047 – 2017 – INT de 6 de octubre del año 2017, por medio del cual se comunicó a la parte actora la supresión del cargo de Profesional Universitario – Código 219 – Grado 04, en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad desde el 04 de agosto de 2014.
Que, a título de restablecimiento, el municipio de Cereté reintegre a la parte demandante sin solución de continuidad a un cargo de igual o superior jerarquía al que venía desempeñando desde el 04 de agosto de 2014. Que se reconozca y pague a la parte demandante todos los salarios y prestaciones sociales dejados de devengar, así como los aportes al sistema general de seguridad social dejados de efectuar desde el retiro del servicio por supresión del cargo – 6 de octubre de 2017 – hasta cuando se produzca su reintegro a la planta de personal de Municipio de Cerete.
Finalmente, se ajuste el valor total de los salarios y prestaciones sociales reconocidos, conforme el IPC certificado por el DANE, empleando para ello la formula universal adoptada por el Consejo de Estado. III. CONTESTACIÓN DEMANDA La parte demandada se opuso a los hechos y pretensiones de la demanda, señalando que no existe razón para que la administración municipal acceda a las peticiones del demandante, en razón a que los actos administrativos demandados se hicieron amparados en el Acuerdo N° 04 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 3 CO-SC5780-99 del 23 de mayo de 2017, emanado del Concejo Municipal de Cereté y mediante los Decretos N° 078, 079, 080 y 081 del 28 de septiembre de 2017, por los cuales se surtió el procedimiento de modernización de la administración central y descentralizada del municipio, que estuvieron legalmente fundamentados en el estudio técnico para el rediseño institucional de la alcaldía de Cereté. Indica que luego de realizado un estudio detallado se tuvo la necesidad de modificar la planta suprimiendo el cargo ocupado por el demandante, profesional universitario, Código 219, Grado 04, quedando solamente cargos de profesional universitario, Código 219, Grado 03, por lo que, no quedó un solo cargo que fuera grado 04, por lo que el ocupado por el demandante dejó de existir y surgió la necesidad de desvincularlo.
Manifiesta que de conformidad con el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, que establece las causales de retiro del servicio, la administración municipal cumplió con todos los preceptos legales y jurisprudenciales que regulan la materia, para tomar la decisión de suprimir el cargo del demandante. Indica que atendiendo la normatividad y las innumerables jurisprudencias que regulan la provisión de empleos y la supresión de cargos en carrera administrativa, se tiene que esa es una forma de desvinculación totalmente legal que puede realizarse en pro de la economía y buen servicio de la entidad, tal como sucedió en el municipio de Cereté. Agrega que existe un procedimiento establecido con requisitos mínimos para realizar la reestructuración de la planta de personal de la entidad y que fueron cumplidos a cabalidad por la demandada.
Menciona que la decisión de la supresión del cargo del demandante no es un capricho sino por el contrario, es un estudio detallado, teniendo en cuenta diversos factores con la finalidad de mejorar el servicio prestado, pues luego de realizarse el estudio técnico a través del Acuerdo N° 004 de 23 de mayo de 2017, emanado del Concejo Municipal de Cereté, se le otorgaron facultades al alcalde para que realizara dicha reestructuración, previendo la situación en la que se encontraba el municipio.
Concluye que la vinculación del demandante era en provisionalidad, por lo que, de acuerdo a lo establecido en la sentencia SU 556 de 2014, se hace referencia a la estabilidad relativa de la que gozan los funcionarios vinculados en provisionalidad pudiendo ser desvinculados por causas justificables como lo es la contemplada en el artículo 41 de la Ley 909 de 2004, literal I), como lo es la supresión del empleo.
IV. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA Mediante sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), se resolvió declarar probadas las excepciones de “legalidad del proceso de reestructuración de la planta de personal” e “imposibilidad jurídica para hacer el reintegro” propuestas por el Municipio de Cereté, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda.
El A quo indicó que atendiendo las pruebas documentales obrantes en el expediente y lo dispuesto en el marco normativo y jurisprudencial, la supresión del cargo que venía desempeñando el demandante en el Municipio de Cereté se derivó porque en la nueva planta de personal no se creó un cargo con la misma denominación (Profesional Universitario, Código 219, Grado 04), por lo que se configuró una de las formas con las que cuentan las entidades públicas para la supresión de un cargo público.
Refiere que los actos administrativos fueron expedidos de conformidad con las normas que regulan la materia, dado que el Alcalde del Municipio de Cereté contaba con la autorización del Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 4 CO-SC5780-99 respectivo Concejo Municipal para realizar la correspondiente reestructuración con fundamento en su plan de gobierno; que el municipio suscribió un contrato estatal para la elaboración del “estudio técnico” correspondiente, y en el “estudio técnico” de conformidad con su contenido y lo establecido en el documento en medio magnético, allegado con la contestación de la demanda, denominado “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” –el cual hace parte del citado estudio técnico-, se precisaron los siguientes aspectos: el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, atendiendo los ítems establecidos en los aludidos documentos.
Consideró que si bien el oficio que comunicó a la parte actora el retiro del servicio por la supresión del cargo que venía desempeñando no establece de forma expresa los motivos que se tuvieron en cuenta para la supresión del cargo que ejercía el demandante, en éste se precisan las normas que determinaron la supresión de dicho cargo -Acuerdo No. 004 de fecha 23 de mayo de 2017 y los Decretos No. 078, 079, 080 y 081 del 28 de septiembre de 2017-, mediante los cuales se surtió el procedimiento de modernización de la administración central y descentralizada del Municipio de Cereté, lo cual produjo su retiro del servicio, tal como lo dispone el literal i) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004, de tal manera que el oficio en mención no debía contener los motivos por los cuales se suprimió el cargo de la demandante, dado que dichos motivos se encuentran contenidos en el estudio técnico y los actos administrativos citados en el precitado oficio.
Indica que los decretos de restructuración fueron expedidos de conformidad con las normas que regulan la materia, dado que el Alcalde del Municipio de Cereté contaba con la autorización del respectivo Concejo Municipal para realizar la correspondiente restructuración con fundamento en su plan de gobierno, el municipio suscribió un contrato estatal para la elaboración del “Estudio Técnico” correspondiente, y en el “Estudio Técnico” de conformidad con su contenido y lo establecido en el documento en medio magnético, allegado con la contestación de la demanda, denominado: “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” –el cual hace parte del citado estudio técnico-, se precisaron los siguientes aspectos: el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, atendiendo los ítems establecidos en los aludidos documentos Señaló que, al valorarse el contenido de los actos demandados, se advierte que en éstos se exponen las leyes, decretos y los documentos técnicos en los cuales se fundamentó la modificación a la planta de personal del Municipio de Cereté, acorde con los lineamientos definidos por el Consejo de Estado con relación a la causal de nulidad bajo examen.
Expuso que el “estudio técnico” sí cumple con los requisitos establecidos en las normas que regulan lo concerniente a la reestructuración de las plantas de personal de las entidades públicas en Colombia, que en ese sentido el cargo de “falsa motivación” no es llamado a prosperar puesto que los motivos que dieron origen a los actos demandados se encuentran acreditados plenamente en el proceso.
Arguye que de acuerdo a lo indicado por el Honorable Consejo de Estado, la causal de desviación de poder no solo se aplica a los actos discrecionales debido a que no requieren motivación y ofrecen un amplio margen de maniobra, sino que también es procedente en los actos reglados, que dada su propia estructura y motivación, ocultan aún más hábilmente el verdadero fin, por esta razón, la prueba indiciaria es de vital importancia, habida cuenta que puede llevar al juez inferir los verdaderos móviles del acto, advirtió que más allá de la afirmación de la parte demandante, no obran en el proceso pruebas que permitan advertir que la finalidad de los actos demandados fue diferente a la prevista en ley y la jurisprudencia. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 5 CO-SC5780-99 Asevera respecto a la alegada vulneración del derecho a la igualdad, que en el procedimiento surtido por la demandada no se desprende la afección del aludido derecho fundamental, dado que, de acuerdo a lo indicado por la Corte Constitucional, para acreditar ello la actora debe allegar las pruebas que permitan establecer que el actuar de la administración en un mismo caso tomó una decisión totalmente contraria lo cual no aconteció en el sub examine.
En cuanto al derecho al trabajo, indica que de conformidad con el estudio jurídico realizado, el Municipio de Cereté tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio, por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho al trabajo, considera que no es posible que con la expedición de los actos administrativos se haya afectado el derecho al trabajo del demandante.
Con respecto a la causal de violación al debido proceso argumenta que a pesar de que en dichos actos administrativos no se especifiquen los recursos que procedían en su contra no los vicia de ilegalidad, por cuanto éstos provienen de actos generales que no obligan al agotamiento de la vía gubernativa y que por lo tanto, en ejercicio del derecho fundamental de acceso a la justicia, podía acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento, para que se estudiara la legalidad de los actos demandados.
Concluye que, de acuerdo con el acervo probatorio obrante en el expediente, los actos administrativos demandados, no se encuentra afectados por las causales de nulidad invocadas en la demanda, por lo que los mismos fueron expedidos con apego al orden normativo y jurisprudencial vigente y que por sustracción de materia no era necesario resolver lo relacionado con la orden de reintegro solicitada.
V. DEL RECURSO DE APELACIÓN La parte demandante inconforme con la sentencia de primera instancia interpuso recurso de apelación alegando que el estudio técnico no desarrolla de manera completa y correcta “el análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo”, en razón a que el “4.3 Análisis de Procesos –Tipos de Procesos”, la entidad se limita a clasificar y definir los tipos de procesos, cuando procede a realizar el “Análisis de Mapa de Procesos Actual”, manifiesta que “de la anterior descripción de procesos, es importante señalar que los que ha establecido la Alcaldía deben ser ajustados para responder y cumplir con el objeto misional”, sin embargo, no se encuentran las premisas que sustenten la medida de ajuste que propone, por tanto, se desconocen los fundamentos de su determinación. Señala que en el estudio técnico se limitan a señalar afirmaciones generales del proceso misional y a determinar de manera contundente que debe ser ajustado, sin que se expongan razones que sustente la conclusión de ajuste al proceso.
Aduce que conforme lo dispone el artículo 97 del Decreto 1227 de 21 de abril de 2005, los estudios técnicos debe tener en cuenta el análisis de los procesos técnicos misionales y de apoyo, lo cual no se limita solo a la definición de procesos y concluir que se deben ajustar, tal y como se hizo en los estudios técnicos que sirvieron de soporte para disponer la supresión de cargo de la parte actora, sino que debe propenderse por estudiar detalladamente la caracterización de cada uno de los procesos, de tal manera que dicho análisis permita conocer los verdaderos sustentos que llevaron a la entidad a determinar que estos debían ser ajustados, esto es, un análisis válido del cual se derive con claridad las razones del ajuste propuesto y además que éstas se den a conocer.
Insiste que en el estudio técnico la demandada propone un mapa de procesos ajustado según las necesidades de la alcaldía, en el que remite al “anexo No. 2” del cual, desde la presentación Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 6 CO-SC5780-99 de la demanda, el escrito que descorre traslado de excepciones, y los alegatos de conclusión se advirtió al A quo la inexistencia del denominado anexo 2, situación que fue puesta de presente insistentemente empero fue desconocido por el juzgador; se duele que la primera instancia no se ocupara de analizar de fondo si se cumplió o no realmente con el requisito del “análisis de los procesos técnicos misionales y de apoyo”, sino que se abstuvo de revisar detenidamente el documento allegado en medio magnético por la demandada con la contestación denominado “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté”, el cual según el juzgado contiene todos los anexos del citado estudio técnico, situación que advierte es cuestionable, en tanto si se hubiere remitido a los mismos al revisar las caracterizaciones de cada uno de los procesos establecidos en el mapa de procesos propuesto por la Alcaldía, bien hubiere concluido que ellos no se encontraban en el documento allegado por el ente territorial como quiera que en ninguna parte del archivo se encuentra el “anexo 2”, tal y como se cita en el estudio técnico.
Alude en relación a lo anterior, que se trata de un archivo general que en su información no va más allá de establecer unos cargos con sus respectivas funciones, pero no se visualizan las caracterizaciones aducidas por el Municipio de Cereté para el mapa de procesos, por ello, estima no hay una congruencia “anexo 2” en el estudio técnico y el documento que tuvo el juzgado como anexo del mismo.
Concluye que el estudio técnico no desarrolla de manera completa y correcta el “análisis de los procesos técnico misionales y de apoyo”, por ende, no se cumple con el requisito; que si se observa con detenimiento el estudio técnico aportado por la entidad demandada este resulta etéreo y tan genérico que bien podría haber sido usado como anexo a otro proceso de restructuración en cualquier otra entidad y no se notaría, pues da la impresión de ser un modelo o minuta que pueda usarse indistintamente en cualquier parte.
Añade que las reformas a las plantas de personal deben atender los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, para lo cual precisa que este justificada y basada en estudios técnicos elaborados de acuerdo con los parámetros legales, de manera que no solamente se trata de un requisito meramente formal, sino que también debe presentarse como el sustento técnico para la modificación de la planta de personal.
Señala que no fue estudiada de fondo por el A quo la premisa de “evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”, teniendo en cuenta que el estudio técnico objeto de análisis, en su página 34 se ocupa de ilustrar la Estructura Organizacional que tenía la Alcaldía de Cereté – Córdoba (Figura N° 9) y que en el parágrafo subsiguiente advierte que según el decreto de la estructura, es importante señalar que se debe realizar el ajuste de algunas dependencias de forma tal que la Alcaldía responda efectivamente al cumplimiento de sus funciones generales.
Que por tanto manifiesta que “mediante el análisis de opciones prioritarias se evidencian los cambios efectuados” (ver anexo N° 3). Arguye que el a quo no se ocupó de estudiar los sustentos que habían llevado a la realización de los cambios en la estructura organizacional de la Alcaldía, puesto que si ello hubiere hecho, se percata que el “anexo N° 3” que dice la alcaldía contener el análisis de opciones prioritarias en el que se evidencian los cambios efectuados, no se encuentra en el documento que tuvo erróneamente el A quo como “anexos del Estudio Técnico Matrix Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté”, tal como se manifestó en párrafos antecedentes.
Que si se remite al documento en Excel se trata de una medición de cargas por dependencias, sin embargo, no hay evidencia de la existencia de un análisis de opciones prioritarias que muestren los cambios que fueron efectuados por el ente territorial. Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 7 CO-SC5780-99 Recuerda que previo al proceso de la referencia se adelantó una acción de tutela contra la demandada a efectos de obtener el estudio técnico completo, respecto de lo cual, el juez constitucional concluyó en sentencia que ““el Estudio Técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté – Córdoba, contiene 74 folios, que se le entregó a la accionante y no faltan hojas como es su afirmación” aunado a que la demandada en la contestación de la tutela indicó que el referido estudio consta de 74 folios, por lo tanto, considera que los anexos que menciona (anexo No. 1 pág. 12; anexo No. 2 pág. 33; anexo No.3 Pág. 34; anexo No. 4 pág. 48) no existen, la alcaldía no pudo demostrar la existencia de los mismos.
Relata que si bien en la contestación de la demanda se agregó el plurimencionado documento en medio magnético como anexos del estudio técnico, el cual solo contiene una medición de cargas, advierte que esta data de febrero del año 2014, siendo así el documento contenido se elaboró tres años atrás desde la fecha que se hizo la reestructuración de la planta de personal que tuvo como consecuencia la supresión del cargo de la demandante.
Frente a esta situación considera que se corrobora que la primera instancia obvió hacer un estudio juicioso detallado de los documentos que tuvo erradamente como anexos del estudio técnico. El recurrente hace estudio del “anexo de estudio técnico de perfiles y cargas de trabajo en el Municipio de Cereté”, y señala que el Municipio de Cereté sólo hasta la contestación de la demanda da cuenta de la existencia de los anexos del Estudio Técnico que sirvieron de sustento para reestructurar la Planta de Personal del Municipio, queriendo dar a entender para justificar su negativa, que los anexos son totalmente independientes del estudio y que se debían pedir en forma separada; sin embargo, en el Estudio Técnico los cita como anexos del mismo, siendo errado indicar que este era un documento separado del Estudio Técnico, tal como lo quiso hacer ver el Municipio de Cereté como un sofisma de distracción tratando de subsanar las falencias del Estudio Técnico.
Menciona que en el Estudio Técnico se cita como anexos el Anexo No. 1 pág. 12; anexo No. 2 pág. 33; anexo No. 3 pág. 34; anexo No. 4 pág. 48)6, por tanto, por norma técnica, el documento que los contenga debe guardar congruencia con la referencia, es decir, el documento anexo debe especificar de manera clara cada uno de los anexos tal como se citan en el documento principal, sin embargo, lo que se aporta es un documento que no se distinguen cada uno de los anexos tal como se especifican en el Estudio Técnico, es decir, no hay congruencia entre las citas que se hacen en el Estudio Técnico y el documento en medio magnético “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté”.
En este sentido si la juez de primera instancia hubiere hecho un estudio juicioso de los mencionados documentos bien percatado de la incongruencia entre los mismos, pues al momento de remitirse a buscar los anexos tal como se citan en el Estudio Técnico jamás los hubiere encontrado e incluso al menos se habría fijado de la fecha de elaboración del documento.
Sostiene que el estudio técnico contiene únicamente 74 folios, y que los anexos que solo hasta la contestación de la demanda fueron puestos a disposición por parte del Municipio de Cereté, no corresponden y no fueron elaborados en la restructuración de la planta de personal que suprimió el cargo de la demandante, primero por ser incongruentes frente a las citas del estudio técnico, y segundo por datar de una fecha anterior a la referida restructuración. Cuestiona que el a quo frente a la causal de falsa motivación se ocupó de hacer una consideración general respecto de la misma, que sólo se limita a predicar el cumplimiento por parte del Municipio de Cereté, no hace una valoración probatoria o un análisis crítico frete a los argumentos expuestos por la parte demandante como sustento de la causal y el acervo probatorio.
Finalmente, señala que si se revisan los memoriales que descorren traslado de excepciones y alegatos de conclusión, se observa que de manera insistente se le advirtió al a quo que mirara con especial cuidado la conducta del Municipio de Cerete en lo que se refiere al aporte de un Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 8 CO-SC5780-99 documento denominado “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” allegado sólo hasta la contestación de la demanda máxime si se tiene en cuenta que se había afirmado inclusive por vía de tutela que el documento sólo constada de 74 folios y que todos los anexos que hacían parte integral del estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté habían sido expedidos.
Aunado a ello, se advirtió que al remitirse al mismo se observa primero que todo que no está organizado como Anexo 1; Anexo 2; Anexo 3, Anexo 4 o Anexo 5, tal como se citan en el Estudio Técnico, sino que se trata de un documento general e informal denominado anexos del estudio técnico, y segundo, su información no va más allá de establecer cargos y funciones.
Estudio cuidadoso que obvió efectuar la primera instancia que inclusive no se percató que el documento se trataba de un levantamiento de cargas de trabajo realizado desde el año 2014 cuando en realidad la restructuración se llevó a cabo en el año 2013. VI. TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha cinco (5) de febrero de año dos mil veintiuno (2021)1.
Mediante providencia adiada diecinueve (19) de febrero de dos mil veintiuno (2021)2, se ordenó correr traslado a las partes a fin de que estas presentaran sus alegatos de conclusión y el Ministerio Público emitiera concepto de fondo. Las partes demandante y demandada y el Agente del Ministerio Público no se pronunciaron en esta oportunidad.
VII. CUESTIÓN PREVIA Encontrándose para fallo el proceso, se hace necesario pronunciarse respecto al impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, de encontrarse incursa en la causal de impedimento contemplada en el numeral 2 del artículo 141 del CGP, en razón a que en su condición de Juez Quinta Administrativa conoció no sólo del trámite del proceso, sino que además suscribió la decisión objeto de recurso en esta instancia. El artículo 141-2 del CGP establece como causal de recusación “haber conocido del proceso o realizado cualquier actuación en instancia anterior, el juez, su cónyuge, compañero permanente o algunos de sus parientes indicados en el numeral precedente”.
Respecto del tema el Consejo de Estado ha establecido que dicha expresión hace referencia a aquella persona que siendo funcionario judicial se ha pronunciado sobre el asunto en estudio a través de providencias en donde se decida sobre el fondo del conflicto o sobre temas accidentales pero relevantes en el proceso. En el caso concreto, se advierte que en efecto la decisión objeto de debate en el recurso de apelación es la sentencia de 13 de marzo de 2020, suscrita por la aludida magistrada, en su condición de Juez Quinta Administrativa del Circuito de Montería. Así las cosas, se concluye que el impedimento presentado se encuentra configurado por haber conocido del proceso en instancia anterior y haber proferido decisión de fondo.
Conforme lo expuesto, se procederá por los demás miembros integrantes de la Sala a aceptar el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia, para conocer del asunto, y existiendo quórum suficiente para decidir, no será necesario sortear conjuez. 1 Tal y como figura en el auto registrado en la plataforma Samai. 2 Tal y como figura en el auto registrado en la plataforma Samai.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 9 CO-SC5780-99 VIII. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 8.1 COMPETENCIA De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer en segunda instancia de la apelación, en razón de haberse proferido sentencia de primera instancia por el Juzgado Quinto Administrativo del Circuito Judicial de Montería.
8.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que declaró probada las excepciones de “legalidad del proceso de reestructuración de la planta de personal”, e “imposibilidad jurídica para hacer el reintegro” propuestas por el Municipio de Cereté, y en consecuencia denegó las pretensiones de la demanda, o si por el contrario, a la actora le asiste derecho al reintegro al cargo Profesional Universitario Código 219 – Grado 04 en el cual se encontraba nombrado en provisionalidad porque los actos administrativos de supresión del cargo se encuentran viciados por incurrir en las causales de violación de norma superior, falsa motivación y desviación de poder.
Para desatar el recurso de alzada, procede la Sala a efectuar el siguiente análisis: i) De la supresión de cargos y modificación a las plantas de personal de las entidades públicas; ii) De la violación de las normas en las que debería fundarse iii) De la falsa motivación, iv) De la desviación de poder, y v) Solución de caso.
8.2.1. SUPRESIÓN DE CARGOS Y MODIFICACIÓN A LAS PLANTAS DE PERSONAL DE LAS ENTIDADES PÚBLICAS De conformidad con lo previsto en el artículo 1223 Superior, no puede haber empleos públicos que no tengan funciones detalladas en la ley o reglamento, pues se requiere que estos estén contemplados en la planta de personal y sus emolumentos previstos en el presupuesto correspondiente para que puedan ser provistos.
El artículo 1254 de la Constitución Política dispone que, a excepción de los empleos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley, por regla general, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. En lo que respecta a las entidades territoriales de orden municipal, el numeral 7 del artículo 315 Superior le atribuye al alcalde la potestad de crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias y establecer tanto las funciones como los emolumentos de rigor acorde con los acuerdos respectivos.
Señala la norma: “Articulo 315. Son atribuciones del alcalde (…) 3 “Artículo 122. No habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en ley o reglamento y para proveer los de carácter remunerado se requiere que estén contemplados en la respectiva planta y previstos sus emolumentos en el presupuesto correspondiente.” 4 “Articulo 125.
Los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera. Se exceptúan los de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los demás que determine la ley. Los funcionarios, cuyo sistema de nombramiento no haya sido determinado por la Constitución o la ley, serán nombrados por concurso público.
El ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos, se harán previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes. El retiro se hará: por calificación no satisfactoria en el desempeño del empleo; por violación del régimen disciplinario y por las demás causales previstas en la Constitución o la ley.
En ningún caso la filiación política de los ciudadanos podrá determinar su nombramiento para un empleo de carrera, su ascenso o remoción.” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 10 CO-SC5780-99 7. Crear, suprimir o fusionar los empleos de sus dependencias, señalarles funciones especiales y fijar sus emolumentos con arreglo a los acuerdos correspondientes.
No podrá crear obligaciones que excedan el monto global fijado para gastos de personal en el presupuesto inicialmente aprobado.” La Ley 909 de 2004 contempla en el literal l) del artículo 41 como causal de retiro la supresión del empleo, así: “Artículo 41. Causales de retiro del servicio. El retiro del servicio de quienes estén desempeñando empleos de libre nombramiento y remoción y de carrera administrativa se produce en los siguientes casos: (…) l) Por supresión del empleo”.
Indistintamente que el empleo de carrera sea provisto por un funcionario en propiedad o en provisionalidad, para el retiro del servicio se debe atender en lo pertinente, a las causales previstas en el artículo 41 de la Ley 909 de 20045, de manera que, en ambos casos, la supresión del empleo representa una causal de retiro del servicio.
Ahora bien, los artículos 2.2.12.1, 2.2.12.2 y 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector de Función Pública” se refieren a la reforma y motivación de la modificación de una planta de empleos, así como los estudios que la soporten. El artículo 2.2.12.1 ibidem dispone que la reforma de la planta de empleos de entidades de la Rama Ejecutiva sea en el orden nacional o territorial debe estar motivada y fundada en las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración previa justificación o estudios técnicos que así lo demuestren.
En los términos del artículo 2.2.12.2 del citado decreto, se entiende que la modificación de la planta de personal obedece a las necesidades del servicio o en razones de modernización de la administración, cuando las conclusiones del estudio técnico deriven en la creación o supresión de empleo por causales como: “1. Fusión, supresión o escisión de entidades. 2.
Cambios en la misión u objeto social o en las funciones generales de la entidad. 3. Traslado de funciones o competencias de un organismo a otro. 4. Supresión, fusión o creación de dependencias o modificación de sus funciones. 5. Mejoramiento o introducción de procesos, producción, de bienes o prestación de servicios. 6. Redistribución de funciones y cargas de trabajo. 7.
Introducción de cambios tecnológicos. 8. Culminación o cumplimiento de planes, programas o proyectos cuando los perfiles de los empleos involucrados para su ejecución no se ajusten al desarrollo de nuevos planes, programas o proyectos o a las funciones de la entidad. 9. Racionalización del gasto público. 10. Mejoramiento de los niveles de eficacia, eficiencia, economía y celeridad de las entidades públicas.” 5 En el caso del retiro de los funcionarios nombrados en provisionalidad, la Sección Segunda Subsección B del Consejo de Estado en sentencia del dieciocho (18) de marzo de dos mil quince (2015) de Radicación número: 25000-23-25-000-2006-02680-02(2698-11) indicó: “La motivación del acto de retiro del servicio frente a servidores que estén desempeñando en provisionalidad empleos de carrera administrativa, y que de manera expresa exige el legislador, luego de entrada en vigencia la Ley 909 de 2004, obedece a razones de índole constitucional que ya la Corte había precisado, y se traduce en la obligación para la administración de prodigar un trato igual a quienes desempeñan un empleo de carrera, el que funcionalmente considerado determina su propio régimen, que para los efectos de los empleados provisionales hace parte de sus garantías laborales, entre ellas la estabilidad relativa, en la medida en que su retiro del servicio se produce bajo una competencia reglada del nominador, por causales expresamente previstas (art. 41 Ley 909 de 2004, art. 10 Dec. 1227 de 2005), y que justifican la decisión que debe producirse mediante acto motivado”.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 11 CO-SC5780-99 En todo caso, las modificaciones a las plantas de personal deben efectuarse mediante criterios de razonabilidad, proporcionalidad y prevalencia del interés general, el parágrafo 1 del artículo 2.2.12.2 señala que “cuando se reforme total o parcialmente la planta de empleos de una entidad, no tendrá la calidad de nuevo nombramiento la incorporación que se efectúe en cargos iguales o equivalentes a los suprimidos a quienes los venían ejerciendo en calidad de provisionales”.
En relación a los estudios que soportan las modificaciones de las plantas, el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015 refiere que estos deben basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen mínimamente aspectos como: “1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3.
Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.” El Consejo de Estado6 ha considerado que cuando se retira a un empleado de la planta de cargos como consecuencia de una supresión, se hace porque el empleo específico fue suprimido por un acto administrativo, lo que sucede cuando la cantidad de cargos desaparece o disminuye, o en la nueva planta de personal no subsisten cargos con funciones iguales o equivalentes a los cuales pueda incorporarse el funcionario7.
De vieja data se ha reconocido por el órgano de cierre de esta jurisdicción8 que la supresión de empleos de carrera producto de la modificación de la planta exige la elaboración de un estudio técnico previo como sustento de la reforma, presupuesto que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, así se dijo: “Tratándose de supresión de empleos de carrera administrativa, las referidas disposiciones legales consagran como exigencia previa para ese particular proceso, la elaboración de un estudio técnico como sustento de la reforma a las plantas de personal.
Se trata entonces de una formalidad, como presupuesto, que compromete la legalidad del proceso de reestructuración administrativa, pues su inobservancia genera, como consecuencia, la nulidad de los actos que le siguen, en tanto se configura una expedición irregular. Sobre el particular, observa la Sala que en un asunto de similares connotaciones esta Sección, accedió a las pretensiones de la demanda en providencia de 11 de marzo de 2010, radicado No. 0343-2008, actor Walter Darío Fernández Muñoz, y en relación con el estudio técnico concluyó: “Conforme a las pruebas aportadas al proceso, la Sala observa que es evidente que el Estudio Técnico presentado por el Gerente General del Instituto de Deportes y Recreación – INDER ante la Junta Directiva del Instituto, fue el documento elaborado por la Empresa Multiapoyos S.A. y el que finalmente sirvió de soporte para la modificación de la estructura de la Entidad demandada.
(…) Se concluye que el Estudio Técnico que sirvió de fundamento para la modificación de la Planta de Personal en el INDER, llevada a cabo mediante la Resolución No. 017 de 23 de enero de 2001, no cumplió los requisitos legales previstos en las normas en comento, toda vez que no puede fundamentarse únicamente en la necesidad de racionalizar el gasto público de la administración, sin que exista un análisis de los procesos técnicos, misionales y de apoyo; ni la evaluación de funciones asignadas, perfiles y cargas de trabajo de los empleos den(sic) Ente acusado, situación que hace procedente la nulidad de los actos acusados por desconocimiento del ordenamiento jurídico.” (Subrayas y negrillas ex texto) 6 Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez en sentencia de 16 de octubre de 2020 de Radicado No. 250002342000201602956 01. 7 Así lo ha indicado la Sección Segunda de esta Corporación en Sentencia de 6 de julio de 2006, Consejera Ponente Dra. Ana Margarita Olaya Forero, Actor Omar Benito Páez Jaimes: “(…) Por ello la planta de personal de una entidad puede estipular cargos de igual denominación que no obstante serán diferentes empleos cuando el manual específico les asigne funciones, requisitos y/o responsabilidades distintas; y la supresión del empleo no ocurrirá cuando subsistan en la planta de la entidad igual o superior número de cargos de la misma o distinta denominación, cuando las funciones asignadas, los requisitos y la responsabilidad inherente a dichas funciones sea idéntica.
Por el contrario, si el número de cargos se reduce en las mismas condiciones, habrá ocurrido una real supresión de empleos. (…)”. 8 Sección Segunda, Subsección "A", Consejero Ponente: Alfonso Vargas Rincón en sentencia de 19 de agosto de 2010 de Radicación número: 05001-23-31-000-2001-01578-01(1971-09) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 12 CO-SC5780-99
8.3. SOLUCIÓN DE CASO Dentro del plenario se encuentra acreditado que el demandante Alfonso Carlos Lominett Ayub fue nombrado en provisionalidad en el cargo denominado Profesional Universitario Código 219 Grado 04, mediante Decreto N° 060 de 04 de agosto de 20149 emanada del Municipio de Cereté, cargo del cual tomó posesión el mismo día10.
Conforme certificación11 expedida por la entidad demandada, la parte actora prestó sus servicios en el cargo Profesional Universitario Código 219 Grado 4, desde el 4 de agosto de 2014 al 6 de octubre de 2017, con una asignación mensual básica promedio de $2.898.482. Se encuentra demostrado que el alcalde municipal de Cereté aduciendo el ejercicio de facultades extraordinarias conferidas por el Concejo Municipal, mediante Acuerdo Nº 04 del 23 de mayo de 201712, profirió el Decreto 078 de 28 de septiembre de 201713 “Por el cual se establece la estructura de la Alcaldía de Cereté – Córdoba y se señalan las funciones de sus dependencias”, en cuyo primer artículo se enlista la estructura de la alcaldía y a las cuales se les atribuye las funciones descritas en los artículos referidos dentro del acto demandado, de la siguiente manera: 1.
Despacho del alcalde14 1.1 Oficina Asesora Jurídica15 2. Secretaría de Gobierno y Seguridad Ciudadana16 3. Secretaría de Planeación e Infraestructura17 4. Secretaría de Salud Municipal18 5. Secretaría de Educación, Cultura y Deporte19 6. Secretaría de Desarrollo Económico e Inclusión Social20 7. Secretaría Administrativa y Financiera21 8.
Órganos de Coordinación y Asesoría22 8.1. Consejo de Gobierno23 8.2. Consejo territorial municipal de planeación24 8.3. Consejo municipal de política fiscal25 8.4. Comité de coordinación del sistema de control interno26 8.5. Consejo municipal de juventudes27 De igual forma, se dispuso en el Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 que: i) de conformidad con la estructura prevista en ese decreto, el alcalde adoptaría la nueva planta de personal y procederá a determinar las acciones de carácter administrativo y presupuestal necesarios para su funcionamiento, ii) los servidores públicos de la planta de empleos actual de la Alcaldía de Cereté continuarían ejerciendo las funciones y atribuciones a ellos asignadas hasta tanto sea expedida la nueva planta de personal y sean incorporados a la misma, y iii) se dispuso la vigencia 9 Ver folios 26 a 27 “Archivo 01 Expediente” 10 Ver acta de posesión a folios 28 “Archivo 01 Expediente” 11 Ver folio 221 “Archivo 01 Expediente” 12 Ver CD folio 198 Expediente Principal 13 Ver folios 29 a 43 “Archivo 01 Expediente” 14 Ver funciones atribuidas en artículo 2 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 15 Ver funciones atribuidas en artículo 3 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 16 Ver funciones atribuidas en artículo 3 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 (la numeración del artículo se repite con las de la Oficina Asesora Jurídica) 17 Ver funciones atribuidas en artículo 4 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 18 Ver funciones atribuidas en artículo 5 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 19 Ver funciones atribuidas en artículo 6 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 20 Ver funciones atribuidas en artículo 7 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 21 Ver funciones atribuidas en artículo 8 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 22 Ver funciones atribuidas en artículo 9 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 23 Ver funciones atribuidas en artículo 10 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 24 Ver funciones atribuidas en artículo 11 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 25 Ver funciones atribuidas en artículo 12 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 26 Ver funciones atribuidas en artículo 13 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 27 Ver funciones atribuidas en artículo 14 Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 13 CO-SC5780-99 del decreto a partir de la fecha de su publicación, así como la derogatoria del Decreto 052 de 2007 y demás disposiciones que le sean contrarias.
Al plenario se aporta el Decreto 079 de 28 de septiembre de 201728 “Por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Cereté-Córdoba”, expedido por el alcalde municipal de Cereté aduciendo el ejercicio de facultades conferidas en el numeral 7 del artículo 315 de la Constitución Política y el artículo 29 de la Ley 1551 de 2012 en el cual se dispuso: i) el establecimiento de los empleos de la planta de personal de la Alcaldía de Cereté, en lo que respecta al empleo Profesional Universitario Código 219 Grado 04, se consagra en la planta global de la administración central un número de empleos de tres (3); ii) la distribución por parte del alcalde de los cargos de la planta global mediante acto administrativo y la ubicación del personal teniendo en cuenta la organización interna, las necesidades del servicio, los planes y programas de la entidad, iii) la incorporación de los funcionarios a la nueva planta de personal dentro de los 30 días calendario contados a partir de la publicación del decreto, y que los empleados públicos continuarían percibiendo la remuneración mensual correspondiente a los empleos que desempeñan actualmente, hasta tanto se produzca la incorporación a la nueva planta de personal y tomen posesión del cargo, iv) Los cargos de carrera vacantes de la planta de personal se proveerán de conformidad con lo dispuesto en la Ley 909 de 2004 y los Decretos 1227 de 2005 y 1083 de 2015 y demás disposiciones que le modifiquen, adicionen o sustituyan, finalmente, v) se establece la vigencia del decreto a partir de su publicación y deroga las disposiciones que le sean contrarias, en especial el Decreto 052 de 26 de junio de 2007.
En la parte considerativa del Decreto 079 de 28 de septiembre de 2017, se indicó que la Alcaldía Municipal de Cereté elaboró la justificación técnica para modificar su planta de personal de acuerdo con lo establecido en el artículo 46 de la Ley 909 de 2004, modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 019 de 2012 y los artículos 2.2.12.1 al 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015, y que para efectos de modificar la planta de personal se cuenta con la viabilidad presupuestal debidamente expedida por la Alcaldía Municipal.
Igualmente figura el Decreto 080 de 28 de septiembre de 201729 “Por el cual se establece el Manual Específico de Funciones y de Competencias Laborales para los empleos de la Planta de Personal de Cereté – Córdoba”, y el Decreto 081 de 28 de septiembre de 201730, “Por el cual se fijan las escalas de remuneración correspondientes a las distintas categorías de empleos de la administración central del municipio de Cereté – Córdoba”, respecto de los cuales no se formularon cargos de nulidad.
También se aporta el Oficio N° DA – 047 – 2017 – INT de 6 de octubre del año 201731, suscrito por el alcalde municipal de Cereté y dirigido al demandante Alfonso Carlos Lominett Ayub de referencia “comunicación supresión de cargo”, en cuyo contenido se comunica que conforme al Acuerdo 04 de 23 de mayo de 2017, emanado del Concejo Municipal de Cereté, Decretos 078, 079, 080 y 081 de septiembre de 2017, se surtió procedimiento de modernización de la planta central y descentralizada del Municipio de Cereté, los cuales fueron debidamente fundamentados en el estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté, en virtud de lo anterior se informa que, especialmente en lo resuelto por el Decreto 079 de 2017, se dispuso la supresión del cargo denominado Profesional Universitario Código 219 Grado 04 desempeñado por la parte actora, situación que traía como consecuencia su retiro del servicio con base en lo consagrado en el literal l) del artículo 41 de la ley 909 de 2004, que produce efectos a partir de esa comunicación. 28 Ver folio 119 a 120 “Archivo o1 Expediente” 29 Ver manual de funciones en el PDF denominado “MANUAL DE FUNCIONES 2017” que figura en el CD aportado en el folio 198 del cuaderno principal 30 Ver folios 100 a 101 “Archivo o1 Expediente” 31 Ver acto administrativo cuya anulación se depreca a folios 124 a 125 “Archivo o1 Expediente” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 14 CO-SC5780-99 En el citado oficio se le comunicó al demandante que debía hacer entrega del cargo a su superior jerárquico inmediato dentro de las 24 horas hábiles siguientes al recibo de la comunicación, con el informe de las labores en trámite, y los asuntos pendientes, así como los documentos, registros, archivos físicos y magnéticos que se encuentren bajo su responsabilidad, así como la devolución de los elementos registrados en el inventario a su cargo; así mismo, se le indicó que debía presentar ante la oficina de Talento Humano el formulario único de declaración juramentada de bienes y rentas, y recibir instrucciones para la práctica del examen médico de retiro.
Igualmente figura el Estudio Técnico para el rediseño institucional de la alcaldía de Cereté – Córdoba, en el cual se señala como venía establecida la planta de personal de la entidad, de conformidad con el Decreto 052 del 26 de junio de 2007; es del caso señalar que, respecto a el decreto en mención no se formularon cargos de nulidad, sin embargo, se resalta que en relación a los empleos que conformaban la planta de personal del ente territorial demandado, se contaba dentro de la planta global con un número de tres (3) cargos denominados Profesional Universitario Código 219 Grado 04:32 De otra parte, se aporta al proceso lo siguiente: ➢ Derecho de petición adiado 13 de octubre de 2017 de radicado 000671333, mediante el cual la señora Brigith Barrera Perneth requiere la expedición de copias del Acuerdo N° 04 del 23 de mayo de 2017, emanado del Concejo Municipal de Cereté, Decretos N° 078, 079, 080 y 081 del 28 de septiembre de 2017, Decreto N° 052 de 2007, Estudio Técnico para el Rediseño Institucional de la Alcaldía de Cereté, entre otros. ➢ Oficio DA-336-2017-EXT de 08 de noviembre de 201734, mediante el cual se efectúa la entrega de los documentos enlistados anteriormente a la señora Brigith Lucía Barrera Perneth. ➢ Oficio DA-400-2017-EXT de 26 de diciembre de 201735, mediante el cual se efectúa la entrega al demandante del Acuerdo N° 04 del 23 de mayo de 2017, Decretos N° 078, 079, 080 y 081 del 32 Ver folios 121 a 123 “Archivo o1 Expediente” 33 Ver folio 129 a 130 “Archivo o1 Expediente” 34 Ver folio 135 “Archivo o1 Expediente” 35 Ver folio 126 “Archivo o1 Expediente” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 15 CO-SC5780-99 28 de septiembre de 2017, Decreto N° 052 de 2007, Estudio Técnico para el Rediseño Institucional de la Alcaldía de Cereté, entre otros. ➢ Escrito de tutela36 en el que la señora Brigith Lucía Barrera Perneth deprecaba el amparo del derecho de petición tendiente a que, con ocasión de la petición de 13 de octubre de 2017, se expida copia de todos los anexos que hagan parte integral del “Estudio Técnico para el rediseño Institucional de la Alcaldía Municipal de Cereté y las hojas subsiguientes a la página 74”. ➢ Contestación de la acción de tutela de radicado 00228-2017 ante el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté37 suscrito por el Acalde Municipal de Cereté, Élber Elías Chagüi Saker, en el que se indica que se dio respuesta oportuna al derecho de petición, y además expresa: “…es preciso aclarar que el Estudio Técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía Municipal de Cereté – Córdoba, contiene 74 folios, por lo que fue lo que se le entregó a la accionante y no faltan hojas tal y como es su afirmación.” -Destacado de la Sala- ➢ Sentencia adiada 11 de diciembre de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Cereté38, en el marco de la acción de tutela promovida por la señora Brigith Lucia Barrera Perneth contra el Municipio de Cereté de radicado 231624089002201700229, mediante la cual se negó el amparo constitucional al derecho fundamental de petición por hecho superado, al considerar que “durante el trámite tutelar la entidad expidió copias de todos los anexos que hacen parte integral del estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía de Cereté el cual consta exclusivamente de 74 folios”. ➢ También figura el Contrato Nº 092 – 2016, donde funge como contratante el Municipio de Cereté y contratista el señor Alberto Fredy Suarez Castañeda39 cuyo objeto es “prestación de servicios de apoyo a la gestión para alinear la estructura organizacional de la Alcaldía del Municipio de Cereté, Departamento de Córdoba, a los postulados y estrategias del plan de desarrollo municipal “Cereté progresa - 2016-2019” con el fin de hacer consistente los propósitos y retos de la administración con las necesidades de la ciudadanía”.
Dentro de las funciones específicas del contratista se enlistan: “1. Elaborar el Estudio Técnico que soporte y justifique el rediseño institucional y el desarrollo de la capacidad institucional de la Administración central de la Alcaldía del Municipio de Cereté, Córdoba. 2. Diagnosticar y analizar la estructura organizacional y funcional de la administración central de la Alcaldía del Municipio de Cereté y proponer las mejoras que correspondan, para alinear la estructura a las estrategias de la alcaldía. 3.
Analizar la cadena de procesos estratégicos, misionales, de apoyo o soporte y los de evaluación y control. 4. Proponer la modificación a la estructura administrativa, que permita ajustar la escala salarial, la planta de personal y el manual de funciones y competencias laborales acorde con el análisis de los resultados, la medición de cargas laborales y la normatividad vigente. 5.
Elaborar los actos administrativos de estructura, escala salarial, planta de personal y manual de funciones y competencias laborales, de los empleos de la planta aprobada por la entidad 6. Elaborar el acto administrativo de distribución de los empleos en las diferentes dependencias de la administración central de la Alcaldía del Municipio de Cereté.” Se colige entonces que el Municipio de Cereté celebró contrato estatal con el señor Alberto Fredy Suarez Castañeda para que elaborara el estudio técnico que soporte y justifique el rediseño 36 Ver folio 127 a 128 “Archivo o1 Expediente” 37 Ver folio 131 a 132 “Archivo o1 Expediente” 38 Ver folio 136 a 140 “Archivo o1 Expediente” 39 Ver folio 228 a 235 “Archivo o1 Expediente” Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 16 CO-SC5780-99 institucional y el desarrollo de la capacidad institucional de la administración central de la Alcaldía del Municipio de Cereté, Córdoba.
Pues bien, a efectos de desatar el recurso de alzada para la Sala resulta primordial pronunciarse en relación al estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía Municipal de Cereté- Córdoba que figura en los folios 40 a 78 del cuaderno principal, y también fue aportado en medio magnético en el CD que obra en el folio 198 del cuaderno principal, respecto del cual, el principal cuestionamiento tiene que ver con la existencia o no de anexos complementarios a los 74 folios físicos que se aportaron con la demanda.
El A quo en la providencia recurrida, respecto al estudio técnico y sus anexos indicó “el municipio suscribió un contrato estatal para la elaboración del “Estudio Técnico” correspondiente; y en el “Estudio Técnico”, de conformidad con su contenido y lo establecido en el documento en medio magnético, allegado con la contestación de la demanda, denominado: “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” –el cual hace parte del citado estudio técnico-, se precisaron los siguientes aspectos: el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, atendiendo los ítems establecidos en los aludidos documentos.”, adicionalmente consideró que como los anexos en medio magnéticos fueron aportados por la entidad demandada y no fueron objeto de tacha de falsedad, estos deben ser tenidos en cuenta.
Al respecto, la Sala discrepa de la conclusión a la que arribó la jueza de primera instancia en la medida que los anexos y estudio técnico aportados se encuentran sendas situaciones con las que se incumplen presupuestos previos requeridos para la modificación de la planta de personal. En definitiva, los reseñados estudios inobservan los requisitos contenidos en el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.40 En primer lugar, una vez revisados los 74 folios que componen el estudio técnico aportado, se encuentra que el mismo adolece de fecha de presentación y de autoría, falencias que en ninguna forma permite corroborar que la elaboración del citado estudio acaeció con anterioridad a la emisión de los decretos 078 y 079 de 28 de septiembre de 2017.
Aunque al plenario se aportó el Contrato Nº 092 – 2016 en el cual se le atribuye al contratista como función la de “1. Elaborar el Estudio Técnico que soporte y justifique el rediseño institucional y el desarrollo de la capacidad institucional de la Administración central de la Alcaldía del Municipio de Cereté, Córdoba”; no obstante, no existe prueba que acredite que el estudio aportado fue producto del citado contrato y que su producción se suscitara con anterioridad al 28 de septiembre de 2017, fecha de emisión de los actos administrativos objeto de control.
Así mismo, aun cuando se quiera flexibilizar las falencias antes anotadas, el estudio técnico no alcanza a reunir los presupuestos exigidos en el Decreto 1083 de 2015, ya que su texto es claro en que para justificar de forma particular las modificaciones a la planta de personal del Municipio de Cereté hace referencia a sendos anexos complementarios del estudio en torno a los cuales, 40 ARTÍCULO 2.2.12.3 Estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos.
Los estudios que soporten las modificaciones de las plantas de empleos deberán basarse en metodologías de diseño organizacional y ocupacional que contemplen, como mínimo, los siguientes aspectos: 1. Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo. 2. Evaluación de la prestación de los servicios. 3. Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos.
Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 17 CO-SC5780-99 tal y como lo advierte la parte actora en la demanda, en sede de tutela ante juez constitucional, el Municipio de Cereté a través de su representante legal reconoció que “el Estudio Técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía Municipal de Cereté – Córdoba, contiene 74 folios, por lo que fue lo que se le entregó a la accionante y no faltan hojas tal y como es su afirmación”.
Significa que los citados anexos no conformaban el estudio técnico, a pesar de que en el texto del mismo se hiciera alusión a ellos. Es del caso aclarar que, si bien la acción de tutela fue presentada por una persona diferente al demandante, se evidencia que la solicitud de copias que aquella presentó era entre otro respecto el mismo Estudio Técnico para el Rediseño Institucional de la alcaldía de Cerete y sobre el cual afirmaron que contenía 74 folios tal y como fue aportado al plenario.
Conforme a lo expuesto, pese a que el juzgador de instancia consideró que con el estudio y el documento magnético denominado “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” se precisaron aspectos como el análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, la evaluación de la prestación de los servicios y la evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos, atendiendo los ítems establecidos en los aludidos documentos, para la Sala el citado anexo no debe ser valorado debido a que, aunque su autenticidad no fue cuestionada dentro del proceso, no se puede desconocer que en sede judicial quedó establecido y reconocido por el alcalde del municipio demandado que dicho estudio técnico no contaba con anexos complementarios, y que su contenido se reducía a los 74 folios.
Aunado a lo anterior, al revisar el documento magnético denominado “Anexo Estudio Técnico Matriz Perfiles y Cargas de Trabajo Cereté” aportado con la contestación de demanda, se encuentra que se trata de un archivo en formato Excel, editable, que tampoco da cuenta de su autoría y emisión, inclusive, el texto de las tablas relacionadas en el citado documento refieren en alguna de sus pestañas a la data febrero de 2014, aspecto que descarta de plano que su elaboración pudiera derivar del Contrato Nº 092 – 2016, de manera que, para esta Corporación no se demuestra que el citado anexo en realidad haga parte del estudio técnico requerido para la modificación de la planta de personal de Cereté. Colofón, el estudio técnico para el rediseño institucional de la Alcaldía Municipal de Cereté - Córdoba que figura en los folios 40 a 78, no cumple con los requisitos: (i) Análisis de los procesos técnico-misionales y de apoyo, (ii).
Evaluación de la prestación de los servicios, (iii) Evaluación de las funciones, los perfiles y las cargas de trabajo de los empleos”, en tal virtud, se infringe la norma superior (artículo 46 de la Ley 909 de 2004 modificado por el artículo 228 del Decreto-Ley 019 de 2012), específicamente, los artículos 2.2.12.1 al 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
En consecuencia, deviene indefectible la nulidad de dos de los actos acusados, como se procede a explicar. En lo que atañe al Decreto 078 de 28 de septiembre de 2017 la Sala encuentra que en este, además de fijar la estructura y funciones de las dependencias de la Alcaldía de Cereté, dispuso en su artículo 14 que de conformidad con la estructura prevista en ese decreto, el alcalde adoptaría la nueva planta de personal y procedería a determinar las acciones de carácter administrativo y presupuestal necesarios para su funcionamiento, de manera que con este acto administrativo de carácter general no se realizan modificaciones a la planta de personal, por lo cual su legalidad no se ve afectada conforme los cargos que fueron formulados en la demanda.
De otra parte, la Colegiatura debe resaltar que el Decreto 079 de 28 de septiembre de 2017 en el establecimiento de los empleos de la planta de personal de la Alcaldía de Cereté consagra la existencia de tres (3) empleos correspondientes a la denominación Profesional Universitario Código 219 Grado 04, mientras que el Decreto 052 de 26 de junio de 2007, de conformidad con lo señalado en el Estudio Técnico para el Rediseño Institucional de la alcaldía de Cereté consagraba que en la planta de personal del ente territorial demandado, se contaba dentro de la Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 18 CO-SC5780-99 planta global con un número de tres (3) cargos denominados Profesional Universitario Código 219 Grado 04, esta circunstancia evidencia que para la denominación del empleo desempeñado por la parte actora no existió una supresión de cargo, contrario a lo expuesto por la parte demandada en la contestación de la demanda.
Conforme lo expuesto, la Sala declarará la nulidad parcial del Decreto 079 de 28 de septiembre de 2017 “Por el cual se establece la planta de personal de la Alcaldía Municipal de Cereté- Córdoba” expedido por el alcalde municipal de Cereté, por adolecer el estudio técnico aportado de los requisitos contenidos en el artículo 2.2.12.3 del Decreto 1083 de 2015.
En ese orden de ideas, se revocará la decisión de primera instancia emitida por el Juzgado Quinto Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería, en su lugar, se declarará la nulidad del Oficio N° DA – 047 – 2017 – INT de 6 de octubre del año 2017, proferido por el Alcalde del Municipio de Cereté, mediante el cual se le indicó al señor Alfonso Carlos Lominett Ayub la supresión del cargo denominado Profesional Universitario Código 219 Grado 04, derivada de la anulación parcial del Decreto 079 de 28 de septiembre de 2017.
Se deja constancia que, en oportunidad anterior, esta Corporación profirió sentencia mediante el cual se decidió sobre un tema similar en igual sentido.41 En consecuencia, a título de restablecimiento del derecho, siguiendo los lineamientos de la sentencia SU-556 de 201442 y SU 354 de 2017, se ordenará el reintegro del actor a su empleo, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso, asimismo se verifique que el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo.
A título indemnizatorio, se ordenará a la entidad pública que le cancele el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que, por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido el demandante, sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
De otra parte, las sumas dinerarias ordenadas deberán ser indexadas por la parte demandada, toda vez que la indexación opera como un instrumento equilibrador en cuanto a la depreciación de la moneda nacional con el transcurso del tiempo, debido a las fluctuaciones del sistema económico interno; esta figura procede con la única finalidad de contrarrestar la pérdida del poder adquisitivo del dinero, lo cual obedece al hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda.
Por ello, se ordenará pagar la indexación de los valores que resulten por concepto de los salarios y prestaciones dejados de percibir por la demandante, de conformidad a las reglas temporales antes expuestas, y para ello, deberá aplicarse la fórmula que se señala a continuación: R= Rh x índice final índice inicial Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente. 41 Sentencia de fecha 25 de noviembre de 2022, proferido por la Sala Segunda de esta Corporación dentro del proceso bajo radicado N° 23-001-33-33-005-2018-00355-01 42 Corte Constitucional, Magistrado Ponente Luis Guillermo Guerrero Pérez Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 19 CO-SC5780-99 9.
COSTAS En virtud de lo establecido en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la Sala debe disponer sobre la condena en costas, y “sólo habrá lugar a condenar en costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. Conforme a lo dispuesto en el artículo 365 del CGP, aplicable por remisión del artículo 188 del CPACA, se debe disponer sobre la condena en costas.
Siendo así, en el sub lite se tiene que es resuelto de manera favorable el recurso interpuesto por la parte actora, revocando el fallo de primera instancia y accediendo parcialmente a las súplicas de la demanda, por lo que acorde el numeral 5 del artículo 365 del CGP, el juez abstenerse de condenar en costas cuando se acceda de forma parcial a las pretensiones, como sucede en este caso, ya que no se está accediendo a todo lo pretendido por la actora.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Contencioso Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA:
PRIMERO: ACEPTAR el impedimento manifestado por la magistrada Luz Elena Petro Espitia. En consecuencia, se le separa del conocimiento del presente asunto.
SEGUNDO: Por existir quórum suficiente para decidir, no se sortea conjuez.
TERCERO: REVOCAR la sentencia de fecha trece (13) de marzo de dos mil veinte (2020), proferida por el Juzgado Quinto Mixto Administrativo del Circuito Judicial de Montería que declaró probadas las excepciones de “legalidad del proceso de reestructuración de la planta de personal”, e “imposibilidad jurídica para hacer el reintegro” propuestas por el Municipio de Cereté, en consecuencia, negó las pretensiones de la demanda, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
CUARTO: Declarar la nulidad parcial del Decreto N° 079 de 28 de septiembre del año 2017, así como del Oficio N° DA – 047 – 2017 – INT de 6 de octubre del año 2017, proferido por el Alcalde del Municipio de Cereté mediante el cual comunicó al señor Alfonso Carlos Lominett Ayub la supresión del cargo denominado Profesional Universitario Código 219 Grado 04, conforme lo expuesto en la parte motiva de este proveído.
QUINTO: Ordenar al alcalde del Municipio de Cereté, que reintegre al demandante Alfonso Carlos Lominett Ayub al empleo que venía desempeñando, siempre y cuando el cargo que venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.
Adicionalmente, deberá examinarse si el servidor público cumple con los requisitos para acceder al cargo.
SEXTO: Condenar al Municipio de Cereté a pagarle al señor Alfonso Carlos Lominett Ayub, el equivalente a los salarios y prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando de ese monto las sumas que por cualquier concepto laboral, público o privado, dependiente o independiente, haya recibido sin que la suma a pagar por indemnización sea inferior a seis (6) meses ni pueda exceder de veinticuatro (24) meses de salario.
La condena se ajustará aplicando la siguiente fórmula: R= Rh x índice final índice inicial Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación Expediente No. 23001333300520180033101 20 CO-SC5780-99 Donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es la suma adeudada a la parte demandante, por el guarismo que resulte de dividir el índice final del IPC certificado por el DANE vigente a la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el IPC vigente en la fecha en que debió efectuarse el pago de cada mensualidad, y así sucesivamente.
SÉPTIMO: La entidad demandada deberá dar cumplimiento a la sentencia de conformidad con lo indicado en el artículo 192 de la Ley 1437 de 2011, so pena de ser condenadas al pago de los intereses previstos en el artículo 195 ibídem.
OCTAVO: Condenar en costas al Municipio de Cereté y en favor de la parte demandante en su rubro de agencias en derecho, por el equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de la presente providencia.
NOVENO: Denegar las demás pretensiones de la demanda.
DÉCIMO: Ejecutoriada esta decisión, DEVUÉLVASE el expediente al juzgado de origen, previa la cancelación de la radicación y demás anotaciones pertinentes. Se deja constancia que el presente proveído fue leído, discutido y aprobado en sesión de Sala de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los magistrados, MARÍA BERNARDA MARTÍNEZ CRUZ (CON IMPEDIMENTO) PEDRO OLIVELLA SOLANO LUZ ELENA PETRO ESPITÍA