TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veinte (20) de junio de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente: 11001-33-43-058-2016-00065-01 Demandante: BENEFICIENCIA DE CUNDINAMARCA Demandado: FRANCY DEL PILAR GUARÍN ESPINOSA, LUIS HELVERT ALFONSO ROA Y RAÚL MARTÍNEZ BARRETO Sentencia de Segunda Instancia REPETICIÓN Surtido el trámite de Ley, sin que se observe causal de nulidad que invalide lo actuado, procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el demandado Raúl Martínez Barreto en contra de la sentencia proferida el 21 de junio de 2022, por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que accedió a las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de repetición. I.
ANTECEDENTES La demanda 1. La Beneficencia de Cundinamarca, por intermedio de apoderado judicial, presentó demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de repetición, contra de los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Luis Helvert Alfonso Roa y Raúl Martínez Barreto, formulando las siguientes pretensiones: “Primera.
Que se declare administrativamente responsable y como consecuencia se condene a través del presente mecanismo a la Doctora Francy del Pilar Guarín Espinosa, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.513.343, a pagar a favor de la Beneficencia de Cundinamarca, la suma de treinta y dos millones setecientos catorce mil cuatrocientos siete pesos ($32.714.407) M/CTE, por los perjuicios ocasionados a la Beneficencia de Cundinamarca, correspondiente al periodo comprendido entre el 27 de junio de 2006 al 23 de abril de 2008, como consecuencia de la condena en Segunda Instancia emitida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F”, de fecha 21 de febrero de 2014, Magistrado Ponente (sic) Martha Jeannette González Gutiérrez, en donde confirmó el fallo de primera instancia y se ordenó reconocer y pagar a la señora Edelmira Atara Gil, las diferencias generadas entre los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales que ya le fueron canceladas en el cargo de Secretaria 440-01 y las que se encuentran determinadas o establecidas para el empleo nivel Profesional, Código 219 grado 01 de la Subgerencia de Protección Social, desde el 27 de junio de 2006 al 8 de enero del 2010.
Segunda. Que se declare administrativamente responsable y como consecuencia se condene a través del presente mecanismo a la Doctora Francy del Pilar Guarín Espinosa, identificada con cédula de ciudadanía No. 35.513.343, a pagar a favor de la Beneficencia de Cundinamarca, la actualización monetaria de la suma de treinta y dos millones setecientos catorce mil cuatrocientos siete pesos ($32.714.407) M/CTE, desde el día 17 2 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 de octubre de 2014, fecha en la que se efectuó el pago a la señora Edelmira Atara Gil, hasta que se verifique el pago total de la suma a cargo de la Doctora Francy del Pilar Guarín Espinosa. (…) Séptima. Que se condene a los demandados en las costas que genere el presente proceso”. Hechos 2. La Sala sintetiza los hechos en los que se fundamenta la demanda así: 2.1.
Los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Raúl Martínez Barreto y Luis Helvert Alfonso Roa se desempeñaron en el cargo de Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca en distintos periodos entre el año 2006 y 2009. 2.2. En desarrollo de sus funciones, designaron a la señora Edelmira Atara Gil, quien ocupaba el cargo de Secretaria, código 440, grado 1, como supervisora de distintos contratos suscritos por la entidad. 2.3.
De conformidad con la Resolución 223 de 18 de mayo de 2006, las funciones del empleo de Secretaria, código 440, grado 1 de la Dependencia Secretaría General, eran entre otras, tomar dictados, elaborar memorandos, oficios, informes, comunicaciones y certificaciones, de acuerdo con las normas técnicas e instrucciones impartidas y transcribirlos a máquina y/o computador y clasificar y seleccionar la correspondencia relacionada con asuntos que debiera atender el jefe inmediato. 2.4.
Por su parte, dicho acto administrativo, por el cual se modificó el manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la planta de personal de la Beneficencia de Cundinamarca, estableció como funciones para el empleo de Profesional Universitario, código 219, grado 1 de la Subgerencia de Protección Social, las siguientes: realizar interventoría a los contratos asignados celebrados con firmas administradoras de los centros asistencias y con municipios y certificar la prestación de los servicios contratados, participar en el diseño, organización, coordinación, ejecución y control de las actividades y prestación de servicios en las instituciones de la entidad y con instituciones ubicados en municipios de Cundinamarca con quien se celebraron convenios. 2.5.
Por lo anterior, la señora Edelmira Atara Gil, solicitó a la Beneficencia de Cundinamarca el pago de la diferencia salarial, entre el cargo que desempeñaba como Secretaria, código 440, grado 01 y el de Profesional Universitario, código 219, grado 1, por haber ejercido funciones en calidad de supervisora de contratos en que hacía parte la entidad. 2.6.
Mediante comunicación No. BENSG5100RH-674 de 16 de junio de 2010 la Beneficencia de Cundinamarca negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales solicitadas. 3 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 2.7. La señora Edelmira Atara Gil a través de apoderado, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio BENSG5100RH-674 de 16 de junio de 2010, proceso judicial que adelantó el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá bajo el radicado 2010-00630-00. 2.8.
Mediante sentencia de 28 de mayo de 2012 el juzgado de conocimiento accedió a las pretensiones de la demanda, declaró la nulidad de la referida comunicación y ordenó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales causadas entre ambos cargos, desde el 31 de agosto de 2008 y el 16 de diciembre de 2009. 2.9. La anterior decisión fue modificada por la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que mediante fallo de 21 de febrero de 2014 determinó que la diferencia salarial (salarios, prestaciones y demás acreencias laborales), debía reconocerse en el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2006 al 8 de enero de 2010 y aclaró que los dineros debían ser cancelados a título de indemnización, sin carácter salarial ni prestacional. 2.10.
En firme la anterior decisión, la Beneficencia de Cundinamarca profirió la Resolución No. 0411 de 14 de agosto de 2014 por la cual ordenó el pago de la suma de $68.526.160,oo a favor de la señora Edelmira Atara Gil. 2.11. Mediante Acta No. 05 de 4 de marzo de 2015 el Comité de Conciliación y Defensa Judicial de la Beneficencia de Cundinamarca autorizó iniciar demanda de repetición en contra de los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Raúl Martínez Barreto y Luis Helvert Alfonso Roa.
Trámite procesal en primera instancia 3. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado 58 Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá según acta de reparto de 11 de febrero de 2016. 4. El 25 de mayo de 2016 el Juzgado de conocimiento admitió la demanda, dispuso la notificación personal a los demandados Luis Helvert Alfonso Roa, Raúl Martínez Barreto y al Agente del Ministerio Público, igualmente ordenó emplazar a la señora Francy del Pilar Guarín Espinosa, teniendo en cuenta la manifestación realizada por la demandante de no conocer su dirección de residencia. 5.
La notificación personal del señor Luis Helvert Alfonso Roa se surtió el 31 de agosto de 2016 ante la Secretaría del Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el 12 de octubre de 2016, actuando en causa propia, contestó la demanda, se opuso a las pretensiones y argumentó que para la fecha de ingresó a la entidad para desempeñarse como Gerente General, esto es, el 24 de noviembre de 2009, la señora Edelmira Atara Gil ya desempeñaba las funciones de supervisión de los contratos asignados, las cuales, durante su 4 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 periodo como Gerente, continuó ejecutando ante la falta de personal y ausencia de recursos para una contratación. Puntualizó que tanto él como los anteriores Gerentes tenían la plena convicción de que las funciones adicionales que estaba desempeñando la señora Edelmira eran compatibles con el cargo de secretaria, las cuales permanentemente eran avaladas por el Secretario General de la entidad.
Finalmente, planteó como excepción de mérito la de “pago de lo no debido”. 6. Mediante publicación de edicto en el diario El Tiempo de 19 de marzo de 2017, se llevó a cabo el emplazamiento de la señora Francy del Pilar Guarín Espinosa. Por su parte, la notificación personal del señor Raúl Martínez Barreto se llevó a cabo el 14 de agosto de 2018 ante la Secretaría del Juzgado. 7.
En memorial de 31 de octubre de 2018, por conducto de apoderada judicial, el señor Raúl Martínez Barreto allegó contestación a la demanda de repetición, para lo cual expuso que durante el tiempo en que fungió como Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, actuó sin culpa grave o dolo. Señaló igualmente que operó la “caducidad y prescripción de la acción”, toda vez que en los términos del artículo 94 del Código General del Proceso, para que opere la interrupción de la prescripción y la inoperancia de la caducidad, es necesario que la notificación al demandado se surta dentro del año siguiente a la admisión de la demanda, lo cual no ocurrió pues dicho auto data del 25 de mayo de 2016, mientras que su notificación personal tuvo lugar el 14 de agosto de 2018. 8.
A su vez, como excepción de mérito, alegó la “ausencia de requisitos para iniciar acción de repetición”, argumentando que la erogación patrimonial efectuada por la Beneficencia de Cundinamarca se dio en cumplimiento de un fallo judicial, sin que mediara culpa, dolo o mala intensión de su representado en el acatamiento de dicha decisión. 9.
Por auto de 17 de enero de 2020 el juzgado de primera instancia designó al profesional del derecho Miguel Alfonso Velásquez Reales como curador ad litem de la señora Francy del Pilar Guarín Espinosa, quien tomó posesión en diligencia llevada a cabo el 3 de febrero de la misma anualidad, sin embargo, vencido el término de traslado, no allegó contestación a la demanda. 10.
Mediante auto de 20 de noviembre de 2020 el a quo declaró impróspera la excepción previa de caducidad del medio de control, argumentando que “como la Beneficencia de Cundinamarca dio cumplimiento a la condena que le fue impuesta el 10 de marzo de 2015, se tiene que la entidad tenía para presentar la demanda de repetición hasta el día 10 de marzo de 2017 y comoquiera que el presente medio se radicó el 11 de febrero de 2016, es claro que fue incoado dentro del término previsto en el literal I del numeral 2° del artículo 164 de la Ley 1437 de 2011”.
En relación con la excepción denominada “prescripción de la acción”, el juzgado de primer nivel señaló que el artículo 94 del C.G.P. no tiene aplicación en la jurisdicción de lo contencioso administrativo. 5 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 11. En auto del 20 de abril de 2021, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá resolvió adecuar el trámite para dictar sentencia anticipada, considerando que las pruebas solicitadas por las partes no reunían los requisitos formales para su decreto, mientras algunas ya se habían aportado.
De igual manera procedió a la fijación del litigio en los siguientes términos: “Determinar si los señores Luis Helvert Alfonso Roa, Raúl Martínez Barreto y Francy del Pilar Guarín Espinosa son civilmente responsables a título de dolo o culpa grave por la condena que fue impuesta a la Beneficencia de Cundinamarca en sentencia de 28 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá D.C. y confirmada mediante sentencia de 21 de febrero de 2014 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
En caso que la respuesta al anterior interrogante resulte afirmativa, el Despacho deberá determinar con base en las pruebas allegadas si es posible acceder al reembolso solicitado en la demanda”. 12. Finalmente, ordenó correr traslado a las partes por el término de 10 días para que presentaran sus alegatos de conclusión por escrito.
Sentencia de Primera Instancia 13. El 21 de junio de 2022, el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia en la que resolvió: “Primero: Declarar patrimonialmente responsables a los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Raúl Martínez Barreto y Luis Helvert Alfonso Roa, a título de culpa grave, del detrimento patrimonial sufrido por la Beneficencia de Cundinamarca con ocasión de la condena que le fue impuesta por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, confirmada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Segundo: En consecuencia de lo anterior, Condénese a los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Raúl Martínez Barreto y Luis Helvert Alfonso Roa al pago de la suma de noventa y seis millones trescientos dieciocho mil un pesos con nueve centavos ($96.318.001,09) en los porcentajes de 45,2%, 51,4% y 3,48%, respectivamente, a favor de la Beneficencia de Cundinamarca.
El pago de la condena impuesta se realizará por los ex servidores de acuerdo con los parámetros establecidos en la parte motiva de esta providencia. Tercero: Cumplir esta sentencia dentro de los términos previstos en los artículos 192 y 195 de la Ley 1437 de 2011. Cuarto: Sin condena en costas en esta instancia (…)”. 14. Para arribar a la anterior conclusión, el Juzgado de conocimiento hizo alusión a los presupuestos de procedibilidad del medio de control de repetición y, frente al caso concreto concluyó que: (i) existe una condena impuesta en contra de la Beneficencia de Cundinamarca, derivada de las sentencias proferidas al interior del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho bajo el radicado 11001-33-31-020-2010-00630-00, (ii) se realizó el pago efectivo de la condena impuesta a la Beneficencia de Cundinamarca el día 17 de octubre de 2014 y (iii) se encuentra acreditada la calidad de agente del Estado de los 6 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 demandados, quienes se desempeñaron en el cargo de Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, en los siguientes periodos: Demandado Periodo de ejercicio del cargo Francy del Pilar Guarín Espinosa 17 de febrero de 2004 al 25 de diciembre de 2007 Raúl Martínez Barreto 31 de enero de 2008 al 13 de noviembre de 2009 Luis Helvert Alfonso Roa 24 de noviembre de 2009 al 3 de enero de 2012 15.
Frente al último requisito de procedibilidad, esto es, la cualificación de la conducta del agente, el Juzgado encontró que los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa, Luis Helvert Alfonso Roa y Raúl Martínez Barreto actuaron con culpa grave toda vez que “infringieron las normas y principios constitucionales y convencionales relativos a la igualdad (artículo 13), la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos y primacía de la realidad (artículo 53) y la remuneración proporcional (Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales), toda vez que asignaron funciones de supervisión y control a la señora Atara Gil que no correspondían con la naturaleza de su cargo ni con la remuneración que ella recibía”. 16.
En esa medida, estimó que en el caso particular operó la presunción contenida en el numeral 1° del artículo 6 de la Ley 678 de 2001 (vigente para la época de los hechos), es decir, haber actuado con “violación manifiesta e inexcusable de las normas del derecho”. 17. Consideró que los demandantes no desvirtuaron la aludida presunción comoquiera que: (i) para la época de los hechos el cargo de Gerente General tenía entre sus funciones, las de “dictar los actos administrativos, adjudicar y celebrar contratos para el cumplimiento de la misión y funciones” y “definir la forma de ejercer el control y vigilancia de los contratos y convenios en los cuales es parte”;
(ii) la Resolución No. 200 de 15 de agosto de 2005 imponía al Gerente General el deber de verificar el perfil, los conocimientos y la experiencia del servidor o particular a quien encargara las funciones de supervisión e interventoría; (iii) las actividades de interventoría y supervisión de contratos eran tareas propias del cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01 y no del cargo que ostentaba la señora Edelmira Atara Gil, esto es, Secretario, código 440, grado 01 y (iv) el cargo de Secretario, código 440, grado 01 hacía parte del nivel asistencial de la planta de personal, el cual, según contempla el artículo 20 de la Ley 785 de 2005, se caracteriza por comprender actividades manuales o tareas de simple ejecución, de manera que las funciones de supervisión e interventoría que le fueron asignadas no eran compatibles con la naturaleza del cargo del cual era titular. 18.
Señaló que, si bien los demandados pretendieron exculpar su comportamiento en la salvaguarda del patrimonio de la entidad y el cumplimiento de los objetivos misionales, por la presunta ausencia de recursos para otras contrataciones, dicho argumento no es de recibo comoquiera que “las actuaciones que adelanten los servidores públicos deben estar totalmente apegadas a las normas y principios legales, constitucionales y convencionales”. 7 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 19. Por las razones expuestas, estimó que los demandados debían ser declarados responsables por el daño al patrimonio de la Beneficencia de Cundinamarca y condenados al pago de la condena impuesta, debidamente actualizada desde el momento en que se verificó el pago a la señora Edelmira Atara Gil, hasta la fecha de la providencia. Igualmente dispuso que la condena debía ser asumida de manera proporcional al periodo en el cual se ejerció el cargo de Gerente General, esto es, “del 27 de junio de 2006 al 8 de enero de 2010, la señora Francy del Pilar Guarín Espinosa estuvo a cargo un 45,2% del tiempo, el señor Raúl Martínez Barreto un 51,4% y el señor Luis Helvert Alfonso Roa un 3,4%”. 20.
Con fundamento en lo anterior, dispuso que a “la señora Guarín Espinosa le corresponde cancelar cuarenta y tres millones quinientos treinta y cinco mil setecientos treinta y seis pesos con cincuenta centavos ($43.535.736,50), al señor Martínez Barreto cuarenta y nueve millones quinientos siete mil cuatrocientos cincuenta y dos pesos con cincuenta y seis centavos ($49.507.452,56) y al señor Alfonso Roa tres millones doscientos setenta y cuatro mil ochocientos doce pesos con tres centavos ($3.274.812,03)”.
Recurso de apelación 21. Por escrito del 8 de julio de 2022, la apoderada judicial del señor Raúl Martínez Barreto interpuso recurso de apelación en contra de la sentencia de primera instancia, solicitando revocar la providencia, negando las pretensiones en contra de su representado. 22. Señaló que no era posible predicar culpa grave de la conducta del exfuncionario pues durante su gestión actuó de buena fe y con trasparencia, destinando sus esfuerzos al apoyo de la población vulnerable, incluso, uno de sus logros fue el de “tramitar, adquirir y recuperar fondos y dineros de difícil recaudo, en especial, lo relativo a los arrendamientos de los inmuebles de propiedad de la Beneficencia y que ascendieron a más de miles de millones”. 23.
Argumentó que, en su decisión, el a quo no tuvo en cuenta que la conducta desplegada por el señor Martínez Barreto, en el periodo en que fungió como Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca, fue de naturaleza preventiva, destinada a evitar incurrir en negligencia o imprudencia, a fin de impedir algún detrimento patrimonial de la entidad. 24.
Afirmó que de no prosperar los argumentos de la alzada, para la fijación de la condena debían tenerse en cuenta circunstancias atenuantes, esto es, que siempre actuó en salvaguarda del patrimonio de la entidad. 25. Por su parte, en relación con los oficios BEN-GB-5000 de 20 y 24 de noviembre de 2009, por los cuales se asignaron funciones de supervisión a la señora Edelmira Atara Gil, indicó que para tales fechas su representado ya no fungía como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, de allí que debían ser excluidos del grado de participación y no tenerse en 8 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 cuenta para la determinación de la proporción asignada a cada demandado. 26. Finalmente, argumentó que, según jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, el servidor contra quien se dirige la acción de repetición no está obligado a pagar los intereses que se causaron desde la ejecutoria de la condena hasta su pago efectivo, comoquiera que la mora en dicho evento es atribuible a la entidad, por corresponder al tiempo que tardó en cumplir la obligación. En el evento no se revoca la condena, solicita que se modifique, para excluir la indexación de la suma pagada por la entidad.
Trámite procesal en segunda instancia 27. Mediante auto de 10 de noviembre de 2022 el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá concedió ante esta Corporación, el recurso interpuesto y sustentado por la apoderada judicial del señor Raúl Martínez Barreto. Por reparto del 9 de diciembre de 2022, el conocimiento del asunto le correspondió al Despacho sustanciador. 28.
Mediante providencia de 8 de febrero de 2023, el Despacho admitió el recurso de apelación interpuesto y sustentado por el demandado. Por otra parte, advirtió que, de no formularse solicitudes probatorias, una vez ejecutoriada la admisión del recurso de apelación ingresaría el expediente al despacho para dictar sentencia. Asimismo, señaló que los sujetos procesales podrían pronunciarse sobre el recurso de apelación, de conformidad con el numeral 4º del artículo 247 del CPACA. 29.
Dentro del término otorgado las partes guardaron silencio. Por su parte, el Agente del Ministerio Público allegó concepto de fondo. Concepto del Ministerio Público 30. Por correo electrónico del 9 de febrero de 2023, la Procuraduría 132 Judicial II para Asuntos Administrativos emitió concepto dentro del proceso de referencia, por el que solicitó confirmar la sentencia del 21 de junio de 2022 que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda. 31.
Señaló que los reparos del apelante no atacaron directamente ninguna de las consideraciones que tuvo en cuenta el juzgado de primera instancia para edificar la presunción contenida en el numeral 1 del artículo 6 de la Ley 678 de 2001, esto es, la violación manifiesta e inexcusable de una norma de derecho, limitándose a realizar afirmaciones sobre el comportamiento general del señor Martínez Barreto al desempeñar su cargo como gerente de la entidad, sin que ninguna de tales conductas se refiera de manera específica a la acción que dio lugar a la condena aquí discutida. 9 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 32. Explicó que si bien los oficios de 20 y 24 de noviembre de 2009, por los cuales se designó a Edelmira Atara Gil como supervisora de contratos, fueron proferidos con posterioridad a la fecha en que el señor Martínez Barreto abandonó el cargo como gerente (13 de noviembre de 2009), dicho yerro no era suficiente para revertir la conclusión del a quo, pues en todo caso al proceso se allegaron múltiples comunicaciones que si coincidían temporalmente con el ejercicio de las funciones del señor Martínez Barreto, de manera que permitían sustentar de manera suficiente el supuesto de hecho de la presunción de culpa grave. 33.
Adujo que, aunque el extremo recurrente pretende la aplicación de atenuantes para la disminución de la condena, no señala la norma en la que funda dicha petición, la cual en todo caso “desdice de la finalidad puramente resarcitoria que tiene el medio de control de repetición, el cual busca reparar el daño causado al Estado cuando, por la acción u omisión dolosa o gravemente culposa de sus agentes, resulta condenada”. 34.
Sobre el no pago de intereses, expuso que en las condenas declaradas por el a quo no se observa que se incluya suma alguna por tal concepto, de ahí que el argumento de apelación carezca de fundamento fáctico. 35. Finalmente, en cuanto refiere a la indexación o actualización de la suma de dinero a la cual fue condenada la entidad, consideró que la misma resultaba procedente comoquiera que se fundamenta en la necesidad de mantener el valor adquisitivo del dinero en el tiempo, en esa medida, la cuantificación del perjuicio efectuada en primera instancia debe mantenerse.
II. CONSIDERACIONES Jurisdicción y Competencia 36. De conformidad con lo previsto en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse del recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, dictada por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de junio de 2022. 37.
Cabe aclarar que, en el presente caso, la sentencia de primera instancia fue apelada únicamente por el demandado Raúl Martínez Barreto, razón por la cual tiene aplicación el principio de la “non reformatio in pejus”, consagrado en el artículo 328 del Código General del Proceso, según el cual el juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con la sentencia. 10 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 38. De otra parte, según la norma comentada, el juez de segunda instancia deberá pronunciarse sobre los argumentos del apelante en el recurso de alzada, sin perjuicio de las decisiones que esta Corporación deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley. Problema jurídico 39. Acorde con los argumentos del recurso de apelación formulado por la parte demandada – Raúl Martínez Barreto, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar, modificar o revocar la sentencia de primera instancia proferida el 21 de junio de 2022 por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que declaró la responsabilidad patrimonial del exfuncionario y condenó al pago de $49.507.452,56 a favor de la Beneficencia de Cundinamarca. 40.
Así entonces, la Sala deberá establecer si los argumentos planteados en el recurso de alzada son suficientes para desvirtuar la presunción de culpa grave del señor Raúl Martínez Barreto quien fungió como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, de conformidad con el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001. 41.
De igual manera, deberá determinarse si hay lugar a excluir del monto de la condena los intereses e indexación causados, o si esta debe reducirse proporcionalmente, considerando que algunas actuaciones objeto de reproche se expidieron cuando dicho funcionario ya no fungía como Gerente General. Tesis de la Sala 42. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia, en tanto se probó que la conducta del demandado fue gravemente culposa por violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho, respecto a la designación de la señora Edelmira Atará Gil para el desarrollo de actividades de supervisión e interventoría de contratos no contempladas en su manual de funciones, presunción que no fue desvirtuada por el demandado en el curso de esta instancia. 43.
Al respecto se dirá que la parte accionada no formuló reparos concretos contra el fallo impugnado y por el contrario en el recurso de alzada se limitó a plantear argumentos generales y abstractos, que refieren a la gestión del demandado durante su periodo como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, pero que no guardan relación directa con los hechos objeto del litigio ni desvirtúan las conclusiones del a quo. 44.
Expondrá que si bien para la determinación del porcentaje de atribución del daño antijurídico a cada uno de los demandados, se valoraron 2 oficios con firma de recibido en fecha posterior a la salida del cargo de Gerente, verificadas las pruebas documentales 11 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 aportadas se logró constatar que dichos oficios si fueron suscritos por el referido funcionario, y aunque se recibieron por su destinatario en fecha posterior, las actuaciones son plenamente atribuibles al demandado. 45.
Señalará que no obra prueba en el proceso que demuestre que el valor objeto de repetición, es decir, la condena pagada por la Beneficencia de Cundinamarca haya incluido monto alguno por concepto de intereses causados desde la ejecutoria del fallo proferido por la jurisdicción administrativa laboral. También indicará, acudiendo a un pronunciamiento reciente de la Sección Tercera del Consejo de Estado, que la indexación de la suma pagada por la entidad estatal es procedente en sede de repetición, de allí que haya lugar a mantener el valor liquidado por el juez de primera instancia. De la responsabilidad del servidor público 46.
La Constitución Política de 1991, en su artículo 90 inciso 2º señala que “en el evento de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo, aquél deberá repetir contra éste”. 47. A su vez, el artículo 142 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo señala: “Artículo 142.
Repetición. Cuando el Estado haya debido hacer un reconocimiento indemnizatorio con ocasión de una condena, conciliación u otra forma de terminación de conflictos que sean consecuencia de la conducta dolosa o gravemente culposa del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, la entidad respectiva deberá repetir contra estos por lo pagado.
La pretensión de repetición también podrá intentarse mediante el llamamiento en garantía del servidor o ex servidor público o del particular en ejercicio de funciones públicas, dentro del proceso de responsabilidad contra la entidad pública. Cuando se ejerza la pretensión autónoma de repetición, el certificado del pagador, tesorero o servidor público que cumpla tales funciones en el cual conste que la entidad realizó el pago será prueba suficiente para iniciar el proceso con pretensión de repetición contra el funcionario responsable del daño”. 48.
Ahora, estima la Sala que la acción de repetición tiene una doble connotación, resarcitoria y preventiva, pues busca recuperar los dineros pagados por el Estado por el actuar doloso o gravemente culposo de sus agentes y pretende precaver la comisión de actuaciones que puedan revestir las características de un daño antijurídico. 49. En el panorama anterior, la Sala considera que el control de repetición se erige como herramienta del Estado para asegurar los principios de la función pública, en particular, la eficiencia y la moralidad pública, pues con este instrumento jurídico se busca disuadir a los servidores del Estado de ejercer sus funciones de manera negligente o dolosa. 12 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 50. Sobre el particular, recuerda la Sala que el artículo 209 constitucional estableció que “la función administrativa está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad…”, postulado que lleva implícito un deber de comportamiento para los agentes estatales, esto es, ceñir sus actuaciones y ejercer sus competencias dentro del marco legal y normativo vigente. 51.
En esa línea, se trata de establecer una responsabilidad subjetiva en la que se debe analizar la conducta del servidor público, siendo carga de la actora demostrar fehacientemente la conducta dolosa o gravemente culposa con la que actuó el funcionario, pues no se trata de cualquier equivocación, error de juicio o actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, sino de comprobar la gravedad de la falla en su conducta. 52.
Así las cosas, en el presente caso la carga de la prueba de la culpa grave de la actuación del servidor público le corresponde a la entidad demandante. Por lo anterior, la Sala advierte que el proceso de repetición posee una naturaleza autónoma e independiente, está dirigido a dilucidar el ámbito subjetivo del demandado, en orden a establecer si obró con dolo o culpa grave en su actuación cuestionada. 53.
Así que en estos procesos la entidad pública debe allegar y solicitar todas las pruebas necesarias para demostrar dentro del proceso de repetición que el servidor público demandado actuó con dolo o grave culpa. 54. Igualmente, es importante destacar que la Corte Constitucional en sentencia de unificación 354 de 26 de agosto de 2020, fijó y desarrolló 7 presupuestos constitucionales a la luz de los cuales debe ventilarse la pretensión de repetición en contra del agente estatal que con su conducta dolosa o gravemente culposa comprometa la responsabilidad del Estado a través de sentencia judicial condenatoria, conciliación o cualquier otra forma de resolución de conflictos.
Así, la Alta Corporación precisó: “5.81. En la presente ocasión, a partir de las anteriores consideraciones, fundadas en la jurisprudencia del Consejo de Estado y en los precedentes de esta corporación, es posible establecer unos presupuestos constitucionales que fijan el ámbito de la acción de repetición y el marco que gobierna la actuación de los funcionarios competentes para resolverla. - Presupuesto 1: La prosperidad de la acción de repetición está determinada por la acreditación, por parte de la entidad demandante, de los siguientes supuestos ante el juez contencioso administrativo: (i) La existencia de una providencia judicial condenatoria, un acuerdo conciliatorio, una transacción o cualquier otro documento válido para finalizar un conflicto, en el que se le imponga al Estado la obligación de pagar una suma de dinero por haber causado un daño antijurídico;
(ii) La calidad del demandado como servidor del Estado o particular que cumplía funciones públicas para el momento en que ocurrió el daño antijurídico; 13 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 (iii) El pago de la obligación dineraria al destinatario; y (iv) La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente a título de dolo o culpa grave. - Presupuesto 2: La atribución de la conducta determinante del daño antijurídico al agente, a título de dolo o culpa grave, implica probar ante el juez contencioso administrativo que, al margen del análisis efectuado en la providencia de responsabilidad del Estado: (i) El daño antijurídico haya tenido su origen en una acción u omisión del demandado; y, (ii) Que tal actuación, conforme a la normatividad vigente para la época en que se presentó el daño antijurídico: (a) estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado” (dolo), o (b) es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones” (culpa grave)1. - Presupuesto 3: Las presunciones legales de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001: (i) No relevan a la entidad actora de probar ante el juez contencioso administrativo que (a) el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, y que (b) tal actuación se enmarca en alguno de los supuestos legales (i.e. desviación de poder o infracción manifiesta e inexcusable de una norma de derecho); y (ii) Ante la demostración de que la actuación del agente se enmarca en alguno de los supuestos legales, eximen a la entidad de acreditar que la acción u omisión estuvo dirigida a “la realización de un hecho ajeno a las finalidades del Estado”, o es calificable como “una infracción directa a la Constitución o a la ley” o “una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones”. - Presupuesto 4: A efectos de garantizar el derecho al debido proceso, en el trámite de repetición la valoración en torno a la existencia de dolo o culpa grave debe realizarse de manera integral, y para determinar la responsabilidad del agente, está excluida la posibilidad de extrapolar las conclusiones sobre la responsabilidad del Estado o del agente que puedan estar contenidas en la providencia condenatoria a la administración. Por consiguiente, el juez contencioso debe examinar todos los elementos de juicio allegados al proceso de repetición y realizar un análisis totalmente independiente, en el cual el demandado tenga la oportunidad real de ejercer su defensa. - Presupuesto 5: A fin de determinar si el daño antijurídico tuvo su origen en una acción u omisión atribuible al demandado, así como si dicha actuación fue dolosa o gravemente culposa, el juez de lo contencioso administrativo debe valorar los aspectos propios de la gestión pública, tales como: (i) las funciones del agente contempladas en la ley y en el reglamento, o (ii) el grado de diligencia que le sea exigible al servidor en razón de los requisitos para acceder al cargo, la jerarquía del mismo en la escala organizacional o la retribución económica por los servicios prestados. - Presupuesto 6: Una vez constatada la responsabilidad patrimonial del agente, el juez de lo contencioso administrativo deberá determinar el monto a reintegrar al Estado por parte del servidor, adoptando las previsiones respectivas para que la condena de repetición no se convierta en una decisión que, en razón de su desproporción, vulnere los derechos fundamentales por resultar una obligación excesiva, irredimible o contraria a la distribución de las cargas públicas.
Con tal propósito, sin entrar a analizar las condiciones subjetivas del funcionario2, el operador jurídico debe: (i) Valorar el grado de participación del demandado en los hechos que dieron lugar al daño y las circunstancias objetivas de las relaciones entre los funcionarios y la administración, pues puede ocurrir que: (a) la responsabilidad sea atribuible a múltiples personas debido a la distribución de funciones y jerarquías dentro de la institución pública;
(b) el perjuicio causado se derive en parte del riesgo inherente a la actividad de la entidad; o (c) el menoscabo se origine, entre otras razones, por fallas estructurales en los diseños de los 1 Artículos 5° y 6° de la Ley 678 de 2001. 2 Cfr. Sentencia C-484 de 2002 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra). 14 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 procesos misionales de la administración; (ii) Tener en cuenta circunstancias atenuantes que, a pesar de no tener la entidad para modificar la calificación de la actuación del agente como dolosa o gravemente culposa, sí influyen en el monto del reintegro que debe efectuar el servidor, como sucede en los casos en que las acciones u omisiones que causaron el daño persiguieron un fin legítimo y no se realizaron de mala fe;
(iii) Precaver que el monto a reintegrar no sea mayor a la obligación impuesta al Estado, con lo cual, por ejemplo, el funcionario no debe asumir los intereses que se causen desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta su efectivo pago por parte de la administración; e (iv) Identificar el verdadero valor del daño atribuible al agente, ya que, en algunas ocasiones, la condena al Estado puede verse seriamente incrementada por factores ajenos a la voluntad del servidor y que, por ello, no le resultan imputables.
Por consiguiente, debe evitarse que el servidor asuma: (a) las consecuencias de la demora en la resolución del proceso judicial en el que se determinó la responsabilidad de la administración; o (b) el pago de elementos de la reparación que tengan un objetivo mayor al resarcimiento del perjuicio concreto que causó el agente, como ocurre con medidas de no repetición dirigidas a superar problemáticas institucionales.
Del mismo modo, debe tenerse en cuenta que no siempre todo el valor del daño es susceptible de trasladarse al agente responsable a título de dolo o culpa grave, atendiendo a criterios de proporcionalidad en el ejercicio de la función pública y a la responsabilidad que cabe a quienes actúan a nombre del Estado. - Presupuesto 7: En casos en los que existan dudas en torno a la forma en la que deba realizarse la imputación de la responsabilidad patrimonial al agente del Estado o en relación con la fijación del monto de la condena, la administración, a fin de determinar si promueve la pretensión de regreso, y el juez contencioso administrativo, al momento de resolver el caso, deben tener como criterios orientadores de su actuación que la acción de repetición tiene: (i) una naturaleza subsidiaria, subjetiva y sujeta a criterios de proporcionalidad, y (ii) una triple funcionalidad, a saber: resarcitoria, preventiva, y retributiva”. 55.
Puntualizado lo anterior, con el propósito de desatar los cargos del recurso de apelación promovido por la parte demandada contra la sentencia de primera instancia, la Sala analizará el material probatorio con fundamento en los postulados de la sana crítica y la apreciación racional3. En este contexto, este Tribunal valorará las pruebas documentales practicadas dentro de las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA y frente a las cuales se cumplió con el presupuesto de contradicción. Hechos probados 56.
El 18 de mayo de 20064 la Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca profirió la Resolución No. 223 de 2006 “Por la cual se modifica el Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales para los empleos públicos que conforman la planta de la Beneficencia de Cundinamarca”, en cual se establecieron los requisitos del empleo y funciones del cargo de secretario, código 440, grado 1, adscrito a la dependencia “Secretaría General”, así: 3 ARTÍCULO 176.
APRECIACIÓN DE LAS PRUEBAS. Las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos. El juez expondrá siempre razonadamente el mérito que le asigne a cada prueba. 4 Archivo 02Anexos, fl. 46 – Expediente Electrónico. 15 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 57. En el mismo acto administrativo fijó los requisitos del empleo y funciones del cargo Profesional Universitario, código 219, grado 1, adscrito a la Subgerencia de Protección Social, así: 16 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 58. Mediante certificaciones laborales de 15 de enero de 2015, el Secretario General de la Beneficencia de Cundinamarca dejó constancia acerca de los tiempos de servicio de quienes 17 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 fungieron en el cargo de Gerente de General de la entidad, entre los años 2004 a 2010, así5: NOMBRE PERIODO Francy del Pilar Guarín Espinosa 27 de febrero de 2004 al 25 de diciembre de 2007 Raúl Martínez Barreto 31 de enero de 2008 al 13 de noviembre de 2009 Luis Helvert Alfonso Roa 24 de noviembre de 2009 al 03 de enero de 2012 59.
Durante el periodo comprendido entre junio de 2006 y diciembre de 2009, quienes fungieron en el cargo de Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca emitieron distintas comunicaciones por las cuales designaron a la señora Edelmira Atara Gil, quien ocupada el cargo de Secretaria, código 440, grado 01, como supervisora y/o interventora de los contratos suscritos por la entidad.
La Sala los sintetiza, así6: GERENTE NO. OFICIO FECHA DE ELABORACION O RECIBIDO CONTRATO OBJETO Francy del Pilar Guarín Espinosa 1388 14 de junio de 2006 012 de 2006 Prestación de servicios de protección social al adulto mayor Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 – 390 21 de julio de 2007 025 y 031 de 2007 Prestación de servicios de protección social al adulto mayor Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 16 de octubre de 2008 05 de 2008 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 15 de enero de 2009 012 de 2008 Prestación de servicios de protección social al adulto mayor Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 06 de noviembre de 2009 100 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 105 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 102 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 103 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 114 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 116 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 12 de noviembre de 2009 117 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 20 de noviembre de 2009 104 de 2009 Convenio interadministrativo Raúl Martínez Barreto BEN-GB-5000 24 de noviembre de 2009 112 de 2009 Convenio interadministrativo Luis Helvert Alfonso Roa BEN-GB-5000 6 de diciembre de 2009 119 de 2009 Convenio interadministrativo Luis Helvert Alfonso Roa BEN-GB-5000 7 de diciembre de 2009 118 de 2009 Convenio interadministrativo 60.
Mediante oficio BEN-SG-5100-RH-674 de 16 de junio de 20107 el Secretario General de la Beneficencia de Cundinamarca informó lo siguiente: “(…) En atención al asunto de la referencia, y de acuerdo con su solicitud, me permito informarle que la Beneficencia de Cundinamarca, mediante la Resolución No. 154 del 23 de febrero de 2010, le canceló a la exfuncionaria Edelmira Atara Gil (…), la suma de 5 Archivo 02Anexos, fls. 164 y ss – Expediente Electrónico. 6 Archivo 02Anexos – Expediente Electrónico. 7 Archivo 02Anexos, fl. 59 – Expediente Electrónico. 18 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 $1.750.597,oo por concepto de prestaciones, por haber presentado renuncia al cargo que venía desempeñando en la planta de empleos de la entidad como Secretario código 440 grado 01 en la Secretaría General. En lo relacionado a las diferencias a que hace alusión en su petición, no hay lugar al pago de éstas, toda vez que la ex funcionaria Edelmira Atara Gil, al momento de su desvinculación desempañaba el cargo de Secretario código 440 grado 01 en la Secretaría General y en ese sentido le fueron reconocidas y pagadas las prestaciones, no el de profesional como usted lo alude.
Así mismo, es preciso aclararle que la ex funcionaria Edelmira Atara Gil, en ningún momento durante el tiempo que estuvo vinculada a la entidad desempeñó el cargo de Profesional Universitario”. 61. Por intermedio de apoderado judicial, la señora Edelmira Atara Gil promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la comunicación BEN-SG-5100-RH-674 de 16 de junio de 2010 por la cual se negó el reconocimiento y pago de la diferencia salarial entre el nivel asistencial, grado 440 y el nivel profesional código 219, desde el 27 de junio de 2006 hasta el 8 de enero de 2010.
A título de restablecimiento del derecho, solicitó el reconocimiento y pago de todos los factores salariales (salarios, comisiones permanentes, prima legal y extralegal, bonificaciones, cesantías, etc.) e indexar dichas sumas. 62. Agotado el trámite procesal pertinente, el 28 de mayo de 2012 el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá profirió sentencia dentro del proceso radicado 2010-00630-00 por el cual accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda8, (i) declarando la nulidad de la referida comunicación y (ii) ordenando a título de restablecimiento del derecho “pagar las diferencias generadas entre los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales”.
En fundamento de lo decidido, expuso: “(…) Ahora bien, el despacho no puede desconocer que hay ocasiones en las cuales un empleado no ha sido encargado por medio de un acto administrativo para realizar las funciones de otro cargo, pero aun así las ejerce, pues en virtud de la garantía del principio de la realidad frente a las formas establecidas por los sujetos de la relación laboral previsto en el artículo 53 Constitucional, debe determinarse si efectivamente el funcionario se encuentra realizando labores propias de un cargo superior (…).
Procede el Despacho a efectuar el análisis probatorio respectivo, a fin de verificar si la actora prueba que en realidad ejerció las funciones de un empleo distinto al que se encontraba nombrada. En primer lugar, destaca el Despacho que a folios 73 y 73 A del cuaderno principal se halla probado que la accionante obtuvo el título profesional de Psicología Social Comunitaria el 23 de junio de 2006, conferido por la Universidad Nacional Abierta y a Distancia; de modo que como se trata de un título universitario que está ligado con las ciencias sociales y de la salud, se tiene por acreditado que ese día cumplió los requisitos que se exigen para el empleo de Profesional, código 219, grado 01, fijados en el Manual de Funciones, cuales son: “Título universitario en ciencias sociales, áreas de la salud”.
(…). Entonces, como la actora afirmó que desde el 27 de junio de 2006 al 8 de enero de 2010 cumplió las funciones de un cargo superior al que se encontraba nombrada, esto es, del empleo de Profesional, código 219, grado 01 en la dependencia de la Subgerencia de Protección Social, procederá el despacho a realizar un cuadro comparativo respecto de las funciones de ese empleo y las del cargo Secretaria 440-01 en el que estaba nombrada.
(…) 8 Archivo 02Anexos, fl. 97 – Expediente Electrónico. 19 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 Del material allegado al proceso, la actora demostró que realizó las siguientes funciones las cuales encajan en las asignadas al cargo de Profesional, código 219, grado 1: (…) Realizó trabajo de supervisión e interventoría de contratos suscritos por la Beneficencia de Cundinamarca (…) acreditó que realizó auditorías de calidad en la Beneficencia durante los años 2008 a 2009.
(…). Conforme con lo anterior, el Despacho advierte que la accionante acreditó que cumplió funciones propias del cargo de Profesional, código 219, grado 01, toda vez que veló por el cumplimiento de los contratos suscritos entre la Beneficencia de Cundinamarca y los diferentes entes prestadores de servicios y realizó interventorías y/o supervisión a los contratos asignados, celebrados con las firmas administradoras de los centros asistenciales y con municipios.
Lo anterior porque esas labores evidentemente no pueden ser consideradas como una extensión de las que le podía asignar su jefe inmediato en el cargo de Secretario 440-1, habida cuenta de que, por un lado, implican la asunción de responsabilidad diametralmente diferentes a la naturaleza de las funciones propias de este cargo, y encajan integralmente en las del empleo de profesional 219-01; y por otro lado, como lo señala el Manual de Funciones, sólo le podían conferir funciones “acorde con la naturaleza del cargo” de Secretaria.
En efecto, a partir del análisis y la valoración integral de las pruebas estima el despacho que se encuentra demostrado que la actora desde el 31 de agosto de 2008 al 16 de diciembre de 2009, ejerció laborales que son propias, fundamentales o esenciales el empleo de Profesional 219-01, como es la de velar por el cumplimiento de la ejecución de los contratos y efectuar su supervisión e interventoría, tarea que evidentemente se sale de la naturaleza de las asignadas al empleo de Secretaria 440-01 en el que estaba nombrada, puesto que los informes que rindió sobre la supervisión de los contratos los hizo a nombre propio y no bajo instrucciones de su jefe o de otro empleado, además, realizó visitas a diferentes lugares con el fin de hacer seguimiento al cumplimiento de los contratos.
Sumado a lo anterior, se estima que de ningún modo puede considerarse esas funciones adicionales ejercidas por la demandante como una extensión de las asignadas al empleo de Secretaria, pues las de éste son de tipo operativo y asistencial, en cuanto implican la colaboración a otro funcionario en su trabajo, mientras que las del cargo de Profesional, exige de parte del empleado en sus labores el ejercicio de sus conocimiento de la profesión que ostentan, lo que comporta que su actividad sea incluso de tipo propositiva y autónoma.
También, al ponderar esas funciones que la actora ejerció en la realidad, con las que fueron fijadas para el cargo de Secretaria 440-01 en el Manual de funciones, considera este Despacho que debido a que las desempeñó de manera sucesiva y permanente por más de un año, según acreditó, las cuales evidentemente se salen de la órbita de las del empleo en el que estaba nombrada, no es necesario exigírsele el cumplimiento de la totalidad de labores asignadas al de Profesional Universitario 219-01, para entender que si las ejerció, pues la experiencia enseña que en la administración pública muchas veces los empleados no desarrollan íntegramente las funciones que les son asignadas en los reglamentos y manuales de funciones.
Así, considera el Despacho que la accionante demostró haber ejercido funciones de un cargo superior al que se encontraba nombrada, y a pesar de ello su remuneración correspondió a un cargo de inferior jerarquía. De modo que aportó pruebas de un elemento de tipo objetivo que hace evidenciar un indicio de desigualdad, por lo que a la parte accionada como empleador se le trasladó la carga de probar el elemento de tipo subjetivo (calidad de trabajo, experiencia, cantidad, ejercicio integral de las funciones propias del empleo en el que estaba nombrada, etc.), para desvirtuar esa desigualdad o para demostrar que el trato desigual atiende a criterios de objetividad o razonabilidad; sin embargo, no allegó prueba alguna en ese sentido.
Por lo anterior, se declarará la nulidad del acto demandado por desconocer el derecho a la igualdad laboral y el principio “a trabajo igual salario igual”, y se ordenará a la entidad accionada reconocer y pagar a la actora las diferencias generadas entre salarios, prestaciones y demás acreencias laborales que ya le fueron canceladas en el cargo de Secretaria 440-01 y las que se encuentran determinadas o establecidas para el empleo nivel profesional código 219 grado 1 de la Subgerencia de Protección Social desde el 31 de agosto de 2008 y hasta el 16 de diciembre de 2009 (periodo en el que de acuerdo con 20 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 las pruebas que allegó, acreditó haber ejercido funciones de supervisión de contratos). Considerando el periodo en el que se demostró el desempeño de las funciones de un cargo superior, no opera en el presente caso el término prescriptivo trienal regulado en los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, toda vez que la accionante presentó solicitud de reconocimiento de las diferencias salariales y prestacionales el 11 de mayo de 2010 (…)”. 63.
Las partes demandante y demandada presentaron recurso de apelación contra dicha decisión y mediante sentencia de 21 de febrero de 2014 la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca resolvió9: “CONFÍRMASE la sentencia de 28 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Edelmira Atara Gil, contra la Beneficencia de Cundinamarca, pero se modifica en cuanto a que la indemnización incluye la diferencia salarial (salario, prestaciones y demás acreencias laborales) reconocida, corresponden al periodo comprendido entre el 27 de junio de 2006 al 8 de enero de 2010 y se aclarará que los dineros que debe compensar la entidad demandada se le deban pagar al demandante a título de indemnización, sin carácter salarial ni prestacional”. 64.
En sustento de lo decidido, expuso las siguientes consideraciones: “(…) Ahora bien, en lo que se refiere al desempeño de las labores en el proceso aparece demostrado que la actora se encontraba vinculada a la Beneficencia de Cundinamarca en el cargo de Secretaria, código 440 grado 1, en la Secretaría General, cargo cuyas funciones son eminentemente operativas o asistenciales según consta en el manual de funciones del cargo visible a folios 48 y 9 del Anexo 2.
En tal sentido, la Sala abordará el problema jurídico a decidir ya esbozado pues se debe establecer, si efectivamente al ejercer ciertas funciones, da derecho al pago de una diferencia salarial, o, por el contrario, debe entenderse que las funciones adicionales son atribuidas por la administración para realizar los fines del Estado y por ello tiene potestad de organización y delegación de funciones, que no pertenezcan al nivel donde se le remunera al servidor público.
La determinación específica del cargo del cual pretende la nivelación salarial será la consecuencia de ejercer o no las funciones, en los términos de la sentencia. (…) Del anterior recuento normativo, se puede establecer que las funciones del nivel asistencial es el ejercicio de actividades de apoyo y complementarias de las tareas propias de los niveles superiores, mientras que las funciones del nivel profesional, cuya naturaleza demanda la ejecución y aplicación de los conocimientos propios de cualquier carrera profesional, que según su complejidad y competencias exigidas, les pueda corresponder funciones de coordinación, supervisión y control de áreas internas encargadas de ejecutar los planes, programas y proyectos institucionales.
(…). Del anterior material probatorio, establece la Sala que la demandante, contrario a lo señalado por la entidad demandada, y pese a estar nombrada en el cargo de Secretaria 440-01, desempeñó funciones que no están descritas en el manual de funciones para dicho cargo, circunstancia que podría pensarse en principio y per se, no comporta la designación de nuevas funciones, o desprendimiento de las funciones asignadas al cargo del cual era titular.
Lo anterior, por cuanto, la asignación de funciones, en principio, no con lleva el reconocimiento de una mayor asignación del empleado que lo ejerce, pues se supone que esta facultad de ordenación, es la que le compete al nominador, en ejercicio de la función administrativa. Sin embargo, se pudo establecer que las funciones desempeñadas por la actora fueron de supervisión, coordinación, auditoría y control de contratos ya relacionados, las cuales, según 9 Archivo 02Anexos, fl. 132 – Expediente Electrónico. 21 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 su complejidad y competencia, exigidas por el Decreto 770 y 2772 de 2005, pertenecen al nivel profesional, estableciéndose así, que la actora, cumplió las funciones de superior categoría a ella asignadas, como se constata de la documental antes relacionada, de cara a las funciones adscritas al cargo de Secretario 440-1 de la Secretaría General o en la Subdirección de Promoción Social, desde el 27 de junio de 2006 hasta el 8 de enero de 2010.
(…) De la documental arrimada al proceso, se pudo establecer sin hesitación alguna, que la demandante, ejerció funciones de supervisión, coordinación, auditoría y control en la Subgerencia de Protección Social, área a la que fue trasladada desde el 07 de junio de 2005, sin que conste en el plenario que haya sido reubicada con posterioridad a esa fecha, resaltando que [en] la documental aparece firmando Acta de inicio y liquidación de contratos como supervisora, entre otras funciones.
En ese orden de ideas, conforme a la prueba documental arrimada al proceso y ya reseñada, para la Sala no existe duda de que la demandante fungió como Profesional Universitario 219-01 de la Subgerencia de Protección Social, por ende, en el presente asunto el trabajo humano, profesional y productivo, respecto del cual la Administración le asignó funciones no otorgadas en el manual de funciones al nivel asistencial 440-01, pero si predicable de un nivel profesional, luego, en virtud del principio de la realidad sobre las formas, dicha actividad debe ser compensada como profesional.
Bajo la anterior consideración, no se desconoce que la administración para cumplir los cometidos estatales, como regla general puede agregarle funciones al empleado público, quien debe acatarlas, pero estas deben estar acordes con su perfil y la labor que desarrolla. Contextos como el presentado, en el que la Administración se beneficia de una labor de un profesional, encargando de las funciones a un empleado que desempeña labores en el nivel técnico, comporta una situación anómala que no la ampara la figura jurídica del encargo de funciones.
(…) Teniendo en cuenta lo expuesto, se tiene que, en el presente asunto, debe aplicarse como lo hizo el a quo, el principio de la primacía de la realidad, que nos obliga a tener en cuenta lo que verdaderamente sucede y no solamente la vinculación laboral que gobierna a la demandante o su inscripción en carrera, de ahí que ésta circunstancia comporta un hecho que no está obligado a soportar y, por lo mismo debe indemnizarse.
(…) Siguiendo con la línea argumentativa y a la pauta jurisprudencial, el reconocimiento a la demandante, esto es, la diferencia salarial y prestacional entre lo que devengó ésta, en el nivel asistencial, Secretario 440-01 y lo que recibiría si fuera una Profesional Universitario 219-01, es procedente desde el 27 de junio de 2006 hasta el 8 de enero de 2010.
Estableciéndose, que la diferencia antes aludida se pagará a título de indemnización porque la demandante nunca estuvo bajo la figura del encargo y el sólo hecho de que le asignen funciones no le otorga ese derecho a percibir la diferencia salarial, lo que ocurre en el presente caso es que la administración le causó un daño antijurídico a la demandante al permitirle ejercer funciones de Profesional Universitario 219-01 en la Subgerencia de Protección Social, cando fue asignada a esa dependencia, ya que lo lógico hubiera sido, que en la mencionada dependencia realizara las funciones del nivel asistencial, cargo del cual era titular, por lo tanto, debe ser indemnizada porque la administración no se puede beneficiar de su propia negligencia u omisión; en ese sentido no es procedente declarar la prescripción del derecho por el paso del tiempo, comoquiera que a partir del fallo le nace a la actora el derecho a la indemnización. En consecuencia, se confirmará la sentencia apelada, pero se modificará en el sentido de señalar que la demandante debe recibir la totalidad de emolumentos que debía percibir el cargo de Profesional Universitario 219-01 en la Subgerencia de Protección Social al que fue asimilado la actora, desde el 27 de junio de 2006 hasta el 8 de enero de 2010 y aclarará que los dineros que debe compensar la entidad demandada se le deben pagar a la demandante a título de indemnización, sin carácter salarial ni prestacional (…)”. 65.
El fallo que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda quedó ejecutoriado el 22 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 12 de marzo de 201410. 66. Mediante oficio de 23 de abril de 2014 la señora Edelmira Atara Gil presentó solicitud de pago de la condena impuesta mediante sentencia de 28 de mayo de 2012, confirmada el 21 de febrero de 201411. 67.
El 14 de agosto de 2014 la Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca profirió la Resolución No. 411 de 2014 “Por la cual se da cumplimiento a la sentencia judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Segunda- que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Proceso No. 2010-0630”, en los siguientes términos12: “(…)
ARTÍCULO PRIMERO: ordénese el pago de la suma de sesenta y ocho millones quinientos veintiséis mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($68.526.160,60) m/cte, a favor de la señora Edelmira Atara Gil, [en] cumplimiento a sentencia judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Segunda, que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Proceso No. 2010-0630, el cual quedó ejecutoriado el día 12 de marzo de 2014”. 68.
Mediante orden de pago No. 17993 de 17 de octubre de 2014 la Beneficencia de Cundinamarca canceló a la señora Edelmira Atara Gil la suma de $68.526.160,6013. El 10 de marzo de 2015 la señora Edelmira Atara Gil suscribió certificación, por la cual declaró en paz y salvo a la Beneficencia de Cundinamarca, al haber efectuado el pago de la condena judicial ordenada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda14.
Caso concreto 69. Descendiendo al asunto de fondo, recuerda la Sala que el juzgado de primera instancia accedió a las pretensiones de la demanda en atención a que, de conformidad con numeral 1° artículo 6° de la Ley 678 de 2001 y las pruebas obrantes en el proceso, existía certeza sobre la responsabilidad de los demandados bajo la modalidad de culpa grave, por violación manifiesta e inexcusable de las normas del derecho. 70.
Lo anterior, al haber designado a la señora Edelmira Atara Gil, quien ocupaba el cargo de secretaria, código 440, grado 1, al desarrollo de funciones de supervisión e interventoría de contratos, propias del cargo de profesional universitario, código 219, grado 01, desconociendo el manual de funciones y competencias laborales de la Beneficencia de Cundinamarca, así como también normas y principios de raigambre constitucional y convencional como el derecho a la igualdad, la primacía de la realidad y la remuneración proporcional del trabajo. 10 Archivo 02Anexos, fl. 134 – Expediente Electrónico. 11 Archivo 02Anexos, fl. 135 – Expediente Electrónico. 12 Archivo 02Anexos, fl. 136 – Expediente Electrónico. 13 Archivo 02Anexos, fl. 163 – Expediente Electrónico. 14 Archivo 02Anexos, fl. 141 – Expediente Electrónico. 23 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 71. Por su parte, el demandado Raúl Martínez Barreto manifestó su inconformidad respecto a lo esbozado por el a quo y aseguró que para determinar el grado de culpabilidad de su representado no se tuvo en cuenta que (i) la función que cumplió como Gerente de la entidad fue de naturaleza preventiva, tendiente a evitar negligencia o imprudencia, (ii) actuó de buena fe y con transparencia dedicándose a apoyar a la población vulnerable y (iii) tuvo como principal logro la recuperación de fondos y dineros de en materia de arrendamiento de inmuebles de propiedad de la entidad, cuyo recaudo ascendió a “miles de millones”. 72.
Además, expresó que (iv) los oficios BEN -GB-5000 de 20 y 24 de noviembre de 2009 debían excluirse del grado de participación, pues para la fecha en que fueron proferidos ya no fungía como Gerente de la entidad. Finalmente, adujo que (v) del monto de la condena debían excluirse los intereses causados desde la ejecutoria de la decisión hasta la fecha del pago efectivo comoquiera que la mora de la entidad no podía ser trasladada al exfuncionario y (vi) que también debía excluirse la indexación o actualización de la suma pues “no todo monto al que haya sido condenado el estado por la conducta de sus agentes puede ser atribuido a estos, en atención a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la potencialidad dañosa y la responsabilidad del agente”. 73.
En esa medida, se observa que el recurso de apelación interpuesto por el demandado Raúl Martínez Barreto se centra en la calificación de su conducta mientras fungió como agente estatal, la determinación del grado de participación y la liquidación de la condena aplicando intereses e indexación, lo que permite aducir que, sobre los presupuestos de procedencia de la acción de repetición restantes, no existe controversia alguna. 74.
De conformidad con lo anterior, la Sala procederá a analizar si en el caso concreto la demandada logró desvirtuar la presunción de la conducta gravemente culposa, contemplada en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001, y para ello abordará 3 aspectos, a saber: (i) la designación de la señora Edelmira Atara Gil en el desarrollo de funciones de supervisión e interventoría, (ii) la existencia de prueba que desvirtúe la presunción de culpa grave y (iii) si es procedente la atenuación de la conducta del demandante, de conformidad con los argumentos esbozados en el recurso de alzada. 75.
Pues bien, para entrar a examinar el primer aspecto, la Sala resalta que, de conformidad con la Resolución 200 de 200515 proferida por la Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, “Por la cual se fijan reglas para la vigilancia y control de los contratos y convenios suscritos por la Entidad”, la designación o contratación del supervisor o interventor de los contratos suscritos por la entidad correspondía a la persona que hubiera suscrito el respectivo convenio o contrato a nombre de la entidad.
Veamos: “(…)
ARTÍCULO TERCERO: Designación o contratación del supervisor o interventor: La designación del superviso o interventor se hará en el texto del contrato o convenio y de no 15 Archivo 02Anexos, fl. 28 – Expediente Electrónico. 24 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 ser posible allí su designación, se dejará establecida en él la forma de hacerlo, en cuyo caso se hará mediante oficio dirigido a la persona designada, firmado por la persona que suscribió el convenio o contrato a nombre de la entidad, del cual se enviará copia al archivo del respectivo contrato (…)”. –Resalta la Sala-. 76.
Por su parte, la Resolución 223 de 2006 “Por la cual se modifica el Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales” de los empleos de la Beneficencia de Cundinamarca, asignó al Gerente General de la entidad la función de “(…) 7. Dictar los actos administrativos, adjudicar y celebrar contratos para el cumplimiento de la misión y funciones (…)”. 77.
De la lectura conjunta de las disposiciones se deduce que, para la fecha de los hechos, la competencia para la designación de los interventores o supervisores de contratos o convenios suscritos por la Beneficencia de Cundinamarca recaía en el Gerente General de la entidad, por ser el encargado de su celebración. 78. Revisadas las pruebas aportadas, particularmente el contenido de las decisiones proferidas al interior del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicado 2010- 00630-00, es posible colegir que entre los años 2006 y 2010 la señora Edelmira Atara Gil, quien desempañaba el cargo de Secretaria, código 440, grado 01, adscrita a la Secretaría General de la Beneficencia de Cundinamarca, fue designada por quienes fungieron como Gerentes, en calidad de supervisora y/o interventora en distintos contratos y convenios suscritos por la entidad cuyo objeto fue la prestación de servicios de protección social al adulto mayor. 79.
Lo anterior, a pesar de que el Manual de funciones y competencias laborales de la entidad no asignaba a dicho cargo, perteneciente al nivel asistencial, funciones relativas a la supervisión y/o interventoría de contratos, por el contrario, estas eran propias del nivel profesional, particularmente el cargo de Profesional Universitario, código 219, grado 01 adscrito a la Subgerencia de Protección Social. 80.
Según la decisión adoptada por el Juzgado 7° Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Bogotá, confirmada por la Sección Segunda – Subsección F de este Tribunal, las designaciones que efectuaron los funcionarios que ocuparon el cargo de Gerente General entre el 2006 y el 2010 desconocieron distintas normas de orden constitucional y reglamentario, saber: (i) el artículo 53 de la Constitución Política que consagra los principios de primacía de la realidad sobre las formas y remuneración igual y proporcional a la cantidad y calidad del trabajo;
(ii) el artículo 13 del mismo texto normativo que consagra el derecho fundamental a la igualdad y (iii) la Resolución 223 de 2006 “Por la cual se modifica el Manual específico de funciones, requisitos y competencias laborales de la planta de personal de la Beneficencia de Cundinamarca”. 81. El desconocimiento de dichas disposiciones conllevó a la declaratoria de nulidad del oficio 25 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 BEN-SG-5100-RH-674 de 16 de junio de 2010 proferido por el Secretario General de la Beneficencia de Cundinamarca, por el cual negó la solicitud de pago de la diferencia salarial entre el cargo de Secretaria código 440-01 y Profesional Universitario código 219-01, para en su lugar reconocer a la señora Edelmira Atara Gil, a título de indemnización por la configuración de un daño antijurídico, dicha diferencial salarial y prestacional en el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2006 y el 8 de enero de 2010. 82.
Bajo este panorama, el juzgado de primera instancia, dentro del juicio de repetición, tuvo por configurada la presunción contemplada en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, la “violación manifiesta e inexcusable de las normas del derecho”, comoquiera que los funcionarios titulares del cargo de Gerente efectuaron dichas designaciones, desconociendo el contenido del Manual de Funciones de la entidad, así como los principios de orden constitucional que pretenden el amparo de derechos de carácter laboral, sin que mediara causa justificativa para ello. 83.
Pues bien, la Sala recuerda que, el elemento subjetivo de la conducta del agente, necesario para que proceda el medio de control de repetición, debe estar debidamente acreditado. Así lo ha mencionado el Consejo de Estado: “Es clara entonces, la determinación de una responsabilidad subjetiva, en la que juega un papel decisivo el análisis de la conducta del agente; por ello, no cualquier equivocación, no cualquier error de juicio, no cualquier actuación que desconozca el ordenamiento jurídico, permite deducir su responsabilidad y resulta necesario comprobar la gravedad de la falla en su conducta.
Dado lo anterior, no puede ser irrelevante el hecho de que la norma constitucional (art. 90) haya establecido expresamente que el deber de las entidades estatales de repetir contra sus funcionarios o ex funcionarios, sólo surge en la medida en que el daño a cuya reparación patrimonial hayan sido condenadas, pueda imputarse a la conducta dolosa o gravemente culposa de los mismos, lo cual, por otra parte, se explica por la necesidad de ofrecer unas mínimas garantías a los servidores públicos, en el sentido de que no cualquier error en el que puedan incurrir de buena fe, podrá servir para imputarles responsabilidad patrimonial ante la respectiva entidad estatal, lo cual podría conducir a un ejercicio temeroso, ineficiente e ineficaz de la función pública.”28 (Énfasis añadido) 84.
En esa línea, será del resorte de la entidad demandante acreditar en el proceso la culpa grave o el dolo predicable de la conducta del demandado que causó el daño por el cual la entidad pública debió incurrir en erogaciones derivadas de indemnizaciones reconocidas a través de sentencia judicial, como en el caso que nos ocupa. 85. De conformidad con lo anterior, el Consejo de Estado ha señalado que en los asuntos que se tramiten en vigencia de la Ley 678 de 2001 (vigente para la época de los hechos), las entidades demandantes podrán tener en cuenta las presunciones de dolo y culpa grave contempladas en los artículos 5º y 6º de la norma citada.16 En esa línea, la norma citada refería 16 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 26 de febrero de 2014. Radicado: 48384. Consejero ponente: Jaime Orlando Santofimio Gamboa. 26 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 lo siguiente con relación a la presunción de culpa grave: “ARTÍCULO 6. La conducta del agente del Estado es gravemente culposa cuando el daño es consecuencia de una infracción directa a la Constitución o a la ley o de una inexcusable omisión o extralimitación en el ejercicio de las funciones.
Se presume que la conducta es gravemente culposa por las siguientes causas: 1. Violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho. 2. Carencia o abuso de competencia para proferir de decisión anulada, determinada por error inexcusable. 3. Omisión de las formas sustanciales o de la esencia para la validez de los actos administrativos determinada por error inexcusable”. 86.
En esa línea, ante la acreditación de alguna presunción, corresponderá al demandado desvirtuar la inexistencia del elemento subjetivo, toda vez que se trata de una presunción de carácter legal. Así, “se garantiza el ejercicio del derecho de defensa, como vía para hacer valer la presunción de inocencia en desarrollo de una demanda de repetición, escenario judicial que se instauró precisamente para definir la responsabilidad o no del servidor o ex servidor del Estado”.17 87.
Es cierto que la presunción legal no constituye una imputación automática de culpabilidad en cabeza del agente contra el cual se dirige la acción de repetición, sin embargo, este tendrá la carga de aducir medios de convicción en contrario que permitan al juez realizar una nueva evaluación de su conducta, evento en el cual el demandado tendrá la posibilidad de oponerse o acreditar, bien la inexistencia del hecho que da base a la presunción o las circunstancias en las que aquel se configuró18. 88.
En este punto se debe anotar que para la configuración de la presunción contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, esto es, “violación manifiesta e inexcusable de las normas de derecho”, es necesario que concurran los siguientes elementos: (i) que el demandado haya expedido el acto analizado, (ii) que el pronunciamiento haya vulnerado una norma superior de manera manifiesta y (iii) que la transgresión se haya producido sin justificación o excusa alguna19. 89.
En armonía con lo expuesto, la Sala destaca que en el expediente se probó que entre los meses de julio de 2007 y noviembre de 2009 el señor Raúl Martínez Barreto, en calidad de Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, designó a la señora Edelmira Atara Gil como supervisora y/o interventora de distintos contratos y convenios interadministrativos suscritos por la entidad, asignación de funciones que transgredió el contenido del Manual de Funciones y Competencias Laborales de la entidad, por no encontrarse acorde con el nivel del cargo ocupado, además desconoció principios constitucionales de orden laboral. 17 Consejo de Estado.
Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Tercera. Sentencia del 6 de julio de 2017. Radicado: 45203. Consejera Ponente: Marta Nubia Velásquez Rico. 18 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 24 de abril de 2020. Rad. 25000233600020150216001 (Exp. 62212). C.P. María Adriana Marín. 19 Ibidem. 27 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 90. Por su parte, la Sala observa que no medio justificación o excusa alguna para el desconocimiento de dichas normas de orden legal y reglamentario, comoquiera que la planta de personal tenía previstos los cargos llamados a la ejecución de las funciones de supervisión de los contratos estatales, luego entonces, resultó inexcusable la asignación de funciones a un cargo cuyo nivel jerárquico y requisitos del empleo no se acompasaba con la naturaleza de las tareas a desarrollar. 91.
En concordancia con lo expuesto, se puede afirmar que el demandado incurrió en culpa grave, pues no mediaron motivos que justificaran objetiva y razonablemente el desconocimiento manifiesto de la normatividad aludida. 92. Ahora bien, en la medida en que es posible desvirtuar la presunción aludida, procede el estudio de los planteamientos indicados en el recurso de alzada que pretenden excusar o atenuar la conducta del demandado. 93.
Recuerda la Sala que el recurso de apelación formulado por la apoderada del demandado Raúl Martínez Barreto, se centró en desvirtuar la presunción de culpa grave atribuida a su representado al aducir que la función que cumplió en el cargo de Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca fue preventiva, su gestión fue transparente amparada por la buena fe, actuó en beneficio de la población vulnerable y logró el recaudo de deudas a favor de la entidad. 94.
Conviene recordar que, al presentar contestación a la demanda de repetición, la apoderada señaló que no existía prueba de la conducta dolosa o culposa de su representado, sin embargo, no explicó los supuestos fácticos o jurídicos en que sustentaba su dicho, limitándose a alegar la configuración de la excepción de caducidad del medio de control y la “prescripción de la acción en los términos del artículo 94 del CPACA”.
Por lo demás, no aportó o solicitó ningún medio de prueba tendiente a desvirtuar la presunción legal contenida en el artículo 6° de la Ley 678 de 2001. 95. Posteriormente, en la etapa de alegatos de conclusión en primera instancia señaló que su representado nunca profirió actos administrativos viciados de falsa motivación o desviación de poder, argumento de defensa que no se acompasa con la realidad fáctica del proceso, comoquiera que dichas causales de nulidad no fueron objeto del litigio en el expediente laboral adelantado ante la Sección Segunda de este Tribunal.
También planteó que ninguna prueba conducía a la culpa grave por infracción a la constitución o a la ley o por extralimitación en el ejercicio de sus funciones, afirmación genérica y subjetiva, que, nuevamente, no se concatenó de manera alguna con los hechos de la demanda. 96. En esta oportunidad, encuentra la Sala que la parte demandada no planteó reparos concretos o cuestionamientos directos de orden fáctico o normativo frente a la configuración de la presunción contenida en el numeral 1° del artículo 6° de la Ley 678 de 2001, a pesar de que la carga de sustentación del recurso correspondía al apelante. 28 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 97. En efecto, la apoderada se limitó a hacer apreciaciones subjetivas genéricas acerca de la gestión que realizó su representado en el periodo en que se desempeñó como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, que en nada se relacionan con los hechos objeto de debate, además, no efectuó ninguna afirmación concreta sobre el cumplimiento o incumplimiento de las normas de derecho aducidas en primera instancia, o las razones, circunstancias o motivos justificativos que conllevaron a la designación de una funcionaria de la entidad para el desarrollo de funciones que no eran propias de su cargo. 98.
Por ejemplo, no alegó y menos acreditó, motivos de orden presupuestal o normativo que hubieren exigido o justificado de manera extraordinaria la asignación de funciones de supervisión y/o interventoría de contratos estatales a quien, por disposición reglamentaria, no le competía su ejercicio. 99. Sobre la carga de sustentación del recurso de apelación, el Consejo de Estado20 ha afirmado que la misma no se satisface con la simple manifestación del disenso, la solicitud de revocatoria o la reiteración de las razones expuestas en el curso de la primera instancia. Por el contrario, la ley impone atacar los fundamentos de hecho y/o derecho que sirvieron de sustento de la providencia en lo que se estime desfavorable.
Sobre el particular se destaca: “(…) que la apelación se encuentra limitada a los aspectos indicados por la impugnante en su recurso, en tanto a través de ella se ejerce el derecho de impugnación contra una determinada decisión judicial, por lo cual corresponde a los recurrentes confrontar los argumentos que el juez de primera instancia presentó para tomar su decisión con sus propias consideraciones, para efecto de solicitarle al juez de superior jerarquía funcional que decida sobre los puntos o asuntos que se plantean ante la segunda instancia”21. 100.
En línea con lo expuesto, al efectuar el análisis de los argumentos del recurso de alzada, debe la Sala indicar que las afirmaciones realizadas por la apoderada recurrente no revisten el grado de convicción suficiente para desvirtuar las conclusiones del fallo de primera instancia. Lo anterior comoquiera que (i) son apreciaciones genéricas sobre la gestión de recursos públicos durante el periodo en que fungió como Gerente que (ii) no se relacionan con los hechos de la demanda, y (iii) además de estar desprovistas de cualquier medio de prueba que las sustente, (iv) no fueron alegadas o debatidas en ninguna de las instancias procesales. 101.
Además, considera la Sala que el apoyo a la población vulnerable, la debida gestión del cargo, el logro en el recaudo de cartera, entre otras, no tienen el potencial de (i) exculpar el comportamiento del exfuncionario al designar a la señora Atara Gil como supervisora de contratos estatales transgrediendo el Manual de funciones y competencias laborales de la entidad, o de (ii) atenuar su grado de culpabilidad, pues se insiste, se trata de alegaciones que en nada se relacionan con los presupuestos normativos incumplidos y hechos debatidos 20 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 7 de mayo de 2021.
Rad. 25000232600020090078401 (Exp. 51497). C.P. María Adriana Marín. 21 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A. 16de agosto de 2022. Rad. 73001230000020080058701 (Exp. 52803). C.P María Adriana Marín. 29 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 en el caso concreto. 102. En ese orden de ideas, la Sala indica que, al valorar los medios de convicción traídos a colación en el presente proceso y de acuerdo con la normativa referida, se evidencia que en el caso concreto los hechos aducidos por la parte demandada para excluir la presunción establecida en el numeral 1º del artículo 6º de la Ley 678 de 2001, no fueron demostrados, por ende el argumento central del recurso, que como se expuso, se centró en desvirtuar dicho presupuesto normativo al aducir la debida gestión y buena fe de su mandante, no está llamado a prosperar. 103.
La sala estima que el demandado en el proceso y, en especial, en el recurso de alzada, no pudo desvirtuar los hechos que le dan aplicación a la presunción legal de culpa grave endilgada, por lo que dicho elemento subjetivo debe mantenerse, conforme lo determinó el juzgado de origen. 104. Ahora, en el escrito de apelación, la parte demandada alegó que la condena decretada en primera instancia debía reducirse en proporción al grado de participación del demandado en los hechos objeto de controversia.
En esa medida, indicó que como los 2 de los oficios proferidos en el periodo indemnizado (27 de junio de 2006 a 8 de enero de 2010), esto es, el BEN – GB-5000 de 20 de noviembre de 2009 y BEN – GB-5000 de 24 de noviembre del mismo año, fueron expedidos cuando el señor Raúl Martínez Barreto ya no se desempeñaba en el cargo de Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, los mismos debían “excluirse del grado de participación” y “no tenerse en cuenta en la valoración de la culpa grave”.
Al respecto expuso: “(…) Vale la pena hacer notar a su Despacho que en la relación de los oficios mediante los cuales se asignaban a la señora ATARA GIL la interventoría de contratos interadministrativos se relacionan los de los oficios BEN – GB-5000 recibido el veinte (20) de noviembre de dos mil nueve (2.009) y el del oficio No. BEN – GB -5000 recibido el veinticuatro (24) de noviembre de dos mil nueve (2.009), fechas para las cuales mi poderdante Dr. RAUL MARTINEZ BARRETO, ya no se desempeñaba como Gerente de la Beneficencia de Cundinamarca, debiéndose entonces excluir los mismos del grado de participación, y no se deben tener en cuenta para la tan mentada culpa grave en la que soporta la sentencia objeto de inconformidad y que solicito sea Revocada por el inmediatamente superior.- (…) la Alta Corporación ha precisado que los jueces contenciosos deben tener en cuenta “que no siempre todo el monto al que haya sido condenado el estado como consecuencia de un daño antijurídico derivado de la conducta dolosa o gravemente culposa de sus agentes puede serle atribuido a éstos, en atención a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la potencialidad dañosa de la actuación del estado y la responsabilidad que cabe exigir a sus agentes, y en el caso que nos ocupa, se reseñan unos oficios con fechas posteriores al retiro de mi mandante como Gerente de la entidad, debiéndose entonces tener en cuenta esta anomalía procesal y excluir los mismos en la sentencia objeto de apelación reiterando que RAUL MARTINEZ BARRETO siempre fue un funcionario de brillante desempeño, protegiendo los intereses y el bienestar ultraísta de la entidad “. 105.
Con el fin de resolver sobre el planteamiento del recurso, a continuación, se relaciona el contenido de dichas comunicaciones: 30 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 31 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 106. Es cierto conforme se observa en la certificación laboral de 29 de noviembre de 2015 suscrita por el Secretario General de la Beneficencia de Cundinamarca22, que el señor Raúl Martínez Barreto se desempeñó en el cargo de Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca desde el 31 de enero de 2008 al 13 de noviembre de 2009. 107.
Ahora bien, tales oficios, por los cuales se designó a la señora Edelmira Atara Gil como supervisora de los Convenios Interadministrativos 104 y 112 de 2009 celebrados por la Beneficencia de Cundinamarca, aunque no tienen fecha de elaboración, fueron suscritos por el señor Raúl Martínez Barreto, durante el periodo en que fungió como Gerente General de la entidad, pues ello se desprende de la firma manuscrita en ellos contenida, la que no fue desconocida u objeto de tacha por el demandado. 108.
En esa medida, contrario a lo afirmado por la parte recurrente, no es cierto que los oficios hayan sido elaborados en fecha posterior a la culminación del periodo en que el señor Martínez Barreto fungió en el cargo de Gerente General pues, aunque no obra constancia de la fecha de su elaboración, existe certeza de que los mismos fueron suscritos por este, y en esa medida se presume se elaboraron mientras ejerció como titular del cargo, investido de la facultad o competencia para suscribirlos. 109.
Distinto es que las mentadas comunicaciones se hubieran recibido por su destinatario los días 20 y 24 de noviembre de 2009, esto es, después a la salida del cargo del demandado, circunstancia que no varía o muta la condición de quien los suscribió. 110. En esa medida se encuentra acreditado que el señor Raúl Martínez Barreto, mientras fungió como Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca profirió distintos oficios por los cuales designó a la señora Edelmira Atará Gil como supervisora y/o interventora de contratos o convenios interadministrativos celebrados por la entidad, en el periodo comprendido entre julio de 2007 y noviembre de 2009, incluyendo los oficios BEN – GB- 5000 con fecha de recibido los días 20 y 24 de noviembre de 2009. 111.
Bajo ese panorama, la Sala no comparte la apreciación de la recurrente al afirmar que se presentó una “anomalía procesal” que imponía excluir dichos oficios del análisis o valoración del grado de participación del demandado, pues se observa de las pruebas incorporadas que las mentadas comunicaciones, aunque recibidas los días 20 y 24 de noviembre de 2009, fechas en las cuales el señor Martínez Barreto ya no se desempeñaba en el cargo aludido, fueron suscritas por este para la época en que continuaba vinculado a la entidad, hecho que no desvirtuó el demandado. 112.
Los anteriores presupuestos fácticos, debidamente acreditados en el proceso, condujeron 22 Archivo 02Anexos, fl. 172 – Expediente Electrónico. 32 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 a que el juzgado de primera instancia considerara que el grado de participación del demandando en el daño antijurídico padecido por la señora Edelmira Atara Gil, equivalía al 51,4%, correspondiendo el 45.2% y 3,4% restante a los señores Francy del Pilar Guarín Espinosa y Luis Helvert Alfonso Roa, respectivamente, cuantificación que no fue controvertida en el recurso y por tanto no será objeto de pronunciamiento. 113.
Para la Sala, el planteamiento del recurso de alzada, que excluya los 2 oficios de la cuantificación del grado de participación del demandado en los hechos que condujeron a la imposición de condena en contra de la Beneficencia de Cundinamarca, tampoco tiene vocación de prosperar. 114. Por otro lado, se observa que en su recurso, el extremo demandado argumentó que “(…) el valor que eventualmente se debe reintegrar, está determinado por el monto de la condena pagada por el Estado o la entidad y por la participación del agente del daño, pero el Consejo de Estado ha precisado que el servidor no está obligado a pagar los intereses que se causaron desde la fecha de ejecutoria de la condena hasta su pago efectivo, comoquiera que la mora en este evento es atribuible a la entidad (…)”. 115.
Al respecto, observa la Sala que, del contenido de la Resolución 411 de 14 de agosto de 201423, no es posible colegir que se haya efectuado el reconocimiento de intereses moratorios a favor de la demandante Edelmira Atara Gil por el periodo comprendido entre la fecha de la ejecutoria de la sentencia condenatoria (proferida en segunda instancia por la Sección Segunda – Subsección F del Tribunal Administrativo de Cundinamarca), y la fecha efectiva del pago. 116.
En efecto, como antecedentes del referido acto administrativo, la Gerente General de la Beneficencia de Cundinamarca planeó lo siguiente: “(…) Que la señora Edelmira Atara Gil, a través de apoderado presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el oficio BENSG5100RH-674, del 16 de junio de 2010, expedida por la Secretaría General de la Beneficencia de Cundinamarca, en la cual se negó el reconocimiento y pago de las diferencias salariales a la actora, proceso que cursó en el Juzgado Séptimo (7) Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá D.C. (…) Que como consecuencia de la declaratoria de Nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se ordenó a la beneficencia de Cundinamarca reconocer y pagar a la demandante Edelmira Atara Gil las diferencias generales entre los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales que ya le fueron canceladas en el cargo de Secretaria 440-01 y las que se encuentran determinadas o establecidas para el empleo nivel profesional, código 219 grado 1 de la Subgerencia de protección social únicamente desde el 31 de agosto de 2008 y hasta el 16 de diciembre de 2009.
Así mismo ordenó a la entidad a actualizar las sumas debidas conforme al artículo 178 del Código Contencioso Administrativo. Que como consecuencia del fallo mencionado en el párrafo anterior, la Beneficencia de Cundinamarca por medio de apoderado interpuso recurso de apelación, el cual fue 23 “Por la cual se da cumplimiento a sentencia Judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Segunda – que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Proceso No. 2010-0630 de Edelmira Atara Gil”. 33 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “F” mediante sentencia de fecha 21 de febrero de 2014, desfijada en edicto el 07 del mismo mes y año en donde decidió: CONFIRMESE la sentencia del 28 de mayo de 2012, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda incoada por la señora Edelmira Atara Gil, contra la beneficencia de Cundinamarca, pero se modifica en cuanto a que la indemnización incluye la diferencia salarial (salario, prestaciones y demás acreencias laborales) reconocida, corresponden al periodo comprendido del 27 de junio de 2006 al 8 de enero de 2010 y se aclara que los dineros que debe compensar la entidad demandada se le deben pagar al demandante a título de indemnización, sin carácter salarial ni prestacional.
Que el día 23 de abril de 2014, el apoderado de la demandante, Dr. Hipólito Herrera García presenta solicitud de cobro de sentencia condenatoria administrativa No. 2010- 0630, junto con la certificación de ejecutoria expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en donde consta que cobró ejecutoria el día 12 de marzo de 2014.
Que mediante oficio No. BEN-OJ-5010-93, de fecha. 28 de abril de 2014, la Oficina Jurídica remite los documentos con el fin de convocar al Comité Interdisciplinario de Liquidación y Pago de Sentencias Judiciales, para que se adelantaran los trámites pertinentes para dar cumplimiento del pago de la sentencia de Primera Instancia de fecha 28 de mayo de 2012 proferida por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión de Bogotá y sentencia de Segunda Instancia del 21 de febrero de 2014 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.
Que el día 08 de mayo de 2014, se reunieron los miembros del Comité Interdisciplinario de Liquidación y Pago de Sentencias Judiciales, de la cual se elaboró el acta No. 010 de fecha 09 de mayo de 2014, en donde realizó la exposición del caso la Dra. Diana Julieth Téllez Bareño, de conformidad con la ficha técnicas presentada al comité interdisciplinario de Liquidación y Pago de sentencias judiciales, quien manifestó que “(…) Recomiendo se dé estricto cumplimiento a la condena impuesta dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del expediente No. 2010-630 demandante Edelmira Atara Gil en los términos de la sentencia de primera y segunda instancia y el Código Contencioso Administrativo”.
Que mediante la liquidación realizada por la Secretaría General, remitida a la Oficina Asesora Jurídica el día 03 de julio de 2013, mediante memorando interno BEN-SG-RH- 5100-134 de fecha 05 de junio de 2014 y una vez aprobado por el Comité Interdisciplinario de Liquidación y Pago de Sentencias Judicial, tal y como consta en Acta No. 012 de fecha 16 de julio de 2014, se estableció que el valor total a pagar a la señora Edelmira Atara Gil, es la suma sesenta y ocho millones quinientos veintiséis mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($68.526.160,oo) MCTE, de la siguiente forma: Que es procedente el pago a favor de la demandante Edelmira Atara Gil, en cumplimiento al fallo ejecutoriado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Segunda- que confirmó la Sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá el cual quedó ejecutoriado cobro ejecutoria el día 12 de marzo de 2014 (…). 34 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501
RESUELVE
ARTÍCULO PRIMERO: ordénese el pago de la suma de sesenta y ocho millones quinientos veintiséis mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($68.526.160,60) m/cte, a favor de la señora Edelmira Atara Gil, [en] cumplimiento a sentencia judicial del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en Descongestión – Sección Segunda, que confirmó la sentencia del Juzgado Séptimo Administrativo de Descongestión de Bogotá, Proceso No. 2010-0630, el cual quedó ejecutoriado el día 12 de marzo de 2014.
ARTÍCULO SEGUNDO: El gasto que ocasione la presente resolución se imputará con cargo al rubro 0133001 “Créditos Judiciales, Laudos Arbitrales, Sentencias y Conciliaciones”, de la vigencia de 2013, amparado con Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 167, expedido el día 18 de julio de 2014 por valor de sesenta y ocho millones quinientos veintiséis mil ciento sesenta pesos con sesenta centavos ($68.526.160,60) MCTE.”. 117.
Del acto administrativo en cita se deduce que la Beneficencia de Cundinamarca liquidó la diferencia salarial y prestacional causada entre el 27 de junio de 2006 y el 8 de enero de 2010 a favor de Edelmira Atara Gil por valor de $68.526.160,60, suma amparada por el Certificado de Disponibilidad Presupuestal No. 167 de 2014 de 18 de julio de 2024 expedido por la Subgerencia Financiera de la Beneficencia de Cundinamarca, en los siguientes términos: “(…) Que en el presupuesto de la actual vigencia fiscal de 2014 existe disponibilidad presupuestal para amparar el pago de una condena impuesta por el Juzgado 7 Administrativo de Descongestión del Circuito de Bogotá y el Tribunal Administrativo en descongestión a favor de una exfuncionaria de la entidad, por un valor total de: sesenta y ocho millones ochocientos mil doscientos sesenta y cinco pesos con sesenta centavos ($68.800.265,60) m/cte (…)”. 118.
De ninguna de las dos pruebas documentales se deduce que dentro del valor reconocido a favor de Edelmira Atara Gil por valor de $68.526.160,60 se hubieren incluido intereses de cualquier naturaleza causados desde la ejecutoria de la sentencia condenatoria hasta la fecha efectiva del pago, pues en ambos casos se relacionó únicamente la liquidación de la diferencia salarial y prestacional. 119.
Ahora, aunque la liquidación incluida en la Resolución 411 de 14 de agosto de 2014 presenta baja calidad en la imagen, es posible colegir de su lectura que, para la cuantificación de la suma a pagar, solamente se incluyeron las diferencias salariales y prestacionales causadas en cada periodo entre los años 2006 y 2010 más su indexación atendiendo a IPC certificado por el DANE, pero no se incluyeron intereses de ninguna índole. 120.
De manera que, al efectuar el ejercicio de liquidación de la sentencia de condena, la beneficencia de Cundinamarca concluyó que la diferencia salarial a reconocer a favor de Edelmira Atara Gil en el periodo comprendido entre el 27 de junio de 2006 y el 8 de enero de 2010 correspondía a $68.526.160,60, valor que efectivamente fue cancelado a la actora según Certificado de Registro Presupuestal de 14 de agosto de 201424, orden de pago No. 17993 de 24 Archivo 02, fl. 143 – Expediente Electrónico. 35 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 17 de octubre de 201425 y paz y salvo de 10 de marzo de 201526. 121. Entonces, no advierte la Sala que el valor objeto de reclamación por vía del medio de control de repetición haya incluido el pago intereses por parte de la Beneficencia de Cundinamarca, lo cual guarda coherencia con lo consignado en el acápite de pretensiones de la demanda, del cual se deduce que el valor objeto de reclamación se deriva únicamente de las “diferencias generadas entre los salarios, prestaciones y demás acreencias laborales”, más no de intereses. 122.
Bajo el anterior panorama, encuentra la Sala que aunque el extremo recurrente alega que debe ser exonerado del pago de los intereses causados desde la ejecutoria de la providencia de condena hasta la fecha efectiva del pago a la señora Edelmira Atara Gil, dicho argumento no tiene vocación de prosperar comoquiera que (i) no se encuentra demostrado que en la liquidación se hubiera incluido rubro alguno por tal concepto y (ii) la parte demandada no cumplió siquiera la carga argumentativa de señalar cuál era el monto de la condena que debía excluirse por corresponder a intereses, a lo que se debe agregar que (iii) dicho argumento de oposición no fue discutido o debatido en ninguna de las instancias procesales, ni incluido en la fijación del litigio que resolvió el juez de primer nivel, lo que es suficiente para desestimarlo en esta instancia. 123.
En síntesis, aunque es cierto que en los términos del parágrafo del artículo 11 de la Ley 678 de 200127 (vigente para la fecha de los hechos), la cuantía en la acción de repetición se determina por el valor neto de la condena impuesta a la entidad estatal sin tener en cuenta los intereses que se pudieran causar, la Sala considera que el juzgado de primer nivel no desconoció la disposición normativa aludida pues según se anotó, las pruebas no dan cuenta que el valor objeto de reclamación haya incluido suma alguna por concepto de intereses. 124.
Finalmente, debe la Sala referir al argumento de impugnación tendiente a excluir de la condena el monto correspondiente a la indexación, desde el momento en que la Beneficencia de Cundinamarca pagó a la señora Atara Gil, hasta la fecha de la sentencia de primera instancia, el cual sustentó la apoderada recurrente en los siguientes términos: “(…) se debe necesariamente modificar la sentencia objeto de alzada en cuanto al monto de la sanción pecuniaria a pagar por parte de RAUL MARTIINEZ BARRETO esto es sin la indexación esbozada en la misma, por que como ya se reseñó y con fundamento en repetidas jurisprudencias, “ no siempre todo el monto al que haya sido condenado el Estado como consecuencia de un daño antijurídico derivado de la conducta gravemente culposa de sus agentes, puede ser atribuido a estos, en atención a la necesaria proporcionalidad que debe existir entre la potencialidad dañosa de la actuación del estado y la responsabilidad 25 Archivo 02, fl. 163 – Expediente Electrónico. 26 Archivo 02, fl. 141 – Expediente Electrónico. 27 ARTÍCULO 11.
La acción de repetición caducará al vencimiento del plazo de dos (2) años contados a partir del día siguiente al de la fecha del pago total efectuado por la entidad pública. (…)
PARÁGRAFO. La cuantía de la pretensión de la demanda de repetición se fijará por el valor total y neto de la condena impuesta al Estado más el valor de las costas y agencias en derecho si se hubiere condenado a ellas, del acuerdo conciliatorio logrado o de la suma determinada mediante cualquier otro mecanismo de solución de conflictos, sin tomar en cuenta el valor de los intereses que se llegaran a causar. 36 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 que cabe exigir a sus agentes (…)“. 125. Recuerda la Sala que el juzgado de primer nivel actualizó la condena impuesta a la Beneficencia de Cundinamarca atendiendo al IPC de la fecha en que se verificó el pago y la fecha de la sentencia, para un total de 96.318.001,09, que aplicado al porcentaje de participación del demandante Raúl Martínez Barreto (51.4%), arrojó un total de $49.507.452,56. 126.
Sobre la procedencia de la actualización o indexación de las condenas impuestas en ejercicio del medio de control de repetición, en reciente pronunciamiento, la Sección Tercera del Consejo de Estado expuso lo siguiente: “(…) Para estos efectos, la Sala tendrá en cuenta que del monto pagado por la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, ha de descontarse el rubro correspondiente a los intereses, pues éstos le corresponden asumirlos al ente administrativo condenado y no pueden ser imputados como obra del actuar doloso de los demandados (…).
De todas maneras, se dispondrá́ que el valor indicado se actualice para la fecha de esta sentencia, determinación que solo corresponde al reconocimiento del valor nominal del pago cuya repetición se persigue, entre la fecha que se ha efectuado el pago y el momento de la presente. Sobre el particular, conviene recordar que el ordenamiento superior le exige al juez de lo contencioso administrativo que verifique el verdadero valor del daño atribuible al agente, suprimiendo del mismo los incrementos respectivos a factores ajenos a la voluntad del agente y aquellos valores que resulten claramente desproporcionados en consideración de la responsabilidad general que deben asumir los funcionarios públicos.
No pasa lo mismo con la indexación, la cual no conlleva un agravamiento de la condena por cuanto resulta de la mera actualización, de la suma histórica al momento de señalar la obligación. La indexación hace referencia al procedimiento mediante el cual se le resta el efecto inflatorio al dinero y de esa manera se conserva la capacidad adquisitiva de la moneda, razón por la cual se dispondrá la actualización de la suma pagada por la entidad en el presente asunto (…)”. -Se destaca-. 127.
Acogiendo las anteriores consideraciones, y advirtiendo que más allá de alegar la improcedencia de la indexación, la parte recurrente no planteó ningún argumento de orden normativo o jurisprudencial que controvierta la admisibilidad de la actualización monetaria de la suma pagada por la entidad estatal cuyo reembolso se reclama a través del medio de control de repetición, la Sala declarará impróspero el argumento de apelación planteado. 128.
Por último, teniendo en cuenta que en estricto sentido el extremo demandante no presentó oposición al ejercicio de indexación realizado en primera instancia, esto es, a su liquidación, la Sala no se pronunciará sobre el particular. 129. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia del 21 de junio de 2022, que accedió a las pretensiones de la demanda, al acreditarse la conducta culposa del agente Raúl Martínez Barreto y no se desvirtuaron los planteamientos aducidos por el a quo. 37 Repetición Apelación Sentencia Exp.
No. 11001334305820160006501 Condena en costas 130. Las costas del proceso son todas aquellas erogaciones necesarias para dar curso a la actuación judicial y llevarla a su culminación. Están compuestas por dos tipos de gastos, de un lado, los denominados gastos ordinarios del proceso y, de otro lado, las agencias en derecho. 131.
Los gastos ordinarios del proceso corresponden a las expensas útiles para tramitar el proceso, o sea, están destinados a sufragar los costos de la actuación judicial y sin estos no es posible impulsar el proceso. Están a cargo de la parte demandante, por ser quien activa la jurisdicción, y su falta de cancelación puede conllevar a la declaratoria de desistimiento tácito del proceso. 132.
De este modo, el pago de los gastos ordinarios del proceso constituye un requisito para dar curso a la demanda en los eventos en que se determine su procedencia. Al respecto el numeral 4 del artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 señala: “El juez admitirá la demanda que reúna los requisitos legales y le dará el trámite que le corresponda, aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada, mediante auto en el que dispondrá: (…) 4.
Que el demandante deposite, en el término que al efecto se le señale, la suma que los reglamentos establezcan para pagar los gastos ordinarios del proceso, cuando hubiere lugar a ellos. El remanente, si existiere, se devolverá al interesado, cuando el proceso finalice. En las acciones cuya pretensión sea exclusivamente la nulidad del acto demandado no habrá lugar al pago de gastos ordinarios del proceso (…)”. 133.
De otro lado, las agencias en derecho corresponden a las sumas discrecionalmente que el juez decreta a favor de la parte vencedora del litigio por apoderamiento judicial, pero que no corresponden a los honorarios del abogado que ejerce la representación judicial de quien sale avante en el proceso. 134. En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA establece: “ARTÍCULO 188.
CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal28”. 135.
En esta línea, el Consejo de Estado ha señalado que el proceso de repetición es de aquellos en los que se ventila un interés público, pues busca la protección del patrimonio público, por lo que no es procedente condenar en costas. Al respecto indicó29: 28 Inciso adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021. 29 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección C. 1 de noviembre de 2023.
Rad. 15001233300020150058501 (Exp. 67238). C.P. Nicolás Yepes Corrales. 38 Repetición Apelación Sentencia Exp. No. 11001334305820160006501 “De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por el procedimiento civil; no obstante, aquella no procederá si en el proceso se ventila un asunto de “interés público”. 136.
En términos similares, según la sentencia C-832 de 2001, el proceso de repetición, al estar encaminado a la protección del patrimonio público, cuyo fin es la realización efectiva de los fines del Estado Social de Derecho, es uno de los que ventila un interés público. Por esta razón, no hay lugar a condenar en costas a la parte vencida en este proceso.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera– Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 21 de junio de 2022, por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por los motivos expuestos en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO: NOTIFICAR ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos a los correos electrónicos de las partes y al agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; bajo la advertencia que las manifestaciones de las partes deberán efectuarse de manera preferente a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones.
CUARTO: La presente sentencia fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman con la imposición de firma electrónica por el aplicativo SAMAI.
QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso. CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Ausente con excusa Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada