REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CALDAS SALA TERCERA DE DECISIÓN MAGISTRADO PONENTE: DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Sentencia No. 094 Manizales, veinticuatro (24) de mayo de dos mil veinticuatro (2024). Radicado: 17001-33-33-004-2021-00115-01 Naturaleza: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Demandante: José Luis Gutiérrez Demandado: Departamento de Caldas y municipio de Salamina Se emite fallo con ocasión del recurso apelación impetrado por el departamento de Caldas contra la sentencia que accedió parcialmente a las pretensiones del demandante.
I. Antecedentes 1. La demanda 1.1. Pretensiones Se depreca la nulidad la nulidad de: i) la respuesta a la petición presentado por el actor, expedida por el Secretario General del municipio de Salamina; ii) del oficio J.G.T.H-592 del 13 de mayo de 2019, y del oficio Nro. JGTH. 1190 del 11 de septiembre de 2019 expedidos por la jefa de Talento Humano del Departamento de Caldas; y iii) de todos los actos administrativos emitidos por la Admiración Municipal de Salamina y la Administración Departamental del Departamento de Caldas, y que tengan que ver con la omisión al reconocimiento y pago de las prestaciones sociales y la mora en su pago.
Que se declare la legalidad, de la vinculación legal y reglamentaria del actor, hecha por Resolución 028 del 8 de Julio de 1990, “POR MEDIO DE LA CUAL SE NOMBRA UN EMPLEADO AL SERVICIO DEL CORREGIMIENTO EN EL CARGO DE “CONDUCTOR", y ejecutado entre el 8 de Julio de 1990, hasta el 4 de mayo de 1991. Que se ordene a la parte demandada reconozca y pague las cesantías, prima de servicios, prima de navidad, el Calzado y Vestido de labor, intereses a las Cesantías, los aportes de la seguridad social y demás prestaciones sociales causadas en el periodo comprendido entre el 8 de Julio de 1990, hasta el 4 de mayo de 1991; además de la sanción moratoria de que trata la Ley 244 de 1995. 1.2.
Hechos En síntesis, se señaló que el Corregidor de San Félix de Salamina a través de Resolución 028 de 8 de julio de 1990, nombró al actor como empleado de dicho corregimiento, para ejercer el cargo de conductor. El demandante se posesionó en el cargo el 1° de agosto de esa anualidad, devengando una asignación diaria de mil cuatrocientos treinta pesos, hasta el 4 de mayo de 1991.
Tanto el municipio de Salamina como el departamento de Caldas incumplieron sus obligaciones legales con ocasión del vínculo reglamentario sostenido con el actor, vínculo éste que ahora pretenden ignorar al aducir que no existe constancia de que el demandante haya laborado para el corregimiento de San Félix en las fechas reclamadas, aun cuando existe una resolución de nombramiento y acta de posesión. 1.3.
Normas violadas y concepto de la violación Invoca la Constitución Política artículos 125. Indicó que, la figura del corregidor no se ha desarrollado de manera amplia en la legislación colombiana, sin embargo, para el caso particular, el departamento de Caldas otorgó facultades a los corregidores en materia tributaria y presupuestal, e igualmente, la Ley le atribuyo a las Asambleas Departamentales la potestad de delegar en el Gobernador y este a su vez al corregidor la potestad de nombrar el personal a su cargo, hasta la promulgación de la Constitución Política de 1991.
Que de conformidad con el artículo 5 de la Ley 190 de 1995 los nombramientos o contratos celebrados sin el lleno de requisitos deberán ser revocados o terminados según el caso, una vez se advierta la infracción. Argumentó que, una vez entrada en vigencia la normativa antedicha, o cuando la supuesta extralimitación de funciones del Corregidor que nombró al demandante se hizo evidente, el Departamento debía realizar lo propio para la revocatoria de la resolución de nombramiento y acta de posesión del demandante, máxime cuando, en los departamentos y municipios cuentan con la oficina jurídica y/o la secretaría jurídica para realizar el control político de los actos administrativos que profieran dichos entes territoriales, por tanto, la misma suerte deben correr los actos emanados de los corregidores, sin embargo, en el caso bajo estudio, esto no aconteció. De lo expuesto concluye, que el demandante ostentó una relación laboral reglamentaria, lo que le da el derecho a percibir las prestaciones sociales, aportes a la seguridad social y cualquier otro emolumento de carácter laboral, consagrado para el período de tiempo en el que prestó sus servicios como conductor. 2.
Contestación de la demanda 2.1. El departamento de Caldas Se opuso a las pretensiones de la parte actora, señaló que para la fecha de los hechos se encontraba vigente la Ordenanza 015 de noviembre de 1989, por medio de la cual se fijó el personal que haría parte de las oficinas públicas del Departamento y sus asignaciones. En dicha Ordenanza se fijó como empleos públicos para el corregimiento de San Félix, al corregidor y su secretario, lo cual permite comprobar que el cargo de conductor no hacía parte de la planta de empleos del pluricitado corregimiento.
Que tal diferencia es visible incluso en las planillas de pago aportadas con la demanda, toda vez que, para el demandante como para dos obreros, la constancia o registro de pago se recogía en el documento denominado como planillas de jornales, mientras que, en la nómina de empleados de la corregiduría, solo se encuentra información de las personas que en ese entonces fueron nombradas como corregidor y secretario.
Explicó que, como el actor nunca fue empleado del Departamento, este no recaudó dineros de la parte demandante, de la cual pudiera desprenderse responsabilidad frente a las pretensiones reclamadas por el actor. Por el contrario, la entidad o entidades llamadas a responder por lo pedido, deben ser el fondo privado de pensiones o Colpensiones según la afiliación del actor.
Con fundamento en ello formuló las excepciones: “Falta de legitimación en la causa por pasiva”, “Aplicabilidad y cumplimiento de la Ley”; “Inexistencia de la obligación conforme a la Ley”; “Insuficiencia Probatoria”; “Buena fe” y “Prescripción”. 2.2. Municipio de Salamina Se opuso a las pretensiones del demandante. Aseguró que, este fue nombrado como empleado al servicio del corregimiento de San Félix, entidad que, para la época de los hechos se encontraba adscrita al departamento de Caldas.
Muestra de ello, es la resolución 028 de 8 de julio de 1990, a través de la cual el demandante fue nombrado como empleado del mencionado corregimiento. Por lo anterior consideró que no tiene responsabilidad en los hechos que sustenta el litigio, puesto que, a su criterio, la entidad que debe responder por las prestaciones sociales y aportes a seguridad social del actor, es el departamento de Caldas como ente a cargo del corregimiento de San Félix para la fecha en la que el actor fue nombrado como empleado.
Con fundamento en ello formuló las excepciones: “Inexistencia de la obligación”, “Obligación legal de otra entidad”; “Falta de legitimación en la causa por pasiva”; y “Prescripción del derecho”. 3. Sentencia de primera instancia El a quo declaró fundada la excepción de “falta de legitimación en la causa por pasiva”, propuesta por el municipio de Salamina e infundadas las propuestas por el departamento de Caldas.
En consecuencia, declaró la nulidad de los Oficios JGTH - 592 y JGTH 1190, del 13 de mayo y 11 de septiembre de 2019, respectivamente, proferidos por la Jefatura de Talento Humano de la Gobernación de Caldas, por medio de los cuales se negó el pago de aportes pensionales reclamados por el señor José Luis Gutiérrez. A título de restablecimiento de derecho, condenó al departamento de Caldas a “reconocer y pagar a Colpensiones y en favor del actor, el cálculo actuarial que el fondo de pensiones establezca por los meses de febrero y marzo de 1991.
Dicho cálculo se establecerá con base en los salarios cancelados al demandante en los citados meses, de acuerdo con las planillas de jornales aportadas con la demanda. Negó las demás pretensiones de la demanda”. Como fundamento de su decisión señaló que, se encuentra probado que, el señor José Luis Gutiérrez fue nombrado como empleado al servicio de la corregiduría departamental de San Félix del municipio de Salamina, en el cargo de conductor, a través de la Resolución 028 del 8 de julio de 1990.
El demandante se posesionó en el cargo el 1° de agosto de 1990. Que estas dos circunstancias podrían llevar a considerar en principio que, el actor se desempeñó como empleado público al servicio del corregimiento de San Félix. Sin embargo, para la fecha en que se efectuó su nombramiento, la corregiduría departamental de San Félix solo contaba dentro su planta de personal con dos cargos: el de corregidor y secretario, conforme a lo previsto en la Ordenanza 015 del 30 de noviembre de 1989.
Que, al no existir el cargo de conductor dentro la planta de personal de la corregiduría de San Félix, resulta imposible desde el punto de vista jurídico, afirmar que el demandante ocupó un empleo público. Sin embargo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, analizadas las pruebas se evidencia que entre el señor José Luis Gutiérrez y el Departamento de Caldas existió una relación laboral entre los meses de febrero y marzo de 1991.
Asimismo, el municipio de Salamina no tuvo relación alguna en el nombramiento del señor José Luis Gutiérrez. 4. Recurso de apelación El departamento de Caldas solicitó revocar el fallo y en su lugar, negar las pretensiones argumentando que, el demandante era funcionario del corregimiento, y no de la Gobernación, pues los únicos funcionarios del Corregimiento de San Félix que estaban vinculados directamente a la Gobernación de Caldas era el corregidor y el secretario, de conformidad con el artículo 4 de la Ordenanza Departamental de Caldas 015 del 30 de noviembre de 1989.
Así pues, dicha ordenanza deja claro que sólo serán empleados del departamento los corregidores, pues la salvedad respecto a los subalternos solo se hace frente al comandante de policía; por lo cual no puede predicarse que el señor José Luis Gutiérrez en su calidad de conductor, fuese empleado del Departamento. Lo anterior se refuerza con el hecho que en los archivos de la gobernación de Caldas, no reposa historia laboral correspondiente al señor Gutiérrez, por cuanto no aparece como empleado de la Gobernación de Caldas en ningún período, y así lo dejó saber la Oficina de Certificados de la Gobernación de Caldas, quien manifestó que no se encontró ninguna información relacionada con la historia laboral del actor.
Reitera que la Gobernación no puede ir más allá de lo permitido por la ley, no puede Certificar periodos laborados a personas que nunca trabajaron a su servicio, máxime si se tiene en consideración que en la ordenanza 016 de 1990 tampoco se menciona que el cargo de “conductor al servicio del corregimiento” pertenezca al Departamento. II.
Consideraciones 1. Problema jurídico Vista la sentencia de primera instancia y el recurso de apelación interpuesto se debe establecer: ¿Es el departamento de Caldas quien debe reconocer y pagar a Colpensiones y en favor del actor, el cálculo actuarial que el fondo de pensiones establezca por los meses de febrero y marzo de 1991? 2.
Tesis del Tribunal El departamento de Caldas es quien debe reconocer y pagar a Colpensiones y en favor del actor, el cálculo actuarial que el fondo de pensiones establezca por los meses de febrero y marzo de 1991, por cuanto: i) se encuentran acreditada los elementos propios de una relación laboral, como son, la prestación personal del servicio del demandante como conductor de la Corregiraduría de San Félix, la subordinación y la remuneración en dichos periodos; ii) la Corregiraduría de San Félix se encontraba adscrita administrativamente al departamento de Caldas y el Corregidor era un agente del Ejecutivo Departamental conforme a la Ordenanza 015 del 30 de noviembre de 1989.
Para fundamentar lo anterior, se hará referencia: i) al marco jurídico sobre el principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades; los elementos propios de la relación laboral, para luego ii) descender al análisis del caso concreto. 3. Marco normativo y jurisprudencial1 3.1. La primacía de la realidad sobre las formalidades 1 Ver Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, 16 de agosto de 2018, Radicación número: 19001- 23-31-000-2006-01070-01(1007-12) La Constitución Política, en su preámbulo, asegura a sus integrantes “la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que asegure un orden político, económico y social justo”.
La anterior premisa fue desarrollada en los artículos 13 y 25 ibidem, según los cuales: i) Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley y “recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica”; y, ii) se garantiza el derecho al trabajo en condiciones dignas y justas, el cual surge como uno de los valores y propósitos del Estado al ser consagrado en el Preámbulo de la Constitución con particular importancia. Como sustento de lo anterior, el artículo 53 consagró el principio de la “primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales”, como aquella garantía de los trabajadores más allá de las condiciones que formalmente se hayan pactado.
La finalidad de este articulado es la de exigir al legislador la consagración uniforme en los distintos regímenes de los principios mínimos fundamentales que protegen a los trabajadores y la manera de garantizarlos, en aras de hacer efectivo el principio de igualdad ante la ley. Desde tiempo atrás, la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT.)2, expresamente consagró en su Preámbulo el “reconocimiento del principio de salario igual por un trabajo de igual valor” premisa que se fundamentó en el artículo 2 del Convenio 111 de la OIT3 al señalar que: “todo miembro para el cual este Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva los métodos adecuados a las condiciones y a las prácticas nacionales, la igualdad de oportunidades y de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar cualquier discriminación a este respecto”.
Dicho Convenio en Colombia es fuente de derecho de aplicación directa en virtud del artículo 53 de la Constitución Política, al decir: “los Convenios Internacionales del Trabajo debidamente ratificados, hacen parte de la legislación interna”, cuyo contenido es norma interpretativa de los derechos constitucionales en virtud del artículo 93 de la Constitución Política. 3.2.
Elementos propios de la relación laboral El Código Sustantivo de Trabajo en sus artículos 23 y 24 estableció los elementos para estructurar una relación laboral, así: i) La actividad personal del trabajador; ii) 2 Aprobada en 1919 3 Aprobado por Colombia mediante la Ley 22 de 1967 la continuada subordinación o dependencia “del trabajador respecto del empleador, que faculta a éste para exigirle el cumplimiento de órdenes, en cualquier momento, en cuanto al modo, tiempo o cantidad de trabajo, e imponerle reglamentos, la cual debe mantenerse por todo el tiempo de duración del contrato.
Todo ello sin que afecte el honor, la dignidad y los derechos mínimos del trabajador en concordancia con los tratados o convenios internacionales que sobre derechos humanos relativos a la materia obliguen al País”; y iii) un salario como retribución del servicio. Al respecto, el Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-025-CE-S2-2021 del 09 de septiembre de 20214 retomando los desarrollos jurisprudenciales previos sobre estos elementos los condesó bajo los siguientes parámetros: Sobre el elemento de la prestación personal del servicio, señaló que el mismo puede ser identificado, en tanto “Como personal natural, la labor encomendada al presunto contratista debe ser prestada de forma personal y directamente por este5; pues, gracias a sus capacidades o cualificaciones profesionales, fue a él a quien se eligió y no a otro; por lo que, dadas las condiciones para su ejecución, el contratista no pudo delegar el ejercicio de sus actividades en terceras personas6.”.
En lo referente a la subordinación o dependencia dicha providencia señaló una serie de situaciones indicativas de su existencia y que deben ser valoradas a la luz de cada caso particular, las mismas se sintetizan así: “104. i) El lugar de trabajo. Considerado como el sitio o espacio físico facilitado por la entidad para que el contratista lleve a cabo sus actividades.
Sin embargo, ante el surgimiento de una nueva realidad laboral, fruto de las innovaciones tecnológicas, esta Sala Plena estima necesario matizar esta circunstancia, por lo que el juzgador habrá de valorarla, en cada caso concreto, atendiendo a las modalidades permitidas para los empleados de planta. 105. ii) El horario de labores. Normalmente, el establecimiento o imposición de una jornada de trabajo al contratista no implica, necesariamente, que exista subordinación laboral y, por consiguiente, que la relación contractual sea simulada.
Así, ciertas actividades de la Administración (servicios de urgencia en el sector salud o vigilancia, etc.) necesariamente requieren la incorporación de jornadas laborales y de turnos para atenderlas. Por ello, si bien la exigencia del cumplimiento estricto de un horario de trabajo puede ser indicio de la existencia de una subordinación subyacente, tal circunstancia deberá ser valorada en función del objeto contractual convenido. 106. iii) La dirección y control efectivo de las actividades a ejecutar.
Bien sea a través de la exigencia del cumplimiento de órdenes en cualquier momento, en cuanto 4 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. 5 Cita de cita: Código Sustantivo del Trabajo, literal b) del artículo 23: [Es uno de los elementos esenciales del contrato de trabajo] «La actividad personal del trabajador, es decir, realizada por sí mismo». 6 Cita de cita: Al respecto, véase entre otras sentencias, la del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B; de 1 de marzo de 2018; radicado 2013-00117-01 (3730-2014);
C.P. Carmelo Perdomo Cuéter. al modo, tiempo o cantidad de trabajo, o la imposición de reglamentos internos, o el ejercicio del poder de disciplina o del ius variandi, la dirección y control efectivo de las actividades del contratista constituye uno de los aspectos más relevantes para identificar la existencia o no del elemento de la subordinación. En ese sentido, lo que debe probar el demandante es su inserción en el círculo rector, organizativo y disciplinario de la entidad, de manera que demuestre que esta ejerció una influencia decisiva sobre las condiciones en que llevó a cabo el cumplimiento de su objeto contractual.
Así, cualquier medio probatorio que exponga una actividad de control, vigilancia, imposición o seguimiento por parte de la entidad, que en sana crítica se aleje de un ejercicio normal de coordinación con el contratista, habrá de ser valorado como un indicio claro de subordinación. 107. iv) Que las actividades o tareas a desarrollar correspondan a las que tienen asignadas los servidores de planta, siempre y cuando se reúnan los elementos configurativos de la relación laboral.
El hecho de que el servicio personal contratado consista en el cumplimiento de funciones o en la realización de tareas idénticas, semejantes o equivalentes a las asignadas en forma permanente a los funcionarios o empleados de planta de la entidad, puede ser indicativo de la existencia de una relación laboral encubierta o subyacente, siempre y cuando en la ejecución de esas labores confluyan todos los elementos esenciales de la relación laboral a los que se refiere el artículo 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
En ese orden de ideas, incumbe al actor demostrar, además de la prestación personal de sus servicios a cambio de una remuneración, la existencia de unas condiciones de subordinación o dependencia, en las que el representante de la entidad contratante o la persona que él designe, ostentó la facultad de exigirle el cumplimiento de órdenes perentorias y de obligatoria observancia. Por consiguiente, el interesado deberá acreditar, además de la permanencia de sus servicios, que la labor desarrollada se enmarca en el objeto misional de la entidad.” (Subrayado y negrillas de este Tribunal).
Finalmente, sobre la existencia de remuneración por las actividades desarrolladas precisó que “Por los servicios prestados, el presunto contratista ha debido recibir una contraprestación económica, con independencia de si la entidad contratante fue la que directamente la realizó. Lo importante aquí es el carácter fijo o periódico de la remuneración del trabajo.
En la práctica, esta retribución recibe el nombre de honorarios, los cuales pueden acreditarse a través de los recibos que, por dicho concepto, enseñen los montos que correspondan a la prestación del servicio contratado.” 4. Análisis sustancial del caso concreto El a quo señaló que, si bien existe un acto de nombramiento y posesión del demandante como conductor de la Corregiduría de San Félix, al no existir el cargo dentro la planta de personal resultaba imposible desde el punto de vista jurídico, afirmar que el demandante ocupó un empleo público.
Sin embargo, en virtud del principio de la primacía de la realidad sobre las formas, analizadas las pruebas evidenció que entre el actor y el departamento de Caldas existió una relación laboral entre febrero y marzo de 1991, pues se demostró la prestación del servicio, la remuneración y la subordinación. Señaló que para 1991, la corregiduría de San Félix dependía administrativamente del Departamento de Caldas, por ello que, al haberse realizado el nombramiento del demandante por parte de un servidor del orden departamental, -independiente de si el cargo no existía en la planta de la entidad-, el responsable del pago del calculo actuarial de los aportes pensionales correspondía al Departamento.
El departamento de Caldas en su apelación no discute la existencia de la prestación personal del servicio por parte del demandante en la Corregiduría de San Félix, ni la subordinación o la remuneración recibida por el demandante en febrero y marzo de 1991; centra su oposición en que, no es la llamada para certificar o reconocer el tiempo de servicio laborado por el actor al servicio del corregimiento de San Félix, toda vez que, este era funcionario del corregimiento, y no de la Gobernación, pues los únicos funcionarios del Corregimiento de San Félix que estaban vinculados directamente a la Gobernación de Caldas era el corregidor y el secretario.
Al respecto, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: -. Mediante Resolución 028 de 8 de julio de 1990, el corregidor encargado de San Félix del municipio de Salamina nombró al demandante como empleado al servicio de la corregiduría departamental de San Félix, en el cargo de conductor.7 -. Según Acta de posesión 004/90 del 4 de agosto de 1990 el demandante se posesionó en el cargo de conductor el 1° de agosto de 1990 y en ella se indicó que la asignación a devengar correspondería a la suma de $1.430 diarios, pagaderos mensualmente por el Corregimiento.8 -.
Fueron aportadas Planilla de jornales del 1 al 28 de febrero de 19919 y del 1 al 31 de marzo de 199110. -. En la Ordenanza Departamental de Caldas 015 de 30 de noviembre de 198911, se indica: “Artículo 4°. Son agentes del Ejecutivo Departamental y cooperan en el ejercicio de sus funciones los Alcaldes, Inspectores de Policía, Corregidores, los empleados fiscalizadores de las rentas, el Comandante de Policía y sus Subalternos. … Artículo 137.
Los cargos de Alcalde y Corregidores en el Departamento son, de forzosa aceptación, pero remunerados”.12 (Se resalta) 7 fl. 2, archivo 03, índice SAMAI 00025, expediente digital 8 fl. 3, archivo 03, índice SAMAI 00025, expediente digital 9 fls. 6 y 7, archivo 03, índice SAMAI 00025, expediente digital 10 fls. 4 y 5, archivo 03, índice SAMAI 00025, expediente digital 11 fls. 23 a 50, archivo 45, índice SAMAI 00025, expediente digital 12 Ordenanza 33 de 6 de Mayo de 1930 del Departamento de Caldas. -.
En esa misma Ordenanza se señaló el personal de las oficinas públicas del Departamento de Caldas y sus asignaciones, así: “Artículo Primero: A partir del primero (1) de Enero de 1990, el personal y asignaciones de las Oficinas públicas del Departamento, serán las siguientes: … Oficina: 423 CORREGIDURIA SEGUNDA CATEGORIA.(Sic) 325: 3 CORREGIDOR Norcasia, San Diego y San Félix 327: 3 SECRETARIO CORREGIDURIA…”.
(Se resalta) De acuerdo a lo anterior, se evidencia que, el demandante fue nombrado por el Corregidor de San Félix, el 8 de julio de 1990 en el cargo de conductor, del cual tomó posesión el 4 de agosto de 1990. Aunado a lo anterior, está acreditado que el demandante prestó sus servicios como conductor en dicha Corregiduría y que recibió una remuneración en entre el 1 de febrero de 1991 y el 31 de marzo de 1991.
Aunado a lo anterior, es claro que la Corregiraduría de San Félix se encontraba adscrita administrativamente al Departamento de Caldas a partir de 1990 y que el Corregidor era un agente del Ejecutivo Departamental. Si bien es cierto que la corregiduría departamental de San Félix solo contaba dentro su planta de personal con dos cargos: el de corregidor y secretario, conforme a lo previsto en la Ordenanza 015 del 30 de noviembre de 1989, y por tanto, no existía el cargo de conductor, ello no impide la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formas en las relaciones laborales, pues analizadas las pruebas se evidencia que entre el señor José Luis Gutiérrez y el Departamento de Caldas existió una relación laboral entre los meses de febrero y marzo de 1991.
Por lo tanto, valoradas las pruebas en su conjunto se colige que, si bien el demandante no ocupó un empleo público, por cuanto el cargo de conductor en la Corregiduría de San Félix no estaba creado, se encuentran acreditada los elementos propios de una relación laboral, como son, la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración, entre los meses de febrero y marzo de 1991.
La Corte Constitucional en Sentencia SU-226 de 23 de mayo de 201913, indicó que una vez se ha establecido que el empleador incurrió en una omisión de su obligación de afiliación o de vinculación ante el Sistema General de Seguridad Social, el empleador debe subsanar el pago del pasivo liquidado por la administradora de pensiones con base en el cálculo actuarial.
Por su parte, la entidad administradora está obligada, entre otras, a fijar el monto total adeudado. 5. Conclusión 13 M.P. Diana Fajardo Rivera. Teniendo en cuenta lo expuesto se concluye que, el departamento de Caldas es quien debe reconocer y pagar a Colpensiones y en favor del actor, el cálculo actuarial que el fondo de pensiones establezca por los meses de febrero y marzo de 1991, por cuanto: i) se encuentran acreditada los elementos propios de una relación laboral, como son, la prestación personal del servicio del demandante como conductor de la Corregiraduría de San Félix, la subordinación y la remuneración en dichos periodos; ii) la Corregiraduría de San Félix se encontraba adscrita administrativamente al departamento de Caldas y el Corregidor era un agente del Ejecutivo Departamental conforme a la Ordenanza 015 del 30 de noviembre de 1989.
En consecuencia, no prosperan los argumentos expuestos por la apelante, por tanto, en este aspecto se confirmará la sentencia. 6. Costas De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA, en concordancia con los numerales 1 y 3 del artículo 365 del Código General del Proceso – CGP, no se condenará en costas teniendo en cuenta que no se encuentra acreditada su causación en esta instancia. En mérito de lo expuesto, la Sala Tercera del Tribunal Administrativo de Caldas, Sala de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, Sentencia Primero: Confirmar la sentencia del 30 de noviembre de 2023 proferida por el Juzgado Segundo Administrativo de Manizales en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por Leonardo Escudero Martínez contra la E.S.E. Hospital Santa Teresita De Pácora, el cual quedara, así: Así mismo, el ente demandado deberá tener en cuenta los honorarios pactados los contratos celebrados durante los lapsos del 02 de enero de 2010 al 30 de abril de 2012 y del 01 de julio de 2016 al 30 de junio de 2017 y calcular el ingreso base de cotización (IBC) pensional del demandante, mes a mes, a fin de establecer si existe diferencia entre los aportes realizados por aquel y los que se debieron efectuar, y SE ORDENA cotizar al respectivo fondo de pensiones la suma faltante por concepto de aportes a pensión, pero solo en el porcentaje que le correspondía en su calidad de empleador.
Para tales efectos, el actor deberá acreditar las cotizaciones que realizó al sistema durante los vínculos contractuales y en la eventualidad de que no las hubiese hecho o existiese diferencia en su contra, tendrá la carga de cancelar o completar, según sea el caso, el porcentaje que le correspondía como trabajador. Segundo: Confirmar en todo lo demás la sentencia apelada.
Tercero: Sin condena en costas en esta instancia. Cuarto: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al Juzgado de origen y hacer las anotaciones pertinentes en el programa informático “Samai”. Proyecto discutido y aprobado en Sala Tercera de Decisión realizada en la fecha, según Acta No. 39 de 2024. NOTIFICAR Firmado electrónicamente DOHOR EDWIN VARÓN VIVAS Magistrado Ponente Firmado electrónicamente AUGUSTO MORALES VALENCIA Magistrado Firmado electrónicamente AUGUSTO RAMON CHÁVEZ MARÍN Magistrado