TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN Magistrado ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Pérdida de Investidura Asunto: Sentencia Radicación: N° 70001-23-33-000-2024-00025-00 Demandante: MARIA BERNARDA SIERRA PUENTES Demandado: SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, concejal electo del municipio de Sampués-Sucre, para el periodo 2024-2027 Tema: Pérdida de investidura/ Ejerció autoridad administrativa, como causal de pérdida de investidura de concejales.
Procede la Sala a dictar sentencia en el proceso que en ejercicio del medio de control de pérdida de investidura formuló María Bernarda Sierra Puentes en contra del señor Saith Martínez Gómez, concejal electo del municipio de Sampués-Sucre, para el periodo 2024- 2027. Se deja constancia, que no se advierten vicios o irregularidad que invalide lo actuado y luego de haberse agotado las etapas que lo permiten. 1.
ANTECEDENTES: 1.1. La demanda. La ciudadana María Bernarda Sierra Puentes, actuando en nombre propio, solicitó decretar la pérdida de investidura del señor Saith Martínez Gómez, concejal electo del municipio de Sampués-Sucre, para el periodo 2024-2027, al considerar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, su padre, el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, ejerció el cargo de rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas del municipio de Sampués, Departamento de Sucre, ostentando de esa manera autoridad administrativa en los términos censurados por el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 19941, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 20002, y el artículo 55, numeral 2.2 de la Ley 136.
En apoyo de su pretensión el solicitante adujo, en síntesis, los siguientes fundamentos de hecho y de derecho de la causal de pérdida de investidura invocada: Afirmó que, el 3 de noviembre de 2023 la Comisión escrutadora de Sampués - Sucre declaró la elección del señor Saith Martínez Gómez como concejal del municipio de 1 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 2 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 2 Sampués - Sucre, por el Partido Liberal Colombiano, cargo del cual tomó posesión el 2 de enero de 2024. Manifestó que, el señor Saith Martínez Gómez, identificado con la C.C. No. 1.100.697.111 tiene parentesco en el segundo grado de consanguinidad con el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, identificado con la cédula de ciudadanía número 78.741.355 de Sahagún. Indicó que, el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, ejerce el cargo de Rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas del municipio de Sampués, Departamento de Sucre, con código DANE 27060000254; y que dentro de los 12 meses anteriores la elección de Saith Martínez Gómez como concejal de Sampués-Sucre, ejerció funciones relacionadas con la autoridad civil o administrativa, ya que tiene potestad de contratación, gasto, ejecución presupuestal, y otras funciones relacionadas con la planificación y ejecución de recursos públicos, lo que hace incurrir al demandado en una conducta definida por la ley como una inhabilidad que le impedía inscribirse, aspirar y ser elegido concejal del municipio de Sampués-Sucre.
Agrega que, el medio de control de pérdida de investidura establece que los candidatos elegidos violando el régimen de inhabilidades e incompatibilidades estarán sometidos a las graves consecuencias de este, conforme al artículo 55 de la ley 136 de 1994 numeral 2. Como fundamento jurídico se indicó en la demanda que la causal de pérdida de investidura que se le endilga al señor Saith Martínez Gómez, es la prevista en el numeral 2 del artículo 55 de la Ley 136 de 1994 y lo establecido en el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 que modifica el artículo 95 de la Ley 136 de 1994 y en el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 que modifica el artículo 43 de la ley 136 de 1994, esto es, violación del régimen de inhabilidades, incompatibilidades o de conflicto de intereses.
Lo anterior fundado en que, el señor Saith Martínez Gómez, tiene vínculos de parentesco en primer grado de consanguinidad con el señor ÁNGEL GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO, identificado con la cédula de ciudadanía número 78.741.355, en calidad de empleado público quien se desempeñó dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, en su calidad de Rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas ubicada en el municipio de Sampués, Departamento de Sucre, puesto que dicho cargo ejerce autoridad administrativa en la jurisdicción del municipio de Sampués - Sucre, desempeñando funciones relacionadas con la planificación, seguimiento, control y ejecución del gasto, mando, sanción y contratación, entre otras formas de autoridad que son inhabilitantes para el electo concejal.
En cuanto a los elementos objetivos, sostuvo que, para el presente caso la causal se estructura en la prohibición de tener un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad con ejercicio de autoridad civil y administrativa en los 12 meses anteriores a la elección en el mismo territorio de la jurisdicción electoral, lo cual a su vez comporta varios factores a determinar: a. El Factor Familiar.
La existencia de un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad, en el presente caso se evidencia por la relación paternal entre ÁNGEL Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 3 GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO, y Saith Martínez Gómez, para lo cual adjunta registro civil de nacimiento del demandado. b. El Factor Temporal.
Que dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de la elección, el concejal electo tenga vínculos dentro del segundo grado de consanguinidad con funcionarios que ejerzan autoridad civil o administrativa, que para el presente caso es el ejercicio de funciones de ÁNGEL GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO como servidor púbico con autoridad civil o administrativa entre el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, como rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas, jurisdicción del municipio de Sampués – Sucre. c. El Factor Territorial.
Que el ejercicio de funciones como autoridad civil o administrativa coincida con el territorio en el cual está la jurisdicción electoral del candidato al concejo. En el presente caso, el señor ÁNGEL GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO, como servidor público con autoridad civil o administrativa, ejerce el cargo de Rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas, ubicada en jurisdicción del municipio de Sampués - Sucre. d. El Factor Funcional.
Un aspecto que permite establecer que un servidor público ejerce autoridad conforme lo señala la Ley 136 de 1994 en la respectiva circunscripción en la cual pretende ser elegido, se obtiene del análisis del contenido funcional del respectivo empleo para determinar si el mismo implica poderes decisorios, es decir, que estos impliquen atribuciones de mando o imposición, sobre los subordinados o la sociedad.
En ese sentido y con el fin de determinar si un directivo docente de un municipio ejerce autoridad administrativa o civil, se hace necesario acudir a las funciones generales asignadas para ese cargo, para lo cual cita el Decreto Ley 1278 de 2002, artículo 6°, que señala las funciones de los directivos docentes. Tocante al elemento subjetivo, el factor volitivo, dolo o culpa, sostiene que, el señor Saith Martínez Gómez siempre ha conocido de la situación jerárquica de control de su padre, ya que es un hecho público que era el rector de una institución educativa al momento de su inscripción y elección, y que sus funciones son de mando, imposición, disposición, control y sanción, y que pese a ello, decidió inscribirse como candidato al concejo de Sampués, y aun así decidió aceptar la curul de concejal del municipio, existiendo esa conciencia de su inhabilidad que es flagrante, ostensible, que es de bulto conocerla. 1.2.
Contestación de la demanda3. El demandado, señor Saith Martínez Gómez, a través de apoderado, contestó la demanda manifestando frente a los hechos que, el primero, segundo, tercer y cuarto son ciertos. En relación a los demás hechos sostuvo en primer lugar que, no está demostrado el parentesco entre el demandado y el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, ya que el documento incorporado al expediente denominado “Registro del Estado Civil Digital” expedido el día 28 de enero de 2024, contraviene al menos tres de las disposiciones sobre la prueba del estado civil contenida en el Decreto 1260 de 1970, 3 17memorialContestacion.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 4 art. 110, concretamente la referida a las copias y certificados de esa prueba del estado civil, de allí que, el juez debe desestimar la mentada prueba.
De otra parte, expresa que no existe en el expediente prueba que determine que el señor Ángel Martínez Lázaro sea el rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas y menos, que ejerza funciones relacionadas con autoridad civil, y que el demandando, Saith Martínez Gómez, haya intervenido en lo que el actor denomina potestad de contratación, gasto y ejecución presupuestal para obtener algún provecho o beneficio en su elección como concejal del municipio de Sampués. Precisa que, la autoridad civil que indica el demandante no la ejercen los rectores de las Instituciones Educativas Públicas, en primer lugar, porque la institución educativa está ubicada en un municipio no certificado, como lo es el municipio de Sampués, por tanto, el rector no nombra ni remueve libremente a los empleados de su Institución ni tampoco sanciona, y menos, obliga al acatamiento de los particulares en una función de mando, pues itera, al no estar certificado el municipio, le corresponde a los Gobernadores y a los Secretarios de Educación Departamental tanto los nombramientos como las sanciones a imponer a través de la Oficina de Control Interno Disciplinario del Ente Territorial.
En cuanto al ejercicio de funciones administrativas manifestó que, al expediente se incorporaron algunos contratos en los cuales no intervino el demandado, por tanto, son actuaciones de un tercero. Agrega que, la prueba documental incorporada contenida en el contrato estatal N° PS-670-002-2022 de fecha 21 de junio de 2022 es inútil para el proceso, ya que con ella se pretende demostrar el periodo inhabilitante del demandado, sin embargo la fecha de ese contrato es anterior al periodo inhabilitante, lo que desborda el límite de los doce meses que se empezaron a contar desde el 29 de junio de 2022.
Lo mismo ocurre con el contrato de compraventa N° 001 -2022 que tiene fecha 21 de junio de 2022. Por lo expuesto, no está probado que las funciones asignadas que conllevan ejercicio de autoridad administrativa fueron realmente ejercidas. Recalca que, en el expediente no obra elemento de prueba que permita concluir que el señor Martínez Lázaro cumplió algunas de las funciones que, de conformidad con lo antes considerado, hubiera implicado para él ejercer autoridad administrativa en el municipio de Sampués, y mucho menos, que el demandando señor Saith Martínez haya intervenido en los resultados y ejecuciones de algún contrato en particular ni que haya habido dolo o culpa grave de él en la obtención de esos beneficios, ni tampoco está demostrado que el señor Martínez Lázaro haya ejercido función administrativa para beneficiar a quien el actor identifica como su hijo para obtener un beneficio en las elecciones al concejo del periodo constitucional 2024- 2027 en el municipio de Sampués, Sucre.
Por último, expresa que deben respetar los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad de la norma, en el entendido que el artículo 55, numeral 2 de la Ley 136 de 1994 hace referencia al régimen de incompatibilidades y no de inhabilidades como lo pide el demandante, de allí que, dicha preceptiva no sea aplicable al asunto analizado. 1.3.
Actuación procesal. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 5 - La demanda fue repartida inicialmente el 29 de enero de 20244; el 31 de enero de 2024 se admitió la demanda5, siendo notificado a la parte demandante y al Ministerio Público el 6 de febrero de 2024, y el demandado el 7 de febrero de 20246. - Dentro del término concedido, la parte demandada presentó escrito de contestación el 12 de febrero de 20247. - Posteriormente, a través de auto de fecha 27 de febrero de 20248, se decretaron pruebas y se fijó fecha para celebrar la audiencia pública de que trata el artículo 11 de la Ley 1881 de 2018; la audiencia que se llevó a cabo el 5 de febrero del mismo año, de manera virtual, en la que las partes y el Agente del Ministerio Público presentaron sus alegaciones, en el sentido que se indica a continuación. - Por proveído del 6 de marzo de 2024 el Despacho sustanciador corrió traslado por tres (3) días a las partes y al Ministerio Público, de las pruebas documentales llegadas por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, esto es: - certificación laboral del señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro con cédula de ciudadanía No. 78.741.355. - Acta de Posesión del señor del señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro. - Certificado de funcionamiento de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas del municipio de Sampués, Sucre.
El término del traslado transcurrió del 8 al 12 de marzo de 2024, descorriendo el mismo la parte accionada9. Sobre las pruebas manifiesta que las desconoce, los rechaza y pide sean excluidas en aplicación a los artículos 207 del CPACA, 164, 167, 168, 173 inciso segundo, 256 del CGP, y además, considera que tales documentos son inútiles e inconducentes, en el primer caso por cuanto no le permiten llevar al juez al convencimiento de los hechos materia del proceso, y en segundo lugar por inconducentes, lo cual se predica en que esos medios probatorios que se incorporan no son los adecuados para demostrar los hechos debatidos en este proceso.
Sostiene que, en la audiencia realizada en aplicación al artículo 12 de la citada ley, se controvirtieron las pruebas aportadas cuando se hizo uso de su intervención, lo que indica que por ser una etapa ya precluída se hace improcedente incorporar más documentos que los pedidos por las partes, máxime cuando no fueron pruebas decretadas de oficio, de este modo, insiste en que desconocen todas las pruebas documentales traídas al expediente ya que no son adecuadas para demostrar los hechos específicos de la demanda, y por tanto, deben ser excluidas por ser, además, incompletas e inconducentes.
De otra parte manifiesta que, la certificación contenida en el Oficio 700.014.01/SEF del 5 de marzo de 2024 suscrita por la Líder de Inspección y Vigilancia de la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, es una prueba inconducente y manifiestamente inútil, ya que esa certificación viene suscrita por un funcionario de hecho al no estar 4 03ActaReparto.pdf 5 04AutoAdmiteDda31Enero.docx 6 14NotificacionPersonalSaidMartínez.pdf 7 16CorreoRecibido.pdf 8 29AutoDecretaPr20240227160716.pdf 9 P. De I. 24-25-00 y Descorre traslado.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 6 autorizada para probar la creación de la Institución Educativa de Huertas Chicas, pues por disposición del artículo 151 literal l) de la Ley 115 de 1994 son funciones de las Secretarías Departamentales, dentro del territorio de su jurisdicción y coordinación con las autoridades nacionales: “l) Aprobar la creación y funcionamiento de las instituciones de educación formal y no formal, a que se refiere la presente ley…”, por tanto, expresa que, esa funcionaria no tiene la competencia para aprobar la creación de aquella Institución, y, en consecuencia, debe rechazarse dicha prueba para demostrar las pretensiones del actor en el caso bajo examen. 1.4.
Audiencia pública - Alegatos de conclusión10: 1.4.1. De la parte demandante. Insiste en los argumentos expuestos en el escrito de demanda, solicitando se acceda a la pretensión de pérdida de investidura. También que, el elemento objetivo implica la ocurrencia material de una infracción a la norma establecida como causal de pérdida de investidura, que para el presente caso es la prohibición de tener un familiar dentro del segundo grado de consanguinidad con ejercicio de autoridad civil y administrativa 12 meses anteriores a la elección en el mismo territorio de la jurisdicción electoral.
De este modo, sostiene que, el señor Ángel Martínez Lázaro, padre del demandado, es rector de una institución educativa en el corregimiento de Huerta Chica desde el 16 de septiembre de 2008 hasta la fecha, por lo que se encuentra acreditado el factor temporal. Precisa en torno al elemento familiar que, existe un vínculo en primer grado de consanguinidad, tal como se observa en el registro civil aportado en las pruebas de la presente demanda; registro civil de nacimiento totalmente valido, dado que dicho documento fue expedido el 28 de enero de 2024 con una vigencia de tres meses a partir de su expedición y con validez jurídica conforme a lo dispuesto por el Decreto 1260 de 1970, la Ley 527 de 1999 y la Ley 962 de 2005, indicado por el mismo documento firmado de forma digital por la Registradora Nacional, reuniendo este con todos los requisitos del artículo 110 del Decreto 1260 de 1970, lo que quiere decir que esta prueba es obtenida de manera licita y por medios idóneos y que se debe tener en cuenta en el presente proceso.
Resalta en lo que respecta al factor territorial que, se necesita que el ejercicio de funciones como autoridad civil o administrativa coincida con el territorio en el cual está la jurisdicción electoral del candidato al concejo. En el presente caso, el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, como servidor público con autoridad civil o administrativa, ejerce el cargo de Rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas, ubicada en jurisdicción del municipio de Sampués – Sucre, tal como se evidencia en la respuesta al derecho de petición instaurado el 30 de noviembre de 2023y recibida el 12 de febrero de 2024, firmado por el líder del área jurídica de la gobernación de sucre Samuel Sanabria Villa.
En referencia al factor funcional, expresa que, acorde con las funciones generales asignadas para el cargo de Rector, se debe acudir al Decreto Ley 1278 de 2002, artículo 10 https://playback.lifesize.com/#/publicvideo/3ade8d81-e22f-444f-9b84-795c17a20905?vcpubtoken=38be7ab7-1a2e- 49a7-bbfe-f47136caf6c8 Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 7 6, que regula a los directivos docentes, de las cuales se desprende el ejercicio de funciones de mando, imposición, disposición, control y sanción. En relación al elemento subjetivo, factor volitivo, dolo o culpa, indica que, el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, siempre ha conocido de la situación jerárquica de control de su padre, ya que es un hecho público que ejercía de rector de una institución educativa al momento de su inscripción y elección, y que sus funciones son de mando, imposición, disposición, control y sanción, y a pesar de conocer un nombramiento de esa categoría, decidió inscribirse como candidato al concejo de Sampués, y aun así decidió aceptar la curul de concejal del municipio, existiendo esa conciencia de su inhabilidad que es flagrante, ostensible, que es de bulto conocerla. 1.4.2.
Concepto del Ministerio Público. El Procurador 164 II delegado para asuntos administrativos ante el Tribunal Administrativo de Sucre, rindió concepto, expresando sobre la situación específica del demandado que, éste obtuvo la calidad de concejal y se posesionó en dicho cargo, conforme a lo demostrado en el Formulario E-26CON de la Comisión Escrutadora Municipal de Sampués del 3 de noviembre de 2023 y al Acta No. 001 de Enero 1° de 2024 del Concejo Municipal de Sampués. Con respecto a los factores para la pérdida de investidura, sostiene: 1.
PARENTESCO. Se haya probado al interior del proceso que entre los señores ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO y SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ existe un vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad (padre-hijo), tal como se establece del Registro Civil de Nacimiento de NIP 00010106788 e Indicativo Serial 0029423267. Precisa en relación a la oposición del apoderado del demandado respecto del documento presentado como Registro Civil de Nacimiento del accionado, que el mismo constituye una versión digital que hace parte del Sistema de Información de Registro Civil que posee la entidad correspondiente, del cual se puede verificar su validez accediendo al código QR que detenta el folio, además de que su valía está soportada en el Decreto 1260 de 1970, Ley 527 de 1999 y Ley 962 de 2005.
Por lo tanto, no procedería la exclusión de esta pieza probatoria del expediente. 2. ELEMENTO TEMPORAL. Está claro, conforme a la respuesta de fecha 1 febrero de 2024, dada por SAMUEL SANABRIA VILLA, Líder Oficina Jurídica SED, así como del acta de posesión 283686 del 16 de septiembre de 2008, que el señor ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO se haya incorporado en el cargo de Director Rural en el Centro Educativo San José de Huertas Chicas del Municipio de Sampués desde aquella anualidad, siendo que previamente fue nombrado en Comisión por Encargo, mediante la Resolución 2707 del 11 de septiembre de 2008, expedido por la Gobernación de Sucre.
Así, acorde a las pruebas arrimadas, se tiene que el señor ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO se desempeñaba como Rector de dicha institución oficial dentro de los 12 meses previos a la elección para autoridades territoriales del municipio de Sampués período 2024-2027. 3. ELEMENTO ESPACIAL. Está demostrado por la respuesta de fecha 1 febrero de 2024, dada por SAMUEL SANABRIA VILLA, Líder Oficina Jurídica SED, así como del acta de posesión 283686 del 16 de septiembre de 2008, que el señor ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO ejerce el cargo de Rector de la Institución Educativa Indígena San Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 8 José de Huertas Chicas en el municipio de Sampués, territorialidad donde resultó electo como concejal el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ. 4.
ELEMENTO OBJETIVO. Sostiene que, la Ley 115 de 1994, capítulo V, artículos 126 y ss; la Ley 715 de 2001, artículo 10; la Ley 1278 de 2002, artículo 6°; el Decreto 1075 de 2015, artículo 2.3.3.1.5.8 y ss, establecen las funciones de rector y/o directivos docentes, de las cuales se puede colegir que, aunque algunas consisten en fijar directrices y expedir lineamientos abstractos que no implican administrar, tiene otras que comportan un verdadero ejercicio de autoridad administrativa como órgano de dirección, administración y ejecución de programas y políticas educativas sobre el establecimiento educativo estatal, destacándose actos atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y de acuerdo con el artículo 2.3.1.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, el rector en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el fondo de servicios educativos, y, el parágrafo del mismo artículo prevé que “se entiende por administrar el fondo de servicios educativos las administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario, etc.” Expresa que, de acuerdo con el artículo 2.3.1.6.3.3. del Decreto 1075 de 2015, el rector en coordinación con el consejo directivo del establecimiento educativo estatal administra el fondo de servicios educativos, y, el parágrafo del mismo artículo prevé que “se entiende por administrar el fondo de servicios educativos las acciones de presupuestación, recaudo, conservación, inversión, compromiso, ejecución de sus recursos y rendición de cuentas, entre otras, con sujeción a la reglamentación pertinente y a lo dispuesto por el consejo directivo”, lo que implica ejercicio de autoridad administrativa, por cuanto de acuerdo con el inciso segundo del artículo 190 de la Ley 136, dicha autoridad la ejercen los funcionarios que ordenen el gasto y, en este caso, el concejal acusado estaba vinculado a un funcionario público que cumplía la función de coordinar, junto con el Consejo Directivo, la administración del fondo de servicios educativos y, como la misma ley lo indica, tal administración supone las acciones de presupuestación, compromiso y ejecución de sus recursos.
Que es indudable que el Rector o Director rural de una institución educativa tienen autoridad administrativa, dado que el desempeño del cargo les otorga la facultad para manejar los recursos del establecimiento educativo y es precisamente como resultado de dichas decisiones que están investidos de autoridad, incluso así no las ejerzan.
Sobre el particular, trae a colación la sentencia proferida por Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado del 19 de septiembre de 2013, radicado Nº110010328000201200051-00, 110010328000201200052-00 110010328000201200057-00 Acumulado. CP. Alberto Yepes Barreiro Dte: Eduardo Carmelo Padilla Hernández y otros. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 9 Precisa que, lo que se penaliza con la inhabilidad es que el cargo que detenta autoridad administrativa haya sido ocupado por el pariente consanguíneo -en el grado indicado en la ley- del concejal electo, dentro de los 12 meses anteriores a la fecha de las elecciones de la corporación municipal aspirada.
Que en este caso, el cargo cuestionado de rector de establecimiento educativo, por tener una amplia cantidad de funciones, entre ellas administrativas y de ordenación de gastos, le da aquellos la posibilidad de influir sobre los docentes, padres de familia, directivos y personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores de la jurisdicción de la elección respectiva, como pudo haber ocurrido en el caso concreto, pues, se encuentra adjuntado al proceso los Formularios E-14 - Claveros- continentes del Acta de escrutinio de los Jurados de Votación de las Mesas 001, 002 y 003 del corregimiento de Huertas Chicas del Municipio de Sampués, en la que se observa que el candidato al concejo de esa municipalidad, identificado con el No. 001 del Partido Liberal, el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, obtuvo la mayor votación en dichas mesas, siendo éste ciudadano hijo del Rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas.
Agrega que, el Decreto 1075 de 2015, le asignó al rector la función de celebrar contratos, suscribir actos administrativos y ordenar los gastos con cargo a los recursos del fondo de servicios educativos, tareas típicamente de administración y ejecución que están enmarcadas en la esfera de una autoridad administrativa; facultades que a su juicio ha ejercido el señor ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO, pues, de ello dan cuenta los actos y contratos arrimados al expediente.
Tocante al elemento subjetivo y objetivo, manifestó que, el concejal acusado no obró con la diligencia debida para establecer si podía aspirar al cargo de concejal luego de saber o estar en posición de conocer que su padre era rector de una institución educativa oficial y, tampoco se observa que su conducta esté justificada con alguno de los eventos que ayudan a excusar la ignorancia de la ley, verbigracia: (i) cuando los jueces han interpretado la disposición de una manera y luego modifican su criterio, lo que puede afectar el principio de confianza legítima, y (ii) cuando, precisamente para evitar ese desconocimiento, la persona se asesora de un profesional idóneo y éste le aconseja mal; ello siempre y cuando no haya claridad en relación con el punto que se discute para la configuración de la causal de pérdida de investidura, dado que, si ésta es clara, no suple la falta de diligencia el hecho de solicitar un concepto.
En este caso, el demandado no expuso ningún argumento para demostrar que su conducta estuvo amparada en la jurisprudencia de altas Corporaciones judiciales o que hubiese solicitado conceptos y asesorías y estas, a la postre, no fueran idóneas, lo que implica que su actuar no estuvo amparado en la buena fe calificada proveniente de un error invencible.
Por eso, para acreditar esta falta de conocimiento exonerativo, el actor no sólo debe alegar que simplemente obró de buena fe, sino que debe acreditar que obró de buena fe calificada, motivado por un error invencible, en la medida en que actuó de conformidad con la jurisprudencia que estaba vigente para la época, o que se asesoró adecuadamente de abogados idóneos, no obstante lo cual incurrió en la conducta reprochable, lo que aquí se echa de menos. Por lo tanto, la conducta del accionado es culpable, a título de culpa grave, ya que no logró probar que su comportamiento estuvo justificado en los términos antes referidos.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 10 Concluye que para ese agente del Ministerio Público, se debe acceder a las pretensiones de la demandante, por cuanto, el accionado si incurrió en la inhabilidad señalada en el numeral 4 del Art. 43 de la Ley 136 de 1994, modificado por el Art. 40 de la Ley 617 de 2000, en tanto, fue elegido como concejal en el Municipio de Sampués a sabiendas de que tenía parentesco en primer grado de consanguinidad con un servidor público que, dentro de los 12 meses anteriores a la elecciones de la corporación a la que aspiraba, ejercía un cargo que detentaba autoridad administrativa en el mismo territorio donde sucedieron los comicios electorales.
En consecuencia, es procedente la pérdida de investidura del señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ como concejal electo del Municipio de Sampués para el período 2024-2027. 1.4.3. De la parte demandada: El apoderado judicial del demandado, reitera los argumentos expuestos en la contestación de la demanda, haciendo hincapié en que no está demostrado el parentesco entre el demandado y el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, ya que el certificado aportado no cumple las reglas para probar la filiación. Tampoco el ejercicio de la autoridad civil que indica el demandante, en primer lugar porque la Institución Educativa es Rural, ubicada en el Municipio de Sampués, Sucre, municipio que no se encuentra certificado en educación y por tanto no puede ejercer autónomamente las funciones de nombramiento, remoción y sanción de los empleados, ya que la misma recae en la Gobernación del Departamento de Sucre.
En segundo lugar, un rector tampoco puede ejercer una función de mando que obligue su acatamiento a un particular, puesto que, sus funciones específicas están orientadas es en organizar las jornadas pedagógicas con la comunidad educativa de esa institución, promover acciones de seguimiento al desempeño académico de los estudiantes, entre otros, pero todo al interior de la Institución Educativa y no por fuera de ellas.
Agrega que, en materia electoral cuando se alegue esta clase de causal, es necesario que la demanda concrete el cargo con referencia precisa al manual de funciones, porque la determinación de cuál de las funciones a cargo es la que comporta la inhabilidad que se atribuye al demandado, no puede ser labor oficiosa del juez. Adiciona que, el demandante para tratar de que su pretensión referida a la pérdida de investidura del demandado tenga éxito, trae a colación el factor funcional que, presumiblemente tiene el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro como rector de una Institución Educativa Rural acudiendo al Decreto 1278 de 2002 referida a los directivos docentes, ley que fue expedida el 19 de junio de 2002, y que para poder darle aplicación en toda su extensión se hace necesario que se hayan incorporado al expediente los actos administrativos a través de los cuales, presumiblemente, el señor Martínez Lázaro fue vinculado a la planta de personal del Departamento de Sucre, debiéndose tener la fecha exacta de ese nombramiento para probar si se le aplica dicho decreto, por cuanto, si su nombramiento se hizo con anterioridad al 19 de junio de 2002, pues lógicamente no se le aplica el citado decreto, sino que se debe acudir al Decreto 2277 de 1979 referida al Estatuto Docente.
De esta manera insiste que, de poderse demostrar que el señor Martínez Lázaro, presumiblemente, funge como rector de una Institución Rural, es claro que, en ese cargo no se ejerce la imposición de sanciones disciplinarias, pues por disposición del artículo 76 de la Ley 734 de 2002, toda entidad u organismo del Estado deberá organizar una unidad u oficina del más alto nivel para fallar en primera instancia Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 11 los procesos disciplinarios que se adelanten contra sus servidores, en el caso de los docentes, esa oficina de control interno está reservada para el ente territorial del orden departamental, orientada desde la Secretaría de Educación Departamental que ejerce función disciplinaria al amparo del artículo 77 de la citada Ley 734 y que no se encuentra creada en las instituciones educativas de municipios no certificados, como en el caso del municipio de Sampués.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. Competencia. El Tribunal Administrativo de Sucre, en su Sala Plena, es competente para conocer en primera instancia de la presente acción, conforme lo establecido en el artículo 152 numeral 15º del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo. 2.2. Problema jurídico Agotados los trámites propios de este medio de control, sin que se observe irregularidad o causal de nulidad alguna que invalide lo actuado, considera la Sala Plena que, el asunto que se debe resolver se contrae a determinar, si el concejal electo del municipio de Sampués, señor Saith Martínez Gómez, para el periodo constitucional 2024-2027, incurrió en la configuración objetiva de la causal de pérdida de investidura prevista en artículo 55 de la Ley 136 de 1994, y lo establecido en el artículo 37 numeral 4 de la Ley 617 que modifica el artículo 95 de la ley 136 de 1994 y en el artículo 40 numeral 4 de la Ley 617 que modifica el artículo 43 de la ley 136 de 1994, esto es por ostentar vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con el señor ÁNGEL GILBERTO MARTÍNEZ LÁZARO, rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas ubicada en el municipio de Sampués, quien desplegó autoridad administrativa dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del accionado. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico. Previo dar respuesta al caso concreto, la Sala abordara unas breves generalidades del medio de control de pérdida de investidura, así como la causal que se invoca y los elementos de configuración, para luego determinar si dichos presupuestos se encuentran reunidos para poder decretar la pérdida de investidura del señor Saith Martínez Gómez. 2.4.
Del medio de control de pérdida de investidura. Acción pública. Generalidades. La pérdida de investidura es una figura de rango constitucional que fue creada inicialmente para separar a los senadores y representantes a la Cámara de sus cargos cuando se encuentren incursos en causales específicas y taxativas señaladas en la Constitución. En tal sentido, fue prevista en el artículo 18311 de la Constitución Política como una garantía constitucional que busca preservar la intangibilidad de la corporación en caso de que uno de sus miembros deba ser investigado con base en circunstancias que puedan conducir a la pérdida del cargo de elección popular. 11 “ART. 183.— Los congresistas perderán su investidura: 1.
Por violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades, o del régimen de conflictos de intereses”. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 12 En los términos de la Ley 1881 de 2018, “es un juicio de responsabilidad subjetiva” que se ejerce “en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución”.
El Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), dispuso sobre el particular, en el artículo 143, lo siguiente: “A solicitud de la Mesa Directiva de la Cámara correspondiente o de cualquier ciudadano y por las causas establecidas en la Constitución, se podrá demandar la pérdida de investidura de congresistas.
Igualmente, la Mesa Directiva de la Asamblea Departamental, del Concejo Municipal, o de la junta administradora local, así como cualquier ciudadano, podrá pedir la pérdida de investidura de diputados, concejales y ediles”. La Corte Constitucional al referirse a la naturaleza de esta acción especial, señaló: “…la pérdida de investidura tiene carácter sancionatorio.
En cuanto comporta el ejercicio del ius puniendi estatal, esta institución está sujeta, de forma general, a los principios que gobiernan el debido proceso en materia penal, con las especiales modulaciones necesarias para el cumplimiento de los fines constitucionales. Esas modulaciones encuentran fundamento en las características propias de la institución, particularmente, en la gravedad de la sanción que se origina en la incursión en un conjunto muy variado de infracciones y la brevedad del término con el que cuenta el Consejo de Estado para emitir la decisión. Entonces, no se trata de un castigo cualquiera sino de uno excepcional, por esa razón, requiere de la plena observancia de las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso dispuesto en el artículo 29 de la Constitución12-13.” En el mismo sentido, el Consejo de Estado14 ha señalado que se trata de una acción constitucional que se enmarca dentro de los principios de taxatividad constitucional, legalidad y sometimiento a las garantías del debido proceso; así, conforme a la primera, se incluyen las conductas constitutivas de pérdida de investidura que, a su vez, se encuentra gobernada por el principio de legalidad.
En ese sentido, la preexistencia de las conductas que la originan tiene interpretación restrictiva. En suma, el juicio sancionatorio confronta la conducta del demandado con el ordenamiento para determinar si se debe imponer la consecuencia jurídica contenida en la Constitución Política, sin que por ello se descarte el análisis subjetivo.
En pronunciamiento del 11 de marzo de 2021, sobre sus características el Consejo de Estado, indicó: “La pérdida de investidura constituye una clara manifestación del ius puniendi del Estado, con el fin de juzgar la conducta de los servidores públicos de elección popular, llamada a cumplir un papel fundamental en la democracia participativa y deliberativa, pues con ella se busca preservar valores esenciales de la democracia como la defensa del interés general, el decoro, la rectitud, la lealtad, la imparcialidad, la eficacia, la eficiencia, la transparencia y la buena marcha del servicio público en el ejercicio de la representación popular. 12 Sentencia C-247 de 1995 y SU-399 de 2012. 13 Corte Constitucional.
Sentencia T-935 de 2009. 14 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 8 de octubre de 2013, expediente 2011-1408, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 13 Por su naturaleza sancionatoria se encuentra sujeta al respeto por los principios de legalidad, tipicidad, taxatividad y de aplicación restrictiva de las causales de pérdida de investidura; ello significa que no es posible su interpretación extensiva o analógica.
El juicio de pérdida de investidura es de naturaleza subjetiva, lo que significa que no resulta posible imponer una sanción sin hacer un análisis del elemento subjetivo o de la culpa, pues «[…] en un Estado de Derecho los juicios sancionatorios, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta típica, antijurídica y culpable».
En sentencia SU- 632 de 2017, la Corte Constitucional sentó las siguientes reflexiones sobre la materia: […] la pérdida de investidura es un mecanismo de control político de los ciudadanos y un instrumento de depuración en manos de las corporaciones públicas contra sus propios integrantes, cuando estos incurran en conductas contrarias al buen servicio, al interés general o a la dignidad que ostentan.
En esencia, constituye una sanción ética y política que por su contenido es un mecanismo disciplinario revestido de las máximas garantías procesales y, por tanto, de naturaleza jurisdiccional. Esta posee unas características especiales que la distinguen de otros regímenes de responsabilidad de los servidores públicos, así como también de los procesos penales, electorales, de responsabilidad fiscal, e incluso del proceso disciplinario realizado por la administración pública. […] La declaratoria de pérdida de investidura acarrea una inhabilidad permanente, ya que el sancionado no puede volver a ejercer el cargo del que se le priva por sentencia judicial dictada al término de un proceso jurisdiccional de índole disciplinaria.
Como se ha resaltado, la severidad de la pérdida de investidura se deriva de las consecuencias que el ordenamiento jurídico le asigna a la afectación de los derechos políticos de los electores, de ahí la entidad de los derechos que resultan limitados, dentro de los que se destaca el derecho a elegir y a ser elegido. […] Teniendo en cuenta que la pérdida de investidura impone la prohibición perpetua de ejercer el derecho político a ser elegido popularmente, la jurisprudencia constitucional ha entendido que “el procedimiento que se aplique en el juzgamiento sobre la procedencia de la pérdida de la investidura debe ser especialmente riguroso y respetuoso de las prerrogativas del demandado, en especial, los derechos al debido proceso y a participar en política y conformar el poder público” Es así como, en razón a su carácter sancionador, que se exige la plena observancia a las garantías y requisitos constitucionales del debido proceso, esto es, en armonía con el artículo 29 constitucional, en la medida que es uno de los procedimientos que se adelantan en virtud del “ius puniendi estatal” y el régimen de garantías aplicable.
Sobre el particular en la SU-424 de 2016, este Tribunal concluyó que “el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable”.
Entonces, dentro de los elementos que se deben valorar en los procesos de pérdida de investidura se destaca la culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión, aspecto que implica verificar si se está ante una Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 14 situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa […]”15 2.5.
De la inhabilidad para ostentar vínculo de parentesco con quien ejerció autoridad dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, como causal de pérdida de investidura de concejales, -artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40, numeral 4, de la Ley 617-. Como causal de pérdida de investidura del señor Saith Martínez Gómez, se invocó la comisión de la inhabilidad prevista en la primera parte del artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, que establece lo siguiente: “[…] CAPÍTULO IV.
CONCEJALES (…) Artículo 43. Inhabilidades. No podrá ser inscrito como candidato ni elegido concejal municipal o distrital: (…) 4. Quien tenga vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con funcionarios que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección hayan ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el respectivo municipio o distrito; o con quienes dentro del mismo lapso hayan sido representantes legales de entidades que administren tributos, tasas o contribuciones, o de las entidades que presten servicios públicos domiciliarios o de seguridad social en el régimen subsidiado en el respectivo municipio o distrito.
Así mismo, quien esté vinculado entre sí por matrimonio o unión permanente o parentesco dentro del segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, y se inscriba por el mismo partido o movimiento político para elección de cargos o de corporaciones públicas que deban realizarse en el mismo municipio o distrito en la misma fecha […]” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
A partir de lo determinado por la norma, esta causal de inhabilidad, para ser elegido concejal, se estructura siempre que concurran los siguientes requisitos: (i) Que el accionado tenga la condición de concejal. (ii) Que el acusado, desde su época de candidato al concejo, haya tenido vínculo por matrimonio, o unión permanente, o de parentesco en segundo grado de consanguinidad, primero de afinidad o único civil, con algún funcionario.
(iii) Y, que ese funcionario, dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del concejal, haya ejercido autoridad civil, política, administrativa o militar en el mismo ente territorial para el cual fue elegido el cabildante. 2.6. Del ejercicio de autoridad administrativa. Para determinar si en desarrollo de tales funciones se ostentó autoridad administrativa, la Sala trae a colación lo que el H. Consejo de Estado ha sostenido al respecto en reiteradas ocasiones.
En efecto, en sentencia de 15 de febrero de 2011, (expediente núm. 15 CONSEJO DE ESTADO SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOSECCIÓN PRIMERA. Bogotá D.C., once (11) de marzo de dos mil veintiuno (2021). CONSEJERO PONENTE: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS. Referencia. Pérdida de investidura. Radicado No. 15001 2333 000 2020 001680 01. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 15 2010-01055, C.P. Dr. Enrique Gil Botero), la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo recogió y ratificó los diversos pronunciamientos al respecto, así16: “[…] Por su parte, el artículo 190 ibídem define la decisión administrativa de la siguiente manera: “[ ] Artículo 190.
Dirección administrativa. Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales. También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales; conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias [ ]”.
En torno al tema, esta Corporación, en sentencia de 16 de noviembre de 2011, hizo las siguientes precisiones que, por su importancia y pertinencia, se reiteran en esta oportunidad: “[ ] Como se logrará advertir, cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada por el poder de decisión que algunos funcionarios, no todos, de la administración pública ostentan para distintos fines; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no. (…) “Y, en lo atinente a la autoridad administrativa ella es definida en el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, a través de la conceptualización de la dirección administrativa, de manera similar a la autoridad civil, con la diferencia de que no solo la tienen quienes ejercen el gobierno, sino que también está en cabeza de los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas y los jefes de las unidades administrativas especiales, en tanto superiores de los correspondientes servicios municipales, así como en cabeza de los empleados oficiales que tengan competencia para ejecutar cualquiera de las funciones administrativas allí mencionadas (contratación, ordenar el gasto, decidir situaciones administrativas laborales e investigar faltas disciplinarias).
Con todo, si se detallan los alcances de la autoridad administrativa frente a los de la autoridad civil, se podrá inferir que las competencias de la primera están inmersas en las competencias de la última, la que además puede proyectarse externamente, hacia los particulares, de modo que pueda recurrirse a la compulsión o a la coacción con el concurso de la fuerza pública […]17” (Negrillas por fuera de texto).
En ese mismo sentido, el Consejo de Estado ha insistido en que: “[…] No obstante, por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales. 16 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 16 de noviembre de 2011, número único de radicación 11001031500020110051500(PI), consejera ponente María Elizabeth García González. 17 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 8 de mayo de 2007, expediente núm. 00016, consejera ponente María Nohemí Hernández Pinzón. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 16 En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa: ( ) 4.7.
En dicho enunciado se observa que como elementos básicos de la autoridad administrativa hay un elemento orgánico, como quiera que por definición legal la ostentan: - El alcalde, - Los secretarios de la alcaldía, - Los jefes de departamento administrativo; - Los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas; - Los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales; - Quien teniendo la condición o status de “empleado oficial”, se encuentre autorizado para: i) celebrar contratos o convenios; ii) ordenar gastos con cargo a fondos municipales, iii) conferir comisiones, licencias no remuneradas, iv) decretar vacaciones y suspenderlas, v) trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; vi) reconocer horas extras, vii) vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; - Los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y, - Quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias […]”18 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Este mismo Alto Tribunal, en sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, reiteró que “[…] cada una de las modalidades de autoridad que tiene previstas la Ley 136 de 1994 viene caracterizada por el poder de decisión que algunos funcionarios, no todos, de la administración pública ostentan para distintos fines; la regla general es que son pocos los empleados públicos a quienes sus funciones les permiten el ejercicio de autoridad, determinada en algunos casos por un aspecto funcional, esto es por las competencias que constitucional o legalmente les hayan sido asignadas, y en otros por un criterio orgánico, pues será su ubicación en la estructura administrativa la que dirá si el servidor público está investido de autoridad o no […]”19 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
La Sección Quinta del Consejo de Estado, por su parte, realizó las siguientes precisiones en cuanto a dicho concepto, de la siguiente forma: “[ ] 8.4.5. El ejercicio de autoridad administrativa ( ) Son numerosos los pronunciamientos en donde se ha desarrollado esos conceptos. Específicamente, la Sala Plena indicó, por ejemplo, que la autoridad administrativa se ejerce para ‘hacer que la administración funcione, también ejerciendo mando y dirección sobre los órganos del aparato administrativo, nombrando y removiendo sus agentes, celebrando contratos, supervigilando la prestación de servicios, castigando infracciones al reglamento, etc.
Todo eso y más, es la autoridad administrativa’20. Adicionalmente, esta Sección ha indicado que el concepto de autoridad administrativa radica en la capacidad de un servidor de ejercer poder de conformidad con sus competencias y con la estructura misma de la entidad. En sentencia de octubre de 2008 se determinó lo siguiente: “[…] el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 2010, número único de radicación 44001-23-31-000-2010-00092-01(PI), consejero ponente Rafael E. Ostau De Lafont Pianeta. 19 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicación 25000234200020160369301, consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Ver Sección Primera, sentencia de 17 de noviembre de 2016, número único de radicación 44001233300220160011401(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés, providencia que se pronunció en el mismo sentido sobre los elementos configurativos de la inhabilidad. 20 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 9 de junio de 1998, expediente AC- 5779.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 17 inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados [ ]"21. Bajo esas condiciones esta Sala Electoral ha señalado que para poder determinar si un funcionario ejerce autoridad civil o política, o si cuenta con dirección administrativa, “es necesario acudir a dos criterios fundamentales.
Uno de ellos corresponde al criterio orgánico, por virtud del cual el legislador entiende que determinados funcionarios de la administración, pertenecientes a niveles superiores de la misma, se hallan revestidos de esas prerrogativas, las que a nivel local están dadas a los alcaldes, los secretarios de despacho, jefes de departamento administrativo, gerentes de entidades descentralizadas y jefes de unidades administrativas especiales; llevando lo anterior al nivel seccional es claro que bajo ese criterio orgánico lo mismo se puede predicar de los gobernadores, sus secretarios de despacho y demás jefes o gerentes de las entidades precitadas, a quienes no les resulta extraño el ejercicio de la autoridad que se examinan”22.
El criterio orgánico, entonces, si bien permite señalar que el ejercicio de autoridad indefectiblemente coincide con el ejercicio de las funciones de cargos del nivel directivo que son aquellos que “comprenden los empleos a los cuales corresponden funciones de dirección general, de formulación de políticas institucionales y de adopción de planes, programas y proyectos ”23 (Decretos 770 y 785 de 2005, artículo 4, numeral 4.1.) No obstante, existen otros empleos que no siendo de dirección en la correspondiente estructura de la entidad comportan el ejercicio de autoridad -criterio funcional o material- por tener señaladas atribuciones que implican el ejercicio un poder de mando o la capacidad de influir en las decisiones de la entidad.
Desde esta perspectiva su existencia está atada al “[ ] conjunto de funciones, tareas y responsabilidades que se asignan a una persona y las competencias requeridas para llevarlas a cabo, con el propósito de satisfacer el cumplimiento de los planes de desarrollo y los fines del Estado [ ]” (Ley 909 de 2004, artículo 19) Por tanto, cuando se pretenda indagar si una persona ejerció o no autoridad, no basta con determinar la categoría que su cargo tiene en la estructura de la administración, pues si bien aquel puede no hacer parte del nivel directivo, es posible que por las competencias asignadas a este se pueda determinar su presencia de aquella, por tenerlas expresamente atribuidas a ese cargo, en la Ley, el reglamento o el correspondiente manual de funciones24 […]25 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Con fundamento en lo anterior, resulta evidente que existe una definición legal orientadora que establece el alcance y contenido del concepto de autoridad administrativa y desde el cual la propia jurisprudencia ha elaborado su casuística para cada evento en particular. Aquel atiende al pluricitado artículo 190 de la Ley 136, que establece claramente dos criterios: el orgánico según el cual, al margen de las labores que efectivamente lleguen a desarrollar, son considerados, per se, servidores públicos 21 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 23 de octubre de 2008, consejero ponente Mauricio Torres Cuervo.
Asimismo, en Sección Quinta, sentencia de 20 de febrero de 2009, consejera ponente Susana Buitrago Valencia se manifestó que: “[ ] la autoridad administrativa es aquella que ejercen quienes desempeñan cargos de la administración nacional, general y municipal o de los órganos electorales y de control que impliquen poderes decisorios de mando o imposición sobre los subordinados o la sociedad [ ]” (Negrillas y subrayas fuera de texto). 22 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 5 de junio de 2003, expediente núm. 2003-03090. 23 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 27 de marzo de 2014, consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez. 24 Sobre el particular, esta Sección ha indicado que: “[ ] Corresponde al juez determinar en cada caso concreto si un servidor público ejerce o no autoridad administrativa, en consideración con el análisis de dos elementos fácticos.
De una parte, debe estudiarse el carácter funcional del cargo, o, dicho de otro modo, debe averiguar qué tipo de funciones tiene asignadas y, de otro lado, debe analizar el grado de autonomía en la toma de decisiones, esto es, la estructura orgánica del empleo. De tal manera que, si las funciones y el diseño jerárquico del cargo le otorgan a su titular potestad de mando, de dirección y autonomía decisoria, se podría concluir que el servidor público ejerce autoridad administrativa' (Sección Quinta, sentencia de 28 de febrero de 2002, expediente 2804). 25 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, sentencia de 7 de diciembre de 2016, número único de radicación 52001233300020160001601/52001233300020150084001 (acumulados), consejera ponente Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez.
Posición reiterada por la Sección Primera, entre otras, en sentencia de 20 de octubre de 2017, número único de radiación 44001233100120160005501(PI), consejero ponente Roberto Augusto Serrato Valdés. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 18 con autoridad administrativa, los alcaldes, secretarios de la alcaldía, jefes de departamento administrativo y gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, jefes de las unidades administrativas especiales como superiores de los correspondientes servicios municipales y funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno26.
Y el funcional según el cual, también ejercen autoridad administrativa, sin ser necesariamente los antes mencionados, aquellos empleados autorizados para celebrar contratos o convenios, ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados, reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; de igual forma la tienen los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias27. 2.7.
Del ejercicio de autoridad administrativa por parte de rectores de instituciones educativas de naturaleza pública. La Sala encuentra que el ejercicio de autoridad administrativa en cabeza de los rectores de instituciones educativas de naturaleza pública ha sido un aspecto resuelto pacíficamente por la jurisprudencia del Consejo de Estado, en cuanto que, por regla general estos funcionarios, en efecto, sí ostentan ese tipo de mando.
Es así como se precisó que a partir del criterio funcional y, en consecuencia, atendiendo a las labores que a dichos empleados les otorga el artículo 10º de la Ley 715, aquellos ejercen autoridad administrativa. Desde esa oportunidad, la regla adoptada se expuso en los siguientes términos: “[…] El objeto de la decisión se contrae a determinar si el cargo de Rector de una institución educativa municipal conlleva ejercicio de autoridad administrativa o civil.
El numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000, cuyo tenor literal preceptúa: ( ). Para determinar si un empleo público comporta ejercicio de jurisdicción o autoridad, y la clase de ésta, debe necesariamente examinarse el contenido funcional del cargo. Este aspecto, precisamente, es el motivo de la presente controversia. La Ley 715 de 2001, entre otras disposiciones, organizó la prestación de los servicios de educación. Su artículo 6º prevé: ( ).
Por su parte, el artículo 10º, ibídem, establece: «FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: ( ). La Sala tuvo oportunidad de dilucidar la cuestión que en el caso presente vuelve a plantearse, con motivo de una solicitud de pérdida de investidura sustentada en supuestos fácticos similares: En sentencia de 20 de agosto de 2004 a vuelta de analizar las funciones que según el artículo 10 de la Ley 715 de 2001 desempeña el rector de una institución educativa pública, la Sala concluyó que este empleo apareja autoridad administrativa, traducida principalmente en las facultades para controlar el cumplimiento de las funciones del personal docente y administrativo; administrar el personal; ejercer el poder disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencias de 13 de julio de 2017, número único de radicación 13001233300020160008901(PI), consejera ponente María Elizabeth García González y de 25 de marzo de 2022, número único de radicación 25000231500020200258501, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón. 27 Ídem.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 19 En consecuencia, la causal de inhabilidad para ser concejal prevista en el numeral 2º del artículo 40 de la Ley 617 de 2000 afecta a quien haya ejercido el cargo de Rector dentro de los 12 meses anteriores a la elección. El análisis consignado en dicho pronunciamiento es en un todo aplicable al caso presente.
Es, entonces, pertinente transcribirlo: Colige la Sala que existen funciones en las que a los Rectores de establecimientos de educación les corresponde ejecutar las políticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los Gobiernos Departamentales, Distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parámetros y directrices que les señalen al efecto, como también otro tipo de funciones en las que tienen autonomía plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa.
Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la Secretaría de Educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario.
La injerencia en los aspectos reseñados le da a los Rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores. Cabe enfatizar, además, que como lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Expediente núm. PI-039, consejero ponente doctor Juan Ángel Palacio Hincapié), el ejercicio del poder correccional es una de las expresiones del poder de mando o facultad de imponer decisiones, que son propias de la autoridad administrativa o civil […]”28 (Negrillas y subrayas fuera del texto).
En el mismo sentido, concluyó: “[…] Al respecto, cabe precisar que la Sala en sentencia de 20 de agosto de 2004 (Expediente 2004-00008, Consejero ponente doctor Gabriel Eduardo Mendoza Martelo), consideró, y ahora lo reitera, que las funciones de los rectores de establecimientos educativos públicos, implican el ejercicio de autoridad administrativa y, por lo mismo, si la situación del demandado encuadra en los supuestos fácticos del artículo 43, numeral 6, de la Ley 136 de 1994 (vínculo de parentesco hasta el segundo grado de consanguinidad con funcionarios que ejerzan autoridad administrativa, política o militar), se hace acreedor a la pérdida de investidura, en la medida en que ello constituye una inhabilidad.
Sobre el particular, dijo la Sala en la precitada sentencia. “….La Ley 715 de 2001, entre otros temas, organizó la prestación de los servicios de educación. En su artículo 6º, prevé: “COMPETENCIAS DE LOS DEPARTAMENTOS. Sin perjuicio de lo establecido en otras normas, corresponde a los departamentos en el sector de educación las siguientes competencias: 6.1.
Competencias Generales. 6.1.1. Prestar asistencia técnica educativa, financiera y administrativa a los municipios, cuando a ello haya lugar. 28 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 5 de mayo de 2005, número único de radicación 76001233100020040045601, consejero ponente Camilo Arciniegas Andrade.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 20 6.1.2. Administrar y responder por el funcionamiento, oportunidad y calidad de la información educativa departamental y suministrar la información a la Nación en las condiciones que se requiera. 6.1.3. Apoyar técnica y administrativamente a los municipios para que se certifiquen en los términos previstos en la presente ley. 6.1.4.
Certificar a los municipios que cumplen los requisitos para asumir la administración autónoma de los recursos del Sistema General de Participaciones. Si el municipio cumple los requisitos para ser certificado y el departamento no lo certifica, podrá solicitarla a la Nación. 6.2. Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1.
Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3.
Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. 6.2.4.
Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones. 6.2.5.
Mantener la cobertura actual y propender a su ampliación. 6.2.6. Evaluar el desempeño de rectores y directores, y de los docentes directivos, de conformidad con las normas vigentes. 6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República. 6.2.8.
Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas, cuando a ello haya lugar. 6.2.9. Promover la aplicación y ejecución de planes de mejoramiento de la calidad. 6.2.10. Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento. 6.2.11.
Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, atendiendo los criterios de población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia. 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. 6.2.13.
Vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas de matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en los establecimientos educativos. 6.2.14. Cofinanciar la evaluación de logros de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.22. 6.2.15. Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Algunas de estas competencias, salvo la de nominación y traslado de personal entre municipios, se podrán delegar en los municipios no certificados que cumplan con los parámetros establecidos por la Nación.” Por su parte, el artículo 10º, ibídem, establece: “FUNCIONES DE RECTORES O DIRECTORES. El rector o director de las instituciones educativas públicas, que serán designados por concurso, además de las funciones señaladas en otras normas, tendrá las siguientes: 10.1.
Dirigir la preparación del Proyecto Educativo Institucional con la participación de los distintos actores de la comunidad educativa. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 21 10.2. Presidir el Consejo Directivo y el Consejo Académico de la institución y coordinar los distintos órganos del Gobierno Escolar. 10.3.
Representar el establecimiento ante las autoridades educativas y la comunidad escolar. 10.4. Formular planes anuales de acción y de mejoramiento de calidad, y dirigir su ejecución. 10.5. Dirigir el trabajo de los equipos docentes y establecer contactos interinstitucionales para el logro de las metas educativas. 10.6. Realizar el control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y reportar las novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces. 10.7.
Administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos. 10.8. Participar en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva. 10.9. Distribuir las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, de conformidad con las normas sobre la materia. 10.10.
Realizar la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo. 10.11. Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. 10.12. Proponer a los docentes que serán apoyados para recibir capacitación. 10.13. Suministrar información oportuna al departamento, distrito o municipio, de acuerdo con sus requerimientos. 10.14.
Responder por la calidad de la prestación del servicio en su institución. 10.15. Rendir un informe al Consejo Directivo de la Institución Educativa al menos cada seis meses. 10.16. Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley. 10.17. Publicar una vez al semestre en lugares públicos y comunicar por escrito a los padres de familia, los docentes a cargo de cada asignatura, los horarios y la carga docente de cada uno de ellos. 10.18.
Las demás que le asigne el gobernador o alcalde para la correcta prestación del servicio educativo.
PARÁGRAFO 1 o. El desempeño de los rectores y directores será evaluado anualmente por el departamento, distrito o municipio, atendiendo el reglamento que para tal fin expida el Gobierno Nacional. La no aprobación de la evaluación en dos años consecutivos implica el retiro del cargo y el regreso al ejercicio de la docencia en el grado y con la asignación salarial que le corresponda en el escalafón.” Del texto de las normas transcritas colige la Sala que existen funciones en las que a los rectores de establecimientos de educación les corresponde ejecutar las políticas y programas que en materia educativa adopte el Gobierno Nacional o los Gobiernos Departamentales, Distritales o municipales, es decir, enmarcadas dentro de los parámetros y directrices que les señalen al efecto, como también otro tipo de funciones en las que tienen autonomía plena para adoptar decisiones, las que, por ende, implican el ejercicio de autoridad administrativa.
Tal es el caso, por ejemplo, de las funciones atinentes al control sobre el cumplimiento de las funciones correspondientes al personal docente y administrativo y al reporte de novedades e irregularidades del personal a la secretaría de educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; o la administración del personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permiso; o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente, y en su selección definitiva; o la distribución de las asignaciones académicas, y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; o la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 22 La injerencia en los aspectos reseñados le dan a los rectores de establecimientos educativos influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos, personal administrativo del respectivo plantel, los que, a la postre, son potenciales electores. Cabe enfatizar, además, que como lo sostuvo la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado en sentencia de 21 de mayo de 2002 (Expediente núm. PI-039, consejero ponente doctor Juan Angel Palacio Hincapié), el ejercicio del poder correccional es una de las expresiones del poder de mando o facultad de imponer decisiones, que son propias de la autoridad administrativa o civil.
En efecto, en la mencionada sentencia29, se dijo: “ Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales.
En relación a la autoridad administrativa, el artículo 190 de la Ley 136 de 1994, describe de la siguiente manera las funciones que corresponden a la Dirección Administrativa: “Artículo 190. DIRECCIÓN ADMINISTRATIVA: Esta facultad además del alcalde, la ejercen los secretarios de la alcaldía, los jefes de departamento administrativo y los gerentes o jefes de las entidades descentralizadas, y los jefes de las unidades administrativas especiales, como superiores de los correspondientes servicios municipales.
También comprende a los empleados oficiales autorizados para celebrar contratos o convenios; ordenar gastos con cargo a fondos municipales, conferir comisiones, licencias no remuneradas, decretar vacaciones y suspenderlas, para trasladar horizontal o verticalmente los funcionarios subordinados; reconocer horas extras, vincular personal supernumerario o fijarle nueva sede al personal de planta; a los funcionarios que hagan parte de las unidades de control interno y quienes legal o reglamentariamente tengan facultades para investigar las faltas disciplinarias.
Por su parte, autoridad civil, es aquella en la cual el funcionario tiene poder de mando, facultad de imponer sus decisiones sobre las demás personas, ejercer poder correccional y facultad de disponer para beneficio de los integrantes de la comunidad las normas necesarias que permitan la convivencia de los ciudadanos dentro de la misma […]”30 (Negrilla y subrayas fuera de texto).
“[…] Por autoridad administrativa podría entenderse como el poder del cual está investido un funcionario para que dentro de su ámbito territorial y marco funcional y con el objeto del manejo de las personas, bienes o patrimonio a su cargo, dé aplicación a las medidas necesarias para el cumplimiento inmediato de las normas y la satisfacción y preservación de la necesidades e intereses de sus administrados, función que también puede ejercer quien tiene autoridad civil, pero éste además tiene el poder de las decisiones generales. 4.8.- De las condiciones oficiales atrás señaladas, los rectores tienen las siguientes: 4.8.1.
Son empleados públicos en tanto hacen parte del personal directivo docente de que tratan los artículos 126 y 129 de la Ley 115 de 1994, y como tales son empleados de carrera nombrados por autoridad del nivel central, en el caso de los municipios por el Alcalde respectivo, según el artículo 127 ibídem. 29 Reiterada en sentencia del 15 de diciembre de 2023, SECCIÓN PRIMERA, CONSEJO DE ESTADO, CONSEJERA PONENTE: NUBIA MARGOTH PEÑA GARZÓN Número único de radicación 76001233300020230055001 30 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 18 de marzo de 2010, número único de radicación 44001233100020090013001, consejero ponente Marco Antonio Velilla Moreno. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 23 4.8.2.- Como tales, pueden ejercer la facultad disciplinaria tanto sobre el personal docente como administrativo que está bajo su dirección en el plantel educativo que está a su cargo, en razón a que el artículo 130 de la Ley 115 establece que “Los rectores o directores de las instituciones educativas del Estado tienen la facultad de sancionar disciplinariamente a los docentes de su institución de conformidad con el Estatuto Docente y la presente Ley y a los funcionarios administrativos de acuerdo con lo establecido en la carrera administrativa.”, y el artículo 10, numeral 11, de la Ley 715 de 2001, señala que a los rectores de las instituciones educativas, además de las funciones señaladas en otras normas, les corresponde: “10.11.
Imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes.” 4.8.3.- Igualmente, tienen facultades para encargar en caso de vacancias temporales en cargos de directivos o docentes dentro del establecimiento bajo su dirección, así como sancionar y otorgar distinciones a los educandos en virtud del artículo 132 ibídem, en tanto establece que “El rector o director del establecimiento educativo podrá otorgar distinciones o imponer sanciones a los estudiantes según el reglamento o manual de convivencia de éste, en concordancia con lo que al respecto disponga el Ministerio de Educación Nacional.” 4.8.4.- De igual forma, según la Ley 715 precitada, tienen entre sus funciones, “10.16.
Administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen, en los términos de la presente ley,” y en virtud de ello el artículo 13 ibídem prevé que “El rector o director celebrará los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a los Fondos [Fondos de servicios educativos], en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.” 4.9.- Lo anterior significa que además de sus actividades docentes o pedagógicas, los rectores de las instituciones educativas de que trata la Ley 715 de 2001, ejercen autoridad administrativa por virtud de las facultades disciplinarias o sancionatorias sobre el personal oficial al servicio de esa institución y para celebrar contratos, y así lo pudo constatar la Sala en sentencia de 20 de agosto de 2004, expediente 2004 – 0008, consejero ponente sentencia de 18 de marzo de 2010, expediente número 2009- 00130, consejero ponente doctor Marco Antonio Velilla Moreno […]”31 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Incluso, aun en ocasiones en las que ha mediado la figura administrativa del encargo, el Consejo de Estado, Sección Primera, ha mantenido inalterable su postura: “[…] Ahora bien, tal circunstancia para nada varía por el hecho de que el rector haya sido designado en encargo como lo asegura el demandado, puesto que las funciones que le corresponde ejercer en tal situación administrativa no dependen de que ocupe el cargo en propiedad o de manera provisional.
Consecuente con lo señalado, para la Sala no queda duda que los rectores cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, de manera que es claro el ejercicio de la autoridad administrativa […]”28 (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Esa misma Sección ha sido enfática en determinar entonces que la autoridad administrativa que se ejerce de forma implícita en desarrollo del empleo de rector de una institución educativa pública, permanece delineada por los siguientes elementos: 31 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 9 de diciembre de 2010, número único de radicación 44001-23-31-000-2010-00092-01(PI), consejero ponente Rafael Enrique Ostau de Lafont Pianeta.
Ver, en similar sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 2 de diciembre de 2010, número único de radicación 20001-23-31-000-2010-00165-01(PI), consejera ponente María Claudia Rojas Lasso. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 24 (I) Los rectores de instituciones educativas son empleados públicos en tanto hacen parte del personal directivo docente de que tratan los artículos 12632 y 12933 de la Ley 115 de 1994 y, como tales, son empleados de carrera nombrados por autoridad del nivel central, y en el caso de los municipios por el alcalde respectivo, según el artículo 12734 ibidem.
(II) Pueden ejercer la facultad disciplinaria tanto sobre el personal docente como administrativo que está bajo su dirección en el plantel educativo a su cargo, toda vez que el artículo 130 de la Ley 115, en cuanto a sus facultades sancionatorias, establece que los rectores o directores de las instituciones educativas del Estado tienen la facultad de sancionar disciplinariamente a los docentes de su institución de conformidad con el Estatuto Docente y la Ley 115, así como a los funcionarios administrativos de acuerdo con lo establecido en la carrera administrativa.
A su vez, el artículo 10º, numeral 10.11, de la Ley 715, prevé que a los rectores de las instituciones educativas, sin perjuicio de las funciones señaladas en otras normas, les corresponde imponer las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario de conformidad con las normas vigentes. (III) Tienen facultades para encargar en caso de vacancias temporales los empleos directivos o docentes dentro del establecimiento bajo su dirección, así como sancionar y otorgar distinciones a los educandos en virtud del artículo 132 ibídem, según el respectivo reglamento o manual de convivencia, en concordancia con lo que al respecto disponga el Ministerio de Educación Nacional.
(IV) De igual forma, según la Ley 715, adquieren entre sus funciones, el deber de administrar el Fondo de Servicios Educativos y los recursos que por incentivos se le asignen; en virtud de ello el artículo 13 del mismo compendio prevé que celebrarán los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a dichos Fondos en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos.
Con estricta sujeción a los principios y propósitos enunciados en el primer inciso de esa disposición, y a los reglamentos de la Ley 715, el Consejo Directivo de cada establecimiento podrá señalar, con base en la experiencia 32 “[…] Artículo 126. Carácter de directivo docente. Los educadores que ejerzan funciones de dirección, de coordinación, de supervisión e inspección, de programación y de asesoría, son directivos docentes […]” 33 0 “[…] Artículo 129.
Cargos directivos docentes. Las entidades territoriales que asuman la prestación directa de los servicios educativos estatales podrán crear cargos directivos docentes, siempre y cuando las instituciones educativas lo requieran, con las siguientes denominaciones: 1. Rector o director de establecimiento educativo. 2. Vicerrector. 3. Coordinador. 4.
Director de Núcleo de Desarrollo Educativo. 5. Supervisor de Educación. Parágrafo. En las instituciones educativas del Estado, los cargos directivos docentes deben ser provistos con docentes escalafonados y de reconocida trayectoria en materia educativa. Mientras ejerzan el cargo tendrán derecho a una remuneración adicional y cumplirán funciones, según la reglamentación que expida el Gobierno Nacional […]”. 34 “[…] Artículo 127.
Autoridad nominadora de los directivos docentes. Los rectores o directores, vicerrectores, coordinadores, supervisores, directores de núcleo y demás directivos docentes de las instituciones educativas estatales a que se refiere el Estatuto Docente, serán nombrados por los gobernadores, los alcaldes de distritos o municipios que hayan asumido dicha competencia, previo concurso convocado por el departamento distrito.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 25 y en el análisis concreto de las necesidades del establecimiento, los trámites, garantías y constancias que deben cumplirse para que el rector o director celebre cualquier acto o contrato que cree, extinga o modifique obligaciones que deban registrarse en el Fondo y cuya cuantía sea inferior a veinte (20) salarios mínimos mensuales.
El Consejo puede exigir, además, que ciertos actos o contratos requieran una autorización suya específica. (V) Lo anterior significa que, además de sus actividades docentes o pedagógicas, los rectores de las instituciones educativas de que trata la Ley 715, ejercen autoridad administrativa traducida principalmente en las facultades para controlar el cumplimiento de las funciones del personal docente y administrativo; administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente y en su selección definitiva; reporte de novedades e irregularidades del personal a la Secretaría de Educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; ejercer el poder disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos; la distribución de las asignaciones académicas y demás funciones de docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo; la realización de la evaluación anual del desempeño de los docentes, directivos docentes y administrativos a su cargo, así como la imposición de las sanciones disciplinarias propias del sistema de control interno disciplinario.
(VI) Es la injerencia en los aspectos reseñados lo que inviste a los rectores de establecimientos educativos de influencia sobre los docentes, padres de familia, directivos y personal administrativo del respectivo plantel, quienes que a la postre son potenciales electores; en efecto, el ejercicio del poder correccional es una de las expresiones del poder de mando o facultad de imponer decisiones que son propias de la autoridad administrativa y que el legislador, con su previsión inhabilitante, quiso impedir que afectaran el proceso de elección de los concejales. 3.
Caso concreto. Se pretende la pérdida de investidura del señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, concejal electo para el periodo constitucional 2024-2027, por considerar que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección, el señor Ángel Gilberto Martínez Lázaro, con quien tiene un vínculo de consanguinidad en primer grado, ejerció el cargo de rector de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas del municipio de Sampués, Departamento de Sucre, ostentando de esa manera autoridad administrativa en los términos censurados por el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136 de 2 de junio de 199435, modificado por el artículo 40 de la Ley 617 de 200036, y el artículo 55, numeral 2.2 de la Ley 136.
Conforme en lo anterior pasa la Sala a relacionar el acervo probatorio legalmente incorporado al proceso, con el objeto de determinar si el accionado, señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, incurrió en la comisión subjetiva y objetiva de la inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617. 35 “[…] Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios […]”. 36 “[…] Por la cual se reforma parcialmente la ley 136 de 1994, el decreto extraordinario 1222 de 1986, se adiciona la ley orgánica de presupuesto, el decreto 1421 de 1993, se dictan otras normas tendientes a fortalecer la descentralización, y se dictan normas para la racionalización del gasto público nacional […]”.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 26 - Obra en el expediente registro del estado civil digital con fecha de expedición de 28/01/2024, que indica que el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ nació el 1 de enero de 2000 y que es hijo de ROCIO DEL PILAR GÓMEZ FLOREZ y ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO, esto es que comparten parentesco en primer grado de consanguinidad.37 - Siguiendo con las pruebas arrimadas al proceso encontramos el Formulario E- 26CON de fecha 3 de noviembre de 2023, por el cual se declara electo como concejal del municipio de sampués a SAITH MARTINEZ GÓMEZ, por el partido liberal.38 - Que acorde al acta de escrutinios E14 del municipio de Sampués, en Huerta Chicas, Zona 99, puesto 41, mesa 001, el partido liberal obtuvo la mayor votación, esto es, 131 votos; en la mesa 002, zona 99, puesto 41, huerta chicas obtuvo el partido liberal 133 votos; en la mesa 003, zona 99, puesto 41, huerta chicas obtuvo el partido liberal 105 votos.39 - Obra CONTRATO ESTATAL N.º PS-670-002-2022 de fecha 21 de junio de 2022 suscrito por el rector de la I.E San José de Huertas Chicas señor ANGEL MARTINEZ LAZARO, cuyo objeto es Contrato de prestación de servicios profesionales en la asesoría del proceso Contable, Presupuestal, Financiero y Tributario y elaboración de informes Financieros, a la Institución Educativa Indígena San José de Huertas Chicas para la vigencia fiscal 2022, por valor de $8.640.000, siendo el plazo de ejecución de 6 meses y 21 días, a partir de la suscripción del acta de inicio, esto es, hasta el 31 de diciembre de 2022.40 - Obra CONTRATO DE COMPRAVENTA No -001- 2022 de fecha 21 de junio de 2022 suscrito por el rector de la I.E San José de Huertas Chicas señor ANGEL MARTINEZ LAZARO con LA EQUIDAD SEGUROS GEENRALES, cuyo objeto es la ADQUISICION DE POLIZA DE MANEJO GLOBAL OFICIAL PARA LA PLANTA DE CARGOS DE LA INSTITUCION EDUCATIVA SAN JOSE DE HUERTAS CHICAS, por valor de $638.000.41 - Certificado de disponibilidad presupuestal No. 000000006 del 18 de octubre de 2023 suscrito por el señor ANGEL MARTINEZ LAZARO como rector-pagador, asi:42 37 Fl. 1 02Pruebas.pdf 38 Fl. 2-13 02pruebas.pdf 39 FL. 14-31 02pruebas.pdf 40 FL. 32 02pruebas.pdf 41 FL. 33 02pruebas.pdf 42 FL. 35-36 02pruebas.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 27 - Reposa ESTUDIOS PREVIOS PARA LA ADQUISICION DE BIENES O SERVICIOS PROCESO DE SELECCIÓN HASTA LA CUANTIA DE 20 SMLMV de fecha 17 de octubre de 2023 de la INSTITUCION EDUCATIVA INDIGENA SAN JOSE DE HUERTAS CHICASDANE 270670000254, suscrito por el señor ANGEL MARTÍNEZ LAZARO en su condición de rector.43 43 Fls. 37-38 02pruebas.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 28 - Contrato de suministro No. 005-023 de fecha 19 de octubre de 2023, suscrito entre CIBER COFFE y el señor ANGEL MARTÍNEZ LAZARO en su condición de rector de la INSTITUCION EDUCATIVA INDIGENA SAN JOSE DE HUERTAS CHICAS, por valor de $5.000.000, para Suministro de papelería, elaboración de materia pedagógico, (Talleres evaluativos, Boletines, Diplomas), para actividades de finalización de los estudiantes de la institución educativa Indígena, Resmas de papel oficio, Resmas de papel carta, entre otros.44 - Acta de posesión de SAITH MARTINEZ GÓMEZ de fecha 1 de enero de 2024 como concejal del municipio de Sampués.45 - Respuesta al derecho de petición de fecha 1 de febrero de 2024 suscrito por la Secretaría de Educación el Departamento de Sucre.46 44 Fl. 39 02Pruebas.pdf 45 12PruebaActa001ConcejoMunSampues.pdf y 35AnexoPosesiónConcejo.pdf 46 21RespuestaDerechoPetición.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 29 - Acta de posesión #283686 de fecha 16 de septiembre de 2008, correspondiente al señor ANGEL GILBERTO MARTÍNEZ como rector de la Institución Educativa indígena San José de Huerta Chicas, municipio de Sampués.47 - Oficio 700.11.0700.11.03/SE de fecha 4 de marzo de 2024 suscrito por el Líder Administrativa y Financiera Secretaría de Educación Departamental de Sucre, a través del cual emite respuesta al Oficio 0161 y 0159, que da cumplimiento al decreto de pruebas realizado por el Tribunal, así: 47 27AnexoActaPosesión.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 30 - Oficio 700.14.01/SEF de fecha 5 de marzo de 2024 emitido por el Líder Inspección y Vigilancia SED Sucre, que contiene certificado de la Institución Educativa San José de Huertas Chicas del municipio de Sampués, Sucre. - Certificado de tiempo de servicios y funciones del señor ANGEL GILBERTO MARTÍNEZ como rector de la Institución Educativa indígena San José de Huerta Chicas, municipio de Sampués48.
Previo a abordar el fondo del asunto, la Sala considera importante pronunciarse sobre la oposición que hace la parte demandada respecto a los elementos probatorios que fueron arrimados al plenario con posteridad a la audiencia pública, esto es, a través del Oficio 700.11.0700.11.03/SE de fecha 4 de marzo de 2024 suscrito por el Líder Administrativa y Financiera Secretaría de Educación Departamental de Sucre, y que fueron puestos en traslado de las partes a través de auto del 6 de marzo de 2024, documentos que afirma, son inconducentes e inútiles para probar la causal invocado, al haberse incorporados posterior al cierre del debate probatorio.
Frente a la incorporación de dichas pruebas, el literal d) del artículo 5° de la Ley 1881 de 2018, en concordancia con el artículo 212 del CPACA establece que en primera instancia, son oportunidades para aportar o solicitar la práctica de pruebas: la demanda y su contestación; la reforma de la misma y su respuesta; la demanda de reconvención y su contestación; las excepciones y la oposición a las mismas; y los incidentes y su respuesta, en este último evento circunscritas a la cuestión planteada.
En armonía con lo anterior, el numeral segundo del artículo 212 ib, modificado por el art. 53 de la Ley 2080 de 2021, indica que, es procedente pedir pruebas en segunda instancia, cuando no obstante haberse decretado se dejaron de practicar sin culpa de la parte que las pidió. En este último caso, solo con el fin de practicarlas o de cumplir requisitos que les falten para su perfeccionamiento.
En ese sentido tenemos que, la parte demandante con la solicitud de desinvestidura solicitó el decreto y practica de pruebas. En virtud de ello, el despacho sustanciador por proveído del 27 de febrero de 2024 las decretó, remitiéndose los oficios 0161 y 0159 por la Secretaría de esta Corporación. Por auto del 28 de febrero de 2024 se fijó fecha para la audiencia pública, la cual se concretó el 5 de marzo de 2024, incorporando las 48 42RespuestaOficio0161.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 31 documentales allegadas hasta ese estadio procesal.
Posterior a ello, a través del Oficio 700.11.0700.11.03/SE de fecha 4 de marzo de 2024, remitido a la Secretaría de este Tribunal el día 5 de marzo de 2024, a las 5:34 pm, la Secretaría de Educación Departamental de Sucre da cumplimiento a los mentados oficios aportando las documentales solicitadas. De las precitadas pruebas, por auto del 6 de marzo de 2024 se da traslado a las partes, en aras de garantizar el derecho de contradicción y debido proceso; descorriendo el traslado la parte demandada dentro del término concedido.
Delimitado lo anterior, la Sala estima que las pruebas relacionadas en el Oficio 700.11.0700.11.03/SE de fecha 4 de marzo de 2024, serán valoradas, en razón a que las mismas fueron pedidas en la oportunidad legal correspondiente y también decretadas en los términos que establece la Ley 1881 de 2018, sumado a que se dio la oportunidad de controvertirlas pruebas, lo que garantiza el debido proceso, así como el derecho de contradicción y defensa.
Delimitado lo anterior, a partir de los elementos probatorios allegados al plenario, la Sala se adentrará en la resolución del problema jurídico planteado, con el propósito de determinar si el demandado se encontraba incurso en la causal de inhabilidad alegada en el líbelo introductorio. Bajo tales presupuestos, el estudio que se efectuará a partir del análisis de los elementos objetivos que configuran la causal de pérdida de investidura alegada, huelga decir, tanto la existencia del vínculo por parentesco, como el ejercicio de autoridad administrativa territorial.
En cuanto a la existencia del vínculo, obra en el expediente registro del estado civil digital con fecha de expedición de 28/01/2024, que indica que el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ nació el 1 de enero de 2000 y que es hijo de ROCIO DEL PILAR GÓMEZ FLOREZ y ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO, esto es que comparten parentesco en primer grado de consanguinidad, así:49 49 Fl. 1 02Pruebas.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 32 Respecto a esta prueba, la cual es controvertida por la parte demandada, aduciendo que no se pueden valorar porque el certificado aportado no cumple los requisitos de validez y autenticidad, la Sala dirá que, el registro civil de nacimiento se trata de un instrumento que sirve para “probar y publicar todo lo relacionado con el estado civil de las personas, desde su nacimiento hasta su muerte”50.
También que, “el estado civil de una persona debe constar en el registro del estado civil, el cual es público y válido siempre que las inscripciones cumplan a satisfacción con todos los requisitos antedichos”51. Sobre el valor probatorio del registro civil de nacimiento, el artículo 115 del Decreto 1260 de 197052 establece que “Las copias y certificados que consignen el nombre de los progenitores y la calidad de la filiación, solamente podrán expedirse en los casos en que sea necesario demostrar el parentesco y con esa sola finalidad, previa indicación del propósito y bajo recibo, con identificación del interesado”53.
Al respecto, el Consejo de Estado54 ha sostenido que “cuando se expida un certificado de registro civil de nacimiento y en el consten los nombres de los progenitores del inscrito, dicho documento constituirá prueba suficiente para acreditar el parentesco de 50 Sentencia T-963 de 2001 Corte Constitucional 51 Corte Constitucional, sentencia T-1045 de 2010. 52 Por el cual se expide el estatuto del registro del estado civil de las personas. 53 Negrillas fuera del texto original 54 Sentencia del 21 de septiembre de 2000, exp. 11.766, reiterada en sentencia del 1 de marzo de 2006, exp. 15.365 Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 33 consanguinidad existente entre éste y aquellos”.
De este modo tenemos que el registro civil de nacimiento es la prueba idónea para demostrar el parentesco. Ahora bien, tocante a la validez de los documentos digitales que expide la Registraduría Nacional del Estado Civil, el artículo 21 de la Ley 926 de 2005, establece que “Las copias de los registros del estado civil que expida la Registraduría Nacional del Estado Civil o las Notarías mediante medio magnético y óptico, tendrán pleno valor probatorio.
El valor de las mismas será asumido por el ciudadano teniendo en cuenta la tarifa que fije anualmente el Registrador Nacional del Estado Civil la cual se fijará de acuerdo a las normas constitucionales y legales y en ningún caso el precio fijado podrá exceder el costo de la reproducción.” (negrillas para destacar) Aunado a ello, la Circular Externa 065 del 27 de septiembre de 2023 expedida por la Registraduría Nacional del Estado Civil señala que la información contenida en dicho registro digital, es susceptible de verificación, de conformidad con los principios de integridad, autenticidad y no repudio contenidos en la Ley 527 de 1999, del código QR ubicado en la parte superior derecha del documento.
Precisando que, este documento digital cumple las mismas funciones que el registro civil en formato físico, salvo para los trámites especiales donde la ley exija el registro civil con las anotaciones pertinentes. Acorde con lo anterior, para esta Sala el registro civil digital aportado por la parte actora cumple con las calidades para ser tenido como prueba que acredite el vínculo de parentesco entre el señor ANGEL MARTINEZ y el demandado SAITH MARTINEZ GÓMEZ, en primer grado de consanguinidad.
En relación con el ejercicio de autoridad administrativa territorial, se advierte que el demandado SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ fue elegido como concejal del municipio de Sampués, tal como consta en el formulario E-26CON del 3 de noviembre de 202355, cargo del cual tomó posesión el 1° de enero de 2024, según acta de posesión del concejo municipal de Sampués56; y, que el señor ANGEL GILBERTO MARTINEZ LAZARO dentro de los doce meses anteriores a la elección, -29 de octubre de 2022 a 29 de octubre de 2023-, ejerció el cargo de rector de la Institución Educativa San José de Huerta Chica, grado 14, nombrado en propiedad y posesionado el 16 de septiembre de 200857.
Ahora bien, de acuerdo con el recuento normativo y jurisprudencial expuesto con antelación, es claro que quienes se desempeñan como rectores de las instituciones educativas del Estado, “cuentan con la atribución de decidir sobre determinadas situaciones administrativas de los docentes vinculados con el plantel educativo que ellos dirigen, de manera que es claro el ejercicio de la autoridad administrativa”58.
Lo anterior se reafirma con la certificación aportada por la Secretaría de Educación del Departamento de Sucre, en la cual se citan las funciones, requisitos y competencias para los cargos de Directivos Docentes según la Resolución 003842 del 18 de marzo de 2022 del Ministerio de Educación Nacional, así: 55 02Pruebas.pdf fl. 56 35AnexoActaPosesiónConcejalesSampues.pdf 57 Según acta de posesión No. 283686 (fl. 27AnexoActaPosesion.pdf) y certificado laboral emitido por la Gobernación de Sucre (42RespuestaOficio0161.pdf fls. 7) 58 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 8 de junio de 2018, Radicado No.66001-23-33-000-2016-00080- 01(PI), Consejero ponente: Dr. Oswaldo Giraldo.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 34 Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 35 Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 36 Acorde a lo anterior, para la Sala las funciones específicas asignadas a dicho cargo, especialmente las relacionadas en los numerales 1, 2, 9, 10, 11, 12, 13, 15, 16, ss, permiten colegir el ejercicio de autoridad administrativa por parte de los rectores.
Ahora bien, la parte demandada arguye que el municipio de Sampués al no estar certificado en educación, los rectores o directivos docentes no ejercen autoridad administrativa, porque las funciones disciplinarias y de ordenación del gasto están signadas a la Secretaría de Educación Departamental. Respecto a ello, conviene traer a colación la Ley 715 del 21 de diciembre de 2001, la cual en su artículo 6°, estatuye las competencias de los departamentos en el sector educación, frente a los municipios no certificados, así: 6.2.
Competencias frente a los municipios no certificados. 6.2.1. Dirigir, planificar; y prestar el servicio educativo en los niveles de preescolar, básica, media en sus distintas modalidades, en condiciones de equidad, eficiencia y calidad, en los términos definidos en la presente ley. 6.2.2. Administrar y distribuir entre los municipios de su jurisdicción los recursos financieros provenientes del Sistema General de Participaciones, destinados a la prestación de los servicios educativos a cargo del Estado, atendiendo los criterios establecidos en la presente ley. 6.2.3.
Administrar, ejerciendo las facultades señaladas en el artículo 153 de la Ley 115 de 1994, las instituciones educativas y el personal docente y administrativo de los planteles educativos, sujetándose a la planta de cargos adoptada de conformidad con la presente ley. Para ello, realizará concursos, efectuará los nombramientos del personal requerido, administrará los ascensos, sin superar en ningún caso el monto de los recursos disponibles en el Sistema General de Participaciones y trasladará docentes entre los municipios, preferiblemente entre los limítrofes, sin más requisito legal que la expedición de los respectivos actos administrativos debidamente motivados. 6.2.4.
Participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado, en la cofinanciación de programas y proyectos educativos y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados con estos recursos no podrán generar gastos permanentes a cargo al Sistema General de Participaciones.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 37 6.2.5. Mantener la cobertura actual y propender a su ampliación. 6.2.6. Evaluar el desempeño de rectores y directores, y de los docentes directivos, de conformidad con las normas vigentes. 6.2.7. Ejercer la inspección, vigilancia y supervisión de la educación en su jurisdicción, en ejercicio de la delegación que para tal fin realice el Presidente de la República. 6.2.8.
Prestar asistencia técnica y administrativa a las instituciones educativas, cuando a ello haya lugar. 6.2.9. Promover la aplicación y ejecución de planes de mejoramiento de la calidad. 6.2.10. Distribuir entre los municipios los docentes, directivos y empleados administrativos, de acuerdo con las necesidades del servicio, de conformidad con el reglamento. 6.2.11.
Distribuir las plantas departamentales de personal docente, directivos y empleados administrativos, atendiendo los criterios de población atendida y por atender en condiciones de eficiencia, siguiendo la regulación nacional sobre la materia. 6.2.12. Organizar la prestación y administración del servicio educativo en su jurisdicción. 6.2.13.
Vigilar la aplicación de la regulación nacional sobre las tarifas de matrículas, pensiones, derechos académicos y otros cobros en los establecimientos educativos. 6.2.14. Cofinanciar la evaluación de logros de acuerdo con lo establecido en el numeral 5.22. 6.2.15. Para efectos de la inscripción y los ascensos en el escalafón, la entidad territorial determinará la repartición organizacional encargada de esta función de conformidad con el reglamento que expida el Gobierno Nacional.
Algunas de estas competencias, salvo la de nominación y traslado de personal entre municipios, se podrán delegar en los municipios no certificados que cumplan con los parámetros establecidos por la Nación. (…) Seguidamente, el artículo 8° del mismo precepto normativo, delimitó las competencias de los municipios no certificados, así: Artículo 8°.
Competencias de los municipios no certificados. A los municipios no certificados se les asignarán las siguientes funciones: 8.1. Administrar y distribuir los recursos del Sistema General de Participaciones que se le asignen para el mantenimiento y mejoramiento de la calidad. 8.2. Trasladar plazas y docentes entre sus instituciones educativas, mediante acto administrativo debidamente motivado. 8.3.
Podrán participar con recursos propios en la financiación de los servicios educativos a cargo del Estado y en las inversiones de infraestructura, calidad y dotación. Los costos amparados por estos recursos no podrán generar gastos permanentes para el Sistema General de Participaciones. 8.4. Suministrar la información al departamento y a la Nación con la calidad y en la oportunidad que señale el reglamento.
Tocante a tales competencias, esta Sala estima que, si bien es cierto la Secretaría de Educación Departamental tiene funciones de dirección, organización, administración, vigilancia y evaluación sobre las instituciones educativas y el personal docente y Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 38 administrativo de los planteles educativos, también lo es que, tales competencias no desconocen o son incompatibles con los deberes y obligaciones funcionales de los rectores59 de las instituciones educativas públicas, sino que se entienden integradas y son complementarias a estos, ya que estos últimos, además de sus actividades docentes o pedagógicas, ostentan facultades legales y reglamentarias para controlar el cumplimiento de las funciones del personal docente y administrativo; administrar el personal asignado a la institución en lo relacionado con las novedades y los permisos o la participación en la definición de perfiles para la selección del personal docente y en su selección definitiva; reportar novedades e irregularidades del personal a la Secretaría de Educación distrital, municipal, departamental o quien haga sus veces; ejercer el poder disciplinario y administrar el Fondo de Servicios Educativos; celebrar los contratos que hayan de pagarse con cargo a los recursos vinculados a dichos Fondos en las condiciones y dentro de los límites que fijen los reglamentos; entre otros.
Lo anterior se refuerza con los contratos, estudios previos para la adquisición de bienes o servicios dentro del proceso de selección hasta la cuantía de 20 smlmv, certificados de disponibilidad presupuestal60 aportados al expediente, en los que se constata el desempeño de las funciones descritas anteriormente y que fueron ejercidas por el señor ANGEL MARTÍNEZ LAZARO, en ejercicio del cargo como rector de la IE San José de Huerta Chicas, dentro del periodo inhabilitante, esto es, del 29 de octubre de 2022 al 29 de octubre de 2023, propias de la autoridad administrativa de los rectores, entre las que se destacan las de ordenador del gasto, administrador del Fondo de Servicios Educativos y recursos asignados, elemento que contra evidencia lo sostenido por el demandado. 59 Las cuales están determinadas en los artículos 130, 131, 132, 143, 145 de la Ley 115; y 10º, 12, 13, 14 y 76.17 de la Ley 715, así como el Decreto 1075 de 26 de mayo de 2015. 60 02Pruebas.pdf Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 39 Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 40 Así las cosas, en el sub-lite se cumple con el elemento objetivo de la causal de inhabilidad alegada, como quiera que se encuentra acreditado que dentro de los doce (12) meses anteriores a la elección del señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ como concejal del municipio de Sampués, e incluso durante el periodo en el que funge como tal, su padre se ha desempeñado como rector de un plantel educativo de la misma entidad territorial.
Determinado el elemento objetivo, se procederá a verificar el cumplimiento del elemento subjetivo de la conducta, esto es, determinar si el demandado obró con dolo o culpa grave en la configuración de la referida inhabilidad al resultar elegido concejal del municipio de Sampués; y, si estaba en condiciones de comprender el hecho configurativo de la causal y su consecuencia, así como le era exigible otra conducta o comportamiento.
Para ello, deben prohijarse los criterios elaborados por el Consejo de Estado en sentencia de 25 de mayo de 201761, que al tenor indicó: “[…] En cuanto al análisis subjetivo de la conducta desplegada por el señor MARIO HINESTROZA ANGULO, en medio del respeto a sus garantías al Debido Proceso sancionatorio y en aras de establecerse si en aquélla estuvo presente o no el elemento de la culpabilidad en los términos explicados, se recuerda y reitera lo considerado recientemente por la Corte Constitucional en su sentencia SU424 de 2016: “[…] 33.
De este capítulo resultan relevantes las siguientes conclusiones: - La pérdida de investidura es una acción pública62, que comporta un juicio de naturaleza ética que tiene como propósito proteger la dignidad del cargo que ocupan los miembros de cuerpos colegiados, y permite imponer como sanción no solo la desvinculación de un congresista de su cargo de elección popular, sino también la imposibilidad futura de volver a ocupar un cargo de la misma naturaleza, si éste llega a incurrir en alguna de las causales de procedencia de la figura señaladas en la Carta Política. - Son causales de pérdida de investidura63: el incumplimiento de los deberes inherentes a su cargo, la violación del régimen de inhabilidades e incompatibilidades64; la indebida destinación de dineros públicos65; el conflicto de intereses66 y el tráfico de influencias debidamente comprobado67. - La gravedad de la sanción que se impone, exige que el proceso de pérdida de investidura se lleve a cabo con observancia del debido proceso, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad. 34.
Los presupuestos anteriores permiten a la Corte concluir que el análisis de responsabilidad que realiza el juez en el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es subjetivo, pues en un Estado de Derecho los juicios que implican un reproche sancionador, por regla general, no pueden operar bajo un sistema de responsabilidad objetiva, y las sanciones que se adopten en ejercicio del ius puniendi deberán verificar la 61 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, consejera ponente María Elizabeth García González, sentencia de 25 de mayo de 2017, número único de radicado 81001-23-39-000-2015-00081-01(PI). 62 Corte Constitucional Sentencia SU-1159 de 2003.
M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 63 Art. 183 de la Carta Política. Sin embargo, otra causal también es la consagrada en el artículo 110 constitucional relacionada con la prohibición a quienes desempeñan funciones públicas, de hacer contribuciones a partidos, candidatos o movimientos políticos. 64 Art. 179 (El numeral 8 de este artículo fue modificado por el Acto Legislativo 01 de 2003); 180, 181 y 183 de la Constitución Política. 65 Art. 183 de la Constitución Política. 66 Art. 182 y 183 de la Constitución Política. 67 Art. 183 C.P. Al respecto puede consultarse la sentencia C-207 de 2003.
M.P. Rodrigo Escobar Gil. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 41 ocurrencia de una conducta regulada en la ley (principio de legalidad o tipicidad), contraria al ordenamiento jurídico (principio de antijuridicidad) y culpable. Así pues, en lo aquí pertinente, tras verificar la configuración de la causal, el juez de pérdida de investidura examina si en el caso particular se configura el elemento de culpabilidad (dolo o culpa) de quien ostenta la dignidad, esto es, atiende a las circunstancias particulares en las que se presentó la conducta y analiza si el demandado conocía o debía conocer de la actuación que desarrolló y si su voluntad se enderezó a esa acción u omisión. En ese sentido, el juez de este proceso sancionatorio debe determinar si se configura la causal y si a pesar de que ésta aparezca acreditada, existe alguna circunstancia que excluya la responsabilidad del sujeto, bien sea porque haya actuado de buena fe o, en caso de que la causal lo admita, se esté ante una situación de caso fortuito o fuerza mayor, o en general exista alguna circunstancia que permita descartar la culpa.
(…) Así pues, en el primero de estos se juzga la ruptura del pacto político existente entre el elector y el elegido, que es un elemento fundamental de la democracia representativa. En efecto, cuando el candidato se presenta ante el electorado hace una declaración de no estar incurso en causal de inhabilidad que impida su elección y si tal declaración no es cierta, el elegido viola ese pacto político, evento en el que procede la pérdida de la investidura, cuya finalidad es preservar la legitimidad de las instituciones de la sociedad política.
(…) 85. Así, la Sala encuentra que la sanción de pérdida de investidura impuesta por la Sala Plena del Consejo de Estado a los ahora accionantes generó un defecto sustantivo en la sentencia porque omitió la aplicación de una norma claramente aplicable al caso. En efecto, como se vio en los fundamentos jurídicos 24 a 34 de esta providencia, el proceso sancionador de pérdida de investidura exige la aplicación del principio de culpabilidad, pese a lo cual ese elemento no fue valorado en los procesos y, por el contrario, se impuso la responsabilidad objetiva en este asunto.
Son cuatro las premisas que apoyan esa conclusión: La primera: en virtud de lo dispuesto en el artículo 29 Superior, por regla general, los procesos sancionadores proscriben la responsabilidad objetiva. En efecto, salvo algunos casos propios del derecho administrativo sancionador en los que aún se ha admitido la responsabilidad únicamente por el resultado, en los procesos que tienen por objeto reprochar y castigar la realización de una conducta prohibida o restringida, la valoración de la culpa es determinante e ineludible, pues no hay pena ni sanción sin culpa.
En consecuencia, si el proceso de pérdida de investidura impone la sanción más gravosa para el ejercicio del derecho a ser elegido de un ciudadano y el derecho a elegir al candidato del electorado, tal es la prohibición vitalicia para aspirar a cargos de elección popular, es lógico entender que las garantías del debido proceso sancionador también deben ser aplicadas al proceso de pérdida de investidura.
Luego, el principio de culpabilidad en el proceso de pérdida de investidura constituye una norma aplicable, de inevitable observancia. La segunda: el hecho de que una misma causal de inhabilidad pueda interpretarse y aplicarse a la misma situación fáctica en dos procesos distintos (el de nulidad electoral y el de pérdida de investidura), exige reglas de coherencia y certeza en el derecho que otorgue un sentido útil a la autonomía de los procesos diseñados para el efecto.
De esta manera, la diferencia sustancial, y no solo formal, entre los procesos electoral y de pérdida de investidura, consistiría en valorar el tipo de reproche a efectuar, pues mientras en el primero la consecuencia puede medirse únicamente por el resultado, en el segundo es indispensable evaluar la conducta y la intención en la producción del resultado.
Dicho en otras palabras, mientras el juicio electoral evalúa la adecuación de la causal de inhabilidad en forma objetiva (estaba o no estaba inhabilitado), el juicio constitucional de pérdida de investidura analiza la adecuación de la causal de inhabilidad en forma subjetiva, esto es, con culpa del demandado (sabía o debía saber que estaba inhabilitado).
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 42 La tercera: la Sala Plena del Consejo de Estado impuso la sanción de pérdida de investidura a los accionantes sin valorar la ausencia de culpa en la configuración de la causal de inhabilidad aplicada. Por la conducta asumida por los demandantes en este caso es fácil inferir que se inscribieron al cargo de elección popular con la convicción de que no se encontraban inhabilitados para su ejercicio.
Las sentencias reprochadas soslayaron el hecho de que los accionantes no solo fueron diligentes en la averiguación del estado actual de la jurisprudencia en torno a la interpretación de la causal en debate, sino también actuaron con sujeción al precedente vigente y vinculante de la Sección Quinta del Consejo de Estado. (…) La cuarta: si como se expuso anteriormente, en el proceso de pérdida de investidura deben aplicarse los principios del derecho sancionatorio, dado que la sanción impone la restricción perpetua de los derechos políticos, era obligatorio dotar de amplias garantías el procedimiento jurisdiccional.
En ese sentido, en virtud del artículo 29 de la Constitución, que dispone el principio de presunción de inocencia, del cual se desprende la culpabilidad, es necesario verificar culpa o dolo en la conducta reprochable para imponer el castigo de inhabilitación para ser elegido a perpetuidad, razón por la cual la jurisprudencia del Consejo de Estado ha indicado que el proceso de pérdida de investidura se desarrolla en el ámbito de la responsabilidad subjetiva […]”68 (Negrillas y subrayas por fuera de texto).
El proceso de pérdida de investidura exige, entonces, a partir de estos claros parámetros, la observancia del derecho fundamental al debido proceso del demandado, particularmente, de los principios pro homine, in dubio pro reo, de legalidad (las causales son taxativas y no hay lugar a aplicar normas por analogía), objetividad, razonabilidad, favorabilidad, proporcionalidad y culpabilidad.
Se recuerda que, desde la perspectiva de los fines constitucionales que se protegen, es clara la autonomía sustancial entre el juicio de pérdida de investidura y el electoral: “[…] el primero, conlleva la ponderación de la ética pública y los derechos del elegido, pues su núcleo de protección es la dignidad que implica el mandato otorgado en ejercicio de la democracia; y el segundo, pondera la regularidad del proceso democrático y los derechos de los elegidos y los electores, es decir, busca preservar la validez del voto popular […]”.69 Es en ese entorno en el cual debe escudriñarse la conducta desplegada por el demandado -la celebración de un contrato público-, en aras de establecer si él sabía o debía saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido Concejal del Municipio de Arauca (Arauca), pues el asunto se contrae a demostrar que optó por inscribirse y participar de los comicios, muy a pesar de que conocía o debía conocer esa actuación vetada para los ciudadanos que pretendieran inscribirse y ser elegidos Concejales, esto es, la intervención en la celebración de contratos con entidades públicas dentro del año anterior a su elección. Cabe señalar que la Corte Constitucional en la sentencia SU-501 de 6 de agosto de 2015 (Magistrada ponente doctora Myriam Ávila Roldán), señaló que como quiera que en los procesos de pérdida investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, se requiere acreditar un mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción. En efecto, al respecto sostuvo: “[…] 51.
Sobre este especial énfasis, la jurisprudencia ha delimitado varios de los aspectos más relevantes que caracterizan al proceso de pérdida de investidura como un proceso jurisdiccional especial. No obstante, existen ciertos elementos de la pérdida de investidura que no han sido fijados por la doctrina constitucional debido a la escasa regulación que la propia Constitución realizó sobre su procedimiento, el cual, adicionalmente, debe ser observado con estricto rigor dado su carácter estricto y restringido.
Como explicó la sentencia C-237 de 201241 “la pérdida de la investidura tiene a la Constitución de 1991 como 68 Corte Constitucional, sentencia SU424 de 11 de agosto de 2016, magistrada ponente Gloria Stella Ortiz Delgado. Providencia ratificada recientemente por la Sala en sentencia de 9 de marzo de 2017, radicado nro. 76001-23-33-007- 2016-00267-01(PI), consejero ponente Carlos Enrique Moreno Rubio (E). 69 0 Ídem Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 43 fuente principalísima en su regulación, lo que hace relevante el hecho que algunas de las disposiciones constitucionales tienen eficacia jurídica directa”. 52.
Así por ejemplo, se ha controvertido la necesidad de establecer el grado de culpabilidad del procesado, teniendo en cuenta que se trata de un proceso que juzga el incumplimiento de obligaciones disciplinarias sobre la conducta del representante popular.70 En efecto, en el proceso de pérdida de investidura no es posible calificar el grado de culpabilidad (dolo, culpa grave o leve), y por tanto tampoco es posible modular la sanción, pues como ha señalado la jurisprudencia constitucional, se trata de un sistema que establece una sanción de manera rígida y única, la pérdida de investidura. 53.
Para la Corte, la justificación de esta particularidad del sistema de responsabilidad de la pérdida de investidura se deriva de su carácter excepcional dentro de “ius puniendi estatal”71, carácter cuya excepcionalidad deriva en una sanción rígida en el que se requiere el mínimo de culpabilidad para que sea impuesta la sanción más severa a los derechos políticos.
En síntesis, tratándose del proceso de pérdida de investidura, se trata de un sistema excepcional de juzgamiento de carácter político-disciplinario el cual establece una sanción rígida y única, la pérdida de la investidura […] (Negrillas fuera de texto)”. Precisado lo anterior, el abordaje del aspecto subjetivo requiere el análisis del dolo y la culpa, entendido el primero como la intención positiva de lesionar un interés jurídico, entretanto la segunda atañe a un concepto que está ligado a la diligencia debida para el desarrollo de determinada actividad.
Para llegar a definir si una conducta se cometió con dolo o con culpa, deben analizarse los elementos que constituyen el aspecto subjetivo de la misma, los cuales corresponden al conocimiento tanto de los hechos como de la ilicitud, esto es, si el sujeto conocía o debía conocer que su comportamiento resultaba contrario al ordenamiento jurídico.
En los casos en los cuales se pruebe que el demandado conocía plenamente que su comportamiento era constitutivo de una causal de pérdida de investidura, estaríamos ante una situación de total intención en la realización de la misma y, por ende, de un grado de culpabilidad doloso. En aquellos eventos en los que se concluya que el sujeto no conocía la ilicitud de su conducta, pero que en virtud de la diligencia requerida para el desarrollo de su actividad debía saber que la misma resultaba contraria a derecho, se está ante un comportamiento culposo, de no mediar sólidas circunstancias que se lo hubieran impedido.
Para definir este elemento subjetivo entonces, el análisis de la conducta debe dirigirse a establecer si el señor MARIO HINESTROZA ANGULO conocía o debía conocer que la suya era constitutiva de inhabilidad, con miras a determinar si existió dolo o culpa en su comportamiento. En el caso del dolo, el objeto de prueba corresponde a determinar el pleno conocimiento que tiene el sujeto sobre que determinada conducta (en este caso la celebración del contrato), genera la inhabilidad, pues ante dicho conocimiento, la ejecución de la conducta demuestra la intención en la misma.
Entretanto para determinar si la conducta fue culposa, tiene que estar demostrado, al menos, que el sujeto debía conocer su ilicitud en virtud de la diligencia que para la inscripción como candidato al Concejo del Municipio de Arauca (Arauca), le era menester desplegar. 70 2 Sobre esta discusión vale la pena resaltar la aclaración de voto del consejero de estado Hugo Fernando Bastidas Bárcenas a la sentencia de pérdida de investidura PI-2009-00708- 00, en la que señaló que la acción de pérdida de investidura tiene un carácter punitivo dentro del cual es necesario la comprobación previa de los elementos subjetivos de la falta.
En el voto concurrente se señaló: “[l]a acción de pérdida de investidura debe desencadenar un proceso gobernado por esos principios, en especial, el principio de presunción de inocencia. El dolo y la culpa son lo incorrecto de una conducta que, por ende, merece el reproche jurídico pertinente, vale decir, la condigna sanción. Imponer una sanción solo por el mero resultado es injusto.” En igual sentido: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, sentencia del 23 de marzo de 2010, radicado PI 11001-03-15-000-2009- 00198-00, consejero ponente Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 71 Sentencias SU-400 de 2012 (M.P. Adriana M. Guillén Arango) y SU-399 de 2012 (M.P. Humberto Antonio Sierra Porto).
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 44 Ahora bien, para establecer esta diligencia acudiremos a los presupuestos señalados en el artículo 63 del Código Civil, el cual prevé: “Artículo 63. Culpa y dolo. La ley distingue tres especies de culpa o descuido. Culpa grave, negligencia grave, culpa lata, es la que consiste en no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aún las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios.
Esta culpa en materias civiles equivale al dolo. Culpa leve, descuido leve, descuido ligero, es la falta de aquella diligencia y cuidado que los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios. Culpa o descuido, sin otra calificación, significa culpa o descuido leve. Esta especie de culpa se opone a la diligencia o cuidado ordinario o mediano. El que debe administrar un negocio como un buen padre de familia, es responsable de esta especie de culpa.
Culpa o descuido levísimo es la falta de aquella esmerada diligencia que un hombre juicioso emplea en la administración de sus negocios importantes. Esta especie de culpa se opone a la suma diligencia o cuidado. El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la persona o propiedad de otro”. En el caso concreto, la revisión de los requisitos y el marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, es una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, incluso en los eventos de elección popular, sin embargo el entendimiento de dichos requisitos debe analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como a los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello, determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar.
Esta conducta corresponde, según el citado artículo 63, a la falta de cuidado que los hombres emplean ordinariamente en los negocios propios. La Ley 136 establece en su artículo 42 las calidades o requisitos positivos con los que debe contar un candidato para ser elegido Concejal Municipal, esto es, ser ciudadano en ejercicio y haber nacido o ser residente del respectivo municipio o de la correspondiente área metropolitana durante los seis (6) meses anteriores a la fecha de la inscripción o durante un período mínimo de tres (3) años consecutivos en cualquier época.
A su vez, en su artículo 43, esta Ley prevé las inhabilidades o requisitos negativos de los que debe carecer el candidato al Concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las cuales se encuentra, como ya se ha explicado, haber intervenido en el año anterior a las elecciones, en la celebración de contratos con entidades públicas en interés propio o de terceros, para ser ejecutados en el mismo Municipio al cual aspira a ser concejal.
Ambos tipos de requisitos son de obligatoria observancia, revisión y análisis previos por parte de todo ciudadano que pretenda ser elegido Concejal Municipal. Esa, es una diligencia que surge como debida en el ordinario transcurrir del proceso de inscripción del respectivo candidato, siéndole por demás exigible en medio de las normales medidas de cuidado y precaución que tenía que adelantar para llegar a la certeza del cumplimiento de los mismos y, por ende, de una candidatura reglamentaria y sometida a las condiciones legales para ejercer el cargo de Cabildante.
Al respecto, el artículo 9º del Código Civil, según el cual, “la ignorancia de las leyes no sirve de excusa”, fue objeto de examen de constitucionalidad por la Corte Constitucional, que en dicha ocasión explicó lo siguiente, que ahora de prohíja: “[…] Precisamente la disposición que hoy se cuestiona, fue demandada como contraria al contenido del artículo 16 de la Carta anterior, que implícitamente recogía el principio de igualdad.
Y al desechar el cargo, dijo la Corte Suprema, en fallo elaborado por el Magistrado Luis Carlos Sáchica: “Es la igualdad jurídica, que otorga iguales facultades e impone idénticos deberes, y da igual protección a unos y a otros. Esto es, se repite, una Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 45 igualdad de derechos y no de medios.
Si no se acepta este principio, se rompe la unidad y uniformidad del orden jurídico, atomizado en múltiples estatutos particulares, o sea, en un sistema de estatutos privados privilegiados (…) (…) Excluir de la obediencia de la ley a quien la ignora equivale a establecer un privilegio a su favor violatorio de la igualdad constitucional y generador del caos jurídico”72 […]73” (Negrillas y subrayas fuera de texto).
Entonces, acorde a la jurisprudencia anterior tenemos que, la revisión de los requisitos y el estudio del marco normativo que rige el cargo al cual se aspira, son una obligación general para quien pretende acceder a la función pública, en los que están comprendidos los cargos de elección popular; sin embargo, el entendimiento de dichos requisitos podría analizarse de acuerdo con las condiciones personales del sujeto, esto es, el grado de formación, su profesión, las circunstancias que lo rodearon, así como los actos que haya realizado para conocer dicho marco normativo, por ejemplo, solicitar conceptos o asesorarse frente a la configuración o no de la referida inhabilidad, para con base en ello determinar si se obró con el cuidado requerido y así definir si su conducta es culposa o si, por el contrario, se está ante una situación de buena fe exenta de culpa que impida el reproche subjetivo de su obrar74.
Lo anterior, sin dejar de lado que la ignorancia de las leyes no sirve para excusar su transgresión, al tenor de los artículos 4º de la Constitución Política y 9° del Código Civil, habida cuenta que las disposiciones que regulan el ejercicio del cargo que se pretende ocupar, o que se está ocupando, son de obligatoria observancia y diligente entendimiento a la luz de cada circunstancia en particular, con el fin de determinar, al menos con certeza promedio, si el individuo está inmerso, o no, en las prohibiciones ordenadas por la Constitución Política y la ley.
Por su parte, la Ley 2003 de 19 de noviembre de 201975, que modificó el artículo 1º de la Ley 1881 de 15 de enero de 201876, estableció que el proceso sancionatorio de pérdida de investidura es un juicio de responsabilidad subjetiva y la acción se ejercerá en contra de los congresistas que, con su conducta dolosa o gravemente culposa, hubieren incurrido en una de las causales de pérdida de investidura establecidas en la Constitución, lo que aporta, significativamente, en aquellos factores que también deben verificarse en el comportamiento desplegado por los miembros de las corporaciones públicas territoriales, -dolo o culpa grave.
En este sentido, la Sala no observa prueba alguna que permita afirmar que el demandado asumió la conducta de una persona diligente, prudente y cuidadosa, en el sentido que, debió indagar con su padre los respectivos detalles de su desempeño como rector, ordenador del gasto, administrador del presupuesto y gerente del talento humano de la IE San José de Huerta Chicas del municipio de Sampués durante el 29 de octubre de 2022 y el 29 de octubre de 2023, así como a revisar con la Secretaría de Educación de ese municipio y la departamental las actividades de ejecución presupuestal que éste adelantó. 72 Corte Suprema de Justicia, Sala Plena, marzo 30 de 1978 73 Corte Constitucional, sentencia C-651 de 1997, magistrado ponente Carlos Gaviria Díaz. 74 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, sentencia de 16 de mayo de 2019, número único de radicado 81001-23-39-000-2016-00056-01, consejera ponente Nubia Margoth Peña Garzón 75 “[…] Por la cual se modifica parcialmente la Ley 5ª de 1992 y se dictan otras disposiciones […]”. 76 “[…] Por la cual se establece el procedimiento de pérdida de la investidura de los Congresistas, se consagra la doble instancia, el término de caducidad, entre otras disposiciones […]”.
Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 46 Tampoco está probado que el accionado hubiese acudido, a manera de ejemplo, a consultas especializadas a fin de determinar si estaba incurso en inhabilidad, que con el suministro de la información completa y certera, seguramente le hubiesen precavido de iniciar o continuar su aspiración al concejo municipal de Sampués, materia de la presente acción de desinvestidura.
Los hechos descritos en el caso bajo examen, en modo alguno permiten establecer la debida diligencia del concejal en la comisión de la conducta típica, pues prosiguió hasta el final no obstante su deber de conocer los requisitos, calidades e inhabilidades para ser elegido concejal municipal, dentro de la que claramente se encontraba la prohibición de ostentar vínculo de parentesco en primer grado de consanguinidad con el rector de la IE San José de Huerta Chicas del municipio de Sampués, dentro de los doce (12) meses anteriores a las elecciones territoriales.
Comportamiento este que corresponde a no manejar los negocios ajenos con aquel cuidado que aun las personas negligentes o de poca prudencia suelen emplear en sus negocios propios, en la medida en que, se reitera, la Ley 136 establece, en su artículo 43, las inhabilidades o ‘requisitos negativos’ de los que debe carecer un candidato al concejo para ser elegido y ejercer la curul, dentro de las que encuadra, en su numeral 4, la evidenciada en el presente asunto.
En síntesis, para la Sala es palmario que la conducta censurada fue desplegada por el señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, debiendo saber que estaba inhabilitado para inscribirse y ser elegido concejal municipal de Sampués y, aun así, optó por participar y hacerse elegir en los comicios, de forma gravemente culposa, muy a pesar de que tuvo la capacidad cognitiva de reconocer que esa actuación le impedía su aspiración electoral.
Por las razones expuestas, y encontrándose demostrados los aspectos objetivo y subjetivo de la causal de inhabilidad prevista en el artículo 43, numeral 4, de la Ley 136, modificado por el artículo 40 de la Ley 617, la Sala decretará la pérdida de investidura del concejal SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, como en efecto se dispondrá en la parte resolutiva de esta providencia. 4.
Costas procesales. De conformidad con el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y atendiendo la naturaleza del medido de control, no se condenará en costas. 5. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto la Sala Plena del Tribunal Administrativo de Sucre, Administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: DECRETAR la pérdida de investidura del señor SAITH MARTÍNEZ GÓMEZ, concejal electo del municipio de Sampués, Sucre.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas. Pérdida de investidura Radicado: 70-001-23-33-000-2024-00025-00 47 TERCERO:
COMUNIQUESE la presente decisión a la mesa directiva del concejo de Sampués, para los efectos pertinentes.
CUARTO: En firme esta determinación, ARCHÍVESE lo actuado, previas las constancias digitales de rigor.
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE Aprobado en Sala Plena de la fecha Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY