70001333300720240000901 · Administrative Court of Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, diecinueve (19) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA CUARTA DE DECISIÓN ORAL Magistrado Ponente: VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS Acción de Tutela Asunto: Sentencia de segundo grado Radicación: N° 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: Francisco Rafael Álvarez Mercado Accionado: Administradora Colombiana de Pensiones - COLPENSIONES Vinculado: SALUD TOTAL Y SODEXO S.A. Procedencia: Reparto Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Tema: Derecho fundamental de seguridad social/ confirma/ pago de incapacidades médicas

1. EL ASUNTO POR DECIDIR Procede la Sala a dirimir la impugnación presentada los días 6 y 8 de febrero de la presenta anualidad, por la parte accionada COLPENSIONES y la parte vinculada SALUD TOTAL, dentro del asunto de la referencia, contra la sentencia de fecha 2 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo.

2. LA SÍNTESIS FÁCTICA1 Solicita el señor Francisco Rafael Álvarez Mercado, que se tutelen sus derechos fundamentales a la vida digna, salud y mínimo vital y móvil, como fundamento de su petición, expone en síntesis los siguientes hechos: Que se encuentra vinculado al sistema de seguridad social en salud, a la EPS SALUD TOTAL S.A., y en pensiones a la ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES.

Ha sido diagnosticado con GONARTROSIS PRIMARIA, GLAUCOMA NO ESPECIFICADA, DERMATITIS SEBORREICA NO ESPECIFICADA Y OTROS ESTADOS POSTQUIRURGICOS ESPECIFICADOS, ARTROSIS LUMBAR, TRANSTORNO DE DISCO LUMBAR Y ESCOLIOSIS, por lo cual se encuentra en un alto grado de vulnerabilidad. 1 Páginas 1-2 del archivo 01DEMANDA.pdf. CARGADA EN APLICATIVO TYBA Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES En razón a su diagnóstico, ha sido incapacitado por más de 180 días, expidiendo órdenes de incapacidad de la siguiente manera: Estas incapacidades fueron pagadas y asumidas por SALUD TOTAL, hasta el día 180 que corresponde al 3 de mayo de 2023, pero las incapacidades generadas desde el día 181 hasta la fecha de presentación de la tutela, no han sido pagadas por la entidad accionada.

En razón a esto, solicitó a su empleador SODEXO S.A, así como ha COLPENSIONES, la cancelación de las incapacidades adeudadas desde el 4 de mayo de 2023, no recibiendo una respuesta positiva de su parte. De conformidad con la ley anti tramites, ha cumplido con su labor de informar a SODEXO, pero este le informa que debe ser COLPENSIONES quien pague las incapacidades, por lo cual solicitó el día 28 de septiembre de 2023, el pago de las incapacidades, obteniendo como respuesta que quien tenía la obligación era la EPS, por no haber remitido a tiempo el concepto de rehabilitación. Que el accionante presentó solicitud para la calificación de la pérdida de capacidad laboral, teniendo en primera oportunidad por parte de COLPENSIONES, un porcentaje del 25,65%, ante lo cual el accionante presentó inconformidad el día 20 de diciembre de 2023.

En consecuencia, considera el demandante que se está afectando su derecho al mínimo vital y móvil, por cuanto no ha tenido ningún tipo de ingreso desde el 4 de mayo de 2023, siendo este el principal sustento para sus necesidades básicas y las de su familia.

3. LOS DERECHOS INVOCADOS2 Derecho a la salud, vida digna y mínimo vital y móvil. 2 Página 03 archivo 01DEMANDA.pdf. cargada en aplicativo TYBA Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES

4. LA PETICIÓN DE PROTECCIÓN3 Solicita la parte actora: “1. Tutelar mis derechos fundamentales a la VIDA DIGNA, SALUD, y MINIMO VITAL vulnerados por la accionada ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES COLPENSIONES. 2. En virtud de lo anterior, se ordene el reconocimiento y pago inmediato del las incapacidades desde la fecha 04 de mayo de 2023 hasta el 06 de febrero de 2024; el cual constituye la base de mi sustento económico dada la incapacidad laboral en que me encuentro. 3.

Se ordene a la accionada y/o a quien corresponda, el pago de todas aquellas incapacidades que puedan llegarse a ocasionar, en razón de mi estado de salud, con posterioridad al fallo.”

5. EL RESUMEN DE LA CRÓNICA PROCESAL Actuación procesal Página del expediente digital Fechas o asuntos Por reparto ordinario se le asignó el conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo Pág. 1 del Archivo02ActaReparto.Pdf 19/01/2024 El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo admitió la acción de tutela Archivo 03AutoAdmiteTutela.pdf. 22/01/2024 Se notifica vía electrónica a las partes Archivo 04NotificacionAutoAdmisorio.Pdf. 05NotificacionAutoAdmisorio.Pdf. 22/01/2024 Sentencia de primera instancia Archivo 09SentenciaNiega.PDF 02/02/2024 Notificación a las partes de la sentencia de primera instancia Archivo 10NotificaciónSentencia.pdf 11NotificaciónSentencia.pdf 05/02/2024 Impugnación de sentencia presentada por la parte accionada Archivo 12SolicitudImpugnacion.PDF 02/02/2024 Impugnación de sentencia presentada por la parte vinculada Archivo 13SolicitudImpugnacionTutela.PDF 08/02/2024 Se concede la impugnación Archivo 11AutoConcede- RechazaImpugnacion.PDF 14/02/2024 SEGUNDA INSTANCIA 3 Página 03 archivo 70001333300520230021801_DEMANDA_21-11-2023 8.33.50 a.m.pdf.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Actuación procesal Folio Fechas o asuntos Se somete a reparto correspondiéndole a esta Magistratura pag.1Archivo002actaRepartoTribunal. pdf 21/02/2024 Pasa al Despacho del Magistrado Ponente Archivo 002ConstanciaSecretarial.pdf 22/02/2024

6. LA SINOPSIS DE LAS RESPUESTAS 6.1 ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES: solicitaron que se declarará la improcedencia de la presente tutela, por cuanto se está desnaturalizando este mecanismo de protección de carácter subsidiario y residual, teniendo en cuenta que la petición de pago de incapacidades no ha sido sometida a los procedimientos pertinente e idóneos, que revisado el sistema de información de la entidad no se evidencia solicitud proveniente del accionante respecto del pago de las incapacidades, lo cual se puede confirmar con la tutela y sus anexos, donde no se aporta prueba sumaria de la petición realizada a COLPENSIONES.

Respecto del pago de las incapacidades, expresan, que la última solicitud es de 27 de septiembre de 2023, en ese sentido se tiene que: En razón a esto, la entidad obligada a pagar las incapacidades es la EPS o el empleador, por lo tanto, la entidad accionada COLPENSIONES ha obrado a derecho hasta el momento y no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Respecto del trámite administrativo para el pago de las incapacidades, expresa que las incapacidades pueden ser de origen laboral o común, si es la primera las prestaciones económicas y asistenciales de seguridad sociales estarán a cargo del Sistema General de Riesgos Laborales y serán asumidos por la ARL a la cual se encuentra afiliado el trabajador en el momento de ocurrir el accidente.

En el caso de las segundas, es decir, cuando se determina que la enfermedad o accidente es de origen común, las incapacidades serán pagadas en sus dos primeros días por el empleador, desde el día tres hasta el ciento ochenta están a cargo de las EPS, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme a lo dispuesto art. 121 del Decreto 19 de 2012, también tenemos que la reclamación de la prestación de incapacidades, se debe cumplir con el cumplimiento del requisito fundamental relacionado con la cotización al sistema, pues de no encontrarse cotizando no habría lugar a acceder a tal derecho.

Cumplido el termino de 180 días, para el pago de las incapacidades a partir del día 181, la EPS, debe cumplir con la emisión de un concepto favorable de rehabilitación del ciudadano antes del día 120 de incapacidad temporal y remitirlo a la AFP correspondiente antes del día 150, si bien las EPS no están obligadas a reconocer incapacidades superiores al día 180, dicha entidad deberá asumir de sus propios recursos el pago de incapacidades que superen el día 181 hasta el día en que emita y entregue el concepto en mención a título de sanción. Si, por el contrario, la EPS emite el concepto favorable de rehabilitación, podrá postergar el proceso de calificación de perdida de capacidad laboral, hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 de incapacidad temporal que otorgue y pague la EPS, pero si no hay un concepto favorable de rehabilitación se deberá proceder a calificar la pérdida de capacidad laboral del afiliado.

Conforme a lo anterior, las incapacidades a partir del día 181 y hasta el día 540 estarán a cargo de la AFP, siempre que haya un concepto favorable de rehabilitación y no hay una interrupción de más de 30 días entre una incapacidad y la otra, ya que se estaría frente a una nueva incapacidad. Cuando se superen los 541 días, el pago estará a cargo de la EPS, quien estar asumiendo la carga administrativa en el reconocimiento de las incapacidades, pero quien en ultimas estará asumiendo el pago es la entidad administradora de los recursos del sistema general de seguridad social en salud, conforme al artículo 66 de la ley 1753 de 2015, quien le pagara a la EPS, los dineros cancelados por dicho concepto.

Por lo tanto, el procedimiento interno de COLPENSIONES, para el pago de las incapacidades en el siguiente: (i) Validación Documental en la cual se verifican los siguientes documentos: - Fotocopia de la cédula de ciudadanía del afiliado incapacitado. -Certificado ORIGINAL de Incapacidad por enfermedad o accidente común expedido o transcrito por la EPS a la cual se encuentra afiliada la persona incapacitada.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES -Certificado o constancia actualizada de la EPS donde relacione o describa las incapacidades expedidas y el valor a su cargo (CRI). -Concepto favorable de rehabilitación actualizado emitido por el Médico Especialista tratante de la EPS (CRE). -Certificación original de la cuenta bancaria con fecha de expedición no mayor a 30 días.

En caso que la certificación sea a nombre de un tercero se debe adjuntar autorización de consignación. (ii) Validación de aportes, identificación del día 180 y del IBC. Se establece el día inicial y el día 180 a cargo de la EPS, se verifica el estado de cotización del ciudadano al día 150 de incapacidad, y se establece el ingreso base de cotización sobre el cual se va a liquidar el subsidio por incapacidad.

(iii) Validación de pertinencia médica y administrativa. Etapa en la cual se verifica, entre otros, que los certificados de incapacidad aportados no presenten inconsistencias y el concepto del certificado de rehabilitación (CRE) expedido por la EPS. (iv) Control de calidad por parte de Colpensiones. Su objetivo es verificar que las incapacidades objeto de estudio se ajusten a la normatividad vigente y que cumplan a cabalidad los requisitos contemplados en las etapas anteriores, a fin que en caso de ser autorizado el pago no se incurra en detrimento patrimonial o desviación de recursos.

(v) Liquidación y pago del Subsidio por Incapacidad. Una vez autorizado el pago de las incapacidades se procederá a liquidar, reconocer y pagar el subsidio por incapacidad. Que al tratarse de recursos que provienen de un fondo de naturaleza común, es necesario que COLPENSIONES, realice todas las verificaciones pertinentes, a que haya lugar para garantizar que los pagos que se realicen estén debidamente acreditados.

Por último, precisan que la obligación por el pago de las incapacidades estará en cabeza de la EPS, hasta tanto no hagan el traslado formal del concepto favorable de rehabilitación, por lo tanto, la entidad demandada COLPENSIONES, no estaría vulnerando los derechos fundamentales del accionante. Solicitaron de esta manera, que fueran negadas las pretensiones de la demanda, por cuanto son improcedentes conforme al artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 6.2 SALUD TOTAL EPS: explica que el demandante se encuentra afiliado al régimen contributivo como cotizante, y en estado de afiliación activo, dependiendo del empleador SODEXO S.A. Solicitaron desde el inicio, que se declare la improcedencia de la acción de tutela, puesto que, dentro de sus obligaciones, han garantizado integralmente los servicios asistenciales médicos que propende el sistema general de salud.

En el caso del demandante, se procedido a las liquidaciones de las incapacidades conforme al Decreto 1427 de 2022. Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Que, revisado en el área de prestaciones de la entidad, se tiene que al demandante le fueron pagadas las siguientes incapacidades, por SALUD TOTAL EPS: Que no se evidencian incapacidades pendientes de pago, ya que las mismas superaron los 180 días continuos hasta el día 3 de mayo de 2023, en ese sentido, a partir del día 181, es decir el 4 de mayo de 2023 es la AFP, quien debe asumir el pago de las prestaciones económicas.

Puesto que, en el caso del demandante, ya cuenta con un concepto desfavorable de rehabilitación, que fue enviado a COLPENSIONES, para ello aportan la siguiente constancia: Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Por lo anterior, se debe solicitar al Fondo de Pensiones, el reconocimiento económico de las incapacidades desde la fecha antes mencionada, teniendo en cuenta que la EPS ya reconoció lo que se indica en la norma, por lo tanto, a quien le corresponde asumir el pago de las mismas es al Fondo de Pensiones.

Al tener el demandante un concepto desfavorable de rehabilitación, debe la AFP, remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez, si el porcentaje de capacidad laboral es del 50% o mayor, se genera el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor del trabajador afectado, siendo responsabilidad el reconocimiento económico desde la fecha del evento.

Terminan solicitando que sea negada la petición elevada por la parte actora, al no existir una negativa en cuanto al reconocimiento y pago de las prestaciones económicas reclamadas a SALUD TOTAL EPS, ya que la demandada en ningún momento ha vulnerado los derechos fundamentales de la parte actora, siendo COLPENSIONES, la llamada a responder por haber superado la incapacidad de los 180 días que transcribe la norma. 6.3 SODEXO S.A: no contestó la demanda. 6.4 CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: El señor Agente del Ministerio Público delegado ante esta Corporación, no rindió concepto.

7. LA DECISIÓN OBJETO DE IMPUGNACIÓN 4 El Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia del 2 de febrero de 2024, amparó los derechos fundamentales del accionante y decidió: “3.2. ORDENAR a la EPS Salud Total y a la AFP Colpensiones que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta sentencia, en caso de no haberlo hecho, reconozcan y paguen al señor Francisco Rafael Álvarez Mercado las incapacidades de la siguiente manera: 4 Pag1-13 Del Archivo 07 Sentencia.pdf. cargado en aplicativo tyba Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES 3.2.1.

La EPS Salud Total deberá pagar las incapacidades desde el día 181 (4 de mayo de 2023) hasta el día 23 de mayo de 2023, sino lo hubiere hecho. 3.2.2. La Administradora Colombiana de Pensiones –COLPENSIONES deberá pagar las incapacidades médicas a partir del día 201 (24 de mayo de 2023) y si es del caso, hasta el día 540. 3.3 ORDENAR a la EPS Salud Total que pague al señor Francisco Rafael Álvarez Mercado, las incapacidades médicas que se causen a partir del día 541, en caso de que siga incapacitado, hasta tanto, se revise y califique su pérdida de la capacidad laboral y/o presente una mejoría en su estado de salud.

Como argumento central, el juzgado determinó que estamos ante una persona que tiene 67 años de edad, que se encuentra afiliado a Salud Total EPS, desde el 1° de febrero de 2020, en el régimen contributivo, en calidad de cotizante, de igual manera que se encuentra afiliado a la AFP COLPENSIONES. Que el día 6 de octubre de 2022, le fue realizado trasplante de rodilla derecha con limitación en la marcha, y además cuenta con un diagnóstico de dermatitis de contacto en manos, gonartrosis izquierda, trastorno del disco lumbar, neuropatía por atrapamiento del nervio mediano a través del túnel del Carpio, faquetomia de ojo izquierdo y derecho.

Por lo cual los médicos tratantes le han prescrito diversas incapacidades desde el 5 de octubre de 2022, hasta el 6 de febrero de 2024, de la siguiente manera: De igual manera, se encontraba acreditado, que la EPS SALUD TOTAL SA, pagó las incapacidades al demandante desde el 5 de octubre de 2022 hasta el 3 de mayo de 2023, que corresponden a los 180 días que transcribe la norma, y la misma entidad emitió concepto desfavorable de rehabilitación el día 19 de mayo de 2023, y fue remitido a COLPENSIONES el día 23 de mayo de 2023.

Hasta la fecha la entidad accionada COLPENSIONES, no ha realizado el pago de las incapacidades. Por lo tanto, el Juzgado determinó que si bien la EPS SALUD TOTAL, pagó al accionante las incapacidades hasta el día 181 (4 de mayo de 2023), la entidad emitió el concepto de rehabilitación por fuera del término previsto en el articulo 41 del Decreto 019 de 2012, por lo cual le correspondía pagar la sanción, con cargo a sus propios recursos, un subsidio Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES equivalente a la respectiva incapacidad después de los 180 días iníciales, hasta cuando emitió el correspondiente concepto.

Por lo cual, la EPS SALUD TOTAL debía asumir el pago de las incapacidades hasta el día 23 de mayo de 2023, que fue la fecha en la que remitió a Colpensiones el concepto de rehabilitación no favorable. Por su parte, Colpensiones debía pagar al señor Francisco Rafael Álvarez Mercado, las incapacidades médicas generadas a partir del día 24 de mayo de 2023 y si es del caso, hasta el día 540, sin que deba tenerse en cuenta para asumir este pago que el concepto de rehabilitación sea favorable o desfavorable.

Por último, se tenía que SALUD TOTAL EPS, debía asumir las incapacidades médicas que se causen a partir del día 541, hasta que se concluya el procedimiento de pérdida de la capacidad laboral y/o se presente una mejoría en el estado de salud el accionante; sin perjuicio de las acciones que esa entidad puede emprender para el reembolso de los dineros cancelados, en virtud del referido artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Esto, por estar acreditado que el próximo 6 de febrero de 2024, fecha final de última incapacidad expedida, el accionante alcanzaría un total de 484 días de incapacidad, por lo que, es posible que se prorrogue su situación hasta tanto, se defina su pérdida de capacidad laboral al estar probado que presentó inconformidad contra dictamen de disminución en la capacidad laboral que le dio un porcentaje inferior al 50%, por tanto, no goza de una pensión de invalidez. 8.

LA IMPUGNACIÓN.

8.1. ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES – COLPENSIONES: manifestó inconformidad con el fallo de tutela, en los siguientes términos: Que, verificado el sistema de información de la entidad, se observa que la entidad promotora de salud- SALUD TOTAL EPS, remitió el 26 de mayo de 2023, radicado 2023_7719999 el concepto médico de rehabilitación CRE, informando pronóstico DESFAVORABLE de recuperación respecto de patología padecidas causante del estado de incapacidad del accionante.

Conforme a lo anterior, la Ley ha establecido que el pago de incapacidades a favor de un afiliado solo es procedente siempre y cuando exista concepto de rehabilitación FAVORABLE, lo que no ocurre en el presente caso, por lo que no es procedente dicho pago. Al respecto, COLPENSIONES en respuesta a una petición radicada por el accionante, emitió la comunicación de 09 de noviembre de 2023 BZ2023_16270280-3038709 donde se informó que los periodos de 23/05/2023 a 08/06/2023 y 09/06/2023 a 06/07/2023 no procede su reconocimiento debido a que cuenta con concepto de rehabilitación desfavorable.

En consecuencia, en el caso del accionante no sería jurídicamente procedente el pago de los subsidios económicos por incapacidades, ya que lo pertinente es llevar a cabo el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral y ocupacional, por lo cual, la entidad procedió a emitir el Dictamen de Calificación DML 5091956 de 22 de noviembre de 2023 por el cual se determinó el porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, origen y fecha de estructuración. Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES COLPENSIONES, alega que no es posible el reconocimiento de las incapacidades, y que se debe negar la presente tutela por improcedente, puesto que en sentencia T-144 de 2016, la Corte Constitucional ha señalado que cuando hay un concepto desfavorable de rehabilitación, se ha de emprender el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral sin mayor dilación, pues la recuperación del estado de salud del trabajador es medicamente improbable.

Además, para que la entidad, reconozca el subsidio por incapacidad se hace necesario que la persona: (i) padezca una enfermedad de origen común; (ii) que la incapacidad sea continua y supere los 180 días, (iii) se emita concepto favorable de rehabilitación por parte de la EPS, iv) que al momento de cumplirse el día 180 se encuentre afiliado a Colpensiones, y que v) el afiliado tenga cotizaciones a pensión dentro de las 4 semanas anteriores a la fecha de incapacidad reclamada, supuestos concurrentes que no se cumplen en esta oportunidad.

Por lo mencionado, la acción de tutela contemplada en el articulo 86 de la Constitución Política Nacional carece de objeto, al no haber derechos fundamentales violados por la entidad, ya que COLPENSIONES, no tiene responsabilidad en el pago de las incapacidades al existir CRE desfavorable de rehabilitación. En consecuencia, solicitó que fuera concedido el recurso de impugnación y sea revocada la sentencia de primera instancia, al no cumplirse con los requisitos de procedibilidad del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991. 8.2 SALUD TOTAL EPS-S: manifestó su inconformidad con el fallo de primera instancia, en su escrito de impugnación, precisaron que la entidad ha cumplido con su responsabilidad hasta donde estipula la norma, es decir, hasta el día 180, y que emitieron concepto desfavorable de rehabilitación que fue recibido por COLPENSIONES.

Que el reconocimiento de las incapacidades superiores a 540 días, cuando haya un concepto desfavorable de rehabilitación, le corresponde a la AFP remitir el caso a la Junta de Calificación de Invalidez para una valoración de la perdida de la capacidad laboral del afiliado, y si el porcentaje es del 50% o mayor se genera el reconocimiento de una pensión de invalidez a favor del trabajador afectado, siendo responsabilidad el reconocimiento económico desde la fecha del evento.

Por lo cual, no está la entidad SALUD TOTAL EPS-S obligada a pagar las incapacidades cuando haya un concepto desfavorable de rehabilitación y es obligación de COLPENSIONES proceder con el pago de los periodos reclamados. Por vía Jurisprudencial se venían realizando los reconocimientos de estos periodos, pues existía una falta de reglamentación sobre la materia, situación que hoy no existe pues en vigencia del Decreto 1333 de 2018, la responsabilidad en el reconocimiento y pago de los periodos superiores a 540 días corresponde entonces al Fondo de Pensiones al cual se encuentre afiliado el accionante una vez se generen los conceptos no favorables de rehabilitación, como ocurre en el caso que nos ocupa.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Que el reconocimiento de las incapacidades por periodos superiores a 540 días se realiza en observancia de las disposiciones consagradas en el Decreto 1333 de 2018, DEL 27 DE JULIO DE 2018, el cual establece: “INCAPACIDADES SUPERIORES A 540 DÍAS Artículo 2.2.3.3.1.

Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.

Cuando el paciente no haya tenido recuperación durante el curso de la enfermedad o lesión que originó la incapacidad por enfermedad general de origen común, habiéndose seguido con los protocolos y guías de atención y las recomendaciones del médico tratante. 3. Cuando por enfermedades concomitantes se hayan presentado nuevas situaciones que prolonguen el tiempo de recuperación del paciente.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541). Artículo 2.2.3.3.2. Momento de la calificación definitiva. En cualquier momento, cuando la EPS emita concepto desfavorable de rehabilitación, se dará inicio al trámite de calificación de Invalidez de que trata el artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012.” Terminan solicitando que sea revocado el fallo de tutela, ya que se demostró que SALUD TOTAL EPS, no ha vulnerado los derechos fundamentales del accionante, y se ha configurado la falta de legitimación en la causa por pasiva, sino la AFP COLPENSIONES, quien debe asumir, la obligación legal respecto al reconocimiento de las pretensiones formuladas por el accionante en la tutela.

Y que sea negada la tutela, al ser improcedente solicitar derechos de origen económico por acción de tutela, ante la existencia de otros mecanismos de defensa de sus intereses.

9. FUNDAMENTACIÓN JURÍDICA PARA DECIDIR 9.1 LA COMPETENCIA. El Tribunal, es competente para conocer en Segunda Instancia, de la presente impugnación, en atención a lo establecido en el artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991.

9.2. EL PROBLEMA JURÍDICO: esta Sala, considera que el problema jurídico se circunscribe en determinar a quién le corresponde el pago por incapacidad laboral, por enfermedad de origen común, cuando hay un concepto desfavorable de rehabilitación, que en el caso se discute entre SALUD TOTAL EPS o al fondo COLPENSIONES Para arribar a la solución de lo planteado, se abordará el siguiente hilo conductor: I) Procedencia excepcional de la acción de tutela en asuntos relacionados con el pago de incapacidades;

II); El perjuicio irremediable; III) Procedimiento y obligados al pago de incapacidades por enfermedades de origen común; IV) El derecho fundamental a la seguridad social; y, V) El caso concreto. Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES

9.3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA EN ASUNTOS RELACIONADOS CON EL PAGO DE INCAPACIDADES.5 La Constitución Política de 1991, en su artículo 86, contempla la posibilidad de reclamar ante los jueces, mediante el ejercicio de la acción de tutela bajo las formas propias de un mecanismo preferente y sumario, la protección de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o incluso de los particulares.

Se trata entonces, de un instrumento jurídico confiado por la Constitución a los jueces, cuya justificación y propósito consiste en brindar a la persona la posibilidad de acudir sin mayores exigencias de índole formal y con la certeza de que obtendrá oportuna resolución a la protección directa e inmediata del Estado, a objeto de que en su caso, consideradas sus circunstancias específicas y a falta de otros medios, se haga justicia frente a situaciones de hecho que representen quebranto o amenaza de sus derechos fundamentales, logrando así que se cumpla uno de los principios, derechos y deberes consagrados en la Carta Constitucional.

Sin embargo, no debe perderse de vista que esta acción es de carácter residual y subsidiario; es decir, que sólo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar, ante los jueces ordinarios, la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe aparecer acreditado en el proceso.

Particularmente debe anotarse que la Corte Constitucional se ha pronunciado sobre el procedimiento jurisdiccional creado por la Ley 1122 de 2007, destinado a ser adelantado ante la Superintendencia Nacional de Salud, para resolver asuntos como el planteado en esta oportunidad, considerando que, aunque en principio podría calificarse idóneo ese mecanismo jurisdiccional, ha identificado dos razones por las cuales no logra erigirse como tal.

Así, el que no se establezca un término preciso para resolver el recurso de impugnación crea un vacío que desencadenaría finalmente en el desconocimiento de derechos fundamentales del afectado, quien se vería sometido a un trámite que posiblemente se extienda sin límite en el tiempo. También resultaría ineficaz en los eventos en que se obtenga una decisión definitiva para el asunto planteado, pero de forma tardía, por razón de esa falta de regulación del tiempo en que debe decidirse obligatoriamente la segunda instancia. Adicionalmente, se puntualizó que la citada Ley no prevé un medio para obtener de forma efectiva el cumplimiento de la decisión, y ello torna igualmente no idóneo el medio, si se busca una protección efectiva de derechos fundamentales.

Este vacío no logró subsanarse con lo reglado en el artículo 25 de la Ley 1797 de 20166, en cuanto estableció que el incumplimiento de la decisión acarrearía idénticas consecuencias que el desacato trae a una persona en una acción de tutela, porque en sentir de esa Corporación omitió reglar: 5 La base argumentativa de este acápite se ha reiterado en sentencias como la T-471 de 2017, T-046 de 2016, T-016 de 2015, T-157 de 2014, T-544 de 2013, T-909 de 2010, entre otras. 6 “Por la cual se dictan disposiciones que regulan la operación del Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES “(…) (i) el procedimiento a través del cual se declarará el desacato, (ii) de qué manera se efectuará el grado jurisdiccional de consulta, y (iii) ante quien se surtirá dicha actuación. Ello resulta especialmente gravoso si se considera que el mismo artículo 52, en concordancia que lo expuesto por esta Corporación en Sentencia C-243 de 19967, establece que la sanción allí contenida solo es ejecutable una vez se ha surtido el grado jurisdiccional de consulta de la decisión, motivo por el cual cualquier orden de desacato que se adopte puede quedar en el vacío jurídico hasta que no se efectúe dicho procedimiento, el cual, como se expuso, no se sabe ante quien se surtirá, ni de qué manera”.

Con fundamento en lo explicado y a manera de colofón, en el citado precedente constitucional se manifestó: “…en los eventos en que se ven desconocidos derechos de raigambre fundamental de una persona y en los que se requiere de una respuesta inmediata por parte del solicitante (en cuanto su situación particular no admite demora alguna), el procedimiento jurisdiccional establecido en la Ley 1122 de 2007 carece de idoneidad y eficacia, por lo que la acción de tutela se convierte en el único medio de defensa con el que cuentan los ciudadanos para obtener la salvaguarda de sus garantías fundamentales…”8 En efecto, en la Sentencia T-403 de 2017 consideró: “…En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos9.

Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”10, no resulta ser eficaz. (…) De otra parte, el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud.

Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud”.

Aunado a lo expuesto, la Corte Constitucional ha sostenido, en principio, que a la jurisdicción ordinaria le corresponde resolver las controversias laborales, y que la procedibilidad de la acción de tutela resulta justificada cuando la falta de pago de acreencias de esa índole genera amenaza o vulneración de derechos fundamentales como al mínimo vital y a la vida digna cuando constituye la única fuente de ingresos del afectado y su núcleo familiar.

Así, en la citada T-909 de 2010 se expuso: 7 En la que se declaró la inexequibilidad del fragmento que establecía el efecto devolutivo de la consulta, en cuanto estimó indispensable surtir el grado jurisdiccional de consulta para que la sanción impuesta pudiera surtir efectos, ello, dada la gravedad la sanción allí dispuesta. 8 Sentencia T-529 de 2017. 9 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1.

El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. 10 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES “… la Corte ha reiterado que el no pago oportuno y completo de las incapacidades laborales puede ser objeto de tutela, siempre que afecte el mínimo vital del actor.

“El pago de incapacidades laborales sustituye al salario durante el tiempo en que el trabajador permanece retirado de sus labores por enfermedad debidamente certificada, según las disposiciones legales. “Entonces, no solamente se constituye en una forma de remuneración del trabajo sino en garantía para la salud del trabajador, quien podrá recuperarse satisfactoriamente, como lo exige su dignidad humana, sin tener que preocuparse por reincorporarse de manera anticipada a sus actividades habituales con el objeto de ganar, por días laborados, su sustento y el de su familia”11.

La actuación subsidiaria al mecanismo ordinario se fundamenta en dos situaciones a saber, i) la afectación inminente de derechos fundamentales, y ii) lo efectivo del medio frente al agotamiento de las vías ordinarias ineficaces. Del mismo modo se resalta, que en los eventos en que la acción u omisión invade prerrogativas de esa estirpe (fundamental), la acción de tutela procede no solo como mecanismo transitorio, sino definitivo12.

La probanza de esa trasgresión del derecho al mínimo vital exige únicamente la afirmación que el accionante presente en ese sentido, cuando no es desvirtuada en el trámite13. Para sustentar lo enunciado resulta oportuno evocar lo dicho por esa Alta Corporación respecto a la falta del pago de incapacidades médicas14: “3.4. Frente al caso específico de las tutelas impetradas para obtener el pago de incapacidades laborales, debe considerarse un aspecto adicional, relacionado con la importancia que estas representan para quienes se ven obligados a suspender sus actividades laborales por razones de salud y no cuentan con ingresos distintos del salario para satisfacer sus necesidades básicas y las de su familia.

Cuando eso ocurre, la falta de pago de la incapacidad médica no representa solamente el desconocimiento de un derecho laboral, pues, además, puede conducir a que se trasgredan derechos fundamentales, como el derecho a la salud y al mínimo vital del peticionario. En ese contexto, es viable acudir a la acción de tutela, para remediar de la forma más expedita posible la situación de desamparo a la que se ve enfrentada una persona cuando se le priva injustificadamente de los recursos que requiere para subsistir dignamente.15 11 Ver, sentencia T-311 de 1996. 12 Cfr, sentencias T-909 de 2010 y T-533 de 2007. 13 Ibídem. 14 Cfr, sentencias T-333 de 2013. 15 Al respecto, indica la sentencia T- 311 de 1996 (M.P. José Gregorio Hernández) que“el no pago de una incapacidad médica constituye, en principio, el desconocimiento de un derecho de índole laboral, pero puede generar, además, la violación de derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia.

No sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”.

La sentencia C-065 de 2005 se pronunció en el mismo sentido, al explicar que el derecho al trabajo en condiciones dignas implica, además de la posibilidad de trabajar, la de “no verse forzado a laborar cuando las condiciones físicas no le permitan al trabajador seguir desempeñándose en su labor”. Advirtió el fallo, entonces, que permitirle al trabajador hacer un receso en sus labores por razones de salud, sin asegurarle una remuneración equivalente a la que obtendría de estar en pleno uso de sus facultades físicas equivale a forzarlo a trabajar en condiciones contrarias a la dignidad humana.

Sobre el mismo asunto pueden revisarse, también, las sentencias T-404 de 2010 (M.P. María Victoria Calle) y T-154 de 2011 (Luis Ernesto Vargas). Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES 3.5. Así, en lugar de descartar la viabilidad de las tutelas instauradas para obtener el reconocimiento y pago del subsidio de incapacidad laboral, la disponibilidad de instrumentos alternativos de defensa exige que el juez de tutela indague en las circunstancias personales y familiares del promotor del amparo, para verificar si la mora en el pago de las incapacidades compromete sus derechos fundamentales o los de las personas a su cargo; si la ausencia de dichos emolumentos los exponen a un perjuicio irremediable o si, en todo caso, su situación de vulnerabilidad descarta la idoneidad y eficacia de los medios judiciales contemplados para el efecto”.

(Esta Sala subraya). Efectivamente y pese a la existencia de un mecanismo ordinario laboral en cuyo escenario puedan plantearse pretensiones relacionadas con pago de incapacidades laborales, la afectación de derechos fundamentales como a la salud y al mínimo vital del interesado, o la eventual ocurrencia de un perjuicio irremediable, pueden generar que de forma provisional o definitiva, la acción de tutela se erija procedente para conjurar la conculcación o a amenaza de las mencionadas prerrogativas.

Ello, ha sido criterio pacífico de la Corte Constitucional la procedencia de la acción de tutela para obtener el pago de incapacidades laborales, cuando, tal como se expuso, se vean comprometidas las garantías fundamentales del afectado16. 9.4 EL PERJUICIO IRREMEDIABLE. En reciente jurisprudencia la Corte Constitucional17 puntualizó acerca de las dos hipótesis que conducen a que, pese al incumplimiento del supuesto de subsidiariedad enlistado, la acción de tutela sea procedente en asuntos como el planteado en esta oportunidad, la primera se configura: (i) cuando se utiliza como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable y, la segunda, (ii) cuando se concluye que las vías ordinarias son ineficaces para la protección del derecho.

De la configuración del perjuicio irremediable, es necesario verificar: “(i) una afectación inminente del derecho -elemento temporal respecto al daño-; (ii) la urgencia de las medidas para remediar o prevenir la afectación; (iii) la gravedad del perjuicio -grado o impacto de la afectación del derecho-; y (iv) el carácter impostergable de las medidas para la efectiva protección de los derechos en riesgo18.” Adicionalmente, se aclaró que: “…cuando la acción de tutela es promovida por personas que requieren especial protección constitucional, como (…) personas en condición de discapacidad, (…) entre otros, el examen de procedibilidad de la acción de tutela es menos estricto, a través de criterios de análisis más amplios, pero no menos rigurosos19…”. 9.5 PROCEDIMIENTO Y OBLIGADOS AL PAGO DE INCAPACIDADES POR ENFERMEDADES DE ORIGEN COMÚN. Artículo 1320 de la Carta Política contempla la protección constitucional que el Estado debe brindar a aquellas personas que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por motivo de su condición económica, física o mental, como es el caso de los 16 Sentencia T-643 de 2014;

T-200 de 2017; T-020 de 2018. 17 Sentencia T 106 de 2017. 18 Sentencias: T-225 de 1993 M.P. y T-789 de 2003 M.P., entre otras. 19 Sentencias T-456 de 2004, y T-789 del 11 de septiembre de 2003. 20 Artículo 13, Constitución Política: “…El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES inválidos, discapacitados y quienes tienen algunas limitaciones físicas, psíquicas o sensoriales. Los artículos 4721 y 5422 del mismo ordenamiento precisan la obligación del Estado de adelantar políticas encaminadas a la previsión, rehabilitación e integración de los disminuidos y a brindarles la atención especializada que requieran.

En concordancia con los preceptos constitucionales indicados, el artículo 48 Superior definió la seguridad social como un derecho irrenunciable de todas las personas y como un servicio público de carácter obligatorio que debe ser prestado bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en acatamiento de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En desarrollo del mencionado precepto, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social e integral”, en la que se determinó que dentro de los objetivos del Sistema de Seguridad Social Integral se encuentran las prestaciones que surgen de las incapacidades23 que pueda presentar un trabajador dependiente o independiente para el desempeño de sus funciones.

Ahora bien, el estado de incapacidad de un trabajador puede ser de tres tipos: (i) temporal, cuando se presenta una imposibilidad transitoria de trabajar y aún no se han definido las consecuencias de una determinada patología; (ii) permanente parcial, cuando se presenta una disminución parcial pero definitiva de la capacidad laboral, en un porcentaje igual o superior al 5% pero inferior al 50%, y (iii) permanente (o invalidez), cuando el afiliado padece una disminución definitiva de su capacidad laboral superior al 50%.

Bajo ese contexto, dependiendo de la incapacidad de que se trate, el Sistema de Seguridad Social ha previsto la forma en que se debe garantizar a los trabajadores incapacitados los ingresos que les permitan subsistir ante la imposibilidad de ejercer su labor y/o profesión. De tal manera que, tratándose de incapacidad laboral generada por enfermedad de origen común o no profesional, la Ley 100 de 1993 en su artículo 206 dispone que: “INCAPACIDADES.

Para los afiliados de que trata el literal a) del artículo 157, el régimen contributivo reconocerá las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes. Para el cubrimiento de estos riesgos las Empresas Promotoras de Salud podrán subcontratar con compañías aseguradoras. Las incapacidades originadas en enfermedad profesional y accidente de trabajo serán reconocidas por las Entidades Promotoras de Salud y se financiarán con cargo a los recursos destinados para el pago de dichas contingencias en el respectivo régimen, de acuerdo con la reglamentación que se expida para el efecto” 21 Artículo 47, Constitución Política: “El Estado adelantará una política de previsión, rehabilitación e integración social para los disminuidos físicos, sensoriales y síquicos, a quienes se prestará la atención especializada que requieran”. 22 Artículo 54, Constitución Política: “Es obligación del Estado y de los empleadores ofrecer formación y habilitación profesional y técnica a quienes lo requieran.

El estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar y garantizar a los minusválidos el derecho a un trabajo acorde con sus condiciones de salud” (subrayado por fuera del texto). 23 El artículo 1° de la Resolución 2266 de 1998 “por el cual se reglamenta el proceso de expedición, reconocimiento, liquidación y pago de las prestaciones económicas por incapacidades y licencias de maternidad en el Instituto de Seguro Social” definido la incapacidad como “el estado de inhabilidad física o mental de una persona que le impide desempeñar en forma temporal o permanente su profesión y oficio”.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES A su turno, el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, establece lo siguiente: “En caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores, ocasionada por enfermedad no profesional, el trabajador tiene derecho a que el {empleador} le pague un auxilio monetario hasta por ciento ochenta (180) días, así: las dos terceras (2/3) partes del salario durante los primeros noventa (90) días y la mitad del salario por el tiempo restante” Ahora bien, el parágrafo 1º del Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999 dispone: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado.

En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. La Corte Constitucional en Sentencia T-333 de 2013, resumió las mentadas disposiciones para clarificar las entidades a quienes les corresponde cancelar el subsidio de incapacidad por enfermedad general hasta los 180 días, tal como se peticiona en esta acción de tutela de la referencia, así: “4.2.

El primer referente normativo sobre el reconocimiento y pago de las incapacidades laborales ocasionadas por enfermedad no profesional se encuentra en el artículo 227 del Código Sustantivo del Trabajo, que consagra el derecho del trabajador a obtener de su empleador un auxilio monetario hasta por 180 días, en caso de incapacidad comprobada para desempeñar sus labores.24 Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, dicha tarea quedó en manos de las entidades encargadas de asegurar las contingencias en materia de seguridad social.

El artículo 206 dispuso que el régimen contributivo asumiría el reconocimiento de “las incapacidades generadas en enfermedad general, de conformidad con las disposiciones legales vigentes”, y autorizó a las EPS para subcontratar el cubrimiento de esos riesgos con compañías aseguradoras. En esa dirección, y en concordancia con lo previsto en el Decreto 1049 de 1999, reglamentario de la Ley 100 de 1993, se ha entendido que el empleador es responsable del pago de las incapacidades laborales de origen común iguales o menores a tres días25 y que las EPS cubren las que se causen desde entonces y hasta el día 180, a menos que el empleador no haya afiliado a su trabajador al SGSSI o haya incurrido en mora en las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella, en cuyo caso las incapacidades correrán por su cuenta.26”.

Por consiguiente, en las hipótesis reseñadas, de incapacidad por enfermedad general, el encargado de cubrirla por el primer período, menor a 3 días es el empleador. A partir de allí y hasta los 180 días, la responsable de cancelar ese monto es la respectiva Entidad Prestadora de Salud. 24 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 227.

(…) 25 Parágrafo 1º, Artículo 40 del Decreto 1049 de 1999: “Serán de cargo de los respectivos empleadores las prestaciones económicas correspondientes a los tres (3) primeros días de incapacidad laboral originada por enfermedad general, tanto en el sector público como en el privado. En ningún caso dichas prestaciones serán asumidas por las Entidades Promotoras de Salud o demás entidades autorizadas para administrar el régimen contributivo en el SGSSS a las cuales se encuentren afiliados los incapacitados”. 26 La sentencia T-786 de 2009 (…) enumera los eventos en que la responsabilidad de las EPS en el reconocimiento de las incapacidades laborales causadas durante los primero 180 días se traslada a los empleadores.

El fallo indica que esto puede ocurrir cuando, por ejemplo, el trabajador no reúne el número mínimo de semanas cotizadas exigidas en el Decreto 47 de 2000; cuando el empleador incurrió en mora en el pago de las cotizaciones sin que la EPS se hubiera allanado a ella y cuando el empleador no informa sobre la incapacidad concreta del trabajador.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES El procedimiento y la competencia para el pago de dichas incapacidades que sobrepasan los 180 días, en lo relacionado con la calificación de invalidez, el máximo Tribunal Constitucional en la sentencia T-401 de 2017 recapituló las reglas para el reconocimiento y pago de incapacidades laborales por enfermedad común, desde el día 1 hasta el día 540, así: “(i) Los primeros dos días de incapacidad el empleador deberá asumir el pago del auxilio correspondiente27.

(ii) Desde el tercer día hasta el día 180 de incapacidad, la obligación de sufragar las incapacidades se encuentra a cargo de las EPS. (iii) A partir del día 180 y hasta el día 540 de incapacidad, la prestación económica corresponde, por regla general, a las AFP, sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

(iv) No obstante, existe una excepción a la regla anterior. Como se indicó anteriormente, el concepto de rehabilitación debe ser emitido por las entidades promotoras de salud antes del día 120 de incapacidad y debe ser enviado a la AFP antes del día 150. Si después de los 180 días iniciales las EPS no han expedido el concepto de rehabilitación, serán responsables del pago de un subsidio equivalente a la incapacidad temporal, con cargo a sus propios recursos hasta tanto sea emitido dicho concepto.

De este modo, es claro que la AFP debe asumir el pago de incapacidades desde el día 181 al 540, a menos que la EPS haya inobservado sus obligaciones, como se explicó previamente”. (Subrayas de la Sala) En efecto, de conformidad con la citada providencia28, el subsidio de incapacidad por enfermedad de origen común que sobrepasen los 180 días iniciales, debe ser cancelados por la respectiva Administradora de Fondo de Pensiones, excepto si la EPS incumple con la obligación de emisión del concepto de rehabilitación en los términos atrás indicados.

En esos casos la EPS asumirá dicho pago hasta tanto sea emitido el mencionado concepto. La Administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el mencionado subsidio, después del día 180 “hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50%”29, ello sin importar si el concepto de rehabilitación emitido por la entidad promotora de salud es favorable o desfavorable.

Ahora bien, en cuanto al reconocimiento de las incapacidades posteriores a 540 días, debido al déficit de protección legal que afrontaron los asegurados con incapacidades prolongadas por más de 540 días, ya sea porque no ha sido calificado su porcentaje de pérdida de capacidad laboral o porque su disminución ocupacional es inferior al 50%, es necesario resaltar que tal vacío legal fue advertido y reglado por el Congreso de la República, a través de la Ley 1753 de 2015 –Ley del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, atribuyó el pago de las incapacidades superiores a los 540 días a las entidades promotoras de salud (EPS) y radicó en cabeza del Gobierno Nacional, la obligación de 27 Es indispensable aclarar que el empleador deberá asumir el pago de las incapacidades y en general de todas las prestaciones garantizadas por el Sistema de Seguridad Social Integral cuando no haya afiliado al trabajador o cuando a pesar de haber sido requerido por las entidades del sistema, se haya encontrado en mora en las cotizaciones al momento de ocurrir el siniestro.

Ver: sentencias T-146 de 2016 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) y T-723 de 2014 (M.P. María Victoria Calle Correa). 28 En la que se ratifica, entre otras, la sentencia T-920 de 2009. 29 Ibídem. Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES reglamentar el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad, para solucionar los dos puntos de vista analizados en los fundamentos jurídicos 28 y 29 de esta sentencia.30 Del mismo modo, el Artículo 2.2.3.3.1.

Decreto 1333 de julio de 2018, prescribe que: “Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.

De presentar el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).” De lo anterior, se desprende la obligación de las EPS de asumir el costo de las incapacidades con posterioridad al día 541, siempre y cuando se cumplan los anteriores supuestos. 9.6.

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL: Según el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, es un servicio público de carácter obligatorio que se “prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley”, el cual tiene el carácter de ser un derecho fundamental de naturaleza irrenunciable que está en cabeza del Estado.

En sentencia T-043 de 2019 la Corte Constitucional expresa que la seguridad social es “conjunto de medidas institucionales tendientes a brindar progresivamente a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano”, el cual guarda correlación con los fines de un Estado Social de Derecho que garantiza y promueve las condiciones necesarias, para la prosperidad general, en especial de aquellas personas que se encuentran en un estado de debilidad manifiesta.

En la misma sentencia, la Corte afirma que la seguridad Social adquiere su carácter de “fundamentalidad” al tener una vinculo funcional con el principio de la dignidad humana, debido a que cuando está cubierto es posible que los ciudadanos puedan afrontar situaciones difíciles que impidan el correcto desarrollo de sus actividades laborales y de los recursos que les permitan un ejercicio pleno de sus derechos subjetivos.

Por lo tanto, cuando el Estado se vuelve garante del derecho a la seguridad social de los administrados, es posible que el individuo ejerza los demás derechos que se vean afectados por ciertas contingencias, “se constituye en uno de los institutos jurídicos que un Estado que pretenda ostentar la condición de Social de Derecho debe asegurar”.31 30 Sentencia T-401 de 2017, M.P. GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO. 31 Corte Constitucional, Sentencia T- 043 de 2019.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES

10. EL CASO CONCRETO: tenemos que el señor Francisco Rafael Álvarez Mercado, tiene 67 años de edad, quien registra un diagnóstico principal de gonartrosis primaria, que fue sometido a una cirugía de reemplazo de rodilla derecha con limitaciones, por lo cual debe andar con muletas, también padece dermatitis seborreica no especificada, artrosis lumbar, trastorno de disco lumbar y escoliosis, motivo por el cual viene siendo incapacitado desde el 05 de octubre de 2022, hasta el 6 de febrero de 2024, también registra un Dictamen de Pérdida de la capacidad laboral con número DML 5091956, de 22 de noviembre de 2023, en el cual se le otorga un porcentaje de 26,65%, de pérdida de capacidad laboral, que la enfermedad es de origen común, la fecha de estructuración es el 21 de noviembre de 2023, y que es una enfermedad degenerativa, progresiva y crónica.

Que, el accionante presentó motivos de inconformidad, contra el Dictamen que determinó el porcentaje de la pérdida de capacidad laboral, el día 20 de diciembre de 2023, estando pendiente que sea resuelto el recurso. Aparece acreditado también, que al actor se le han otorgado incapacidades desde el 5 de octubre del 2022 hasta el día 03 de mayo de 2023 por parte de SALUD TOTAL EPS, que corresponden a los 180 días.

Se tiene también demostrado que el día 23 de mayo de 2023 SALUD TOTAL EPS, remitió a COLPENSIONES, fondo donde se encuentra afiliada el actor, el respectivo concepto de rehabilitación DESFAVORABLE. Que actualmente las incapacidades que no se le han cancelado y que fueron expedidas por SALUD TOTAL obedecen a las siguientes: No Fecha Inicial Fecha Final Días 20387 04/05/2023 11/05/2023 8 20644 12/05/2023 08/06/2023 28 20853 09/06/2023 06/07/2023 28 21120 07/07/2023 03/08/2023 28 21331 04/08/2023 31/08/2023 28 21516 01/09/2023 28/09/2023 28 21770 29/09/2023 26/10/2023 28 21493 27/10/2023 23/11/2023 28 22153 24/11/2023 08/12/2023 15 22251 09/12/2023 07/01/2024 30 22475 08/01/2024 06/02/2024 30 Sea lo primero manifestar, respecto a la procedencia excepcional de la tutela, que si bien es cierto, las controversias laborales son llamadas a ser resueltas en la jurisdicción ordinaria y además existe un mecanismo (naturaleza jurisdiccional) que puede Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES adelantarse ante la Superintendencia de Salud, conforme al precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional antes citado, estos no resultan eficaces para conjurar la potencial amenaza a los derechos fundamentales del agenciado, y es evidente la inminente ocurrencia de un perjuicio irremediable que compromete de manera grave el derecho a su mínimo vital.

Conforme la historia clínica aportada y las incapacidades expedidas de forma continua por el número de días ya señalados, se evidencia que el accionante padece de una enfermedad que le impide laborar, no presenta mejoría, y con ello el no pago del periodo comprendido en la tabla que antecede afecta indiscutiblemente su derecho al mínimo vital y vida digna.

En esa medida, resulta procedente la acción de amparo en forma definitiva para propender por el pago del mencionado concepto y así procurar la protección de sus derechos fundamentales. Superada el tema del requisito de procedencia de la presente solicitud de amparo, se reitera que la acción de tutela objeto de estudio contiene la situación jurídica de una persona que fue diagnosticada con gonartrosis primaria, que fue sometido a una cirugía de reemplazo de rodilla derecha con limitaciones, por lo cual debe andar con muletas, también padece dermatitis seborreica no especificada, artrosis lumbar, trastorno de disco lumbar y escoliosis, y a quien, como producto de ella, le han sido expedidas las siguientes incapacidades: • La incapacidad médica comprendida entre el día 3 y el día 180 fue reconocida y cancelada por SALUD TOTAL E.P.S., la cual finalizó el 3 de mayo de 2023. • La incapacidad médica comprendida entre el día 181 y el día 540 fue reconocida por COLPENSIONES, a través de sentencia de tutela proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Sincelejo, como se demuestra: La entidad accionada COLPENSIONES, en memorial de 20 de febrero de 2024, informó que dio cumplimiento al fallo de tutela, mediante Oficio de 19 de febrero de 2024, en el cual reconoció subsidio económico por un total de $10.187.336 por concepto de 259 días comprendidos del 24/05/2023 hasta el 6/02/2024, e iteró que, para el pago de las siguientes incapacidades, hasta el día 540, se debe seguir el procedimiento para ello establecido, el oficio enviado al accionante es el siguiente: Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Respecto al régimen de pago de incapacidades por enfermedades de origen común, la Corte Constitucional en la Sentencia T- 200 de 2017, elaboró la siguiente tabla, con base en las previsiones de la Ley 1753 del 2015, la cual este Tribunal adiciona con el Decreto 1333 de julio de 2018, así: Periodo Entidad obligada Fuente normativa Día 1 a 2 Empleador Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 3 a 180 EPS Artículo 1 del Decreto 2943 de 2013 Día 181 hasta un plazo de 540 días Fondo de Pensiones Artículo 52 de la Ley 962 de 2005 Día 541 en adelante EPS32 Artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 Artículo 2.2.3.3.1.

Decreto 1333 de julio de 2018 Se encuentra entonces que del día 3 al 180 le correspondía a SALUD TOTAL EPS el pago de la incapacidad- y a partir del día 181 al 540 al Fondo de Pensiones, lo cual no hizo COLPENSIONES. También está probado que el concepto desfavorable no fue expedido antes del día 120, ni enviado antes del día 150, pues como ya se indicó SALUD TOTAL EPS comunicó el concepto de rehabilitación el 23 de mayo de 2023, fecha para la cual ya habían transcurrido más de 180 días.

Dicho lo anterior, vale la pena resaltar que la pérdida de capacidad laboral de una persona puede devenir de eventos de origen común o profesional, en consecuencia, la ley previó para cada una de aquellas contingencias una normatividad específica. En cuanto a las prestaciones derivadas de un accidente laboral o de una enfermedad profesional serán responsabilidad de los actores del Sistema de Riesgos Laborales y las que se desprenden de un evento común deben ser asumidas por la EPS a la que se encuentre afiliado el paciente. 32 La EPS podrá perseguir el pago de dichas incapacidades ante la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES Así entonces, a partir del día 541 en adelante de conformidad con las previsiones del artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el artículo 2.2.3.3.1 del Decreto 1333 de julio de 2018, es a SALUD TOTAL EPS a quien le corresponde el pago de toda la incapacidad de la accionante.

Ahora bien, respecto a los argumentos de impugnación de COLPENSIONES, que al haber un concepto desfavorable de rehabilitación no le corresponde el pago de las incapacidades a favor del accionante, la Corte Constitucional en sentencia T-401 de 2017, ha especificado que después del día 180, corresponde al fondo de pensiones el pago de las incapacidades, sin importar si media concepto desfavorable de rehabilitación, hasta el día 540, cuando estamos ante una enfermedad de origen común. Por otro lado, si bien la entidad SALUD TOTAL EPS-S, remitió concepto desfavorable de rehabilitación fuera del término de los 120 días, el Juez de primera instancia impuso sanción, ordenando el pago del auxilio de incapacidad, hasta la fecha que emitió el concepto de rehabilitación, es decir hasta el 23 de mayo de 2023, cumpliendo de esta norma con los dispuesto en la norma.

Por otro lado, argumenta SALUD TOTAL EPS-S, que no le corresponde el pago del auxilio de las incapacidades, después del día 540, que fue ordenado por el Juez en primera instancia, puesto que al haberse emitido un concepto desfavorable de rehabilitación corresponde a COLPENSIONES el pago de las incapacidades, debiendo enviar el caso a la Junta de Calificación de Invalidez para su valoración, respecto de este argumento, encuentra esta Sala que, el parágrafo 3° del artículo 5° de la Ley 1562 de 2012 señala: “(…) será asumido por las Entidades Promotoras de Salud, en caso de que la calificación de origen en la primera oportunidad sea común; o por la Administradora de Riesgos Laborales en caso de que la calificación del origen en primera oportunidad sea laboral y si existiese controversia continuarán cubriendo dicha incapacidad temporal de esta manera hasta que exista un dictamen en firme por parte de la Junta Regional o Nacional si se apela a esta, cuando el pago corresponda a la Administradora de Riesgos Laborales y esté en controversia, esta pagará el mismo porcentaje estipulado por la normatividad vigente para el régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, una vez el dictamen esté en firme podrán entre ellas realizarse los respectivos rembolsos y la ARP reconocerá al trabajador la diferencia en caso de que el dictamen en firme indique que correspondía a origen laboral”.

En ese mismo sentido el Artículo 2.2.3.3.1. Decreto 1333 de julio de 2018, prescribe que: “Reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días, Las EPS y demás EOC reconocerán y pagarán a los cotizantes las incapacidades derivadas de enfermedad general de origen común superiores a 540 días en los siguientes casos: 1. Cuando exista concepto favorable de rehabilitación expedido por el médico tratante, en virtud del cual se requiera continuar en tratamiento médico. 2.

De presentar Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES el afiliado cualquiera de las situaciones antes previstas, la EPS deberá reiniciar el pago de la prestación económica a partir del día quinientos cuarenta y uno (541).” En ese sentido fue correcta la decisión de primera instancia, ya que, el accionante no ha tenido mejoría en su estado de salud, es por ello que aún sigue incapacitado, siendo necesario garantizar el mínimo vital y móvil del accionante, que al no poder laborar, el auxilio de la incapacidad se vuelve el único recurso con que cuenta para su sustento, hasta tanto no se decida de los motivos de inconformidad presentado por el accionante, contra el Dictamen de pérdida de la capacidad laboral, y se estudie el posible reconocimiento de una pensión de invalidez, por lo cual, no podría dejarse al accionante sin este sustento económico dado su estado de salud.

Bajo esa arista, fue correcta la decisión tomada por el Juez de primera instancia, porque estamos ante un sujeto que se encuentra en un estado delicado de salud, que no le permite laborar y generar ingresos para suplir sus necesidades diarias, y que tiene 67 años de edad, que si bien no estamos ante una persona de la tercera edad, sigue siendo un adulto mayor, que requiere de un sustento económico para sí mismo y su familia, siendo procedente según se estudió el reconocimiento del auxilio de incapacidades, en los términos señalados, se itera, la EPS SALUD TOTAL, desde el día 181 (4 de mayo de 2023), hasta el día 23 de mayo de 2023, si no lo hubiere hecho, la AFP COLPENSIONES desde el día 201 (24 de mayo de 2023) hasta el día 540, entidad que si bien ha accedido a realizar el respectivo pago, y notificó al accionante, aun no se tiene constancia del pago realizado, por lo cual no accederá a la solicitud hecha por COLPENSIONES de revocar el fallo de primera instancia, manteniéndose la orden de pago, en lo que respecta al día 541 y adelante, seguirá siendo responsabilidad de la EPS SALUD TOTAL, de ser prorrogadas las incapacidades por el médico tratante.

Corolario de lo expuesto, se encontró que la decisión del Juez Séptimo Administrativo de Sincelejo en la que decidió proteger los derechos fundamentales a la salud, vida diga y Mínimo Vital, esta acertada, por cuanto es procedente su amparo en sede de tutela dado el estado de salud del accionante, siendo obligación de las entidades accionadas realizar el respectivo pago, hasta tanto no haya una decisión de fondo respecto de la perdida de la capacidad laboral del accionante y/o una mejoría en su estado de salud.

Conclusión. Este Tribunal confirmará la sentencia de 2 de febrero de 2024, proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de este Circuito, por haberse demostrado la vulneración de los derechos fundamentales del accionante, durante el trámite de segunda instancia. DECISIÓN: En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE – SALA CUARTA DE DECISIÓN, ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, F A L L A, PRIMERO: CONFIRMAR, la sentencia de 2 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de este Circuito, según lo considerado.

Acción de tutela Radicación N.º 70-001-33-33-007-2024-00009-01 Accionante: FRANSISCO RAFAEL ÁVAREZ MERCADO Accionado: COLPENSIONES SEGUNDO: NOTIFICAR, por cualquier medio efectivo a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR este expediente, a la CORTE CONSTITUCIONAL para su Eventual revisión, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 Del Decreto No. 2591 de 1991.

CUARTO: Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMÍTASE el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. El proyecto de esta providencia fue considerado y aprobado por la Sala, en sesión virtual de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY