TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCIÓN TERCERA SUBSECCIÓN “A” Bogotá D.C., veintitrés (23) de mayo de dos mil veinticuatro (2024) Magistrada Ponente: BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Ref. Expediente: 11001-33-43-064-2019-00243-01 Demandante: CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN Demandado: NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y RAMA JUDICIAL Fallo de segunda instancia REPARACIÓN DIRECTA La Sala resuelve el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el 26 de julio de 2022 por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, negando las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES LA DEMANDA Pretensiones 1. Los señores Carlos Merckx Olarte Ciprian, Diana Paola Mejía Martínez, Nicolás Olarte, María Ana Elvia Ciprian Ciprian, Yiber Milena Olarte Ciprian, Leydi Carolin Olarte Ciprian, Carlos Eduardo Olarte Rodríguez, y Johan Andrei Pérez Olarte en nombre propio, por intermedio de apoderado judicial, instauraron demanda contencioso administrativa en ejercicio del medio de control de reparación directa en contra de la Nación – Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, en el cual formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO: Como quiera que de los hechos y omisiones que sustentan nuestra demanda se desprende indubitamente de la responsabilidad de la Administración de Justicia, en este caso personificada en la entidad denominada NACIÓN – FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN – RAMA JUDICIAL pedimos el reconocimiento y pago de los daños materiales causados al señor CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIÁN, por la privación injusta de la libertad de que fue objeto por parte del mencionado organismo de control estatal, en virtud de la cual estuvo confinado en su sitio de residencia, entre los días 15 de julio de 2015 hasta el 3 de marzo de 2017 por el Juzgado 29 Pena Municipal con Función de Control de Garantías solicitada por la Fiscalía 130 Seccional de la Unidad de Automotores de Bogotá que formuló imputación en contra del accionante CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIÁN como presunto coautor responsable de las conductas punibles de estafa, utilización ilícita de redes de comunicación y concierto para delinquir, y se le impuso medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de su residencia bajo el radicado No.11001-6000-000-2014-01703, NI 241216 y que mediante la providencia de fecha 27 de abril de 2017, dictada dentro del radicado anterior, lo ABSOLVIÓ de cualquier 2 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia responsabilidad penal de los hechos que determinaron su captura y como consecuencia de ello, ordenó su libertad inmediata.
La indemnización a este respecto, atendiendo las dimensiones de DAÑO EMERGENTE, los estimamos de la siguiente manera en la suma de cincuenta Millones de PESOS M/CTE. ($50.000.000), para atender gastos del proceso judicial que se adelantó en su contra, suma de dinero que se deberá actualizar según la formula jurisprudencialmente aceptada.
SEGUNDO: Con el mismo fundamento anterior, pedimos el reconocimiento y pago de los daños morales causados al señor CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, en cuantía equivalente a CUATROCIENTOS (400) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de efectuar dicho pago, e igualmente para los otros demandantes como son su madre, esposa, hijos y hermanos, en las cuantías al efecto establecidas por la jurisprudencia del H. Consejo de Estado y que para los fines propuestos estimamos en una cuantía equivalente a SEISCIENTOS (550) SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES al momento de realizar dicho pago, a razón, por cada uno de los nueve accionantes que hacen parte del colectivo proponente, sumas de dinero que se deberán actualizar según la formula jurisprudencialmente aceptada.
(…)” Hechos 2. La Sala los sintetiza en los siguientes: 2.1. El 15 de julio de 2015 la Fiscalía 130 Seccional de la Unidad de Automotores de Bogotá, formuló imputación ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, en contra del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, como presunto coautor responsable de las conductas punibles de estafa, utilización ilícita de redes de comunicación y concierto para delinquir. 2.2.
En la misma fecha el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías profirió orden de detención domiciliaria No.001-2015 señor Carlos Merckx Olarte Ciprian bajo el radicado No.11001-6000-000-2014-01703. 2.3. El 12 de septiembre de 2015, la Fiscalía 130 Seccional de la Unidad de Automotores de Bogotá, radicó escrito de acusación ante el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de conocimiento. 2.4.
El 25 de noviembre de 2015 se realizó una audiencia de acusación en la que la Fiscalía acusó formalmente al imputado como coautor responsable de los delitos de estafa agravada en concurso heterogéneo con el uso de redes de comunicaciones, previsto en los artículos 246, 247, 267 y 197 del Código Penal. 2.5. Los días 17 de mayo, 27 de junio y 29 de agosto de 2016, se adelantó la audiencia preparatoria; y la audiencia de juicio oral se realizó el 27 de enero y el 3 de marzo de 2017, en esta última el Juzgado 52 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, indicó el sentido del fallo de carácter absolutorio. 2.6.
El 27 de abril de 2017 el Juzgado 52 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dictó sentencia absolutoria a favor del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, por los cargos de los delitos de estafa agravada, utilización ilícita de comunicaciones y concierto para delinquir. 3 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia Trámite procesal en primera instancia 3.
El Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá en auto de 13 de diciembre de 2019 inadmitió la demanda a efectos de que la parte actora aportara constancia de agotamiento del requisito de procedibilidad frente al señor Johan Andrei Pérez Olarte1. 4. Luego de subsanada, por auto de 21 de febrero de 2020, el Juzgado de instancia admitió la demanda y dispuso la notificación personal a las entidades demandadas, al agente del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (a. 010). 5.
El 26 de julio de 2022 se celebró la audiencia inicial, diligencia en la que se saneó el proceso, se resolvieron excepciones previas, se estableció que la fijación del litigio consistía en determinar si se configuran los presupuestos de responsabilidad extracontractual del Estado en cabeza de las demandadas Nación – Fiscalía General de la Nación y Rama Judicial con ocasión de la privación de la libertad del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian. 6.
En la misma diligencia: i) se realizó el decreto de pruebas, ii) se incorporaron los documentales aportados por la parte demandante, iii) se prescindió de la realización de la audiencia de pruebas atendiendo a que no existían pruebas pendientes por practicar, iv) se ordenó correr traslado a las partes para presentar sus alegatos de forma oral y al Ministerio Público para que emita concepto, y v) se procedió a dictar sentencia oral.
Sentencia de primera instancia 7. El Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2022 profirió sentencia de primera instancia de forma oral, en la que resolvió: “PRIMERO: NEGAR la totalidad de pretensiones de la demanda, de conformidad con la parte motiva de esta sentencia.
SEGUNDO: SIN CONDENA EN COSTAS. (…)” 8. El juez de primer nivel precisó que el problema jurídico consiste en determinar si conforme al recaudo probatorio, las entidades demandadas son responsables administrativamente de los perjuicios presuntamente ocasionados al demandante por la privación de libertad de Carlos Merckx Olarte, determinar si existe lugar al reconocimiento y pago de los perjuicios morales solicitados o si se configura un eximente de responsabilidad. 9.
Se refirió al marco normativo y jurisprudencial de los elementos de responsabilidad patrimonial del Estado por privación injusta de la libertad, para luego analizar el caso concreto, en el que tuvo por acreditado el daño, indicado que corresponde a la privación de la libertad 1 En la providencia se indicó la admisión de la demanda frente a Carlos Merckx Olarte Ciprian, en nombre propio y en representación de su menor hijo Nicolás Olarte Anteliz, Diana Paola Mejía Martínez, María Ana Elvia Ciprian Ciprian, Yiber Milena Olarte Ciprian, Leydi Carolin Olarte Ciprian y Carlos Eduardo Olarte Rodríguez. 4 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia del señor Carlos Merckx Olarte, al haber sido impuesta la medida de aseguramiento privativa de la libertad en el lugar de residencia como presunto responsable de los delitos de Estafa – Utilización ilícita de redes de comunicación. 10.
Precisó que no se allegó el expediente penal, pero, de acuerdo con las piezas procesales aportadas, se demostró que, en virtud del proceso penal, el demandante quedó privado de la libertad con medida de aseguramiento de detención domiciliaria desde el 15 de julio de 2015, según la boleta de detención domiciliaria No.001-2015, y hasta el 06 de marzo de 2017, según se observa en la boleta de libertad No. 096, otorgada por sentencia absolutoria. 11.
Aclaró que al proceso no fue allegada audiencia en que se legalizó la captura y se impuso medida de aseguramiento, únicamente se aportó el acta de la audiencia en la que no se plasmaron los elementos aportados por el Fiscal, como tampoco los argumentos para elevar la solicitud de la medida; por lo que, sostuvo: “De esta forma, no se cuenta con evidencia suficiente y elementos materiales probatorios necesarios, tendientes a determinar si la medida solicitada por la Fiscalía General de la Nación e impuesta por el Juez de Control de Garantías, resultaba acorde con la evidencia física obtenida hasta ese momento.
Por esta razón, no es posible hacer pronunciamiento en relación con la actuación judicial adelantada en esta etapa, con el fin de determinar si ésta resultó acorde o no con las circunstancias propias del caso, conforme al acervo probatorio obtenido, pues no existen en el expediente las pruebas y tampoco la grabación de la audiencia de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento, elementos necesarios para conocer el acervo con el que contaba la Fiscalía y el análisis de las pruebas realizado por el juez de control de garantías, a fin de determinar si se configuraban o no indicios que permitieran endilgarle válidamente responsabilidad penal al hoy demandante.” 12.
Así estimó que no es posible imputar responsabilidad a la Fiscalía General de la Nación, como tampoco a la Rama Judicial, toda vez que el ente instructor dio cumplimiento a su función constitucional al investigar presuntos hechos delictivos, y el Juez de Control de Garantías tuvo en cuenta la normatividad correspondiente para imponer la medida de aseguramiento, toda vez que no tenía la obligación de contar con plena prueba de la responsabilidad en esa etapa del proceso. 13.
Expuso que la defensa del procesado interpuso recurso contra la decisión de imposición de la medida de aseguramiento, pero no obra prueba de que haya interpuesto recurso de apelación, el cual era procedente. 14. Luego de traer en cita un aparte de la sentencia absolutoria, señaló que la prueba presentada por la Fiscalía de la cual se derivó la presunta participación en una organización delincuencial dedicada a la falsificación de documentos y alteración de sistemas para la comercialización de vehículos blindados, fue el testimonio arrojado por el señor José Antonio de Jesús Ponefts, quien manifestó en el año 2010 conocer al procesado y lo incriminó como participe de la organización, sin embargo, en relatos posteriores manifestó haber realizado dichas aseveraciones a cambio de beneficios como el principio de oportunidad, razón por la que la Fiscalía solicitó la absolución del procesado, al no contar con elementos materiales probatorios suficientes de responsabilidad, lo cual derivo en la absolución. 5 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia 15.
Advirtió que existió una actividad probatoria, sin embargo, resultó insuficiente para tomar una decisión de responsabilidad penal y condenatoria, por lo que, concluyó que las entidades demandadas actuaron en congruencia con el principio de presunción de inocencia que debe imperar en el proceso penal. 16. Concluyó que la privación de la libertad no puede catalogarse como arbitraria e injusta en tanto, no existe prueba de que las entidades demandadas hubiesen incumplido y/o excedido el cumplimiento de los mandatos conferidos por la ley y la constitución, al momento de solicitar e imponer la medida de aseguramiento. 17.
Por último, resaltó que le corresponde a la parte actora demostrar la existencia de los presupuestos de la responsabilidad civil extracontractual que demanda. 18. Conforme a lo expuesto, negó las pretensiones de la demanda. Recurso de apelación 19. Mediante memorial radicado por medios virtuales, el apoderado de la parte actora solicitó revocar la sentencia de instancia y acceder a las pretensiones de la demanda. 20.
El recurrente afirmó que la carga del parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, se impone a la entidad pública demandada, y no al particular demandante, en ese sentido sostuvo que era obligación de la Fiscalía General de la Nación y de la Rama Judicial allegar el expediente sobre el cual se debatía el litigio. 21. Aseguró que basta que el demandante haya demostrado que estuvo privado de su libertad, entre un lapso temporal injustamente -15 de junio de 2016 hasta el 6 de marzo de 2017-, lo cual en su dicho se prueba con el fallo absolutorio, en ese sentido, expuso que fueron aportadas las pruebas suficientes para establecer que el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian estuvo privado de la libertad injustamente, dado que en el fallo absolutorio se indicó “se está absolutamente huérfanos de prueba para acreditar el comportamiento y la responsabilidad del acusado”, lo que en su criterio lleva a colegir que se estuvo huérfanos de pruebas desde la imputación y la imposición de la medida de aseguramiento. 22.
Manifestó que, aunque la parte demandante debe aportar las pruebas necesarias para demostrar la falla en el servicio, daño antijurídico y nexo causal, esto se acredita con las boletas de captura y libertad que pesaron sobre Carlos Merckx entre el 15 de junio de 2016 y el 6 de marzo de 2017. 23. Aseguró que, si el Juez de primera instancia encontró acreditado el daño antijurídico, de igual forma debió tener por probada la falla en el servicio y el nexo causal; señaló que se prueba la falla en el servicio en tanto desde el inicio el proceso penal estuvo absolutamente huérfano de prueba. 24.
Por lo anteriormente expuesto solicitó se revoque la sentencia apelada y en su lugar se acceda a las pretensiones de la demanda. 6 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia Trámite procesal en segunda instancia 25. En auto del 19 de agosto de 2022 el Juzgado Sesenta y Cuatro Administrativo de Bogotá concedió el recurso de apelación interpuesto por la parte actora, el cual fue admitido en providencia del 14 de julio de 2023 (índice 3 SAMAI). 2.
CONSIDERACIONES Jurisdicción y Competencia 26. Conforme al artículo 104 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, la jurisdicción contencioso-administrativa es la competente para juzgar las controversias originadas por la acción u omisión de las entidades públicas, y dado el criterio orgánico establecido, en atención a la naturaleza jurídica de las demandadas, es esta la encargada de juzgar las actuaciones de la Nación – Fiscalía General de la Nación y la Rama Judicial. 27.
Así mismo, de acuerdo con el artículo 153 del CPACA, la Sala es competente para conocer del presente asunto por tratarse de las apelaciones interpuestas contra la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 26 de julio de 2022. Alcance del recurso de apelación y límites a la competencia del juez de segunda instancia 28.
En este caso, la sentencia de primera instancia se apeló por un extremo procesal, por lo que la sentencia de segunda instancia se limitará a los cargos de alzada, según lo señalado en el artículo 328 del CGP. Problema jurídico 29. Acorde con los argumentos del recurso de apelación, corresponde a la Sala determinar si hay lugar a confirmar o revocar la sentencia proferida el 26 de julio de 2022 por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá que negó las pretensiones de la demanda, de dilucidará en primera medida: - ¿Cuál es el alcance del parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, en relación con la carga de la prueba, para el presente caso? 30.
Definido lo anterior, deberá determinarse: 7 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia - Si ¿La medida de aseguramiento impuesta contra el señor Carlos Merckx Olarte Cirprian entre el 15 de julio de 2015 y el 6 de marzo de 2017 se tornó injusta y produjo un daño antijurídico al actor que resulte imputable a las entidades demandadas?? 31.
En caso positivo, determinar si se debe reconocer la totalidad de las pretensiones indemnizatorias solicitadas por la parte actora. 32. Para resolver los interrogantes, la Sala se detendrá en los siguientes temas: (i) la responsabilidad del Estado en privaciones injustas de la libertad, (ii) hechos probados, y (iii) caso concreto. Tesis de la Sala 33.
La Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda, al advertir en primer lugar que, contrario a lo argumentado por el extremo demandante el deber dispuesto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, no es equiparable ni semejante con la carga procesal de la prueba, pues el primero se instituye como un imperativo para la entidad, de manera que su incumplimiento tiene como consecuencia una sanción; todo lo contrario de lo que sucede con las cargas procesales, verbi gracia, las de carácter probatorio, pues su cumplimiento es facultativo, y la consecuencia se ve reflejada en consecuencias adversas a sus pretensiones. 34.
Precisa la Sala que, contrario a lo manifestado por el extremo demandante, y siguiendo los lineamientos jurisprudenciales de la Corte Constitucional, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial al Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración, pues no en todos los casos de privación de la libertad resulta viable la reparación automática de perjuicios. 35.
En este caso, de la revisión de las diligencias aportadas, se observa que si bien el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian fue absuelto en la investigación penal adelantada en su contra por el delito de estafa y utilización ilícita de redes de comunicación, no se incorporó a la actuación el registro de audio de las diligencias preliminares de imputación e imposición de medida de aseguramiento que permitiera determinar el carácter injusto de la medida privativa de la libertad impuesta, esto es, que haya sido irrazonable, desproporcionada o haya desconocido el ordenamiento legal vigente. 36.
En esa medida, toda vez que la parte actora no aportó ni solicitó la incorporación de los registros de audio de las actas de audiencias preliminares, los cuales contienen el fundamento jurídico para la imposición de la medida privativa de la libertad, es posible afirmar que incurrió en una omisión probatoria de acreditar el carácter antijurídico del daño como primer elemento de la responsabilidad, lo que conduce a denegar las pretensiones de la demanda. 8 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia La responsabilidad del Estado por la privación de la libertad con fundamento artículo 90 de la Constitución Política, la jurisprudencia del Consejo de Estado y la sentencia de unificación de la Corte Constitucional 37.
La Sección Tercera del Consejo de Estado2, tratándose de responsabilidad derivada de la privación de la libertad, venía sosteniendo la tesis que en aquellos casos en los que la persona es privada de la libertad por disposición de una autoridad judicial, y luego recuperaba la libertad, bien porque resultaba absuelta en razón a que i) el hecho no existió, (ii) el sindicado no lo cometió, (iii) la conducta no era constitutiva de hecho punible o (iv) en aplicación del principio in dubio pro reo, inmediatamente surgía un daño que esa persona no estaba en la obligación de soportar y, por tanto, el Estado era patrimonialmente responsable, en aplicación de un régimen objetivo de responsabilidad bajo el título de daño especial, en razón a que se hallaba involucrada la libertad personal y la presunción de inocencia, la cual, al no ser desvirtuada por el Estado, tornaba en injusta la privación. 38.
El anterior criterio jurisprudencial fue modificado en la sentencia de unificación del 15 de agosto de 2018, proferida por la Sala Plena de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la cual se concluyó que no basta con probar la restricción de la libertad y la posterior decisión absolutoria, sino que es necesario analizar, en cada caso, si el daño derivado de la privación de la libertad es o no antijurídico, a la luz del artículo 90 de la Constitución Política, lo que implica abordar tres aspectos: i) si el privado de la libertad incurrió en dolo o culpa grave; ii) cuál es la autoridad llamada a reparar y, iii) en virtud del principio iura novit curia encausar el asunto bajo el título de imputación que se considere pertinente de acuerdo con el caso concreto, expresando de forma razonada los fundamentos de la decisión, y debiéndose analizar en cada caso la participación de la propia víctima a efectos de dilucidar si existió culpa desde el punto de vista civil que amerite una causal excluyente de responsabilidad. 39.
Sin embargo, la anterior sentencia de unificación de la Sección Tercera3 perdió sus efectos a través de sentencia de tutela proferida dentro del radicado No.11001031500020190016901 con fecha 15 de noviembre de 2019. Empero, en pronunciamiento de 6 de agosto de 20204, al emitir sentencia de reemplazo, el Alto Tribunal de lo Contencioso Administrativo indicó que, pese a que se dé por terminado un proceso penal con sentencia de carácter absolutorio o con resolución de preclusión, ello no conduce de manera automática a la declaratoria de responsabilidad del Estado, siendo pertinente demostrar que la medida fue injusta y generadora del daño que se imputa a la administración. Así, la Corporación refirió: “(…) Así las cosas, el hecho de que una persona resulte privada de la libertad dentro de un proceso penal que termina con sentencia absolutoria o con resolución de preclusión, no resulta suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, toda vez que se debe determinar si la medida restrictiva resultó injusta y, en tal caso, generadora de un daño antijurídico imputable a la administración. 2 Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 2 de mayo del 2007, expediente No. 15463.
Reiterada en sentencia de Sala Plena de la Sección Tercera del 6 de abril de 2011, expediente No. 21563. C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Consejo de Estado, Sección Tercera, sentencia del 4 de diciembre del 2006, expediente No. 13468. Reiterada en sentencia de unificación de 17 de octubre del 2013, expediente No. 23354. C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 3 Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Tercera, Sentencia de Unificación de 15 de agosto de 2018, expediente 46.947, C.P. Carlos Alberto Zambrano Barrera. 4 Consejo de Estado, Sección Tercera – Subsección A. 6 de agosto de 2020.
Rad. 66001233100020110023601 (Exp. 46947)A. C.P. José Roberto Sáchica Méndez. 9 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia Como se advirtió en precedencia, el daño es el primer elemento que debe acreditarse en el análisis de imputación5, por cuanto constituye la causa de la reparación; no obstante, pese a su existencia, es posible que no haya lugar a declarar la responsabilidad estatal, en las hipótesis en que “existe pero no se puede atribuir al demandado (…), el daño existe y es imputable, pero el imputado no tiene el deber de repararlo, porque no es un daño antijurídico y debe ser soportado por quien lo sufre’’6.
(…) Así las cosas, resulta evidente que la medida restrictiva de la libertad impuesta a la citada señora, con independencia del debate relacionado con la normativa que gobernaba el asunto, no desbordó los criterios de proporcionalidad ni de razonabilidad inherentes a la adopción de este tipo de decisiones, toda vez que existían varios indicios serios de responsabilidad y pruebas en su contra que la justificaban, tal como se ha revelado.
En torno a la proporcionalidad de la medida de aseguramiento, la Corte Constitucional ha precisado que (se transcribe de forma literal): “El segundo elemento es el de proporcionalidad, cuyo fundamento y trascendencia en el ámbito del derecho penal ya han sido subrayadas por esta Corte. En efecto, la medida debe ser proporcional a las circunstancias en las cuales jurídicamente se justifica.
Por ejemplo, en el caso de la detención preventiva, resultaría desproporcionado que a pesar de que la medida no sea necesaria para garantizar la integridad de las pruebas, o la comparecencia del sindicado a la justicia, se ordenara la detención preventiva. “El legislador también puede indicar diversos criterios para apreciar dicha proporcionalidad, entre los que se encuentran la situación del procesado, las características del interés a proteger y la gravedad de la conducta punible investigada.
En todo caso, la Constitución exige que se introduzcan criterios de necesidad y proporcionalidad, al momento de definir los presupuestos de la detención preventiva”7 (se destaca)”. 40. De ahí que resulta plenamente aplicable en materia de privación injusta de la libertad lo señalado por la Corte Constitucional en la SU 072/20188, respecto al régimen de responsabilidad patrimonial a tener en cuenta en eventos de privación injusta de la libertad, en el sentido que como ni el artículo 90 de la Constitución Política, ni el artículo 68 de la Ley 270 de 1996, así como la sentencia C-037 de 1996 que determinó su exequibilidad condicionada no señalaron un régimen específico de responsabilidad patrimonial del Estado, debe tenerse en cuenta el régimen de imputación preferente en materia de responsabilidad, esto es, la falla en el servicio. 41.
En efecto, la Corte Constitucional refiere que un régimen objetivo pasa por alto que la falla del servicio es el título de imputación preferente y que los otros dos títulos, el riesgo excepcional y el daño especial, son residuales “esto es, a ellos se acude cuando el régimen subjetivo no es suficiente para resolver una determinada situación”. 42.
Para el tribunal de cierre constitucional, no obstante corresponder al operador judicial determinar en cada caso cuál es el régimen de responsabilidad a aplicar, debe tenerse en cuenta lo señalado en la sentencia C-037 de 1996 en el sentido que la calificación injusta de la privación de la libertad, implica “definir si la providencia a través de la cual se restringió la libertad a una persona mientras era investigada y/o juzgada fue proporcionada y razonada, 5 “El daño es la razón de ser de la responsabilidad, y por ello, es básica la reflexión de que su determinación en sí, precisando sus distintos aspectos y su cuantía, ha de ocupar el primer lugar, en términos lógicos y cronológicos, en la labor de las partes y juez en el proceso.
Si no hubo daño o no se puede determinar o no se le pudo evaluar, hasta allí habrá de llegarse; todo esfuerzo adicional, relativo a la autoría y a la calificación moral de la conducta del autor resultará necio e inútil” (Hinestrosa, Fernando: “Responsabilidad extracontractual: antijuridicidad y culpa”, citado por HENAO, Juan Carlos: “El daño”, Bogotá, Universidad Externado de Colombia, 1998, p. 36). 6 HENAO, Juan Carlos: Op. Cit., p. 38. 7 C- 469 del 31 de agosto de 2016. 8 Corte Constitucional, sentencia SU 072/18 del 5 de julio de 2018, M.P: José Fernando Reyes Cuartas. 10 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia previa la verificación de su conformidad a derecho”9. 43.
La Corte, insiste en que para una interpretación adecuada del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, el juez administrativo a la hora de definir si una privación de la libertad es injusta o no, independientemente del título de imputación que se elija aplicar debe considerar si las decisiones adoptadas por el funcionario judicial se enmarcan en los presupuestos de “razonabilidad, proporcionalidad y legalidad”10.
Al respecto, concluye: “Lo anterior significa que los adjetivos usados por la Corte [razonabilidad, proporcionalidad y legalidad] definen la actuación judicial, no el título de imputación (falla del servicio, daño especial o riesgo excepcional), esto es, aunque aquellos parecieran inscribir la conclusión de la Corte en un régimen de responsabilidad subjetivo; entenderlo así no sería más que un juicio apriorístico e insular respecto del compendio jurisprudencial que gravita en torno del entendimiento del artículo 68 de la Ley 270 de 1996, en tanto, debe reiterarse, la Corte estableció una base de interpretación: la responsabilidad por la actividad judicial depende exclusivamente del artículo 90 de la Constitución, el cual no establece un título de imputación definitivo, al haberse limitado a señalar que el Estado responderá por los daños antijurídicos que se le hubieren causado a los particulares”. 44.
El elemento común que exige el artículo 90 de la Constitución Política es la existencia de un daño antijurídico y que la responsabilidad patrimonial se define a partir de cualquiera de los títulos de imputación. 45. De acuerdo con lo anterior, la Corte Constitucional señala que, en dos eventos establecidos por el Consejo de Estado, resulta factible aplicar un régimen objetivo de responsabilidad, estos son cuando el hecho no existió o la conducta era objetivamente atípica, en ambas situaciones la privación de la libertad resulta irrazonable y desproporcionada, por lo que “el daño antijurídico se demuestra sin mayores esfuerzos11”. 46.
Lo anterior, por cuanto en criterio de la Corte desde el inicio de la investigación el fiscal o juez deben tener claro que el hecho sí se presentó y que es objetivamente típico, ya que disponen de las herramientas necesarias para definir con certeza estos dos presupuestos. En el primer caso, el funcionario judicial debe tener en claro esa información desde un principio y, en el segundo se trata de una tarea más sencilla, que consiste en el cotejo entre la conducta que se predica punible y las normas que la tipifican como tal12. 47.
También refiere que en un sistema penal acusatorio no resulta exigible al fiscal y al juez con función de garantías que en etapas tempranas de la investigación penal puedan definir si el imputado ejecutó la conducta, pues será en etapas posteriores que el funcionario judicial definirá tales asuntos, que solo se pueden establecer en la contradicción probatoria durante un juicio oral13 y que lo mismo pasaría respecto de eventos de absolución en los que concurre una causal de justificación o una de ausencia de culpabilidad, en los que la conducta resulta objetivamente típica, pero no lo era desde el punto de vista subjetivo14. 9 Acápite 102. 10 Acápite 104. 11 Acápite 105. 12 Ib 13 Acápite 106. 14 id 11 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia 48.
Al respecto la Corte Constitucional refirió: “Así las cosas, los otros dos eventos definidos por el Consejo de Estado como causas de responsabilidad estatal objetiva el procesado no cometió la conducta y la aplicación de la indubio pro reo – exigen mayores esfuerzos investigativos y probatorios, pues a pesar de su objetividad, requiere del Fiscal o del juez mayores disquisiciones para definir si existen pruebas que permitan vincular al investigado con la conducta punible y presentarlo como el probable autor de la misma.
La condena automática del Estado cuando se logra demostrar que el acusado no fue responsable de la conducta punible –antes, “no cometió el hecho”- o que su responsabilidad no quedó acreditada con el grado de convicción que exige la normativa penal, no satisface la necesidad de un ordenamiento armónico que además avance a la par de los desafíos normativos.
Téngase en cuenta, por ejemplo, que en el esquema procesal penal anterior al actual el Fiscal tenía la posibilidad de interactuar de manera más directa con la prueba; sin embargo, una vez se expide la Ley 906 de 2004, el protocolo procesal e investigativo cambió trascendentalmente de tal manera que la inmediación probatoria queda como asunto reservado al juez de conocimiento y, en ese orden, una investigación que en principio parecía sólida, podría perder vigor acusatorio en el juicio oral.
En un esquema acusatorio, que se basa en actos de investigación a cargo principalmente de la policía judicial, en el cual la contradicción y la valoración de la prueba, se materializan en el juicio oral, es desproporcionado exigirle al Fiscal y al juez con función de control de garantías que hagan valoraciones propias de otras fases procesales en aras de definir, en etapas tan tempranas y a partir de elementos con vocación probatoria que se mostraban uniformes, la imposibilidad de que el procesado hubiera ejecutado la conducta, ya que, se reitera, quien tiene la competencia para decidir acerca de la contundencia demostrativa de aquellos elementos es un funcionario judicial que actúa en etapas posteriores a las previstas para definir asuntos como la libertad.
Es incuestionable, entonces, que solo ante la contradicción en el juicio oral se puede evidenciar que los testimonios, las pericias y los demás tipos de prueba obtenidos por el Estado tenían fallas o admitían lecturas contrarias15”.- Resaltado por la Sala - 49. En similar sentido, en fallo del 5 de marzo de 202016, se indicó que, a la luz de lo considerado por la Corte Constitucional, (i) no existía un régimen de responsabilidad específico aplicable en los eventos de privación de la libertad; y, en consecuencia, (ii) la labor del Juez consistía en establecer -en cada caso- si la privación de la libertad fue apropiada, razonable y/o proporcionada. 50.
En conclusión, las sentencias de unificación de la Corte Constitucional, establece que en eventos de privación injusta de la libertad no se determina un régimen único de responsabilidad subjetivo u objetivo. Sin embargo, cualquiera sea el régimen que se aplique se debe tomar en cuenta, frente al caso concreto, si la medida fue inapropiada, irrazonable, desproporcionada o arbitraria, pues, tales circunstancias demarcan la antijuridicidad de daño y la responsabilidad del Estado.
Hechos probados 51. La Sala precisa que, en este caso, la prueba documental la integran sobre todo las actas 15 SU72 de 2018 16 Consejo de Estado - Sala de lo Contencioso Administrativo - Sección Tercera - subsección A. Consejera ponente: Marta Nubia Velásquez Rico (E). Bogotá, D.C., cinco (5) de marzo de dos mil veinte (2020). Radicación número: 50001-23-31-000-2008-00213-01 (50165).
Actor: Liliana Mercedes Ríos Forero Y Otros. Demandado: Nación – Fiscalía General de la Nación. 12 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia de las audiencias adelantadas en el proceso penal con radicado No.1100160000492012-1432, aportadas por el extremo demandante, sin los registros de audio.
Así, en lo pertinente para el análisis de los cargos de la alzada, la Sala encuentra acreditado lo siguiente: 52. El 28 de octubre de 2014 la Fiscalía 130 Seccional de Bogotá, solicitó ante el Juzgado Cuarenta y Cinco Penal Municipal con Función de Control de Garantías, se imparta orden captura en contra de los indiciados, entre ellos el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, por los delitos de: “concierto para delinquir, estafa agravada, falsedad material documento público, privado, ideológica en documento público, falsedad marcaria, receptación.”, así mismo solicitó la imposición de medida de aseguramiento, el acta de la diligencia, reza: “AUDIENCIA SOLICITADA ORDEN DE CAPTURA.
Delegada fiscal solicita se imparta orden de captura en contra de los indiciados, conforme lo establecido en los arts.297 y 298 C.P.P. fundamenta la solicitud teniendo en cuenta que se hace necesaria la vinculación de los indiciados a las diligencias y la solicitud de imposición de medida de aseguramiento conforme lo establecen los arts.308 Nos. 1, 2 y 3; 309, 310, 313 y demás normas concordantes.
DECISION. ESCUCHADOS LOS PLANTEAMIENTOS DE LA DELEGADA FISCAL, EL DESPACHO ACCEDE A LO PETICIONADO POR LO TANTO ORDENA EXPEDIR ORDENES DE CAPTURA EN CONTRA DE LOS INDICIADOS (…) CALOR MERCKX OLARTE CIPRIAN CC. NO.53124347 (…), ORDEN QUE SERÁ POR EL TÉRMINO DE UN AÑO CONFORME LO ESTABLECE LOS ARTS.297, 298 C.P.P. y de más normas concordantes.
SE NOTIFICA EN ESTRADOS SIN RECURSO. SE DEVUELVE CARPETA AL CENTRO DE SERVICIOS JUDUALES SPA. 53. Obra orden de captura No. 019 de fecha 28 de octubre de 2014, en contra del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, por los delitos de Concierto para delinquir y utilización ilícita de redes de comunicación o en concurso. 54. El 15 de julio de 2015 se llevó a cabo audiencias preliminares ante el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá. Acta de audiencia que se transcribe in extenso dada su relevancia: SOLICITUD DE CANCELACION ORDEN DE CAPTURA 1.
OBJETO DELASOLICITUD. El representante de la fiscalía realiza un breve recuento de los hechos, luego de lo cual solicita se proceda a ordenar la cancelación de la orden de captura proferida el 28 de octubre de 2014 por, el Juzgado 45 Penal Municipal con Función de Control de Garantías contra CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN C.C. 79.744.359: dé Bogotá D.C, por cuanto el señor OLARTE CIPRIAN se presenta ante la fiscalía de forma voluntaria al conocer de la orden de captura en su contra.
El Despacho luego de conocer la argumentación presentada por la fiscalía y de conformidad con lo establecido en el inciso 2 del Art. 298 del C.P.P. acede a la solicitud de cancelación de la orden de captura contra el indiciado CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN C.C. 79.744.359 de Bogotá D.C por haber desaparecido los motivos que la originaron esto es, la comparecencia del indiciado al proceso para imputación de cargos e imposición de medida de aseguramiento, en consecuencia se ordena que se libren por secretaria los oficios correspondientes a la cancelación de la orden de captura.
FORMULACIÓN DE IMPUTACIÓN 13 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia Conforme lo disponen los Art. 286 a 288 del C.P.P. de acuerdo a la evidencia física. y material probatorio recaudado, la. Fiscalía elevo formulación de imputación, por el delito de ESTAFA-: UTILIZACION ILICITA DE REDES DE COMUNICACION (ART. 246.y 197 inciso del C. P), en CALIDAD DE COAUTOR Según hechos narrados: Informa al imputado que, de allanarse a los cargos, obtendrá una rebaja hasta la mitad de la pena según lo establece el 351 el señor juez le pone de presente y recuerda al imputado de sus derechos, (Art. 8 C.P.P),' informándoles las previsiones del Art. 97 del:C.P;P. se: le interroga acerca de si es su deseo en forma libre, expresa y, voluntaria allanarse a la imputación efectuada por la Fiscalía, y si entiende que significa este allanamiento; el imputado expresa haber entendido los cargos formulados por Fiscalía y de viva voz, en forma libre y voluntaria manifiesta: NO ACEPTA LOS CARGOS.
MEDIDA DE ASEGURAMIENTO SOLICITADAS: _MEDIDA.DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA: DE LA LIBERTAD EN LUGAR DE RESIDENCIA ART. 314 C.P.P.,2 en concordancia con el NUMEMERAL 1 Art.308 C.P.P, Art.309 C.P.P.Por. al delito. de ESTAFA- UTILIZACION ILICITA DE REDES DE COMUNICACIÓN. La fiscalía ESTABLECE su solicitud de medida de aseguramiento en contra del imputado del señor CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN identificado con cédula de ciudadanía Nro.
C.C. 79.744.359 de Bogotá D.C argumentándola en los artículos 308 numeral 2do y 313 numeral 2do del C.P.P corriendo traslado de esa solicitud a la defensa. La defensa manifiesta que para que proceda la medida de aseguramiento deben darse los elementos necesarios para sustentar dicha medida y que para su criterio profesional no se encuentran consignados en la sustentación de la Fiscalía, refiriéndose a que el imputado no presenta peligro para la sociedad, por lo que la defensa considera que no es_ procedente decretar una medida de aseguramiento de detención preventiva en lugar de residencia en contra de su representado.
DECISION: IMPONER MEDIDA DE ASEGURAMIENTO PRIVATIVA DE LA LIBERTAD EN LUGAR DE RESIDENCIA CARRERA 54 NO 165-29, BLOQUE D- APARTAMENTO 106 DE LA CIUDAD DE BOGOTA, a CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN identificado con cedula de ciudadanía Nro. C.C. 79.744.359 de Bogotá D.C por ser el presunto responsable de la conducta que sé que se le imputó la fiscalía de ESTAFA UTILIZACIÓN ILICITA DE REDES DE COMUNICACIÓN y encontrarse dentro de los lineamientos de los artículos 308 numeral 2do y 313 numeral 2do del C.P.P. Líbrese boleta de Detención ante la Cárcel Distrital de Varones y Mujeres de esta ciudad.
RECURSOS: La defensa interpone: recurso de reposición y. solicita la modificación de la medida -domiciliaria por una no restrictiva de la libertad, considerando que los motivos que’ sustentan la: medida de detención domiciliaria establecidos por la juez de control de garantías carecen de veracidad porque para el caso se trata de un interrogatorio de tercero que aún se encuentra en etapa de probatoria.
La fiscalía solicita a la juez de garantías mantener la decisión adoptada de imposición de medida de aseguramiento para el indiciado. DECISION DEL RECURSO INVOCADO: Se mantiene la decisión del despacho de imponer medida de aseguramiento de detención domiciliaria al señor CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN identificado con cédula de ciudadanía Nro.79.744.359 de Bogotá.” 55.
El 15 de julio de 2015 se libró boleta de detención domiciliaria No.001-2015, en cumplimiento de la orden de imponer medida de aseguramiento al señor Carlos Merckx Olarte Cirprian. 56. EL 9 de septiembre de 2015 La Fiscalía 130 Seccional, presentó escrito de acusación en contra del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, bajo los siguientes fundamentos: 14 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia “Los señores ALVARO ENRIQUE ROZO Y JOSE ANTONIO DE JESUS PONONEFTS TORRES, se asociaron para planear y ejecutar diferentes hechos delictivos, entre- los años 2011 y 2012, con la finalidad de apropiarse de vehículos blindados de alta gama, los cuales obtuvieron suplantando al gerente de la empresa Duflo S.A. señor Jesús Adolfo Durán Ramírez y al jefe de seguridad señor Santiago Márquez, al igual que al representante de la empresa Serviconal S.A. obteniendo los vehículos automotores clase camioneta, blindadas de las firmas AVS Bogotá Ltda. (Representante Sra. Beatriz Eugenia Echeverry de Ydrovo), Empresa Blindex S.A.( Representante legal Néstor Augusto Camacho Correa) e Internacional de Blindajes, de esta manera y con la distribución de trabajos dentro de la organización, lograron apropiarse de trece vehículos de alta gama, blindados y último modelo para los años 2011 y 2012.
Los vehículos correspondieron a los identificadas asi: (…) Cuyo monto de defraudación fue de mil cuatrocientos millones. Una vez en su poder estos vehículos, procedían con la colaboración de otros miembros de la compañía criminal, a alterar su identificación, no solo en sus guarismos, sino a través de matrícula espuria (acto administrativo de blindaje y acta de remate), otros integrantes, se encargaban de la falsificación de los documentos, para así obtener las matriculas espurias de los vehículos, documentación que una vez falsificaban, la radicaban en el SIM, en donde eran atendidos por funcionarios de dicha entidad, quienes colaboraban para legalizar los documentos presentados, expidiendo la nueva documentación, a sabiendas que era soportado con documentación falsa, quedando los vehículos de esta forma listos para su comercialización. Es de anotar que varios de estos integrantes, hacen parte de una investigación, la cual se encuentra en etapa de juicio.
Este tipo de conductas de estafa, se realizó en tres oportunidades con cada una de las victimas ya señaladas, se realizaron para esta conducta delictiva cincuenta y cinco falsedades en documento público, trece falsedades en documento privado, cinco falsedades marcarias en el tiempo señalado, en esta forma se logra el apoderamiento de los vehículos blindados los que finalmente eran comercializados en la costa atlántica.
(…) La fiscalía adelanta una serie de investigaciones con estas denuncias, con el fin de establecer quienes eran los presuntos responsables de la estafa a estas víctimas, y para ello se utiliza el contrato de arrendamiento del que se ha hablado y el cual se exigiera por parte del señor NESTOR CAMACHO, para identificar a una de esas personas, de esa manera entonces se logra identificar a uno de ellos que era el señor JOSE ANTONIO DE JESUS PONEZ TORRES que era dentro del organigrama que presenta la fiscalía como alias pepe. con esta identificación que se logra judicializar al señor JOSE ANTONIO DE JESUS PONNEZ TORRES, se formula imputación por estos hechos.
Contra esta persona se le siguen dos procesos, uno de ellos se encuentra en etapa de juzgamiento con aceptación de cargos, y el segundo de ellos que es el concierto para delinquir se encuentra en etapa de juzgamiento y dentro de esta de juzgamiento el señor PONNEFZ TORRES, ha decidido brindar información a la fiscalía y servir de testigo de cargo, ello para acogerse al principio de oportunidad, su caso en este momento se encuentra en suspensión de procedimiento a prueba y de allí entonces parte la siguiente información que se suministra de cada una de las personas que conformaban esta organización y la participación de cada una de ellas.
DE LA PARTICIPACIÓN DEL SEÑOR CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN EN LA ORGANIZACIÓN La participación era para cometer un delito determinado y que era el uso ilegitimo de equipos electrónicos diseñado para emitir señales como lo es el GPS de los vehículos, cuya matriz era la estafa, ya que él en su condición de ingeniero se le encomendó la actividad de manipular los equipos electrónicos diseñados para emitir señales como lo era el GPS, eso se realizó sobre los vehículos antes señalados.
Con este acuerdo se puso en peligro bienes jurídicos. DE LA IMPUTACIÓN Se acudió a la judicatura a efectos de formular la correspondiente imputación y solicitar medida de aseguramiento, correspondiéndole por reparto conocer al juzgado 29 Penal Municipal con Función de Garantías, diligencias que se desarrolló el día 15 de julio de 2015.
Por los delitos expuestos, sin aceptación de cargos. (…) DOCUMENTOS OBJETOS Y OTROS ELEMENTOS - Interrogatorios del señor JOSE ANTONIO DE JESUS PONNEFZ de fechas 7 de junio de 2013 y 16 de octubre de 2014 15 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia - Informe de investigador de laboratorio Plena identidad del señor CARLOS MERCKX CIPRIAN OLARTE - Acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico de fecha 28 de agosto de 2013 en donde se reconoce al señor CARLOS MERCKX CIPRIAN OLARTE. - Informe de Policía judicial de fecha 15 de julio de 2013, rendido por el investigador Adonis Edison Flórez Cely. -Actas de inspección a lugares de fecha 31 de mayo de 2013, -Documentos de los vehículos de placas RAM 472, RECW254, RIM258, RZN662, RLO693, CVL929, RCW392, RMY761, RMY754, RMY733, RNO 472, RNO 473 Y RNS 783.” 57.
El 25 de noviembre de 2015 el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, se llevó a cabo la audiencia de acusación, en contra del imputado Carlos Merckx Olarte Cirprian, del acta de la diligencia se destaca: “ (…) A continuación, se concede el uso de la palabra al fiscal delegado, para que se sirva formular la correspondiente acusación la cual realiza contra el imputado CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.744.359 de Bogotá, como presunto autor del delito de ESTAFA AGRAVADA EN CONCURSO HETEROGENEO Y SUCESIVO CON EL DELITO DE UTILIZACION ILICITA DE REDES DE COMUNICACIONES EN CONCURSO HOMOGENEO, previsto en los artículos 246, 247. 267 del Código Penal modificado por la ley 890 previsto en el artículo 340 modificado por la Ley 733 de 2002, esto como quiera que se respeta el núcleo factico de las conductas.
(…) Así las cosas, la Fiscal aclara que la cuantía corresponde a la suma de $1.400.000.000; respecto a lo manifestado por la defensa precisa que mientras no afecte el núcleo factico de los hechos se puede variar la calificación, por lo tanto, resulta legal y acorde a derecho dicha adición. El despacho precisa que no encuentra vicio alguno a la adición realizada por parte dela Fiscalía, por cuanto se ha respetado el núcleo factico, siendo así que en este caso única y específicamente se ha adicionado un comportamiento en cuanto de la calificación jurídica, lo que no implica modificar los hechos por los cuales se le imputo al señor OLARTE CIPRIAN, y por los cuales Se radico el escrito de acusación. Se le indica al defensor que en el debate probatorio podrá adelantar el marco defensivo que considere pertinente.
En esas condiciones, da por formalmente presentada la acusación presentada en contra de CARLOS MERCK OLARTE CIPRIAN indicándosele que desde este momento adquiere la condición de acusado. (…)” 58. El 3 de marzo de 2017 el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento, llevo a cabo la continuación de la audiencia de juicio oral, diligencia en la que se escucha al testigo de la fiscalía José Antonio de Jesús Poneff Torres, del acta se destaca: “FISCAL INTERROGA: Manifiesta que en el año 2010 conoció al procesado porque lo vio en un taller en la ciudad de Bogotá, de propiedad del señor POOL PERCIS GARCIA. Indica que no ha tenido ninguna relación con el señor CARLOS MERX OLARTE CIPRIAN.
Recuerda la investigación adelantada por la fiscalía por unos Carros alquilados a la empresa de blindaje, y aduce que a él lo capturaron en el año 2012, al día siguiente de su captura se acercó un investigador de la Sijin quien le dijo que había otro caso, después el fiscal le mando a decir que había un principio de oportunidad para que colaborara con una supuesta banda que estaba delinquiendo con él, siendo presionado por lo tanto todo lo que dijo fue bajo presión. Le hicieron una entrevista la cual fue orquestada por la fiscalía y a cambio de atestiguar contra gente que no conoce.
En dichas diligencias estuvo acompañado de su defensor. Indica que no recuerda que manifestó frente a los interrogatorios de fecha 7-06-2013 y 46-10-2014. La fiscalía pide permiso para ponerle de presente al testigo los informes. Del interrogatorio del 7-06-2013, reconoce que lo firmó y que rindió el mismo, de igual forma el interrogatorio del 16-10-2014.
El testigo dice que no recuerda hacer tenido una relación aparte con el procesado, a parte de haberlo visto un día, solo lo vio 5 minutos. Aduce que lo que manifestó en esas declaraciones fue por coacción por parte 16 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia de la fiscalía. En ese momento fue beneficiado por el principio de oportunidad, pero después la fiscalía lo retiró. Manifiesta que él llego al taller de PAUL PERSI por un caso fortuito ese día pasó por ahí. Después de ese día nunca más volvió a ver a CARLOS MERCKX OLARTE CIRPRIAN.
LA DEFENSA INTERROGA: la manifestación que le hizo el fiscal de colaboración fue cuando lo capturaron, el investigador EDISON FLOREZ, se presentó como a los diez, quince días en la cárcel modelo haciéndole AG manifestaciones con el fin de que les ayudara, más de una vez le manifestaron que si colaboraba le iba bien, lo amenazaron en el patio 3, no por la fiscalía, pero le mandaron misivas por parte de los señores de DIB, todo eso lo llevo a intentar colaborar a la fiscalía. Antes de ser llevado a rendir el interrogatorio del 7-06-2013 fue a la fiscalía 2 veces, oportunidades donde le ofrecieron que si colaboraba con la fiscalía ellos lo beneficiaban.
Toma la decisión del 7-06- 2013 de rendir interrogatorio en busca de una salida a su problema, lo que dijo es falso y orquestado por la fiscalía. Aduce que un interrogatorito se lo recibió el investigador EDISON FLOREZ, el otro interrogatorio no recuerda a quien se lo rindió Indica que conoce al procesado en un taller de POOL PESRI, donde estaba el señor OLARTE, a quien le preguntó sobre el funcionamiento de un GPS, lo que hablaron no pasé de más de dos o tres minutos.
Una vez hablaron OLARTE se fue, fue algo casual. FISCAL REDIRECTO: Le pregunto a Carlos por el funcionamiento de un GPS porque era de su interés, porque él si se robó los carros, el quería saber cómo funcionaba ese GPS. DEFENSOR: Indica que está condenado a 74 meses, por el Juzgado 5 pcc. Aceptó los hechos en el 2003. DESPACHO INTERROGA: P/ Cuando le fue levantado el principio de oportunidad por la fiscalía. R/ le fue dado en el año 2014, después lo prorrogaron y después no le dieron más nada, como en el 2015 ya no le dieron nada.
P/ puso en conocimiento la presión a la que fue sometido por parte de la fiscalía. R/ indica que fue presionado en la cárcel modelo, no puso en conocimiento de las autoridades esa presión por ignorancia. Reiniciada la sesión de audiencia la señora fiscal desiste de los testigos que le quedaban y que habían sido decretados por el despacho.
El señor juez indica que como la fiscalía renuncia a las pruebas solicitadas, se continua con la práctica de las pruebas de la defensa quien de la misma manera manifiesta que desiste de los testigos solicitados. Se da por concluido el debate probatorio. ALEGATOS FINALES FISCALIA: Solicita la absolución perentoria, como quiera que si se revisa los EMP que se decretaron para hacer valer en juicio como prueba no tiene como demostrar el provecho ilícito que obtuvo el procesado por el delito de estafa, tampoco la presunta participación que se le endilgué, resulta que ese comportamiento frente a la estafa es atípico porque no se encuentra como incurrió en su actuar.
Teniendo en cuenta el testigo que declaró en el día de hoy se observa que es enfático en indicar que todo es mentira, su testimonio es polarizado, no es desinteresado, de otro lado en la declaración del investigador, este manifestó no haber hecho una labor adicional sobre esa manifestación que hizo el señor PONEFT hizo sobre la participación del procesado en los hechos.
De otra parte, las víctimas de este proceso, han demostrado de intereses en el resultado del mismo, por lo que la fiscalía queda sin nada, no teniendo otra alternativa que pedir absolución para el acusado, como quiera que no se demostró la participación en el ilícito por atipicidad. EL DESPACHO indica que el art.442 del cpp, señala que la absolución perentoria tendrá lugar cuando resulten ostensiblemente atípicos los hechos por los que se acusó, y que una vez se realice la petición el señor juez debe resolver la misma sin necesidad de conceder el uso de la palabra a las demás partes.
Si bien la fiscal acudió a esta norma para solicitar la absolución, se encuentra que la petición no está encaminada a demostrar la manifiesta atipicidad de los hechos por los que se acusa al procesado, contrario a ello se observa que según lo que expuso la fiscalía es que por ausencia de prueba que permitan demostrar la responsabilidad del procesado.
En esas condiciones el despacho no puede resolver esta petición con base en el ar. 442 del cpp y por tanto concede el uso de la palabra a la defensa. (…) SENTIDO DEL FALLO: Una vez vistas las incidencias, se tiene que concluir que el fallo será absolutorio. Se insiste que no se trata de una absolución perentoria como quiera que no se puede señalar que los comportamientos resulten atípicos, pues de lo expuesto y debatido en el juicio y de las pruebas que se alcanzaron a practicar no hay absolutamente un indicativo de que estos comportamientos se hayan estructurado y que a pesar de haberse estructurado esos comportamientos no se adecuen al tipo penal, contrario a ello lo que sucede es que no se logré demostrar que efectivamente 17 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia en esos comportamientos el procesado haya tenido participación, las pruebas no lograron acreditar la misma.
(…)” 59. El 27 de abril de 2017 el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento, profirió sentencia absolutoria, de la cual se destaca: “ANTECEDENTES De conformidad con la acusación presentada por la Fiscalía, Los hechos materia del juicio se contraen a la existencia de una organización criminal, liderada por ALVARO ENRIQUE ROZO y JOSE ANTONIO DE JESUS PONEFTS TORRES, de la que supuestamente hacia parte CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, quienes entre los años 2011 y 2012 acudieron a las empresas AVS Bogotá Ltda., Blindex S.A. y Fabrica Internacional de Blindajes FIB, dedicadas al alquiler de vehículos blindados, haciéndose pasar por directivos de empresas de vigilancia, cuyos certificados de cámara de comercio aportaban, tomando en arrendamiento un total de 13 automotores de alta gama, para supuestamente transportar ejecutivos de empresas petroleras. procediendo a alterar los sistemas de identificación como numero de motor y matriculas, además de manipular los. equipos electrónicos de localización satelital o GPS de los vehículos, tarea esta última supuestamente realizada por OLARTE CIPRIAN; luego de lo cual comercializaban en otras ciudades del país los automotores ilícitamente obtenidos, cuyo valor global se calculé en mil cuatrocientos millones de pesos ($1.400.000.000.00).
(…) CONSIDERACIONES Corresponde exponer las razones de hecho y de derecho que llevaron a este Despacho a anunciar, acorde con el pedimento de los sujetos procesales, sentido de fallo absolutorio a favor Je CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN por los delitos de estafa agravada, utilización ilícita de redes de comunicaciones y concierto para delinquir por los que fue acusado por la Fiscalía. Como quedó expuesto al anunciar el sentido del fallo en la audiencia de juicio oral, lo primero a precisar es que aquí que no se trata de resolver una solicitud de absolución perentoria, como quiera que de manera alguna se puede señalar que los comportamientos por los cuales se causó a CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN sean ostensiblemente atípicos, conforme lo dispone el art.442 del CCP.
(…) En el caso que concita la atención del Despacho, lo manifestado y argumentado por la Fiscalía definitivamente no se ajusta a los lineamientos de acreditación de una ostensible atipicidad. Lo que se observa es que de los comportamientos por los cuales se acusó a CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN no hay absolutamente ninguna prueba de que efectivamente se hayan estructurado fáctica y ontológicamente.
Se dice que CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, según la acusación, realicé unos comportamientos que supuestamente se adecuan a los tipos penales imputados, pero la Fiscalía no logro demostrar la existencia de esos comportamientos y mucho menos la participación de OLARTE CIPRIAN. De manera, si no están demostrados los hechos mal podríamos predicar su atipicidad, pero igual tampoco arribar a un fallo condenatorio, pues no está demostrado el delito.
(…) Dentro de las pruebas practicadas no hubo ninguna que se aproximara a la existencia del delito de estafa agravada, o de concierto para delinquir, pues se restringieron a tratar de hacer referencia a la existencia de los GPS y a la supuesta manipulación de los mismos, pero respecto de esos otros comportamientos ninguna averiguación se le formuló a los testigos, de manera que no se arrimó ninguna actividad probatoria enderezada a su existencia. Tal como fue puesto de presente por la Fiscalía de las pruebas practicadas en la 18 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia audiencia de juicio no se desprende cual fue al comportamiento por el cual se configuró el delito de estafa, cuáles fueron las maniobras engañosas que se realizaron, respecto de que personas, cuál era el propósito de esas maniobras engañosas, cual fue la inducción en error que las supuestas víctimas tuvieron, ni cuál fue el perjuicio patrimonial que se causó a esas personas o al enriquecimiento ilícito que se obtuvo a través de ese despliegue de artificios o engaños.
La audiencia de juicio en sí, quedó completamente ausente de cualquier indicación de alguna maniobra engañosa encaminada a crear error en alguna persona para obtener un provecho ilicito. (…) En ese estado de cosas, no surge con suficiencia y más allá de toda duda que en efecto CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, como se expuso por la Fiscalía en la formulación de acusación, hubiese participado en la organización criminal liderada por ALVARO ENRIQUE ROZO y JOSE ANTONIO DE JESUS PONEFTS TORRES, manipulando los GPS -de los vehículos. automotores que eran alquilados a empresas que prestaban el servicio de vehículos blindados, y que luego de alterar los sistemas de identificación, como numero de motor y matriculas, se comercializaban en otras ciudades del país, pues a lo sumo lo Único que se encuentra acreditado es que por estos hechos se iniciaron diferentes investigaciones, seguidas por diferentes cuerdas procesales, y que en una de ellas se condenó a PONEFTS TORRES, persona que en entrevistas rendidas a la Fiscalía mencionó al aquí acusado, pero en el juicio desmintió lo señalado, advirtiendo que lo había hecho por presión de la Fiscala, y en un ultimas para obtener beneficios como e| principio de oportunidad.
Así las cosas, es de concluir que en efecto la Fiscalía no probó los hechos y circunstancias imputadas al acusado y de allí su solicitud de absolución a favor de CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN, petición que ha de acogerse, no solo por cuanto se apega a la orfandad probatoria de la que se adolece, sino por cuanto’ se actualiza la previsión legal del artículo 448: del Código:' de Procedimiento Penal de 2004 en punto a que “E/ acusado no podrá ser declarado culpable por hechos que no consten en la acusación, ni por delitos por los cuales no se ha solicitado condena.”, siendo un hecho cierto e incontestable que en el caso nadie formulado solicitud de sentencia condenatoria.
Bajo: tales consideraciones, atendiendo la solicitud de la Fiscalía, como se expuso al anunciar el sentido del fallo, se dictará a favor de CARLOS MERCKX OLARTE CIPRIAN sentencia absolutoria por, los delitos de estafa agravada, utilización ilícita de redes de comunicaciones y concierto para delinquir. En consecuencia, una vez en firme esta determinación, deberán-ser canceladas todas las ordenes de captura y anotaciones, que obren por cuenta de esta actuación contra el procesado y se archivarán las diligencias de manera definitiva.” Caso concreto 60.
La Analizados los hechos probados en el plenario, corresponde a esta Corporación desatar el recurso de apelación formulado por la parte demandante contra la sentencia de primera instancia, proferida por el Juzgado 64 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, que negó las pretensiones de la demanda. 61. Recuerda la Sala que el extremo demandante centró su inconformidad frente al fallo de primera instancia, en los siguientes argumentos: i) sostuvo que a quien le correspondía allegar el expediente contentivo del proceso penal era a las entidades demandadas y no al particular demandante, en virtud del parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, ii) aseguró que basta con que se demuestre que el señor Carlos Cirprian estuvo privado de la libertad para endilgarle responsabilidad a las entidades demandadas, lo cual en su dicho se prueba con el fallo absolutorio, iii) expuso que el A quo además de tener por acredito el daño antijuridico, 19 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia debió también dar por probada la falla en el servicio y el nexo causal, en tanto las pruebas obrantes en el expediente acreditan que el proceso penal desde un inicio estuvo absolutamente huérfano de prueba, iv) señaló que la sentencia de primera instancia incurrió en un defecto factico, al carecer de apoyo probatorio en el que sustentara su decisión. 62.
Para abordar el primer argumento de apelación, la Sala considera pertinente dilucidar el alcance de parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011 en relación con la carga de la prueba, ya que el extremo demandante centró su inconformidad en que a quien le correspondía aportar los documentales del proceso penal era a las entidades demandadas y no al particular demandante, según la disposición legal. 63.
El parágrafo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, dispone que, en la contestación de la demanda, es deber de la entidad aportar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que tenga en su poder. 64. Para mayor claridad, la norma preciada, dispone: “ARTÍCULO 175. Contestación de la demanda.
Durante el término de traslado, el demandado tendrá la facultad de contestar la demanda mediante escrito, que contendrá: (…)
PARÁGRAFO 1. Durante el término para dar respuesta a la demanda, la entidad pública demandada o el particular que ejerza funciones administrativas demandado deberá allegar el expediente administrativo que contenga los antecedentes de la actuación objeto del proceso y que se encuentren en su poder. (…) La inobservancia de estos deberes constituye falta disciplinaria gravísima del funcionario encargado del asunto.” 65.
La norma establece un deber procesal de las entidades demandadas de aportar el expediente con los antecedentes de la actuación, en tanto emana de una norma procesal, de derecho público, de imperativo cumplimiento. 66. Ahora, la Corte Constitucional en sentencia C-086 de 2016, ha establecido la diferencia entre deberes, obligaciones y cargas procesales, en los siguientes términos: “Son deberes procesales aquellos imperativos establecidos por la ley en orden a la adecuada realización del proceso y que miran, unas veces al Juez (Art. 37 C. de P. C.), otras a las partes y aun a los terceros (Art. 71 ib.), y su incumplimiento se sanciona en forma diferente según quien sea la persona llamada a su observancia y la clase de deber omitido (arts. 39, 72 y 73 ibídem y Decreto 250 de 1970 y 196 de 1971).
Se caracterizan porque emanan, precisamente, de las normas procesales, que son de derecho público, y, por lo tanto, de imperativo cumplimiento en términos del artículo 6° del Código. Las obligaciones procesales son, en cambio, aquellas prestaciones de contenido patrimonial impuestas a las partes con ocasión del proceso, como las surgidas de la condena en costas que, según lo explica Couture, obedecen al concepto de responsabilidad procesal derivada del abuso del derecho de acción o del derecho de defensa.
“El daño que se cause con ese abuso, dice, genera una obligación de reparación, que se hace efectiva mediante la condenación en costas. (“Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, número 130). Finalmente, las cargas procesales son aquellas situaciones instituidas por la ley que comportan o demandan una conducta de realización facultativa, normalmente establecida en interés del propio sujeto y cuya omisión trae aparejadas para él 20 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia consecuencias desfavorables, como la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal e inclusive hasta la pérdida del derecho sustancial debatido en el proceso.
Como se ve, las cargas procesales se caracterizan porque el sujeto a quien se las impone la ley conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que el Juez o persona alguna pueda compelerlo coercitivamente a ello, todo lo contrario de lo que sucede con las obligaciones; de no, tal omisión le puede acarrear consecuencias desfavorables. Así, por ejemplo probar los supuestos de hecho para no recibir una sentencia adversa.
(…) De ahí que de no ser cumplida por la parte “puede traer consecuencias desfavorables para ésta, las cuales pueden ir desde la preclusión de una oportunidad o un derecho procesal hasta la pérdida del derecho material”[88]. Tal como lo ha descrito la jurisprudencia y la doctrina, la carga procesal es de doble vía, una parte y su apoderado tiene la facultad de ejercer una potestad procesal: contestar, probar, recurrir, etc., si decide no hacerlo, en todo caso debe asumir las consecuencias adversas a sus pretensiones[89].17 67.
De lo anterior puede colegirse que, el deber dispuesto en el parágrafo del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, no es equiparable ni semejante con la carga procesal de la prueba, pues el primero se instituye como un imperativo para la entidad, de manera que su incumplimiento tiene como consecuencia una sanción; todo lo contrario de lo que sucede con las cargas procesales, verbi gracia, las de carácter probatorio, pues en primer lugar se caracterizan por ser facultativas, esto es, que a quien son impuestas conserva la facultad de cumplirlas o no, sin que haya lugar a compeler su cumplimiento coercitivamente, y su omisión puede traer consecuencias adversas a sus pretensiones.
Entonces, será para las partes potestativo probar determinado hecho, pero si decide no probar (aportar los medios probatorios necesarios para acreditar los supuestos de hecho) asume el riesgo de que sus pretensiones sean resueltas desfavorablemente, por lo tanto, la carga procesal probatoria es un imperativo del propio interés de la parte. 68.
Ahora, al tenor de la referida norma, se advierte que el deber impuesto alude únicamente a las entidades que ejerzan funciones administrativas, y en ese sentido, son quienes están obligadas a allegar los antecedentes administrativos relacionados con la actuación, entiéndase como los documentos o actuaciones producidas en ejercicio de sus atribuciones administrativas, que no derivan de actividades materialmente jurisdiccionales.
De manera que, la norma no contiene un deber en relación con allegar el expediente judicial, como lo manifiesta la parte demandante. 69. En todo caso, observa la Sala que aun cuando la entidad demandada hubiese incumplido el deber procesal descrito en el parágrafo 1 del artículo 175 de la Ley 1437 de 2011, el extremo demandante no realizó manifestación alguna en relación con la imposición de la sanción allí prevista, que conforme si indicó líneas atrás, no es otra que la eventual falta disciplinaria. 70.
Ahora, resulta oportuno precisar que, en relación con la carga de la prueba, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reiterado que “corresponde a las partes probar el supuesto de hecho de las normas cuyo efecto jurídico persiguen y, de no hacerlo, se verán 17 Corte Constitucional, Sentencia C-086 de 2016. M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 21 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia expuestas a una decisión desestimatoria de las pretensiones invocadas.”18.
En ese sentido, el artículo 90 de la Constitución Política de Colombia19, dispone que quien pretenda indemnización de los perjuicios por la responsabilidad patrimonial del Estado deberá demostrar: (i) la existencia de un daño antijurídico; (ii) el comportamiento por acción u omisión de un agente que pueda generar la responsabilidad y (iii) la relación de causalidad (o de imputación jurídica) entre los dos anteriores. 71.
De otra parte, se resalta que, el extremo demandante estaba en la posibilidad de aportar el expediente del proceso penal, incluidos los registros de audio de las audiencias, al haber sido parte del mismo, pero aportó solo algunas piezas procesales (actas de las audiencias sin registros de audio); y no solicitó como prueba que la entidad aportará la totalidad del expediente. 72.
Al respecto, debe recordarse que, la carga de la prueba corresponde a quien alega el daño antijurídico y su imputabilidad a las autoridades con ocasión de su acción y omisión, conforme lo ha indicado la jurisprudencia del Consejo de Estado20: “Ahora bien, como lo ha manifestado la jurisprudencia nacional en materia de la carga de la prueba, para lograr que el juez dirima una controversia de manera favorable a las pretensiones, le corresponde al demandante demostrar en forma plena y completa los actos o hechos jurídicos de donde procede el derecho o nace la obligación; pues ninguna de las partes goza de un privilegio especial que permita tener por ciertos los hechos simplemente enunciados en su escrito, sino que cada una de ellas deberá acreditar sus propias aseveraciones.
Cabe recordar que la carga de la prueba consiste en una regla de juicio, que le indica a las partes, la responsabilidad que tienen para que los hechos que sirven de sustento a las pretensiones o a la defensa, resulten probados; en este sentido, en relación con los intereses de la demandante, debe anotarse que quien presenta el libelo demandatorio sabe de antemano cuáles hechos le interesa que aparezcan demostrados en el proceso y, por tanto, conoce de la necesidad de que así sea, más aun tratándose del sustento mismo de la demanda y de los derechos que solicita sean reconocidos.
Sobre la carga de la prueba esta Corporación explicó1: “En procesos contenciosos o controversiales como el presente, el juez no puede adoptar decisiones que no estén fundadas en las pruebas debidamente allegadas al proceso, ni le corresponde descargar a las partes de sus deberes probatorios, puesto que se incurriría en una violación flagrante de los artículos 174 y 177 del Código de Procedimiento Civil, así como también se estarían vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa del interviniente que resulte afectado…”.
(Resaltado de Sala). 73. Entonces, la carga de la prueba le corresponde a la parte que alegue determinado hecho, en este caso, le correspondía a la parte actora desplegar directamente todos los medios para obtener las pruebas que sustentaran las pretensiones de la demanda, no obstante, se observa que en el libelo introductorio no solicitó el decreto de ningún documento en poder de la entidad demandada, v. gr., copia los registros de audio de las actuaciones adelantadas por el juez de control de garantías y la Fiscalía General de la Nación en etapa preliminar. 74.
Bajo en anterior contexto, para la Sala no es de recibo el argumento apelación, expuesto 18 Consejo de Estado, Sentencia de 19 de noviembre de 2021, Radicado No.50001-2331-000-2009-00441-01 (51915). C.E. Alberto Montaña Plata. 19 “Artículo 90. El Estado responderá patrimonialmente por los daños antijurídicos que le sean imputables, causados por la acción o la omisión de las autoridades públicas. […]”. 20 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sentencia de 9 de mayo de 2011, Radicado No.05001-23-26-000-1994-02376-01 (18048).
C.P. Enrique Gil Botero. 22 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia por el extremo demandante, toda vez que es a quien le corresponde acreditar la antijuricidad de la privación de la libertad, y para tal efecto debió aportar, o en defecto solicitar, los elementos materiales probatorios necesarios para probar los supuestos de hecho bajos los que fundamentó las pretensiones. 75.
Definido lo anterior, la Sala abordará el segundo argumento de inconformidad, en el que la parte actora argumenta que las entidades demandadas deben responder patrimonialmente por la privación de la libertad a la cual fue sometido el señor Carlos Merckx Olarte al estar vinculado en un proceso penal como posible coautor de los delitos de estafa y utilización ilícita de redes de comunicación, ello en razón a que según lo aseguró, basta con que se demuestre que el señor el señor Carlos Ciprian estuvo injustamente privado de la libertad para endilgarle responsabilidad a la entidad demandada, lo cual en su criterio se acredita con el fallo absolutorio. 76.
Para la Sala no es de recibo el argumento de la actora en solicitar una condena automática ante la decisión del juez penal en declarar la absolución, tras la imposición de la medida restrictiva de la libertad, porque, como se precisó en líneas anteriores, hay que verificar si el daño -privación de la libertad- es antijurídico, en tanto la premisa fundamental de la acción ejercida radica en la antijuridicidad del daño, o sea, que la víctima no está en el deber jurídico de soportar. 77.
Al respecto, la Sala recuerda que, en relación con los casos de privación injusta de la libertad, el Consejo de Estado21 ha sostenido que se debe examinar la actuación que dio lugar a la medida restrictiva de la libertad, pues no resulta viable la reparación automática de los perjuicios en dichos eventos. Sobre el particular, también la Corte Constitucional, se ha pronunciado sobre el carácter injusto de la privación de la libertad y en la sentencia C-037 de 199622, al analizar la constitucionalidad de, entre otros, el artículo 68 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, al respecto, señaló: “Este artículo, en principio, no merece objeción alguna, pues su fundamento constitucional se encuentra en los artículos 6o, 28, 29 y 90 de la Carta.
Con todo, conviene aclarar que el término ‘injustamente’ se refiere a una actuación abiertamente desproporcionada y violatoria de los procedimientos legales, de forma tal que se torne evidente que la privación de la libertad no ha sido ni apropiada, ni razonada ni conforme a derecho, sino abiertamente arbitraria. Si ello no fuese así, entonces se estaría permitiendo que en todos los casos en que una persona fuese privada de su libertad y considerase en forma subjetiva, aún de mala fe, que su detención es injusta, procedería en forma automática la reparación de los perjuicios, con grave lesión para el patrimonio del Estado, que es el común de todos los asociados.
Por el contrario, la aplicabilidad de la norma que se examina y la consecuente declaración de la responsabilidad estatal a propósito de la administración de justicia, debe contemplarse dentro de los parámetros fijados y teniendo siempre en consideración el análisis razonable y proporcionado de las circunstancias en que se ha producido la detención” Resaltado fuera del texto original - 78.
En ese orden de ideas, el carácter injusto de la privación de la libertad debe analizarse a la luz de los criterios de razonabilidad, proporcionalidad y legalidad de la medida de 21 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección A Sentencia del 29 de octubre de 2021 CP José Roberto Sachica Méndez Exp: 47001-23-33-000-2013-00269-01(56906) 22 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 23 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia aseguramiento, ponderando los intereses y derechos comprometidos, de ahí que se deba determinar en cada caso si existía o no mérito para proferir decisión en tal sentido y si su prolongación estuvo justificada.
Por ende, debe analizarse en el contexto de la prueba, si de por medio obró una actuación desproporcionada y abiertamente violatoria de las formas del proceso y los fines que con él se persiguen, única manera de estructurar una acción arbitraria, que muestre en forma directa, la injustificada vulneración de la garantía de protección e inviolabilidad del derecho a la libertad individual. 79.
Así las cosas, que una persona resulte privada de la libertad en un proceso penal que termina con preclusión, absolución o equivalente, no es suficiente para declarar la responsabilidad patrimonial del Estado, ya que se debe determinar si la medida restrictiva de la libertad fue injusta y genera un daño antijurídico imputable a la administración. Por lo que no hay lugar a acceder a las pretensiones de la demanda por el hecho de la absolución, tal como lo pretende la parte actora. 80.
Ahora, expuso la parte recurrente que el daño antijurídico y el nexo causal están acreditados, y según las pruebas obrantes del expediente se vislumbra que el proceso penal quedó huérfano de prueba desde su inicio, por lo que la privación fue injusta. Al punto de resolver el cargo de apelación, la Sala analizará si en el presente caso se encuentra acreditada la antijurídica del daño, veamos: 81.
En primer lugar, el Tribunal considera pertinente analizar brevemente el componente normativo bajo el cual se surtió la investigación penal adelantada contra el Carlos Mercx Olarte Ciprian, esto es, la Ley 906 de 2004, al respecto, encuentra la Sala que de conformidad con lo establecido en los artículos 66 y 200 de la Ley 906 de 2004, la titularidad de la acción penal radica en la Fiscalía General de la Nación, entidad que debe investigar las conductas que revistan las características de un delito. 82.
Asimismo, según lo establecido en el artículo 114 de la codificación en cita, corresponde a la Fiscalía, para cumplir sus funciones constitucionales y legales, investigar y acusar a los presuntos responsables de la comisión de una conducta punible; solicitar ante el Juez de control de garantías la adopción de medidas para asegurar la conservación de la prueba, la comparecencia del imputado y la protección de la comunidad en general; radicar el escrito de acusación ante el Juez de conocimiento para iniciar la etapa de juicio y solicitar la preclusión de la investigación. 83.
Por su parte, el capítulo III de la Ley 906 de 2004 reguló lo concerniente a las medidas de aseguramiento, así, los artículos 306 y 308 consagran que el Juez con función de control de garantías decretará la medida, cuando de los elementos materiales probatorios infiera razonablemente la comisión de la conducta, previa solicitud efectuada por el Fiscal que indique la persona, el delito y la justificación de la necesidad y urgencia de la medida. 84.
A partir del anterior marco normativo, estima la Sala que conforme al procedimiento penal establecido en la Ley 906 de 2004, la Fiscalía General de la Nación a través de sus delegadas, reviste la potestad instructora, es decir, tiene a su cargo la investigación penal, por ende, le 24 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia corresponde solicitar al Juez de control de garantías la orden de captura, su legalización y la imposición de medida de aseguramiento, cuando encuentre mérito para ello, esto es, cuando los elementos materiales probatorios, evidencia física y demás información legalmente recaudada permitan inferir que el indiciado es el autor o partícipe de la conducta punible investigada. 85.
Ahora, como ya se anotó, es el Juez de Garantías el encargado de examinar el acervo probatorio aducido por la autoridad instructora y, con fundamento en este, establecer si la medida restrictiva de la libertad se torna procedente y necesaria. 86. Significa lo expuesto que, bajo el actual sistema penal acusatorio, existe un engranaje entre la actividad que desempeña la autoridad instructora y el de la autoridad judicial al momento de definir la situación jurídica del imputado, pues la Fiscalía General de la Nación, además de solicitar la medida restrictiva de la libertad, recaba el material probatorio que la sustenta y la Rama Judicial aprecia, valora y pondera los elementos materiales de prueba con el propósito de establecer sí la medida resulta razonable, proporcional y necesaria. 87.
En ese contexto, para la Sala el decreto de una medida de aseguramiento debe estar soportada en elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida legalmente, de los que se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga. 88. De otro lado, se precisa que la medida de aseguramiento es de carácter preventivo y su finalidad es asegurar la comparecencia de los imputados al proceso penal, la conservación de los elementos materiales y la evidencia física, al igual que la protección de la comunidad y especialmente de las víctimas, en aras de materializar el derecho a la justicia (de las víctimas y de la sociedad). 89.
A su vez, la jurisprudencia constitucional23 ha sido clara en indicar que la imposición de medida de aseguramiento exige una inferencia razonable, más no certeza, pues dichos estados varían en cada etapa procesal. Así, para la restricción de la libertad se requiere como presupuesto objetivo una inferencia razonable de autoría o participación en el delito (probabilidad, como punto medio entre la certeza y la duda), sin que ello implique un pronóstico anticipado de responsabilidad penal, como quiera que en esa etapa procesal aún no existe certeza. 90.
Por ende, el juez de control de garantías para el momento en que analiza la imposición o no de la medida de aseguramiento no se encuentra facultado para examinar la responsabilidad penal del acusado, pues esto corresponde al juez de conocimiento después de agotarse las etapas pertinentes 91. La Sala advierte que Carlos Merckx Olarte quedó privado de libertad desde el 15 de julio de 2015 en cumplimiento de la orden de Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, que accedió a la solicitud de la Fiscalía de imponer medida de 23 Corte Constitucional.
Sentencia C-695 de 9 de octubre de 2013. MP. Nilson Pinilla Pinilla. 25 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia aseguramiento por estafa y uso ilícito de redes de comunicación. 92. Ahora, la privación de la libertad en lugar de residencia se mantuvo hasta el 27 de abril de 2017, fecha en la que se expidió la boleta de la libertad derivada de la sentencia absolutoria proferida por el Juzgado Cincuenta y Dos Penal del Circuito de Conocimiento, en ese orden, el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian estuvo privado de la libertad por un periodo correspondiente a 1 año, 9 meses y 12 días, y sobre tal circunstancia, es sobre la cual se predica el daño. Entonces, resulta necesario analizar si la privación de la libertad puede ser calificada como injusta. 93.
En ese orden de ideas, a fin de determinar el carácter antijurídico del daño como primer presupuesto de responsabilidad del Estado, la Sala analizará la privación de la libertad del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian bajo los lineamientos jurisprudenciales expuestos en el acápite de marco normativo de responsabilidad frente a esta materia.
De la acreditación de la antijuridicidad del daño en el sub examine 94. Entonces, como elementos de juicio para el estudio de la legalidad, razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la privación de la libertad, la parte actora trajo al proceso algunas piezas procesales de la investigación penal seguida contra Carlos Merckx Olarte Ciprian, a saber: i) acta audiencia de solicitud de orden de captura, ii) acta de audiencias preliminares, iii) acta de audiencia de acusación, iv) audiencia de juicio oral, (sin aportar o solicitar los registros de audio de las referidas diligencias), v) escrito de acusación, vi) sentencia absolutoria del 27 de abril de 2017, pruebas documentales que fueron incorporadas por el juez de instancia. 95.
Es de precisar que las actas de las audiencias fueron allegadas sin los correspondientes registros de audio y video, en los cuales la Fiscalía se pronunció sobre la solicitud de la medida de aseguramiento y la formulación de imputación por los delitos de estafa y utilización ilícita de redes de comunicación, así como los fundamentos expuestos por el Juez de Control de garantías para acceder a la solicitud. 96.
A partir del acta de las audiencias preliminares adelantadas en el marco del proceso penal, para la Sala no es posible dilucidar si la decisión así adoptada resulta ilegal, desproporcionada, irracional o innecesaria y por lo tanto injusta, toda vez que: - En el acta frente a la formulación de imputación no se hace manifestación o resumen alguno sobre los argumentos expuestos por la Fiscalía. 26 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia - En cuanto a la medida de aseguramiento el acta se indica que la Fiscalía fundamentó la solicitud en los artículos 308-224 y 313-225 del Código de Procedimiento penal, normas que se relacionan con los requisitos para decretar la medida de aseguramiento, indicándose el cumplimiento del numeral 2, esto es que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima, y al tratarse de un delito investigable que el mínimo de la pena prevista en la ley supera 4 años. - Frente a la decisión del Juzgado de imponer la medida de aseguramiento privativa de la libertad en lugar de residencia, no contiene una síntesis sobre los fundamentó que motivaron al Juzgado a acceder a la solicitud, únicamente se indica que se encuentra dentro de los lineamientos de los artículos 308 numeral 2do y 313 numeral 2do del C.P.P. - La decisión fue recurrida por la defensa del imputado, indicándose como síntesis del recurso lo siguiente: “los motivos que’ sustentan la: medida de detención domiciliaria establecidos por la juez de control de garantías carecen de veracidad porque para el caso se trata de un interrogatorio de tercero que aún se encuentra en etapa de probatoria”. - El Juzgado al resolver el recurso mantuvo su decisión, sin embargo, en el acta no se exponen los fundamentos de la decisión. 97.
En estas condiciones, si bien se acreditó que el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian fue vinculado a un proceso penal, privado de la libertad y acusado inicialmente de los delitos de estafa y utilización ilícita de redes de comunicación, en el proceso no obran las grabaciones de las audiencias adelantadas en el proceso penal, las cuales hubieran permitido conocer en detalle los argumentos de las partes intervinientes.
Siendo estas las pruebas idóneas para determinar los elementos materiales probatorios y evidencia física que llevaron al delegado Fiscal a solicitar su imposición y al juez de control de garantías a decretarla. 98. Así las cosas, los documentos que obran en el proceso no son suficientes, para acreditar la antijuridicidad del daño alegado por el demandante, puesto que en ellos no se incorporan de forma clara y pormenorizada las razones que tuvo el Juzgado 29 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá para imponer la medida de aseguramiento en contra del señor, lo cual resulta necesario en aras de determinar si su detención fue injusta o no. 99.
Ahora bien, es cierto que el juez penal con funciones de conocimiento absolvió al 24 “El juez de control de garantías, a petición del Fiscal General de la Nación o de su delegado, decretará la medida de aseguramiento cuando de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenidos legalmente, se pueda inferir razonablemente que el imputado puede ser autor o partícipe de la conducta delictiva que se investiga, siempre y cuando se cumpla alguno de los siguientes requisitos: (…) 2.
Que el imputado constituye un peligro para la seguridad de la sociedad o de la víctima.” 25 ARTÍCULO 313. PROCEDENCIA DE LA DETENCIÓN PREVENTIVA. <Artículo modificado por el artículo 60 de la Ley 1453 de 2011. El nuevo texto es el siguiente:> Satisfechos los requisitos señalados en el artículo 308, procederá la detención preventiva en establecimiento carcelario, en los siguientes casos: ( ) 2.
En los delitos investigables de oficio, cuando el mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años. 27 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia demandante y ordenó su libertad, pero también lo es que ese solo hecho no tiene la virtualidad suficiente para comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado y generarle el deber de indemnizar el daño que pudo causarse al señor Carlos Merckx Olarte Ciprian con la privación de su libertad, pues respecto de tal daño no se probó que existiera antijuricidad alguna, como acaba de explicarse. 100.
De otra parte, el recurrente afirma que con las pruebas obrantes en el expediente se acredita que desde el inicio el proceso penal estuvo “huérfano de prueba”, manifestación que carece de asidero, pues de las piezas procesales aportadas al proceso, se observa que en el escrito de acusación la Fiscalía señaló: i) La participación del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian en una organización delictivita dedicada a planear y ejecutar entre- los años 2011 y 2012 diferentes hechos delictivos con la finalidad de apropiarse de vehículos blindados de alta gama. ii) Indicó que luego de una serie de investigaciones a raíz de ciertas denuncias, se logró identificar a uno de ellos que era el señor José Antonio de Jesús Ponez Torres, uno de los miembros de la organización delictiva, quien decidido brindar información a la fiscalía y servir de testigo de cargo, ello para acogerse al principio de oportunidad, en su declaración sostuvo que el señor Carlos Merckx Olarte Ciprian era miembro de la organización, y su participación era para cometer un delito determinado y que era el uso ilegitimo de equipos electrónicos diseñado para emitir señales como lo es el GPS de los vehículos. iii) Dentro de los documentos referenciados como prueba en el escrito de acusación se indicaron: Interrogatorios del señor JOSE ANTONIO DE JESUS PONNEFZ de fechas 7 de junio de 2013 y 16 de octubre de 2014, Informe de investigador de laboratorio Plena identidad del señor CARLOS MERCKX CIPRIAN OLARTE, Acta de reconocimiento fotográfico y video gráfico de fecha 28 de agosto de 2013 en donde se reconoce al señor CARLOS MERCKX CIPRIAN OLARTE, Informe de Policía judicial de fecha 15 de julio de 2013, rendido por el investigador Adonis Edison Flórez Cely, Actas de inspección a lugares de fecha 31 de mayo de 2013, Documentos de los vehículos de placas RAM 472, RECW254, RIM258, RZN662, RLO693, CVL929, RCW392, RMY761, RMY754, RMY733, RNO 472, RNO 473 Y RNS 783. 101.
Con base en todo lo anterior, se puede concluir que contrario a lo argumentado por el extremo demandante, no es claro que la investigación penal en contra del señor Carlos Merckx Olarte Ciprian, haya estado huérfana de prueba, pues al inicio de la misma se contaba con los elementos materiales probatorios antes señalados, debiéndose recordar que unos son los requeridos para la imposición de la medida y otros los exigidos para la sentencia condenatoria.
Tampoco se observa que las decisiones judiciales dictadas en el proceso penal adelantado en contra del demandante fueran contrarias a derecho o que comportaron arbitrariedad, falta de proporcionalidad o capricho de quienes las profirieron, pues lo único que se tiene claro es que fue privado de su libertad y que se le absolvió, pero se ignora si las razones invocadas para imponerle la medida de aseguramiento fueron válidas, proporcionadas, ajustadas a derecho y, por ende, si la medida fue idónea o no. 102.
Al respecto, la Sala reitera que la persona que, en ejercicio de la acción de reparación directa, le reclama al Estado la reparación de un daño, tiene la carga de acreditar, en primer lugar, la existencia de este, elemento que, de conformidad con la jurisprudencia de la Sala, 28 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia constituye el fundamento mismo de la responsabilidad, de suerte que “si no hay daño no hay responsabilidad” y “sólo ante su acreditación, hay lugar a explorar la imputación del mismo al Estado”26. 103.
Es de anotar que, si bien el juez contencioso administrativo se encuentra investido de la facultad de decretar pruebas de oficio al tenor de lo previsto en el artículo 213 del CPACA27, la norma aclara que ello es procedente solo en la medida en que resulten necesarias para el esclarecimiento de la verdad, o previo a proferir sentencia, cuando deban resolverse puntos oscuros o difusos de la contienda, sin que ello implique que el operador judicial deba suplir la carga de las partes de probar los hechos que fundamentan el efecto jurídico perseguido. 104.
Al respecto, la Corte Constitucional ha entendido que, aunque el decreto oficioso de pruebas corresponde a un verdadero deber legal del operador judicial, este solo resulta procedente para dilucidar los aspectos oscuros de la controversia que surjan una vez valoradas las pruebas aportadas por las partes y siempre que ello no implique promover su negligencia en cumplimiento de la carga probatoria que les asiste.
Así, en sentencia SU-768 de 2014 puntualizó que: “(…) El decreto oficioso de pruebas no es una mera liberalidad del juez, es un verdadero deber legal. De acuerdo a esta Corporación, el funcionario deberá decretar pruebas oficiosamente: (i) cuando a partir de los hechos narrados por las partes y de los medios de prueba que estas pretendan hacer valer, surja en el funcionario la necesidad de esclarecer espacios oscuros de la controversia;
(ii) cuando la ley le marque un claro derrotero a seguir; o (iii) cuando existan fundadas razones para considerar que su inactividad puede apartar su decisión del sendero de la justicia material; (iv) cuidándose, en todo caso, de no promover con ello la negligencia o mala fe de las partes”. (Negrilla de la Sala). 105. En esa medida, ha entendido esta Sala de decisión que la finalidad del decreto oficioso de pruebas no es suplir la inactividad probatoria de las partes, sino esclarecer aspectos oscuros que subsistan al momento de la decisión, una vez desplegada la actividad probatoria de las partes28. 106.
Precisado lo anterior, teniendo en cuenta que la parte actora se limitó a aportar copia de las actas de las audiencias sin los registros de audio, y en ellas no se incorporaron los argumentos que motivaron a las entidades demandadas a solicitar e imponer la medida de aseguramiento, y tampoco solicitó la prueba trasladada, así considera la Sala que no se presentó un verdadero motivo de duda que hubiere ameritado la incorporación oficiosa de los audios de las audiencias preliminares en las cuales se encuentran incorporados los fundamentos fácticos y jurídicos para la solicitud y decreto de la medida restrictiva de la libertad; por el contrario, la parte actora incurrió en omisión probatoria, que de ninguna manera podía ser subsanada por el juez de instancia, so pena de afectar el principio de imparcialidad y la igualdad de armas entre las partes. 26 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección A, sentencia de 21 de marzo de 2012, expediente 23.478, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 27 ARTÍCULO 213.
PRUEBAS DE OFICIO. En cualquiera de las instancias el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes. 28 Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A. 21 de marzo de 2024.
Rad. 11001334306320210029001. M.P. Juan Carlos Garzón Martínez. 29 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia 107. Sobre el particular, la Corte Constitucional igualmente ha considerado29: “(…) En conclusión, la sentencia SU-768 de 2014 “sostiene que sin importar la codificación o las particularidades de cada sistema de enjuiciamiento civil, la jurisprudencia de esta Corte ha señalado que: (i) como desarrollo del principio de igualdad material previsto en el Artículo 13 superior, los jueces tienen la obligación de garantizar el equilibrio de armas entre las partes enfrentadas ante un proceso; el uso de las facultades oficiosas de la prueba no puede implicar corregir la inactividad probatoria de apoderados negligentes, ni agudizar la asimetría entre las partes;
(ii) en el mismo sentido, deben garantizar el respeto de los principios de independencia y autonomía y actuar de manera imparcial frente a las partes, impidiendo que se afecten la ecuanimidad del juez, siempre teniendo como faro, que su función es resolver la disputa; (iii) la parte que alega hechos que fundamentan su pretensión o excepción debe aportar los medios de prueba que permita llevar al juez el conocimiento sobre el mismo;
(iv) no obstante, el juez tiene la facultad de alterar dicha carga, y exigir que una parte allegue el medio de prueba, a pesar de que no alegó un hecho, solo en los casos en que busque determinar la verdad de los hechos, y realizar la igualdad material entre las partes. Finalmente, (v) cuando el juez de segunda instancia decreta de oficio una prueba, debe tener certeza de que no se afecta la igualdad de armas entre las partes, conforme a lo previsto en el artículo 13 superior.
Es decir, no incurre en la profundización de una asimetría real, ni a una situación en la que pierda independencia y autonomía por corregir o subsanar el incumplimiento de una carga procesal de una de las partes; y, finalmente, el juez permite que la contraparte ejerza el derecho de contradicción.” (Negrilla de la Sala). 108. En este caso, la parte actora no desplegó ningún esfuerzo por acreditar la totalidad de supuestos requeridos para la acreditación de la responsabilidad de las entidades demandadas, pues se observa que en el libelo introductorio no solicitó el decreto de ningún documento en poder de la entidad demandada, v. gr., copia los registros de audio de las actuaciones adelantadas por el juez de control de garantías y la Fiscalía General de la Nación en etapa preliminar. 109.
Lo anterior por cuanto dicha omisión impide determinar cuáles fueron los elementos materiales probatorios, evidencia física e información obtenida legalmente que condujeron a dichas autoridades a inferir razonablemente que el señor Carlos Merckx Olarte Cirprian podía ser coautor de la conducta delictiva que se estaba investigando, y cuál fue el análisis fáctico y normativo en el que el Juez de Control de Garantías sustentó la cautela impuesta, elementos sin los cuales no es posible valorar la antijuridicidad del daño alegado, derivado de la imposición de la medida de aseguramiento restrictiva de la libertad. 110.
A ello se agrega que, aunque para predicar la responsabilidad del Estado por privación injusta de la libertad es relevante el pronunciamiento que pone fin al proceso penal, dicha prueba no basta para determinar el carácter antijurídico del daño derivado de la aplicación de la medida de aseguramiento. 111. Así, al margen de cómo ha seguido su curso la investigación, o cual sea el sustento fáctico y jurídico contenido en la providencia de absolución, resultaba imperativo determinar si la medida impuesta podía calificarse de injusta por ser irrazonable, desproporcional o abiertamente contraria al ordenamiento jurídico, lo que solo se podía esclarecer a partir del estudio de la actuación de solicitud e imposición de la medida, en la que la Fiscalía y el Juez de Control de Garantías presentaron los fundamentos jurídicos de su procedencia. 29 Corte Constitucional, T-615 de 16 de diciembre de 2019.
M.P. Alberto Rojas Ríos. 30 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia 112. Recientemente la Sección Tercera del Consejo de Estado refirió a la relevancia probatoria de la actuación preliminar de imposición de la medida de aseguramiento en casos de privación injusta de la libertad, en los siguientes términos30: “(…) En el presente asunto, no se aportó al proceso el registro de la audiencia en la que se decretó la medida de aseguramiento impuesta en contra de Jorge Alfonso Cifuentes.
Al respecto, solo se cuenta con el acta de la audiencia preliminar expedida el 23 de diciembre de 2007 por el Juzgado 21 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en la que se afirmó haber proferido medida de detención preventiva en establecimiento de reclusión en contra del imputado. No obstante, este documento no contiene los fundamentos de esa decisión, por lo que no es posible realizar un análisis de fondo que permita determinar la legalidad o ilegalidad de esa medida cautelar personal”. 113.
Bajo estas consideraciones, la Sala estima que, a partir del escrito de acusación y la sentencia absolutoria, no se puede determinar si cuando la Fiscalía solicitó la imposición de la medida de aseguramiento en contra el imputado Carlos Merckx Olarte Cirprian tenía elementos materiales probatorios suficientes para determinar que era necesaria, proporcional y adecuada la restricción de la libertad, menos si una vez valorados junto con la evidencia física recaudada, conducían al Juez de Control de Garantías a deducir de manera razonada que el demandante era el autor del delito. 114.
En efecto, el escaso material probatorio allegado al proceso impide valorar si la medida de detención preventiva satisfacía o no los requisitos establecidos en el ordenamiento jurídico, pues se desconoce el contexto probatorio de la actuación al momento en que se impuso la restricción de la libertad y si a partir de este era o no posible inferir razonablemente que el procesado era coautor de los punibles de estafa y utilización ilícita de redes de comunicación. 115.
Considera la Sala que imponer la medida de aseguramiento de detención preventiva a no puede calificarse como una actuación desproporcionada o injustificada, si no hay elementos que permitan analizar el juicio de razonabilidad, proporcionalidad y necesidad de la Fiscalía y del Juez de Control de garantías, de solicitar y decretar la medida, respectivamente. 116.
De esta manera, queda claro que el carácter injusto de la medida de aseguramiento únicamente podía deducirse a partir de la prueba de los motivos fácticos y jurídicos que conllevaron a su imposición, cuya acreditación, correspondía a la parte demandante, interesada en reclamar la reparación del perjuicio. Pues a pesar de que se hubiese proferido sentencia absolutoria a favor del señor Carlos Merckx Olarte Cirprian, el análisis que correspondía efectuar a esta Sala partía de la verificación del carácter injusto de la medida, esto es, la antijuridicidad del daño, que solo era posible establecer a partir de la inobservancia o transgresión de los requisitos para la imposición de la medida de aseguramiento. 117.
En esa medida, al no superarse el análisis de antijuridicidad del daño, no resulta relevante en el caso concreto analizar los demás reparos del recurso, esto es, la existencia de un nexo causal o la falla en el servicio alegada, toda vez que la argumentación ya expuesta 30 Consejo de Estado – Sección Tercera – Subsección B. 4 de septiembre de 2020.
Rad. 25000232600020090033301 (Exp. 47203). C.P. Alberto Montaña Plata. 31 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia resulta suficiente para excluir la responsabilidad de las entidades demandadas. 118. En virtud de lo expuesto, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado 58 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, el 21 de mayo de 2021, que accedió parcialmente a las súplicas de la demanda y en su lugar negará las pretensiones formuladas.
Costas en esta instancia 119. Las costas del proceso son todas aquellas erogaciones necesarias para dar curso a la actuación judicial y llevarla a su culminación. Están compuestas por dos tipos de gastos, de un lado, los denominados gastos ordinarios del proceso y, de otro lado, las agencias en derecho. 120. Los gastos ordinarios del proceso corresponden a las expensas útiles para tramitar el proceso, o sea, están destinados a sufragar los costos de la actuación judicial y sin estos no es posible impulsar el proceso.
Están a cargo de la parte demandante, por ser quien activa la jurisdicción, y su falta de cancelación puede conllevar a la declaratoria de desistimiento tácito del proceso. 121. De otro lado, las agencias en derecho corresponden a las sumas discrecionalmente que el juez decreta a favor de la parte vencedora del litigio por apoderamiento judicial, pero que no corresponden a los honorarios del abogado que ejerce la representación judicial de quien sale avante en el proceso. 122.
En cuanto a la condena en costas, el artículo 188 del CPACA (antes de la modificación de la Ley 2080 de 2021) estableció: “ARTÍCULO 188. CONDENA EN COSTAS. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil. 123.
Así, es necesario acudir a las reglas fijadas en el Código General del Proceso en materia de condena en costas, la cuales están contenidas en el artículo 365 en los siguientes términos: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 32 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. (…)”. 124. Para la Sala, del análisis de la normativa citada se concluye que la condena en costas no obedece al análisis de la conducta de la parte vencida en juicio, sino al hecho de perder el proceso o resolver de forma desfavorable las pretensiones, excepciones o el recurso interpuesto, siempre y cuando se acredite su causación. 125.
En esta línea de pensamiento, como la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones será confirmada en esta instancia, a la luz de lo previsto en el numeral 3º del artículo 365 del CGP, se impone condenar en costas a la parte vencida en juicio, esto es, al extremo demandante. 126. No obstante, como el numeral 8º de la misma norma indica que la condena en costas solo se efectuará en la medida de su configuración y comprobación, advierte la Sala que en el curso de la segunda instancia no se demostró la causación de costas propiamente dichas.
En cuanto a las agencias en derecho, se evidencia que las demandadas no tuvieron gestión en el curso de esta instancia, mientras no presentó memorial pronunciándose sobre el recurso de apelación interpuesto por el extremo demandante, razón por la que este concepto no se fijará suma alguna. En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO. CONFIRMAR la sentencia proferida el 26 de julio de 2022 por el Juzgado Sesenta y Cuatro (64) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, conforme lo expuesto.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia.
TERCERO
NOTIFÍQUESE ELECTRÓNICAMENTE la presente decisión, mediante el envío de mensaje de datos a los correos electrónicos de las partes y a la agente del Ministerio Público al buzón de correo electrónico institucional; bajo la advertencia de que las manifestaciones de las partes deberán efectuarse de manera preferente a través del uso de las tecnologías de la información y la comunicación.
CUARTO: La presente decisión fue discutida y aprobada en Sala de Decisión virtual de la fecha, y en constancia de aceptación de su contenido se suscribe por los Magistrados que la conforman a través del uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones en la plataforma SAMAI. 33 11001-33-43-064-2019-00243-01 Reparación directa Sentencia de Segunda Instancia QUINTO: Ejecutoriada la presente providencia, devuélvase el expediente al juzgado de origen, previas las constancias del caso.
CÓPIESE,
NOTIFÍQUESE,
COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE (Aprobado en Acta de Sesión de la fecha.) Firmado electrónicamente BEATRIZ TERESA GALVIS BUSTOS Magistrada Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente JUAN CARLOS GARZÓN MARTÍNEZ BERTHA LUCY CEBALLOS POSADA Magistrado Magistrada CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala de Decisión de la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la plataforma denominada SAMAI.
En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.