SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEXTA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Luz Elena Petro Espitia Montería, veintiocho (28) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicación: 23-001-33-33-001-2017-00679-01 Demandante: Luis Armando Rodelo Castro Demandado: Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social -UGPP- Tema: Reliquidación pensión inclusión de factores Decisión: Confirma sentencia de primera instancia Decide el Tribunal el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante la cual negó las pretensiones de la demanda.
I.
ANTECEDENTES 1) La demanda1. 1.1. Pretensiones. Solicita la parte demandante que se declare la nulidad parcial de la Resolución No. 014100 del 1 de mayo de 2005 y No. RDP 047785 de 19 de diciembre de 2016, por medio de los cuales se reconoció la pensión de jubilación y se reliquidó la misma, sin incluir los factores salariales devengados durante el último año de servicios.
Asimismo, solicita que se declare la nulidad de la Resolución No. RDP 015296 del 11 de abril de 2017 a través de la cual se resolvió un recurso de apelación. Como consecuencia de la declaratoria de nulidad, solicita se declare que el demandante tiene derecho a que se reconozca y ordene pagar su pensión en cuantía de $515.696,75 M/cte, efectiva a partir del 8 de abril de 2004, fecha en que se retiró del servicio y se proceda a liquidar los reajustes pensionales; se condene a pagar una pensión equivalente al 75% de la totalidad de los factores de salario devengados en el año inmediatamente anterior a la fecha de retiro del servicio oficial, $515.696,75 m/cte, conforme al régimen ordinario aplicable a los empleados del sector oficial según la Ley 33/1985, 62/1985, 71/1988 y demás normas concordantes; se ordene el pago de la diferencias pensionales entre la pensión reconocida y la que se reconozca con ocasión de la demanda con la totalidad de factores salariales; se ordene dar cumplimiento al fallo en los términos del artículo 192 del CPACA; se ordene el pago de los intereses moratorios, y se condene en costas a la demandada. 1.2.
Fundamentos fácticos. Relata que el demandante prestó sus servicios como conductor en el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar Regional de Córdoba, por más de 20 años y para la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 ya había cumplido con 15 años de servicios y tenía 40 años de edad, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de dicha ley.
En consecuencia, CAJANAL le reconoció y pagó una pensión vitalicia de jubilación conforme a la Ley 33 de 1985, 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1954, efectiva a partir del 01 de octubre de 2023, supeditada al retiro definitivo del servicio. 1 Folio 73-90 Archivo 01Expediente.PDF cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 2 Con posterioridad, el demandante el día 26 de julio de 2016 solicitó la reliquidación de la pensión para que se tuvieran en cuenta todos los factores salariales, petición que fue resuelta mediante la Resolución RDP 047785 de 19 de diciembre de 2016, reliquidando la pensión y ordenado su pago a partir del 8 de abril de 2004.
Contra dicha decisión se presentó recurso de apelación para que se incluyeran todos los factores salariales devengados y certificados en el último año de servicios, el cual fue negado por la entidad, hecho que vulnera sus derechos pues solo se le tuvo en cuenta la asignación básica y la bonificación por servicios prestados, sin tener en cuenta los factores prima de alimentación, subsidio de transporte, prima de vacaciones, bonificación de junio y bonificación de diciembre. 1.3.
Fundamentos de derecho, normas violadas y concepto de la violación. Relaciona como normas violadas los artículos 2, 6, 25, 53 y 58 de la CP; 10 del Código Civil; Ley 57 de 1987; artículo 138 de la Ley 1437 de 2011; artículo 36 de la Ley 100 de 1993; Ley 33 y 62 de 1985; artículo 4 de la Ley 4 de 1966; Decreto 1743 de 1966; Decreto 3135 de 1968;
Ley 5 de 1969; Ley 71 de 1988. En síntesis, considera que dichas normas se vulneran al habérsele reconocido la pensión de forma incompleta por no incluir todos los factores devengados desconociendo el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Además, la Ley 62 de 1985 enunció los factores salariales a tener en cuenta en el cálculo del monto de la pensión de jubilación y no puede concluirse que su enumeración sea taxativa, como lo ha reconocido el Consejo de Estado en algunas sentencias. 2) Contestación de la demanda2.
La entidad demandada se opuso a las pretensiones de la demanda, argumentando que la pensión fue legal y debidamente reconocida según el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y en consecuencia no hay lugar a incluir todos los factores devengados por el causante durante el último año de servicios prestados, sino que debe tenerse en cuenta lo dispuesto en el Decreto 1158 de 1994, a fin de determinar cuáles son los factores salariales con aptitud legal para ser incluidos en este concepto pensional.
Propone las excepciones denominadas “legalidad de los actos administrativos demandados”; “deber de aplicación del precedente preferente emanado de nuestra honorable corte constitucional”; “improcedencia de indexación por hecho superado”; “improcedencia del pago de intereses moratorios sobre condenas de reliquidación pensional”; “prescripción trienal” y “buena fe”. 3) La sentencia apelada3.
El Juzgado Primero Administrativo Mixto del Circuito Judicial de Montería profirió sentencia de primera instancia el día 16 de julio de 2019, mediante la cual resolvió declarar probadas las excepciones propuestas por la entidad demandada y en su lugar negar las pretensiones de la demanda. Sustenta su decisión manifestando que, de acuerdo a las posiciones jurisprudenciales, para el reconocimiento de la pensión de vejez de quienes sean beneficiarios en el régimen de transición debe tomarse en cuenta los aportes o cotizaciones efectuadas, en su momento y por el respectivo período que sea aplicable al beneficiario, al sistema de pensiones conforme con la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1158 de 1994.
En consecuencia, al demandante no le asiste derecho a la reliquidación de su pensión con base en el 75% de todos los factores salariales devengados en su último año de servicios y por ello, los actos demandados no infringen las normas en que han sido fundados. 2 Folio 249-264 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia 3 Folio 272-281 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 3 4) El recurso de apelación4.
La parte demandante interpuso recurso de apelación con fundamento en los siguientes argumentos: Señala que no puede aplicarse retroactivamente la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 2018, teniendo en cuenta que se profirió después de la presentación de la demanda y que aún con los pronunciamientos de la Corte Constitucional en las sentencias SU 230 de 2015 y SU 427 de 2016, el Consejo de Estado venía aplicando la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, por lo que no puede desconocerse el artículo 10 de la Ley 1437 de 2011 que señala el deber de dar aplicación uniforme a las normas y la jurisprudencia que tengan los mismos supuestos facticos.
Señala igualmente, que el A quo no puede aplicar la sentencia C-258 de 2013, por cuanto la misma declaró inexequible el artículo 17 de la Ley 4 de 1992 en lo que tiene que ver con congresistas y magistrados de alta corte y el demandante se encuentra sometido a un régimen diferente y es el contenido en las leyes 33 y 62 de 1985. Por otra parte, sostiene que al ser beneficiario del régimen de transición su derecho pensional debe reconocerse con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios, incluyendo todos los factores y no toda la vida laboral como lo ordena el juez de primera instancia. Además, no puede ordenarse los descuentos por aportes por todo el tiempo de servicios prestados por el trabajador, cuando no se está discutiendo el derecho al reconocimiento de la pensión, pues ésta ya se dio, y lo que se está discutiendo es la base utilizada para el valor de la mesada, que como se indica corresponde a la devengada durante el último año de servicios.
Aunado a ello, en el evento en que se requiera hacer cobro de los aportes durante el último año de servicios, debe tenerse en cuenta el artículo 817 del E.T. que regula el término de prescripción de la acción de cobro. En consecuencia, solicita se revoque la sentencia apelada y se acceda a las pretensiones de la demanda, ordenándose la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios en los términos de la Ley 33 y 62 de 1985.
Subsidiariamente, en caso de aplicarse la sentencia de unificación del Consejo de Estado de 28 de agosto de 2018, se ordene la reliquidación de la prestación con el promedio de lo devengado en los últimos 10 años o todo el tiempo cotizado cual sea el caso. Igualmente, se ordene que los descuentos a que haya lugar se calculen sobre los factores ordenados y devengados en el último año de servicios y se tenga en cuenta la prescripción. 5) Trámite en segunda instancia. El recurso de apelación fue admitido mediante auto de fecha 28 de noviembre de 20195.
Posteriormente, a través de auto de fecha 31 de enero de 20206, se corrió traslado a las partes para que alegaran de conclusión y se concedió el término al Agente del Ministerio Público para que emitiera concepto. La parte demandante alegó de conclusión reiterando los argumentos del recurso7, por su parte, la demandada alegó solicitando se confirmara la sentencia apelada8.
El Agente del Ministerio Público guardó silencio en esta etapa procesal. 4 Folio 289-301 Archivo 01Expediente.pdf, cuaderno de primera instancia 5 Folio 04 expediente digital del cuaderno de segunda instancia y archivo 00002 de SAMAI registrada en segunda instancia 6 Folio 08 expediente digital del cuaderno de segunda instancia y archivo 00005 de SAMAI registrada en segunda instancia 7 Folio 11-23 expediente digital del cuaderno de segunda instancia 8 Folio 25-32 expediente digital del cuaderno de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 4 II.
CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL a) La competencia. El Tribunal es competente para conocer el asunto, por tratarse de la apelación de una sentencia proferida en primera instancia por un juez administrativo del circuito judicial de Montería, en los términos del artículo 153 del CPACA. De igual manera, se advierte que no se observa causal de nulidad alguna que pueda invalidar lo actuado, por lo que se procede a decidir el fondo del asunto. b) Problema jurídico.
Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 328 del Código General del Proceso y al motivo de inconformidad de la entidad recurrente, corresponde a este Tribunal determinar: - ¿Si la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado resulta aplicable a los casos de reliquidación pensional, cuya demanda fue radica antes de haberse proferido la misma, o si, por el contrario, en dichos casos debe estudiarse la procedencia del derecho bajo el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por esa misma Corporación? - ¿Si procede ordenar la reliquidación de una pensión de vejez reconocida bajo el amparo del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio o si en forma subsidiaria, en esta instancia hay lugar a ordenar la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios o durante toda la vida laboral, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018? Resuelto lo anterior, se determinará si hay lugar a revocar la sentencia de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda.
En ese orden, se procederá a analizar los siguientes puntos: i) aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ii) aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de vejez y factores que deben tenerse en cuenta para su liquidación y iii) solución del caso concreto. c) Marco normativo y jurisprudencial aplicable al caso.
Aplicación del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado. La ley 1437 de 2011 respecto del deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia, en su artículo 10 consagró: “Artículo 10. Deber de aplicación uniforme de las normas y la jurisprudencia. Al resolver los asuntos de su competencia, las autoridades aplicarán las disposiciones constitucionales, legales y reglamentarias de manera uniforme a situaciones que tengan los mismos supuestos fácticos y jurídicos.
Con este propósito, al adoptar las decisiones de su competencia, deberán tener en cuenta las sentencias de unificación jurisprudencial del Consejo de Estado en las que se interpreten y apliquen dichas normas.” Con relación a qué debe entenderse como sentencias de unificación, el artículo 270 de la misma normativa consagró: “Artículo 270.
Modificado por el art. 78, Ley 2080 de 2021. <El nuevo texto es el siguiente> Sentencias de unificación jurisprudencial. Para los efectos de este Código se tendrán como sentencias de unificación jurisprudencial las que profiera o haya proferido el Consejo de Estado por importancia jurídica o trascendencia económica o social o por necesidad de unificar o sentar jurisprudencia o precisar su alcance o resolver las divergencias en su interpretación y Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 5 aplicación; las proferidas al decidir los recursos extraordinarios y las relativas al mecanismo eventual de revisión previsto en el artículo 36A de la Ley 270 de 1995, adicionado por el artículo 11 de la Ley 1285 de 2009.” Respecto del carácter vinculante de la sentencia de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, la Corte Constitucional en la sentencia C-588 de 2012 sostuvo: “Resulta razonable que el Legislador, al regular los Procedimientos Administrativos, haya querido limitar el mecanismo de extensión administrativa de sentencias, a un tipo especial de ellas, las sentencias de unificación jurisprudencial proferidas por el Consejo de Estado, de las que por su naturaleza se deriva un alto grado de seguridad y certeza.
En efecto, es este órgano el definido por la Constitución como máximo tribunal de lo contencioso-administrativo y órgano de cierre del mismo (CP, 237), y como tal, ostenta el mandato de unificación jurisprudencial en su jurisdicción, condición que le imprime fuerza vinculante a determinadas decisiones que profiere. Restantes decisiones del tribunal supremo de lo contencioso administrativo, diferente de las de unificación, no cuentan con el poder vinculante de las anteriores, y para el Legislador son las sentencias unificadoras las que válidamente se hallan llamadas a dotar a esta jurisdicción y a la administración en general de reglas de interpretación “claras, uniformes e identificables”, en virtud del mandato constitucional aludido.” Ahora bien, el Consejo de Estado en sentencia del 24 de abril de 20249 referente a la aplicación de una sentencia de unificación en asuntos ocurridos antes de proferido el fallo definitivo, indicó: “Al punto la Sala debe reiterar que la fuerza de cosa juzgada que ampara a las providencias en firme descarta que un cambio jurisprudencial tenga efectos retroactivos propiamente dichos; que la problemática atinente a la aplicación temporal de la jurisprudencia está centrada en los asuntos pendientes de decisión definitiva; y que, desde la perspectiva del juez competente, la aplicación del precedente puede ser retrospectiva, esto es, aplicable a trámites anteriores al momento de la decisión que cambia el criterio jurisdiccional, o prospectiva, a casos posteriores a la fecha del pronunciamiento que lo contiene.
(…) Por tanto, plantear que, siempre y de manera automática ha de aplicarse en forma prospectiva el precedente contenido en las decisiones de unificación que no han sido expresamente moduladas en sus efectos temporales, terminaría desconociendo el dinamismo que caracteriza al precedente judicial, así como su eficacia para adaptar el derecho a una interpretación que se considere adecuada e idealmente “correcta”.
Una solución a los posibles atropellos que puedan experimentar las partes por el cambio de la jurisprudencia no puede soslayar la tensión entre el ejercicio permanente de la competencia de los órganos de cierre, consistente en revaluar sus tesis jurídicas e interpretativas del derecho, bien por considerarlas inadecuadas o equívocas, y la inmanencia y necesaria garantía de los derechos de los usuarios de la administración de justicia. En tales casos, los fallos de unificación jurisprudencial emanados de los tribunales de cierre tienen, por regla, unos efectos generales e inmediatos a partir de su adopción, incluso respecto de casos pendientes de fallo, es decir, efectos retrospectivos.
Tal entendimiento, que defiende la aplicación inmediata del precedente, responde a la necesidad de adaptación y evolución constante del Derecho, y toma en consideración que la revocación de la regla jurisprudencial debe estar antecedida de una fuerte argumentación que, por un lado, refleje las razones que justifican el apartamiento y, por otro, demuestre por qué el nuevo criterio concuerda mejor con los principios, valores y garantías constitucionales.
(…) En suma, con la regla general del efecto retrospectivo de los cambios jurisprudenciales y el carácter excepcional del efecto prospectivo cuando anteriormente existiera un precedente consolidado, se concilia la necesidad de poner inmediatamente en práctica el criterio interpretativo que se considera más adecuado para la protección de los intereses legítimos, así como el respeto institucional de las reglas que motivan el comportamiento de las partes.
Además, este criterio mueve al juzgador a considerar las consecuencias de la variación del precedente frente a los asuntos en curso, para evitar que la operatividad inmediata de las subreglas jurisprudenciales dé lugar, en determinados casos, a la vulneración de derechos y garantías fundamentales.” Conforme lo anterior, le asiste al operador judicial el deber de aplicar de forma inmediata el precedente jurisprudencial en los temas en que el Consejo de Estado unifique posición y señale las pautas o reglas que deben ser aplicadas en un asunto determinado, por ser de 9 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección C. M. P. Jaime Enrique Rodríguez Navas, Sentencia de 24 de abril de 2024, Expediente: 15001-12-33-000-2003-00048-01 (53937) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 6 carácter vinculante y obligatorio, respectando igualmente, las pautas que se den en los casos en que excepcionalmente la misma Corporación module los efectos temporales del fallo.
Ahora bien, con relación a la unificación jurisprudencial contenida en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 201810 y referida a la aplicación del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado señaló que sus efectos eran retrospectivos en los siguientes términos: “115. La Sala Plena de esta Corporación, por regla general, ha dado aplicación al precedente en forma retrospectiva, método al que se acudirá en esta sentencia, disponiendo que las reglas jurisprudenciales que se fijaron en este pronunciamiento se aplican a todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables. 116.
Para la Sala, los efectos que se dan a esta decisión garantizan la seguridad jurídica y dan prevalencia a los principios fundamentales de la Seguridad Social, por ello no puede invocarse el principio de igualdad, so pretexto de solicitar la no aplicación de esta sentencia. 117. No puede entenderse, en principio, que por virtud de esta sentencia de unificación las pensiones que han sido reconocidas o reliquidadas en el régimen de transición, con fundamento en la tesis que sostenía la Sección Segunda del Consejo de Estado, lo fueron con abuso del derecho o fraude a la ley; de manera que si se llegare a interponer un recurso extraordinario de revisión contra una sentencia que haya reconocido una pensión bajo esa tesis, será el juez, en cada caso, el que defina la prosperidad o no de la causal invocada. 118.
Como uno de los efectos de esta decisión comprende los procesos administrativos en curso, la Sala solicita de manera imperiosa a las entidades administradoras de pensiones del Régimen de Prima Media con Prestación Definida que, al momento de efectuar el reconocimiento de la pensión, expliquen precisa, completa y detalladamente cada uno de los factores y/o valores numéricos tenidos en cuenta en la liquidación, de forma que sea comprensible al usuario y garantice un debido proceso administrativo.” Con fundamento en lo anterior, lo dispuesto en la sentencia de unificación antes citada, resulta aplicable a todos los casos que se encontraran en curso al momento de su expedición, tanto en sede administrativa como en sede judicial.
Aspectos normativos y jurisprudenciales para el reconocimiento de la pensión de vejez y factores que deben tenerse en cuenta para su liquidación. La Ley 100 de 199311 para efectos del reconocimiento pensional, consagró en su artículo 36 un régimen de transición aplicable a aquellas personas que tuvieran: a) más de 15 años de servicios al momento de su entrada en vigencia; b) 35 años o más en el caso de las mujeres; o c) 40 años o más para el caso de los varones, señalando que se les reconocería la pensión de jubilación teniendo en cuenta la edad, tiempo de servicio cotizado y monto de la pensión consagrado en el régimen pensional anterior.
Además, el inciso tercero de esta norma indica que, si a los beneficiarios del régimen de transición les faltare menos de 10 años para adquirir el derecho, el ingreso base de liquidación- IBL será el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este tiempo fuere superior.
A la interpretación de la anterior norma, la Corte Constitucional en sentencia SU-230 de 2015 concluyó que cuando el conflicto versa sobre la aplicación integral del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el aspecto referente al IBL no forma parte de este y por lo mismo dicho IBL debe calcularse conforme las reglas contenidas en el mencionado artículo 36.
Por su parte, el Consejo de Estado en la sentencia de unificación de fecha 28 de agosto de 201812, concluyó que el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3º del artículo 36 de la Ley 10 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) 11 Norma aplicable a todos los habitantes del territorio nacional de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, del Instituto de Seguros Sociales y del sector privado en general (artículo 11) 12 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 7 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
Así, sostuvo dicha Corporación: “92. De acuerdo con lo expuesto, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo sienta la siguiente regla jurisprudencial: “El Ingreso Base de Liquidación del inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellas personas beneficiarias del mismo que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985”. 93.
Para este grupo de beneficiarios del régimen de transición y para efectos de liquidar el IBL como quedó planteado anteriormente, el Consejo de Estado fija las siguientes subreglas: 94. La primera subregla es que para los servidores públicos que se pensionen conforme a las condiciones de la Ley 33 de 1985, el periodo para liquidar la pensión es: - Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. - Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. 95.
La Sala Plena considera importante precisar que la regla establecida en esta providencia, así como la primera subregla, no cobija a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues fueron exceptuados del Sistema Integral de Seguridad Social por virtud del artículo 279 de la Ley 100 de 1993 y su régimen pensional está previsto en la Ley 91 de 1989.
Por esta razón, estos servidores no están cobijados por el régimen de transición. (…).” Con base en el precedente citado, el Ingreso Base de Liquidación del inciso 3o del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace parte del régimen de transición para aquellos beneficiarios que se pensionen con los requisitos de edad, tiempo y tasa de reemplazo del régimen general de pensiones previsto en la Ley 33 de 1985.
En cuanto a los factores salariales a considerar para liquidar las pensiones de los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición de la Ley 100 de 1993, el Consejo de Estado estableció en la precitada Sentencia de Unificación Jurisprudencial que solo son aquellos sobre los cuales se realizaron aportes o liquidaciones. En tal sentido, el citado cuerpo colegiado planteó la siguiente regla: “96.
La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones. (…) 99. La interpretación de la norma que más se ajusta al artículo 48 constitucional es aquella según la cual en el régimen general de pensiones, previsto en la Ley 33 de 1985, solo los factores sobre los que se haya realizado el aporte o cotización pueden incluirse como elemento salarial en la liquidación de la mesada pensional.” Asimismo, en la sentencia de unificación en cita se indicó que el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985 sí enlistó los factores que conforman la base de liquidación pensional y a ellos es que se debe limitar dicha base.
En ese mismo sentido el citado cuerpo colegiado reafirmó su interpretación en la sentencia de unificación de fecha 25 de abril de 2019, en la cual estudió el ingreso base de liquidación en el régimen pensional de los docentes vinculados al servicio público educativo oficial afiliado al FNPSM13, a pesar de que en esta última providencia hace referencia al gremio docente, de su la ratio se desprende que debe respetarse la facultad reguladora del legislador, por lo tanto, debe entenderse, que los factores salariales establecidos en el citado artículo son los únicos que deben tenerse en cuenta para liquidar las pensiones cobijadas por el mismo. 13 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia de Unificación SUJ-014 – CE-S2 – 2019, M.P. Cesar Palomino Cortés, 25 de abril de 2019.
Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 8 Aunado a lo anterior, respecto a la aplicación del régimen de transición y el régimen general creado con la Ley 100 de 1993, conforme al principio de favorabilidad, el Consejo de Estado14 trajo a colación lo siguiente: “59. Así mismo, la Corte consideró que la situación de las personas que se van acercando por edad o tiempo de servicio a las condiciones señaladas en la ley para acceder a la pensión de vejez, no es la misma de aquellas que apenas inician una vida laboral, llevan pocos años de servicio o su edad está bastante lejos de la exigida, pues a pesar de que en ambos casos se tienen meras expectativas, sus condiciones, por ser distintas, justifican un trato diferente. 60.
Para aquellas personas que fueran beneficiarias del régimen de transición y que consolidaran el derecho a la pensión bajo la vigencia de la Ley 100 de 1993, la Corte consideró que debía acudirse al principio de favorabilidad, que rige en materia laboral. Señaló “que esta es labor que incumbe al juez en cada caso concreto, pues es imposible, en juicios de constitucionalidad, confrontar la norma acusada que es genérica, con cada una de las distintas normas contempladas en los diferentes regímenes pensionales que antes de la vigencia de la ley 100 de 1993 existían en el sector privado y en el público, para establecer cuál resulta más favorable a determinado trabajador”.
Así lo explicó: “[…] que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla […].
La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislador”19. 61.
De acuerdo con lo expuesto, la sentencia C-168 de 1995 constituye un pronunciamiento jurisprudencial importante en materia de transición para precisar que algunos elementos del régimen pensional anterior a la Ley 100 de 1993 se extienden en el tiempo para aquellas personas que tienen una expectativa legítima de adquirir su pensión, eso sí con la opción de escoger la condición más beneficiosa para definir su derecho pensional, esto es, entre el régimen de transición y el régimen previsto en la Ley 100 de 1993.” (negrita de la Sala) En resumen, conforme a lo expuestos las personas beneficiarias del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 adquieren el derecho pensional conforme a las siguientes reglas: Edad (Ley 33 de 1985): 55 años Tiempo de servicio (Ley 33 de 1985): 20 años IBL (artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y las subreglas contenidas en la sentencia de Unificación de 28 de agosto de 2018 radicado 52001-23-33-000-2012- 00143-01(IJ)) Si faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a la pensión, el ingreso base de liquidación será (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, el que fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Si faltare más de diez (10) años, el ingreso base de liquidación será el promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizados anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE.
Monto o tasa de reemplazo (Ley 33 de 1985): 75% Por su parte, las personas que no quedaron cobijadas por el régimen de transición, para adquirir el derecho a la pensión conforme a la Ley 100 de 1993, deben cumplir los siguientes requisitos: 14 Consejo de Estado Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, C.P. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Radicación número: 52001-23-33-000-2012-00143-01(IJ) Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 9 Edad (artículo 33) 55 años si es mujer y 60 años si es hombre.
Dichas edades fueron aumentadas a partir del 1o de enero de 2014 en: 57 mujeres y 62 hombres. Tiempo de servicio (artículo 33) 1000 semanas en cualquier tiempo IBL Promedio de lo devengando durante los últimos 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión. Si el promedio devengando durante toda la vida es superior a los 10 años, se puede optar por este siempre que se hubiere cotizado 1250 semanas como mínimo.
Monto o tasa de reemplazo (artículo 34) Oscila entre un 65% hasta un 85% dependiendo de las semanas cotizadas. Así, por las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 65 %. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 2 %, llegando a este tiempo de cotización al 73 % del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 3 % en lugar del 2 %, hasta completar un monto máximo del 85 % del ingreso base de liquidación. El valor total de la pensión no podrá ser superior al 85 % del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente.
En consecuencia, si por favorabilidad una persona beneficiaria del régimen de transición elige pensionarse con fundamento en los parámetros del régimen general, la aplicación de dicha normativa debe hacerse de forma integral. d) Caso concreto. En el presente caso, se encuentran demostrados los siguientes supuestos fácticos: - Mediante resolución 014100 de 13 de mayo de 2005 Cajanal reconoció una pensión de vejez a favor del señor Luis Armando Rodelo Castro, en cuantía del 75% del promedio de lo devengado durante 9 años y 6 meses (01 de abril de 1994 al 30 de septiembre de 2003) conforme lo dispuesto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, efectiva a partir del 01 de octubre de 2003, teniendo en cuenta los factores asignación básica y bonificación por servicios prestados. - Por medio de escrito radicado el 26 de julio de 2016, el demandante solicitó la revisión y reliquidación de la pensión teniendo en cuenta el tiempo de servicio prestado hasta el 7 de abril de 2004 y con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios. - Posteriormente, a través de la Resolución No. RDP 047785 de 19 de diciembre de 2016, se ordenó reliquidar la pensión del demandante teniendo en cuenta el promedio de los factores devengados desde el 19 de octubre de 1994 al 7 de abril de 2004, en cuantía del 75% y teniendo como factores asignación básica y bonificación de servicios prestados. - Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación con el fin que se incluyeran todos los factores devengados durante el último año de servicios, recurso que fue resuelto a través de la Resolución RDP015296 de 11 de abril de 2017, confirmando la decisión adoptada en la Resolución RDP 04778 de 19 de diciembre de 2016. - De acuerdo con la certificación de fecha 16 de mayo de 2016 expedido por la Coordinadora del Grupo Administrativo del ICBF Regional Córdoba, el señor Luis Armando Rodelo Castro prestó sus servicios en la entidad desde el 16 de agosto de 1978 hasta el 07 de abril de 2004 y durante el periodo comprendido entre enero de 2003 a 7 de abril de 2004 percibió los siguientes factores: asignación básica, Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 10 bonificación por servicios prestados, bonificación de junio, bonificación diciembre, prima de vacaciones, prima de alimentación, subsidio de transporte. - Igualmente, en certificación de fecha 30 de septiembre de 2003 se hace constar que el demandante durante los años 1993-2003 recibió los siguientes conceptos: sueldo básico, auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación junio y diciembre, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación compens (solo en diciembre de 1993, 1994, 1998 y 1999). - Por otro lado, según la certificación del 18 de agosto de 2016 se tiene que el demandante desde enero de 1994 hasta abril de 2004 percibió los siguientes conceptos: sueldo básico, remuneración o bonificación por servicios prestados. - Está demostrado que el señor Luis Armando Rodelo Castro nació el 19 de septiembre de 1948.
Según las pruebas aportadas, está demostrado que el señor Luis Armando Rodelo Castro a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 tenía 45 años y un tiempo de servicio superior a 15 años, por lo que era beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Bajo ese criterio, para el reconocimiento de su pensión de vejez debían observarse los siguientes requisitos: Edad: 55 años;
Tiempo de servicio: 20 años; Tasa de reemplazo: 75%; IBL de acuerdo con la subregla jurisprudencial fijada por el Consejo de Estado, para quienes le faltaban menos de diez años para adquirir el status pensional. Anotado lo anterior, procede la Sala a dar respuesta a los cuestionamientos planteados en el siguiente orden: ¿Si la Sentencia de Unificación del 28 de agosto de 2018 proferida por el Consejo de Estado resulta aplicable a los casos de reliquidación pensional, cuya demanda fue radica antes de haberse proferido la misma, o si, por el contrario, en dichos casos debe estudiarse la procedencia del derecho bajo el precedente contenido en la sentencia del 4 de agosto de 2010 proferida por la misma Corporación? Como se anotó en el acápite correspondiente al marco normativo, al tener las sentencias de unificación carácter vinculante y obligatorio y no haberse modulado en la sentencia del 28 de agosto de 2018 los efectos temporales de la regla jurisprudencial unificada, su aplicación se torna inmediata frente a todos los casos que no tuvieran decisiones en firme, tanto en sede administrativa como judicial.
En consecuencia, pese a que en el presente caso la demanda se presentó el día 20 de noviembre de 2017, esto es, antes de que se profiriera la sentencia de unificación, al no existir sentencia definitiva, el A quo se encontraba obligado a observar y aplicar las reglas de interpretación unificadas en la misma, sin que ello vulnere el principio de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad.
Por tanto, el primer argumento del recurso no está llamado a prosperar. Ahora procede la Sala a estudiar el segundo problema jurídico planteado: ¿Procede ordenar la reliquidación de una pensión de vejez reconocida bajo el amparo del régimen de transición contenido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, incluyendo factores salariales devengados por el trabajador durante el último año de servicio o si en forma subsidiaria, en esta instancia hay lugar a ordenar la reliquidación teniendo en cuenta todos los factores devengados durante los últimos 10 años de servicios o durante toda la vida laboral, en aplicación de la sentencia de unificación del Consejo de Estado de fecha 28 de agosto de 2018? Al respecto, está demostrado que durante el tiempo que el demandante prestó sus servicios, además de la asignación básica percibió como factor salarial enlistado Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 11 taxativamente tanto en la Ley 33 de 1985 como en el Decreto 1158 de 199415 la bonificación por servicios, factores que fueron tenidos en cuenta en el acto administrativo que reconoció el derecho pensional del causante y que posteriormente ordenó su reliquidación. Por lo tanto, si bien se observa durante el periodo comprendido entre el año 1993 hasta el año 2003 otros conceptos como auxilio de alimentación, auxilio de transporte, bonificación junio y diciembre, bonificación por servicios prestados, vacaciones, prima de vacaciones, bonificación compens, estos no se encuentran enlistados en la norma, por lo que no pueden tenerse en cuenta para efectos de la reliquidación pensional.
Ahora bien, con en el recurso de apelación se pretende que, bajo el principio de favorabilidad, se revoque la sentencia de primera instancia y se conceda la reliquidación de la pensión con la inclusión de todos los factores devengados durante el último año de servicio o en forma subsidiaria se ordene la reliquidación de esta con los factores devengados durante los 10 últimos años o por todo el tiempo cotizado.
Es de anotar, que pese a que las pretensiones subsidiarias del recurso no fueron incluidas en la demanda inicial, la Sala estudiará su procedencia en atención a que se sustentan en la aplicación de la sentencia de unificación proferida por el Consejo de Estado, con posterioridad a la presentación de la demanda y que fue el sustento de la decisión adoptada por el juez de primera instancia. En cuanto a la procedencia de dichas solicitudes, la Sala precisa que al encontrarse que al demandante para el momento de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 le faltaba menos de 10 años para adquirir el status pensional, la subregla que corresponde observar para calcular el IBL es (i) el promedio de lo devengado en el tiempo que le hiciere falta para ello o (ii) el cotizado durante todo el tiempo, si fuere superior.
Razón por la cual, no puede accederse a la solicitud de reliquidación teniendo en cuenta el último año de servicios o los diez (10) últimos años anteriores a la adquisición del status pensional. Por otro lado, se observa que al momento de reconocer la pensión la entidad para calcular el IBL bajo el sustento de dar aplicación al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 tomó un promedio de lo devengado desde el 19 de octubre de 1994 hasta el día 7 de abril de 2004, fecha de retiro definitivo del servicio, para un total de 9 años, 5 meses, y 16 días y si bien, se pide que en forma subsidiaria se ordene la reliquidación por todo el tiempo cotizado, esto es, desde el 16 de agosto de 1978 hasta el 7 de abril de 2004, no se aportó prueba de los conceptos devengados por el demandante durante toda la vida laboral, a fin de establecer en esta instancia, si ello resulta superior al que fue aplicado por la entidad para reliquidar la pensión. Por lo anterior, en aras de no desmejorar la situación del demandante no se encuentra procedente acceder a ninguna de las peticiones subsidiarias relacionadas en el recurso de apelación. En consecuencia, al desestimarse los argumentos del recurrente, se resolverá confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería. e) Costas.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011 -adicionado por el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021-, en concordancia con los lineamientos previstos en el artículo 365 del C.G.P, en el sub lite no hay lugar a imponer condena en costas en segunda instancia, toda vez que, si bien el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante no prosperó, no puede concluirse que la demanda carecía de fundamento legal.
En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, 15 “ARTÍCULO 1. El artículo 6 del Decreto 691 de 1994, quedará así: "Base de cotización". El salario mensual base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos incorporados al mismo, estará constituido por los siguientes factores: a) La asignación básica mensual; b) Los gastos de representación; c) La prima técnica, cuando sea factor de salario; d) Las primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario; e) La remuneración por trabajo dominical o festivo; f) La remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en jornada nocturna; g) La bonificación por servicios prestados;
“ Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente nro. 23-001-33-33-001-2017-00679-01. 12 FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de fecha 16 de julio de 2019 proferida por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito Judicial de Montería que negó las pretensiones de la demanda, por las razones expuestas en esta providencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa.
TERCERO: Ejecutoriada esta providencia, devolver el expediente al juzgado de origen, para lo de su competencia. Se deja constancia de que el anterior auto fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, LUZ ELENA PETRO ESPITIA EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA