23001-33-33-009-2023-00026-01 · Administrative Court of Córdoba

SIGCMA CO-SC5780-99 TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA QUINTA DE DECISIÓN Magistrado Ponente: Eduardo Javier Torralvo Negrete Montería, catorce (14) de junio de dos mil veinticuatro (2024) AUTO DE SEGUNDA INSTANCIA Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Radicación: 23001333300920230002601 Demandante: Eder Solis Vergara Demandados: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag, Departamento de Córdoba y Fiduprevisora S.A. Corresponde a la Sala decidir el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra el Auto de fecha ocho (8) de septiembre del año dos mil veintitrés (2023), proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, por medio del cual se rechazó la demanda, por no ser el asunto susceptible de control judicial.

ANTECEDENTES a) Lo pretendido en la demanda1 Con la demanda, se pretende que se declare la nulidad del Oficio No. 20231070177801 del 30 de enero de 2023, expedido por la Fiduprevisora S.A., mediante el cual se dio contestación a la solicitud dirigida al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías -conforme lo señalado en la Ley 50 de 1990- y y la sanción moratoria por la no consignación oportuna de los intereses a las cesantías - Ley 52 de 1975-.

En consecuencia, se pide que se condene a las entidades demandadas al reconocimiento y pago de los precitados emolumentos. b) Auto apelado2 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante Auto de fecha 8 de septiembre de 2023, dispuso rechazar la demanda en el presente asunto, por considerar que el acto acusado no es susceptible de control judicial.

El A quo fundamentó la negativa, inicialmente, trayendo a colación el Decreto 942 de 2022, mediante el cual se modificaron algunos artículos que regulan el trámite de las prestaciones sociales a cargo del Fomag, norma de la cual resaltó que las solicitudes debían ser presentadas por el docente «ante la última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado», quien deberá «expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas».

Bajo esa premisa, encontró el Juzgado que la parte demandante radicó una petición el día 20 de enero de 2023 ante la Fiduprevisora S.A. solicitando el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por «el pago tardío a las cesantías y los intereses a las mismas», la cual fue respondida por la entidad por medio del Oficio nro. 20231070177801 de 30 de enero de 2023, siendo que para ese momento estaba en vigencia el Decreto 942 de 2022 y, por ende, es la entidad territorial a la que esté afiliada el docente, la encargada de resolver la petición y expedir el acto administrativo susceptible de control judicial.

En ese sentido, agregó que el comunicado expedido por la Fiduprevisora S.A., según su mismo contenido, ratificó que no constituye acto administrativo. Por todo lo dicho, el Juzgado de origen rechazó la demanda, al considerar que el acto demandado no es susceptible de control judicial. c). Recurso de reposición y en subsidio apelación3.

La parte demandante, inconforme con la anterior decisión, interpuso recurso de reposición y, en subsidio, de apelación, alegando que existen diversos tipos de reclamación por 1 PDF No. 01 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 2 PDF No. 06 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 3 PDF No. 08 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 indemnización moratoria para el régimen de los docentes, entre las cuales se encuentra: i) la indemnización moratoria por el no pago de las cesantías o pago tardío -sanción por mora, regulada bajo la Ley 244 de 1995 y Ley 1071 de 2006-; y ii) la indemnización moratoria por la consignación tardía de las cesantías e intereses de estas -Ley 50 de 1990 y Ley 344 de 1996-, estando en el presente caso en la última mencionada.

Argumenta que el Decreto 942 de 2022 sólo regula las sanciones por mora causadas con ocasión del pago tardío de las cesantías contempladas por la Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, bajo las cuales solamente se debe radicar la petición ante la entidad territorial. Pero, como lo solicitado en el presente asunto es la sanción moratoria por la no consignación de las cesantías de que trata la Ley 50 de 1990, estamos frente a una labor híbrida entre todas las entidades demandadas, de tal suerte que el oficio proferido por Fiduprevisora, al resolver de fondo, avocó competencia por lo tanto, ese oficio sí es susceptible de control judicial d) Auto que resuelve recurso de reposición y concede apelación4 El Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, mediante Auto de fecha 19 de febrero de 2024, resolvió negativamente el recurso de reposición interpuesto contra la providencia del 8 de septiembre de 2023, a través de la cual se rechazó la demanda.

En ese sentido, después de referenciar la normatividad que regula el trámite de las prestaciones sociales ante el Fomag, concluyó que la solicitud de sanción moratoria por no consignación de las cesantías e intereses de las cesantías, fue presentada el 20 de enero de 2023, en vigencia del Decreto 942 de 2022, razón por la cual debió presentarse ante la entidad territorial certificada en educación, quien era la competente para expedir la eventual decisión administrativa que definiera la situación jurídica objeto de la solicitud, no la Fiduprevisora, ante quien se radicó la petición y respondió a través de un oficio que no es susceptible de control judicial, conforme lo dispuesto en el numeral 3° del artículo169 de la Ley 1437 de 2011.

Sostuvo, que no existe normatividad expresa que regule el trámite de las solicitudes de la sanción moratoria prevista en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, como sí ocurre con la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías prevista en la Ley 244 de 1995, razón por la cual resulta aplicable sin restricciones u otras interpretaciones, la regulación establecida en el Decreto 942 de 2022, frente al trámite de todas las solicitudes de reconocimiento y pago de prestaciones económicas a cargo del Fomag.

Finalmente, expuso que las decisiones del Tribunal Administrativo de Córdoba que han revocado las providencias que rechazan la demanda, parten de la premisa de tener como actos administrativos las respuestas dadas por la Fiduciaria La Previsora S.A, en vigencia del Manual Operativo de Prestaciones Económicas de las Secretarías de Educación Certificadas y el Comunicado No. 001-2021 de fecha 2 de febrero de 2021, lo cual no ocurre en el presente caso, pues el oficio fue proferido el 20 de enero de 2023, en vigencia del Decreto 942 de 2022.

Ante la decisión negativa del recurso de reposición, el Juzgado resolvió conceder el recurso de apelación interpuesto de forma subsidiaria por la apoderada de la parte demandante y ordenó la remisión del expediente a este Tribunal. II. CONSIDERACIONES DE LA SALA a) Competencia El Tribunal es competente para conocer del asunto por tratarse de la apelación de un auto proferido en primera instancia por un Juez Administrativo, susceptible de apelación, de conformidad con los artículos 153, numeral 1° del artículo 243 de la Ley 1437 de 2011 – CPACA, modificado por el artículo 62 de la Ley 2080 de 2021, y corresponde su estudio a la Sala, de acuerdo con lo dispuesto en el numeral 2°, literal g), del artículo 125 del mismo compendio normativo. b) Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar, si el oficio acusado, marcado en sus folios con membrete de la Fiduprevisora, suscrito por la Gerencia de Servicio al Cliente, puede ser susceptible de control judicial, como contentivo de decisión negativa a la sanción moratoria reclamada. 4 PDF No. 10 del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 De la respuesta a su formulación, dependerá la confirmación o revocatoria de la providencia apelada. Previo a resolver el asunto planteado, y con el objeto de extraer premisas jurídicas útiles para su solución, la Sala procederá a establecer el marco normativo respecto a las etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. c) Etapas sobre el reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG El artículo 9° de la Ley 91 de 1989 -por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-, sobre la forma en las que se pagaran las prestaciones sociales a cargo del Fondo, preceptúa: Artículo 9.

Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán reconocidas por la Nación a través del Ministerio de Educación Nacional, función que delegará de tal manera que se realice en las entidades territoriales. La Ley 962 de 2005, cuerpo normativo por el cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos, estableció en su artículo 56, el deber que le asiste a la administradora de los recursos del fondo de prestaciones, referente a la aprobación del proyecto de resolución enviado por la Secretaría de Educación correspondiente, de aquellas prestaciones que deba pagar el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

A la letra, el aludido artículo, dispone: Artículo 56. Racionalización de trámites en materia del fondo de prestaciones sociales del magisterio. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del secretario de Educación de la entidad territorial. En desarrollo de la norma anterior, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 2831 del 16 de agosto de 2005, en cuyo articulado reglamentó el procedimiento administrativo de reconocimiento de prestaciones a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones sociales del Magisterio.

Luego, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1075 del 26 de mayo de 20155; norma en la que se compilaron las reglamentaciones de Decreto 2831 de 20056. A su vez, el precitado compendio normativo fue modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 «por el cual se modifica el Decreto 1075 de 2015 -Único Reglamentario del Sector Educación-, se reglamenta el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se dictan otras disposiciones», el cual en su artículo 1º7 dispone que las solicitudes de reconocimiento de 5 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Educación”. 6 Esta norma, entre otros aspectos, dispone: i) Las solicitudes de reconocimiento prestacional deberán ser radicadas en la Secretaría de Educación de la respectiva entidad territorial a la que pertenezca el docente (Art. 2 Dto. 2831 de 2005, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.1 Dto. 1075 de 2015 ); ii) una vez radicada la solicitud, la dependencia de la entidad deberá elaborar y remitir el proyecto administrativo de reconocimiento dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la sociedad fiduciaria encargada de la administración de los recursos del FOMAG para su aprobación (Art. 3 num. 3°, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.2. num. 3); iii) Recibido el proyecto de acto administrativo en la sociedad fiduciaria, esta deberá impartir su aprobación o indicar las razones de su negación e informar de ello a la respectiva Secretaría de Educación dentro de los quince (15) días hábiles siguientes (Art.4, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.3. ); iv) Aprobado el proyecto de acto administrativo de reconocimiento prestacional por parte de la sociedad fiduciaria, la Secretaría de Educación deberá suscribir el acto administrativo, notificarlo al interesado con las formalidades establecidas en la ley (Art. 3 nums. 4 y 5, hoy artículo 2.4.4.2.3.2.4). 7 «Artículo 1.

Adición del artículo 2.4.4.2.1.6 al Decreto 1075 de 2015. Adiciónese a la Sección 1, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, el artículo 2.4.4.2.1.6, el cual quedará así: […] Artículo 2.4.4.2.3.2.1. Radicación de las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

La sociedad fiduciaria implementará un sistema de radicación único, que registre las solicitudes de estudio de reconocimiento de prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio de forma simultánea en la respectiva entidad territorial certificada en educación y en dicha sociedad. El sistema de radicación único debe permitir a los solicitantes y actores del proceso, conocer electrónicamente el estado del trámite, desde su radicación hasta su resolución y pago, asimismo debe permitir identificar aquellos casos en los que se realicen pagos oficiosos ya sea en cumplimiento de una orden judicial o por disposición administrativa.

Artículo 2.4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. La atención de las solicitudes relacionadas con las prestaciones económicas que reconoce y paga el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será efectuada a través de la entidad territorial certificada en educación o la dependencia que haga sus veces.

Para tal efecto, la entidad territorial certificada en educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1. Recibir y radicar, en estricto orden cronológico. Las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los formularios que adopte la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho Fondo. 2.

Expedir, con destino a la sociedad fiduciaria y conforme a los formatos únicos por esta adoptados, certificación de tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio deben ser presentadas, ante la última entidad territorial certificada en educación que haya ejercido como autoridad nominadora del afiliado, de acuerdo con el formulario adoptado para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

De igual forma, respecto a la sanción moratoria, el citado decreto, establece lo siguiente:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.28. Sanción moratoria. El pago de la sanción moratoria se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin perjuicio de las acciones legales o judiciales correspondientes que se deban adelantar en contra de quien dé lugar a la configuración de la sanción moratoria, con el fin de que el Fondo recupere las sumas pagadas por el incumplimiento de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006.

Así mismo, la sociedad fiduciaria deberá interponer las acciones legales correspondientes en contra de las entidades territoriales certificadas en educación por el incumplimiento de los términos indicados en la Ley 1071 de 2006 y reintegrar las sumas de dinero canceladas con ocasión del pago de la sanción moratoria que le sea atribuible.

De acuerdo con los preceptos normativos previamente citados, se colige que en cuanto al pago de las cesantías y el pago de la sanción por mora, las solicitudes de reconocimiento de cesantías deben ser resueltas dentro de los 15 días hábiles siguientes a la radicación de la solicitud; el proyecto de acto administrativo debe ser elaborado dentro de los 5 días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud, el cual deberá remitir en el mismo término a la entidad fiduciaria para su aprobación, quien cuenta con 5 días para ello, y devuelto el proyecto de acto administrativo con el visto bueno, se debe proceder a la expedición del mismo, por lo que, notificado y ejecutoriado el acto de reconocimiento, se debe enviar por parte de la correspondiente secretaría al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio para que se realice el pago, el cual se debe realizar dentro de los 45 días hábiles siguientes a la notificación y ejecutoria del acto administrativo.

Por su parte, respecto a la sanción moratoria, el Decreto 1272 de 2018 precisa que su pago se hará con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones, por lo que se advierte que es el FOMAG, la entidad que de acuerdo con lo previsto en la Ley 91 de 1989, el Decreto 2831 de 2005, el artículo 56 de la Ley 962 de 2005 y el Decreto 1272 de 2018, debe reconocer y pagar las prestaciones sociales a los educadores, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de la entidad fiduciaria que administre sus recursos.

Luego, la Ley 1955 de 2019 -por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2018- 2022-, regula de manera diferente y especial respecto de reconocimiento de cesantías y pago de sanción moratoria en favor de los afiliados al FOMAG, y deroga los artículos 56 y 68 de la Ley 962 de 2005, de acuerdo con lo dispuesto en su artículo 336. Así, en su artículo 57 de la mencionada ley se dispuso:

ARTÍCULO

57. EFICIENCIA EN LA ADMINISTRACIÓN DE LOS RECURSOS DEL FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las cesantías definitivas y parciales de los docentes de que trata la Ley 91 de 1989 serán reconocidas y liquidadas por la Secretaría de Educación de la entidad territorial y pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

Las pensiones que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente.

El acto administrativo de reconocimiento de la pensión se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial. Para el pago de las prestaciones económicas y los servicios de salud, el Fondo deberá aplicar el principio de unidad de caja con el fin de lograr mayor eficiencia en la administración y pago de las obligaciones definidas por la ley, con excepción de los recursos provenientes del Fondo Nacional de Pensiones de las Entidades Territoriales (FONPET).

En todo caso, el Fondo debe priorizar el pago de los servicios de salud y de las mesadas pensionales de los maestros. Los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio solo podrán destinarse para garantizar el pago de las prestaciones económicas, sociales y asistenciales a sus afiliados docentes, pensionados y beneficiarios.

No podrá decretarse el pago de indemnizaciones económicas por vía judicial o administrativa con cargo a los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

PARÁGRAFO. La entidad territorial será responsable del pago de la sanción por mora en el pago de las cesantías en aquellos eventos en los que el pago extemporáneo se genere como 3. Subir a la plataforma que se disponga para tal fin el proyecto de acto administrativo debidamente digitalizado con su respectivo expediente para que sea revisado por la sociedad fiduciaria. 4.

Suscribir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en las Leyes 91 de 1989 y 962 de 2005 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, en los términos y con las formalidades y efectos previstos en la ley y en esta Subsección. 5.

Remitir a la sociedad fiduciaria copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago. Parágrafo. Todos los actos administrativos que sean expedidos por la entidad territorial certificada en educación, a través de los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes».

(Negrilla fuera de texto). Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 consecuencia del incumplimiento de los plazos previstos para la radicación o entrega de la solicitud de pago de cesantías por parte de la Secretaría de Educación territorial al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

En estos eventos el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio será responsable únicamente del pago de las cesantías.

PARÁGRAFO TRANSITORIO. Para efectos de financiar el pago de las sanciones por mora a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio causadas a diciembre de 2019, facúltese al Ministerio de Hacienda y Crédito Público para emitir Títulos de Tesorería que serán administrados por una o varias sociedades fiduciarias públicas; así mismo, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público definirá la operación, las reglas de negociación y pago de los mismos.

El Consejo Directivo del FOMAG efectuará la adición presupuestal de los recursos de los que trata el presente parágrafo. La emisión de bonos o títulos no implica operación presupuestal alguna y solo debe presupuestarse para efectos de su redención. (Negrilla con subraya fuera de texto). Revisada la norma transcrita, se observa que a partir de su vigencia, en lo que respecta a cesantías definitivas y parciales a cargo del FOMAG, su reconocimiento se hará por la Secretaría de Educación de la entidad territorial, sin remisión de proyecto, ni trámite para previa aprobación por la Fiduciaria administradora de los recursos del Fondo; de tal modo, que se les reconoce por la Secretaría de Educación, la que sólo hará remisión a la Fiduciaria, para efectos del pago respectivo.

Es decir, respecto de cesantías, el FOMAG, solo efectúa su pago, a través de la fiduciaria, pero no participa en su reconocimiento, el cual se asigna a las Secretarías de Educación; a diferencia de lo que ocurre frente a pensiones y otras prestaciones a cargo del nombrado Fondo, en donde la Fiduprevisora actuando como su vocera y administradora de recursos, no se limita a efectuar el mero pago, sino que además, participa en el trámite del reconocimiento de la prestación, aprobando el proyecto de resolución que le envía la SED. Precisamente, sobre el reconocimiento de las cesantías a los docentes afiliados al FOMAG, la Corte Constitucional, en la Sentencia SU-041 de 20208, destacó que conforme el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG, lo que muestra un cambio frente a lo regulado en la Ley 962 de 20059 y el Decreto 2831 de 200510.

Al respecto, se señaló: En el término de cinco días hábiles, la fiduciaria tenía que verificar el borrador del acto administrativo (primera revisión), decidir si se aprobaba o no y remitir dicha información a la entidad territorial, luego de lo cual la Secretaría de Educación tenía un plazo de cinco días hábiles para expedir el acto administrativo definitivo de reconocimiento o negación de la prestación solicitada.

La resolución debía notificarse y una vez vencido término de ejecutoria de diez (10) días, la resolución se revisaba -nuevamente- (segunda revisión) por la fiduciaria. (…)”. (Negrilla fuera de texto). “(…) Este trámite fue modificado por la Ley 1955 de 2019, eliminando la doble revisión del proyecto de acto administrativo de reconocimiento y pago de las cesantías y de la resolución en firme por parte de la FIDUPREVISORA S.A., paso que generaba una carga administrativa adicional y afectaba la eficiencia operativa de la fiduciaria.

Así, con la entrada en vigor de dicha Ley, el reconocimiento del auxilio de cesantías es responsabilidad de la Secretaría de Educación territorial certificada, mientras el pago es competencia del FOMAG». (Negrilla fuera de texto). Además, la Corte, en cuanto al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, destacó las siguientes aristas: [E]l ente gubernamental reconoce que la causa de dicha problemática radica en: (i) la falta de capacidad de las instituciones para llevar a cabo de forma oportuna el trámite;

(ii) la ausencia de certeza sobre el régimen legal aplicable. Lo anterior, teniendo en cuenta los cambios legislativos surtidos en la materia, pues en principio, el Decreto 1755 de 199011 no incluía un término para el reconocimiento de las prestaciones sociales a los docentes oficiales, ni tampoco sanciones. Con posterioridad, la Ley 244 de 199512 estableció el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por liquidación tardía de las cesantías definitivas para los servidores públicos en general, sin hacer alusión específica a su aplicación al régimen excepcional de los maestros oficiales, o sobre la derogación de la Ley 91 de 1989 o del Decreto 1755 de 1990.

De igual forma, la Ley 244 fijó el periodo de un año para que las autoridades territoriales se pusieran al día en el pago de prestaciones sociales, sin que en este tiempo se causara sanción moratoria. Más adelante, la Ley 962 de 200513 dispuso en su artículo 56 que las prestaciones sociales que pagara el FOMAG serían reconocidas por él, previa aprobación del proyecto de resolución elaborada y firmada por el Secretario de Educación de la entidad territorial correspondiente.

En esa misma lógica, el Decreto 2831 de 200514, que reglamentó la Ley 962, creó un procedimiento especial para el reconocimiento y pago de las prestaciones del magisterio. En vista de que la Ley 1071 de 2006 8 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., seis (6) de febrero de dos mil veinte (2020). 9 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 10 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones 11 Con dicho Decreto se reglamenta el funcionamiento del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 12 Por medio de la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones. 13 En esta ley se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos. 14 Por el cual se reglamentan el inciso 2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 guardó silencio sobre su aplicación al régimen especial de los maestros y sobre los términos de la Ley 962 de 2005, el procedimiento establecido en el Decreto 2831 de 2005 para el reconocimiento de las prestaciones sociales de los docentes se siguió implementado.

Ante este panorama, los docentes iniciaron procesos para obtener el pago de la sanción moratoria, en los términos de la Ley 1071 de 2006, lo que resultó en diferentes interpretaciones acerca de la aplicabilidad de esta ley, discusión que finalizó con las sentencias C-486 de 2016 y SU-098 de 2018 de esta corporación, y los fallos O-032-2016 y SE-SUJ-SII-012-2018 (18 de julio de 2018) del Consejo de Estado, en las cuales se concluyó que debía aplicarse la Ley 1071 de 2006.15 Ahora, del parágrafo del mismo artículo 57 de la Ley 1955 de 2019, se desprende que a partir de su vigencia, las entidades territoriales comprometen su responsabilidad patrimonial, cuando durante su gestión no se cumplan con los términos concedidos en la ley para resolver las solicitudes de reconocimiento de cesantías; precisándose que en los aludidos eventos el pago de la sanción moratoria no se hará con cargo a los recursos del FOMAG, sino que debe asumir el pago de la sanción moratoria, la correspondiente entidad territorial.

Es preciso destacar que el Manual Operativo de Prestaciones Económicas Secretarías de Educación del 20 de enero de 202116, proferido por la Fiduprevisora S.A. en cuanto al pago de la sanción moratoria, destaca: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición – que por ningún motivo debe referirse al cumplimiento de fallo judicial), están exentas de la radicación en el aplicativo OnBase y del proceso de digitalización por parte de las SED, tales solicitudes deben dirigirse a la Gerencia Comercial – Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y remitirse en físico o a través de la página web de la entidad.

Una vez se realice la revisión y liquidación de la solicitud de sanción moratoria, Servicio al Cliente dará respuesta directa al derecho de petición, indicando si se aprueba o niega la solicitud, con copia a la SED, según el caso; por tal razón, no será necesaria la remisión del resultado del estudio a las SED y los Entes Territoriales no tendrán que expedir ningún acto administrativo para informar a los peticionarios el resultado del estudio.

9. SANCIÓN POR MORA Con el fin de no incurrir en pagos por concepto de indexación, intereses y costas o agencias en derecho, entre otros y teniendo en cuenta la normatividad vigente, se procederá al estudio de las peticiones sobre el pago de la sanción por mora de manera administrativa, por lo que las Secretarías de Educación certificadas, deberán: · Una vez la Secretaría de Educación Certificada notifique el acto administrativo que reconozca la cesantía parcial o definitiva y debidamente ejecutoriado, deberá enviar la orden de pago al FOMAG para el respectivo ingreso en nómina. · Las peticiones de los docentes o sus apoderados, en las cuales su pretensión sea el pago de la sanción por mora, no deben radicarse en el Sistema Único de Radicación definido para tal fin, sino que su radicación debe efectuarse, a través de la página web, en el módulo de peticiones, quejas y consultas y enviarse a la Fiduprevisora los documentos requeridos para su validación por la Oficina de Servicio al Cliente, estudio y tramite respectivo por parte de la Dirección de Prestaciones Económicas (petición con datos mínimos, nombre de docente, identificación y datos para responder la petición, copia del acto administrativo que dio lugar a la sanción por mora y soporte de cobro y/o recibo de pago de la cesantía cuando se actúa a través de apoderado, deberá anexarse poder debidamente conferido). ·Nota.

En atención a que la Fiduprevisora también recepciona las peticiones presentadas por los docentes, apoderados o beneficiarios a través de los canales de comunicación establecidos para tal fin, sin que previamente hubiesen acudido por el mismo concepto ante el ente nominador, se recomienda a las Secretarías de Educación exigir a los peticionarios comunicación en la cual manifiesten que no han acudido de manera previa ante Fiduprevisora para lograr el reconocimiento y pago de una sanción moratoria por las mismas condiciones de hecho y de derecho. · El área de sustanciación verificará si procede o no el pago de sanción por mora, solo en aquellos casos en los cuales existan inconsistencias o no sea viable la liquidación masiva de trámites, a través de la matriz establecida e implementada por el Fondo para tal fin, que contiene los datos básicos de radicación de la cesantía objeto de la reclamación de la mora.

El cargue y procesamiento para pago se realizará de manera masiva, previo requerimiento a la Gerencia de Tecnología». (Negrilla subrayada fuera de texto). De igual forma, es dable señalar que en el Comunicado No. 001-202117, identificado con el número de radicado: 20210170237591 del 02 de febrero de 202118, expedido por la 15 Corte Constitucional, Sentencia SU-041 de 2020, M. P. Luis Guillermo Guerrero Pérez, Bogotá D.C., 06 de febrero de 2020. 16 Ver en el siguiente link: https://www.fomag.gov.co/wp-content/uploads/2021/12/Manual-Operativo-Prestaciones-Econ%C3%B3micas- Secretar%C3%ADas-Educaci%C3%B3n-Certificadas-V9-NOV-21-1.docx 17 Ver en el siguiente link: comunicado-001.2021-radicacion.pdf (fomag.gov.co) 18 «B. Radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa. 1.

Para proceder al estudio de las reclamaciones administrativas: Las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa respecto de las cesantías tramitadas y pagadas por fuera de los términos previstos en la Ley 1071 de 2006 y la SU 580 de 2018, para lo cual la comunicación debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico, adjuntando los siguientes documentos: a) Petición con datos mínimos: nombres y apellidos completos del docente, número de identificación, y dirección o correo electrónico donde recibirá correspondencia, las razones en las que fundamenta su petición, la relación de los documentos que adjunta para iniciar el trámite, firma del peticionario para el caso de correo físico. b) Certificado de salarios de la fecha que dio origen a la reclamación. c) Fotocopia documento identificación del docente. d) Fotocopia del acto administrativo que reconoció las cesantías parciales y/o definitivas y que da origen a la petición, con el fin de agilizar el trámite, sin perjuicio de lo previsto en el Núm. 4 Art. 9 de la Ley 1437 de 2011. e) Si actúa con apoderado, poder debidamente conferido y fotocopia del documento de identidad del apoderado f) Para radicar por la página web de fiduprevisora se debe seguir la siguiente ruta, ing link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudesquejas-y-reclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, de la siguiente forma.

(…) Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 Directora de Prestaciones Económicas del FOMAG, se indica, respecto a la radicación y Digitalización Sanción moratoria por vía administrativa, que las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa (derecho de petición) debe dirigirse a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A y radicarse por la página web, o remitirse por correo físico.

Posteriormente, fue expedido el Decreto 942 del 1° de junio de 2022, por el cual se modifican algunos artículos de la Sección 3, Capítulo 2, Título 4, Parte 4, Libro 2 del Decreto 1075 de 2015, Decreto Único Reglamentario del Sector Educación sobre el reconocimiento y pago de Prestaciones Económicas a cargo del Fomag y se dictan otras disposiciones -el cual entró en vigencia el 1° de junio de 2022, en el Diario Oficial No. 52052 del 1° de junio de 2022-.

Así, el citado decreto en su artículo 2° establece: Artículo 2. Modificación de los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2 del Decreto 1075 de 2015. Modifíquese los artículos 2.4.4.2.3.2.1, 2.4.4.2.3.2.2, 2.4.4.2.3.2.3, 2.4.4.2.3.2.22, 2.4.4.2.3.2.24, 2.4.4.2.3.2.25, 2.4.4.2.3.2.27, 2.4.4.2.3.2.28 y 2.4.4.2.3.3.2, del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.1.

Radicación de las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas. Las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.2. Gestión a cargo de las Secretarías de Educación. Las prestaciones económicas que se pagan con cargo al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas y liquidadas por la respectiva Entidad Territorial Certificada en Educación. Para tal efecto, la Entidad Territorial Certificada en Educación correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente, deberá: 1.

Garantizar la disponibilidad, calidad y completitud de la información necesaria para la correcta liquidación de las prestaciones económicas de los docentes, que se encuentre en las herramientas o medios tecnológicos que funcionalmente estén bajo su administración y que permita evidenciar la trazabilidad en el trámite de reconocimiento 2.

Recibir y radicar, en estricto orden cronológico las solicitudes relacionadas con el reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con los procedimientos y herramientas tecnológicas de recolección de información dispuestos para estos trámites. 3. Certificar conforme con los procedimientos establecidos para el trámite a nivel nacional, el tiempo de servicio y régimen salarial y prestacional del docente peticionario o causahabiente, de acuerdo con la normativa vigente. 4.

Hacer uso de las herramientas tecnológicas que se dispongan por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para los procesos de reconocimiento de las prestaciones económicas y mantener actualizada la información allí consolidada. 5. Expedir el acto administrativo de reconocimiento de prestaciones económicas, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 91 de 1989, el artículo 57 de la Ley 1955 de 2019 y las normas que las adicionen o modifiquen, y surtir los trámites administrativos a que haya lugar, dentro de los términos definidos por la Ley y reglamentados en la presente subsección, con las formalidades y efectos previstos en las demás normas aplicables. 6.

Expedir el radicado de la solicitud de cesantía en debida forma por la herramienta tecnológica que se disponga por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en los casos en que los docentes alleguen la totalidad de los documentos requeridos para el reconocimiento y pago de la prestación. 7.

Remitir a la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio a través de la herramienta tecnológica dispuesta por ella, copia de los actos administrativos de reconocimiento de prestaciones económicas, junto con la respectiva constancia de ejecutoria para efectos del pago.

PARÁGRAFO 1. A excepción de los actos administrativos de reconocimiento y pago de cesantías parciales o definitivas, los demás actos administrativos que sean expedidos por la 3. Una vez recibidas y revisadas las solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa que cumplan con los requisitos mencionados y que hayan sido aprobadas en su completitud documental, el FOMAG efectuará de manera interna la radicación en el aplicativo IPE de todos los tramites que se encuentren con todos los requisitos documentales para proceder al respectivo pago, según corresponda.

Los referidos pagos son publicados en la página web del Fomag, para lo cual se podrá acceder al link. Pagos de Cesantías, Auxilios y Seguros por Muerte – Fomag, no obstante lo anterior, se está remitiendo el archivo actualizado a las Secretarias de Educación con los pagos efectuados a través del canal seguro dispuesto por Fiduprevisora, cualquier duda, sobre como consultar el archivo de pagos actualizado por favor escribir estadoprestaciones@fiduprevisora.com.co. 4.

Para atender la forma de pago descrita anteriormente debe cumplir con las siguientes revisiones como mínimo: 1) la verificación previa de la inexistencia de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, caso en el cual la entidad perderá competencia para adelantar el pago por ese concepto y por tanto tendrá que dar cumplimiento a lo conciliado o a lo ordenado por sentencia judicial, y 2) la realización de acuerdos de conciliación o de transacción con los apoderados o docentes, según lo disponga el Ministerio de Educación Nacional, para dar por finalizada cualquier controversia presente o futura relacionada con el tema. · En el evento de haberse efectuado la radicación de una sanción moratoria por vía administrativa en NURF hoy denominado IPE, previo al inicio de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho o derecho o por desconocimiento de la existencia de un proceso judicial, el Fondo procederá de manera progresiva y masiva con la negación de tales solicitudes por pérdida de competencia, lo cual podrá verificar la SED de manera paulatina en la actualización de los estados del aplicativo de radicación. · Se reitera que con el fin de garantizar la gestión y el trámite de verificación y estudio de las solicitudes de sanción moratoria que hayan sido radicadas y cargadas en las diferentes plataformas de digitalización, es necesario que siempre las Secretarías de Educación Certificadas, radiquen a Servicio al Cliente de la Fiduprevisora S.A, dichas solicitudes; a través del link: https://www.fiduprevisora.com.co/solicitudes-quejas-yreclamos/ Opción: Quejas, reclamos y solicitudes, para poder efectuar su validación, relacionando en el registro el código de identificación del trámite (NURF – IPE). 5.

Se recomienda a las Secretarias de Educación Certificadas, que antes de remitir a la Fiduprevisora solicitudes de sanción moratoria por vía administrativa, verifiquen la existencia o no, de un proceso judicial por los mismos fundamentos de hecho y de derecho, lo confirmen solicitando al docente o apoderado una certificación en la que conste no haber demandado judicialmente al Fondo por los mismos fundamentos de hecho y derecho o consulten la página de la Rama Judicial, accediendo a los siguientes links; https://consultaprocesos.ramajudicial.gov.co/Procesos/Index; https://procesojudicial.ramajudicial.gov.co/Justicia21/Administracion/Ciudad anos/frmConsulta [ ] (Negrilla subrayada fuera de texto).

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 Entidad Territorial Certificada en Educación en los cuales se reconozcan prestaciones económicas a los afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, deberán contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por parte de la sociedad fiduciaria, so pena de incurrir en las responsabilidades de carácter disciplinario, fiscal y penal correspondientes.

PARÁGRAFO 2. Las Secretarias de Educación serán responsables de la calidad en los insumos de datos y parametrización debida de la herramienta tecnológica para la correcta liquidación de las cesantías, de conformidad con las normas legales dispuestas para su reconocimiento.

PARÁGRAFO 3. En el evento en que los docentes alleguen solicitudes incompletas, se dará aplicación a lo dispuesto en el parágrafo del artículo 2.4.4.2.3.2.22 del presente Decreto.» (negrilla subrayada de la Sala) Conforme con lo establecido en el artículo 2.4.4.2.3.2.1. -modificado por el artículo 2° del Decreto 942 de 2022-, las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag, deben ser presentadas por el docente ante la última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos de dicho fondo.

De igual forma, en el artículo 3° del mismo compendio normativo, en cuanto a las solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria de que trata el artículo 5° de la Ley 1071 de 2006, por el trámite tardío del reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas, dispuso:

ARTÍCULO 3. Subrogación de los artículos 2.4.4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015. Subróguese los artículos 2.4,4.2.3.2.29 y 2.4.4.2.3.2.30 del Decreto 1075 de 2015, los cuales quedarán así: “ARTÍCULO 2.4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

La Entidad Territorial Certificada contará con un término de quince (15) días hábiles para pronunciarse sobre su responsabilidad y dar respuesta de fondo a la solicitud, en la cual deberá pronunciarse sobre el reconocimiento y pago de la mora e incluirá las fechas en las cuales se radicó el trámite ante la entidad, expidió, notificó y gestionó el acto administrativo de reconocimiento de la prestación ante la sociedad fiduciaria para su pago, garantizando la fidelidad de la información respecto del reconocimiento y pago efectuado, que para el efecto brinde la herramienta tecnológica dispuesta para tal fin.

Atendiendo lo dispuesto en el precitado decreto, en la página web del Fomag, se publicó el Comunicado Oficial del 17 de agosto de 2022, en el cual se realizaron varias precisiones sobre el trámite administrativo de solicitud de reconocimiento de sanción por mora, conforme el Decreto 942 del 1° de junio de 2022. Al respecto, textualmente, se estableció en el citado comunicado lo siguiente: Fiduprevisora S.A., informa a nuestros usuarios que la Entidad no cuenta con la competencia para atender su solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora, lo anterior de conformidad con lo establecido con el Artículo 2.4.4.2.3.2.29 del Decreto 942 de 2022, que estipula:

ARTÍCULO 2. 4.4.2.3.2.29. Solicitudes de reconocimiento y pago de la sanción moratoria. El solicitante deberá radicar ante la Entidad Territorial Certificada que expidió el acto administrativo de reconocimiento de cesantías parciales o definitivas, la solicitud de pago de la mora en el trámite tardío de su reconocimiento y pago de que trata el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

(Subrayado fuera del texto) De acuerdo con lo anterior nos permitimos informar que, a partir de la entrada en vigencia del Decreto 942 del 01 de junio de 2022, es necesario que los docentes, apoderados y usuarios realicen la radicación de la solicitud administrativa de reconocimiento de sanción por mora ante la Secretaría de Educación Certificada que emitió el acto administrativo de reconocimiento de las cesantías objeto de la reclamación por lo canales dispuestos por cada una de las SED, dado que son las Entidades Territoriales Certificadas, quienes tienen la competencia legal para dar trámite a las solicitudes.

Hasta aquí, el recuento normativo que gobierna la gestión de las prestaciones sociales de los docentes. Cómo se observa, se trata de un compendio normativo y administrativo complejo, pues en cuanto a reconocimiento de cesantías y sanción moratoria por no pago o pago tardío de cesantías, es decir de la que trata la ley 244 de 1995 – subrogada por la ley 1071 de 2006- no se exige aprobación previa de la entidad encargada de administrar el fomag: la fiduprevisora. por el contrario, el parágrafo 1 del artículo 2.4.4.2.3.2.2., prevé que a excepción de los señaladas actuaciones, todas las demás relativas a prestaciones económicas de los afiliados al Fomag, deben contar con la aprobación previa de la liquidación respectiva por la parte de la sociedad fiduciaria, de modo que se atribuye una función que tiene incidencia directa en la vida jurídica de los actos administrativos emitidos Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 por parte de las entidades territoriales, al punto que sin su aprobación, estos ni siquiera llegarían a nacer en el mundo jurídico. Asimismo, durante todo el procedimiento se privilegió el uso de las tecnologías de la información y las comunicaciones, para efectos de radicar las solicitudes respectivas, de modo que el uso adecuado de las mismas por parte de los usuarios, compete garantizarlo a las entidades que integran el sistema administrador de las prestaciones sociales de los docentes afiliados al Fomag, principalmente a la Fiduprevisora que es la encargada de adoptar la herramienta tecnológica para el procesamiento de las solicitudes de los docentes, según lo indica el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del DUR Educación antes citado.

Dada las particularidades de estos casos y la complejidad del régimen del Fomag, en la época en que se encontraba vigente el Decreto 2381 de 2005, cuya filosofía era la misma que la que se mantiene respecto de prestaciones diferentes a cesantías y sanción por mora en el pago de cesantías, i.e. acto administrativo emitido por la entidad territorial previa aprobación de la sociedad fiduciaria, la Sección Segunda del Consejo de Estado (auto del 21 de junio de 2018, exp. 0850-18, C. P. Sandra Lizeth Ibarra Vélez) atribuyó la calidad de verdadero acto administrativo al oficio emitido por la Fiduprevisora, respecto de una solicitud de pago de sanción moratoria por pago tardío de cesantías que efectuó un docente, en tanto en este se dio una respuesta de fondo al derecho solicitado, computando incluso la caducidad desde su expedición, pese a que al propio tiempo se había solicitado a la entidad territorial idéntico reconocimiento prestacional y de esta no se había obtenido respuesta, es decir, consideró que no hubo un acto ficto negativo, sino uno expreso por parte de la Fiduprevisora, quien a fin de cuentas tendría la última palabra sobre lo que eventualmente pudiera resolver la entidad territorial.

Así lo dejó señalado: Conforme al artículo 56 de la Ley 962 de 200519 y a los artículos 2°, 3°, 4° y 5° del Decreto 2831 de 16 de agosto de 200520, corresponde al FOMAG el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas de sus afiliados, a través de la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien lo administra, en este caso, la Fiduprevisora S.A.21, acto administrativo que es preparado por la respectiva secretaría de educación a la que se encuentre vinculado el docente, lo cual reafirma que dicha competencia se encuentra en el referido Fondo. 22 No obstante lo anterior, tal como lo dispone el artículo 3º de la Ley 91 de 198923, el patrimonio autónomo sin personería jurídica cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria, es de la Nación; por consiguiente, habida cuenta que se encuentra en cabeza del FOMAG tanto el reconocimiento como el pago de las cesantías de la actora, es ostensible que la competencia en tratándose de prestaciones sociales de los docentes, y para el caso concreto de la solicitud de sanción moratoria por el incumplimiento del término legal, corresponde al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, sin que para ello se requiera de intervención alguna del ente territorial – Secretaría de Educación Distrital-, razón por la cual, no le asiste razón a la apelante, cuando pretende establecer que la respuesta a su petición debía ser atendida por el ente territorial, llámese en este caso, la Secretaría de Educación Distrital de Bogotá. Así las cosas, no existió el acto ficto negativo que aduce la demandante, por cuanto es claro para la Sala, que la respuesta emitida por la Fiduprevisora S.A. como administradora del FOMAG respecto del pago de las prestaciones económicas del personal docente afiliado a este, es un acto administrativo válido, a pesar de que en el mismo se diga cosa diferente.» En la misma fecha de la anterior decisión, la misma Subsección B, con ponencia de la citada magistrada, señaló expresamente lo siguiente, (exp. 4476-17) sobre la naturaleza de las respuestas que Fiduprevisora emite en calidad de administradora del Fomag a las solicitudes de prestaciones económicas a cargo de este fondo: Al respecto considera la Sala que el Oficio S-2013-138139 de 7 de octubre de 2013, por ser el que contiene la negativa de liquidación retroactiva del auxilio de cesantías de la señora Hernández Peña, es un acto administrativo definitivo, en tanto, puso fin a la actuación administrativa relacionada con el sistema aplicable a la tasación y manejo de dicha prestación. Nótese que mediante dicha decisión la entidad accionada resolvió no aplicar a la prestación en cita el régimen que según la demandante es el que le ampara, quedándole extinguida la posibilidad de 19 «Por la cual se dictan disposiciones sobre racionalización de trámites y procedimientos administrativos de los organismos y entidades del Estado y de los particulares que ejercen funciones públicas o prestan servicios públicos.» 20 «Por el cual se reglamentan el inciso2° del artículo 3° y el numeral 6 del artículo 7° de la Ley 91 de 1989, y el artículo 56 de la Ley 962 de 2005, y se dictan otras disposiciones.» 21 según lo acordado en la Escritura Pública 0083 de 1990. 22 En este mismo sentido pueden verse las sentencias de la Sección Segunda del Consejo de Estado del 1° de febrero de 2018, Rad. 2994-14 C.P. Dr. William Hernández Gómez; también las del 25 de mayo de 2017, Rad. 0645-14, y del 14 de marzo de 2016, C.P. Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez; así como las del 18 de agosto de 2011.

Rad. 1887-2008 y 14 de febrero de 2013, Rad. 1048-2012. M.P. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. 23 «Por la cual se crea el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.» «[…] Artículo 3º.- Créase el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, como una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.

Para tal efecto, el Gobierno Nacional suscribirá el correspondiente contrato de fiducia mercantil, que contendrá las estipulaciones necesarias para el debido cumplimiento de la presente Ley y fijará la Comisión que, en desarrollo del mismo, deberá cancelarse a la sociedad fiduciaria, la cual será una suma fija, o variable determinada con base en los costos administrativos que se generen.

La celebración del contrato podrá ser delegada en el Ministro de Educación Nacional. El Fondo será dotado de mecanismos regionales que garanticen la prestación descentralizada de los servicios en cada entidad territorial sin afectar el principio de unidad.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 que tal autoridad modifique la forma en que calcula el valor de sus cesantías, por lo que el paso siguiente para perseguir su propósito de reconocimiento retroactivo de ese auxilio, es la anulación de la referida decisión en sede judicial, de manera que, en caso de ser procedente, a título de restablecimiento del derecho el juez competente disponga la liquidación y pago de sus cesantías en los términos reclamados.

Así las cosas, retomando el concepto de acto administrativo definitivo, previsto en el artículo 43 de la Ley 1437 de 2011, es posible encajarlo a la realidad fáctica contenida en el Oficio S- 2013-138139 de 7 de octubre de 2013, toda vez que este se encargó de decidir el fondo del asunto atiente al sistema de liquidación y manejo de las cesantías de la señora Hernández Peña e hizo imposible continuar con la actuación en lo que respecta al cambio de sistema.

En conclusión el oficio enjuiciado constituye un acto de carácter particular que define con efectos jurídicos negativos directamente la solicitud de reconocimiento y pago de las cesantías con el régimen de retroactividad, por lo que es susceptible de control a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho.» Esas decisiones jurisprudenciales fueron igualmente acogidas por la Sala Primera de este Tribunal, para efectos de establecer que los oficios con los cuales la Fiduprevisora, en calidad de administradora del Fomag, resuelve de fondo peticiones sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación de cesantías, penalidad de que trata la Ley 50 de 1990, son verdaderos actos administrativos y por tanto pasibles de control judicial.

Esto, en autos emitidos el 09 de febrero de 2024 (exps. 005-2022-00781-01, 005- 2022-00409-01 y 005-2022-00783-01), criterio que se acogerá por parte de la Sala en el presente paso, por se consonante con la esencia del sistema de prestaciones económicas de docentes afiliados al Fomag y con la jurisprudencia del Consejo de Estado en casos análogos al sub lite. d) Caso concreto Vistos los referentes y antecedentes, y revisadas las particularidades del asunto, para resolver la alzada, la Sala tendrá en cuenta las siguientes premisas: El demandante, a través de apoderado judicial, el 12 de enero de 202324, elevó petición mediante la cual solicitó a la Fiduprevisora S.A. el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías, y por la no consignación oportuna de los respectivos intereses25.

Así mismo, en la citada petición se indicó lo siguiente: NOTA: En cumplimiento Del decreto 1272 de 2018, me permito informarle a esta entidad que con anterioridad ya Radicamos en primera instancia, esta misma solicitud ante la entidad territorial, a fin de qué no se diga que no hemos cumplido con el requisito que Exige la norma aquí expuesta;

Por lo tanto y en cumplimiento del artículo 57 de la ley 19 55 de 2019 solicitamos una respuesta de Fondo de parte de ustedes. En alusión de los principios de eficacia, eficiencia y celeridad que rigen a la función administrativa, me permito adjuntar constancia de qué ya fue radicado ante la entidad territorial esta misma solicitud y no es necesario en virtud de la ley 17 55 del 2015 esperar a que esta entidad remita a ustedes por competencia, porque ya nosotros lo estamos realizando, el omitir estos conceptos Equivaldría a una respuesta negativa de su parte.

También, en la parte final de la precitada solicitud, el demandante elevó dos (2) peticiones más, las cuales planteó en los siguientes términos: NOTA: 1. En caso de no ser usted el competente y con fundamento en el Art. 21 de la Ley 1755 del 30 de junio de 2015 que establece que el funcionario que no cuente con competencia deberá remitir la petición al funcionario competente, comedidamente solicitamos se realice el respectivo traslado 2. si usted considera que la petición está incompleta o no contiene los requisitos mínimos para seguir adelante con el trámite, solicito muy respetuosamente no dar una respuesta genérica y en cambio explicar o indicar en que radica la falencia de la petición presentada. 24 PDF No. 01 (Págs. 21 a 26) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital. 25 «1.

Conformar el expediente y remitirlo al FOMAG-secretaria de educación. Entendiéndose que los preceptos de este código por ser ley posterior, especial y ley marco y ley que regula un procedimiento, es de obligatorio cumplimiento y de orden público, regulatoria de procedimientos, están por encima de los preceptos de la Ley 91 de 1989 en la hermenéutica jurídica.” 2.

A SU RESPUESTA ANEXAR CERTIFICADO O EXTRACTO DE LA FECHA Y MONTO DE LA CONSIGNACION DE LOS INTERESES DE LAS CESANTIAS PARA LOS AÑOS 2018, 2019, 2020, 2021 Y 2022 3. A SU RESPUESTA ANEXAR CERTIFICADO O EXTRACTO DE FECHA Y MONTO DE LA CONSIGACION DE LAS CESANTIAS PARA LOS AÑOS 2018, 2019, 2020, 2021 Y 2022 4. conocer, liquidar y pagar la indemnización moratoria a nuestro cliente, por LA CONSIGNACION TARDIA de los intereses de las cesantías y las cesantías de nuestro cliente anualizado tal como lo señala la corte constitucional y el consejo de estado en los respectivos fallos. 5.

Así mismo solicito el reconocimiento y pago de la sanción por mora POR LA CONSIGNACION TARDIA de los intereses sobre las cesantias que deben ser liquidados sobre el saldo acumulado de las cesantias de conformidad con lo estipulado en el artículo 15 de la ley 91de 1989. 6. Reconocimiento y pago de la sanción moratoria POR LA CONSIGNACION TARDIA de las cesantias 7. reconocimiento y pago de la indexación de las respectivas indemnización POR LA CONSIGNACION TARDIA de los intereses de la cesantias a 15 de febrero de 2019, 2020 2021, Y 2022 y POR LA CONSIGNACION TARDIA de las cesantias correspondientes a 20219, 2020,2021Y 2022 8. en subsidio, solicitamos la indemnización moratoria de un día de salario, por cada día de retardo contados desde el primero (1) de enero DE CADA AÑO SOLICITADO, fecha que debió consignarse los intereses de las cesantias que corresponden a la anualidad, hasta la fecha que se efectuó. 9.

En subsidio, solicitamos se me reconozca y pague la sanción por mora establecida en la ley 50 de 1990, articulo 99, el cual equivale a un día de salario por cada día de retardo, contados desde el 15 de febrero DE CADA AÑO SOLICITADO hasta la fecha que se efectuó el respectivo pago.» Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho.

Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 La Fiduprevisora S.A. mediante el Oficio No. 20231070085821 del 18 de enero de 202326; contestó de la siguiente manera: Es preciso resaltar nuevamente que al Fondo Nacional de Prestaciones Social del Magisterio no le aplican las disposiciones de la Ley 50 de 1990 y que no tiene la Naturaleza de un Fondo Privado de Cesantías. […] Al respecto nos permitimos informar que el personal docente se encuentra regulado en materia prestacional por un régimen excepcional el cual incluye un sistema de reconocimiento y pago de cesantías e intereses sobre estas.

Este régimen excepcional se encuentra establecido en la ley 91 de 1989, y es desarrollado en el decreto 2831 de 2005, modificado por el Decreto 1272 del 23 de julio de 2018 y complementado por las leyes 244 de 1995, 344 de 1996, 1071 de 2006 y 1955 de 2019, entre otras. […] «La sentencia del Consejo de Estado del 24 de enero de 2019 radicado 76001233100020090086701 no dio lugar al reconocimiento de sanción alguna por los intereses de las cesantías bajo el sistema normativo contemplado en la ley 50 de 1990, norma que se reitera no es aplicable al régimen excepcional de los docentes.

Es más, en dicho pronunciamiento el órgano de cierre de lo Contencioso Administrativo deja en claro que el personal docente afiliado a FOMAG está cubierto bajo un régimen especial en el cual se incluye un sistema único de cesantías e intereses sobre esta prestación. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes solicitud.

Por lo anterior, y teniendo en cuenta que la liquidación y pago de intereses a las cesantías se encuentran regulados por la ley 91 de 1989 y desarrollado su trámite por el Acuerdo 39 de 1998, disposiciones vigentes aplicables a los afiliados al FOMAG, no existe fundamento legal para acceder a dichas solicitudes solicitud.” En los anteriores términos damos respuesta a su petición en virtud de la ley 1755 de 2015 por medio de la cual se regula el Derecho de Petición, aclarando que esta comunicación no tiene el carácter de acto administrativo por cuanto FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de vocera y administradora del Patrimonio Autónomo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG - no tiene competencia para expedirlo, dado que es una entidad financiera que se rige por la normatividad del derecho privado» (Negrilla subrayada fuera de texto) […].

Pues bien, encuentra la Sala que en el sub lite, la solicitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria por no consignación oportuna de las cesantías y los intereses respectivos, fue presentada bajo la vigencia del Decreto 942 de 2022; norma que en su artículo 2° modificó, entre otros, el artículo 2.4.4.2.3.2.1. del Decreto 1075 de 2015 -DUR Educación-, quedando de la siguiente manera: «[l]as solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, deben ser presentadas por el docente ante la Última Entidad Territorial Certificada en Educación que haya ejercido o ejerza como autoridad nominadora del afiliado, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la sociedad fiduciaria encargada del manejo de los recursos del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio».

En ese contexto, si bien en el artículo 3° del Decreto 942 de 2022 -que modificó el artículo 2.4.4.2.3.2.29. del Decreto 1075 de 2015- expresamente sólo se reguló la sanción moratoria de que trata el artículo 5.° de la Ley 1071 de 2006; para la Sala no puede pasarse por alto el alcance del artículo 2.4.4.2.3.2.1., previamente trascrito, pues, claramente, establece que todas las solicitudes de reconocimiento y pago de las prestaciones económicas a cargo del Fomag deben ser presentadas ante el respectivo Ente Territorial certificado en educación, a través de la herramienta tecnológica adoptada para el efecto por la Fiduciaria.

Así entonces, del contenido del anterior precepto normativo, efectivamente, se desprende que las solicitudes relacionadas con la sanción moratoria por la no consignación oportuna de las cesantías deben ser presentadas ante la correspondiente Secretaría de Educación Territorial. Por esto, a la Fiduprevisora le asistía el deber de remisión, para que la solicitud del derecho deprecado por el docente se gestionara acorde al procedimiento pertinente, de conformidad con lo preceptuado en el artículo 21 del CPACA29, pero no por el hecho de que no tuviera competencia para su resolución, como requisito de existencia del acto administrativo, pues como se expuso desde el marco normativo y jurisprudencial y como lo ha señalado el Consejo de Estado, la entidad fiduciaria, en tanto administradora del Fomag, está facultada para, de forma indirecta, decidir sobre las prestaciones económicas de los docentes afiliados al Fomag -distintas a reconocimiento de cesantías y sanción moratoria por pago 26 PDF No. 01 (págs. 31 a 40) del cuaderno de primera instancia. Expediente digital.

Medio de Control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho. Expediente nro.: 23001-33-33-009-2023-00026-01 CO-SC5780-99 tardío de cesantías, esto es la contemplada en la Ley 244 de 1995-, pues sin su anuencia, la entidad territorial no podría atender las peticiones respectivas. Así, comoquiera que la propia entidad Fiduciaria saltó el procedimiento dispuesto para atender la solicitud del docente sobre la sanción moratoria por consignación tardía de cesantías -Ley 50 de 1990- y la indemnización por el pago tardío de intereses de cesantías, que son prerrogativas distintas a las exceptuadas de la intervención de la Fiduciaria para su resolución, y a cambio procedió a emitir una respuesta de fondo sobre lo solicitado, que contiene la explicación concreta de las razones por las cuales el docente no tendría derecho a las prestaciones pecuniarias reclamadas, se debe entender que ese acto sí es demandable ante la jurisdicción contencioso administrativo, pues satisface las exigencias del artículo 43 del CPACA30.

De otro lado, respecto del reconocimiento de personería de la sociedad ARS Ochoa y Asociados S.A.S., considera la Sala que no le es dable pronunciarse sobre tal punto del recurso, pues la decisión que niega el reconocimiento de personería para actuar como apoderado judicial, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 24331 del CPACA, no es susceptible de recurso de apelación. Así las cosas, conforme las anteriores precisiones, la Sala procederá a confirmar el auto en alzada, debiéndose continuar con el trámite respectivo del proceso.

En mérito de lo expuesto, la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo de Córdoba, RESUELVE:

PRIMERO: Revocar el auto de fecha 8 de septiembre de 2023, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Montería, de acuerdo con lo expuesto en la parte considerativa de esta providencia. En su lugar, se dispone: ordenar que se continúe con el trámite del proceso.

SEGUNDO: En firme esta providencia, DEVUÉLVASE el proceso al juzgado de origen. Se deja constancia de que la anterior providencia fue estudiada, discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Honorables Magistrados, EDUARDO JAVIER TORRALVO NEGRETE NADIA PATRICIA BENITEZ VEGA PEDRO OLIVELLA SOLANO (E)