1 REPÚBLICA DE COLOMBIA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sincelejo, veintidós (22) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) SALA TERCERA DE DECISIÓN ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Fernando Ortiz Torres Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” Vinculada: María Rosa Martínez Rizzo Tema: Custodia de menor.
Magistrada Ponente: Tulia Isabel Jarava Cárdenas
1. OBJETO DE DECISIÓN Se decide la impugnación interpuesta por la parte accionante, señor Jonathan Fernando Ortiz Torres contra la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2024 por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante el cual se negó el amparo al accionante. 2.
ANTECEDENTES. 2.1. La demanda: El señor Jonathan Fernando Ortiz Torres, presentó Acción de Tutela en contra del Instituto Colombiano De Bienestar Familiar “ICBF”, como mecanismo transitorio, para evitar un perjuicio irremediable, a través de la cual solicita el amparo de los derechos fundamentales a la integridad personal y custodia a favor de su menor hija TOM, presuntamente vulnerados por la entidad accionada.
Como consecuencia de lo anterior solicitó que se otorgue la custodia y cuidado personal de la menor a su padre y que se decida extra y ultra petita con el fin de proteger y garantizar el goce propio de los derechos de la misma. 2.2. Hechos: - El señor Jonathan Fernando Ortiz Torres, padre de la menor TOM, recurrió al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” en búsqueda de ayuda para proteger los derechos fundamentales de su hija, debido a que ésta le confesó sobre ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 2 algunos tratos que recibía en la casa de su abuela materna, por parte de su prima, también menor de edad. - Ante lo anterior, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF” inició Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de la menor, dentro del cual fue atendida por un profesional en Psicología, quien confirmó dichos actos, por lo que la entidad le ordenó a la madre retirar a la niña de la casa de su abuela materna. - El padre de la menor, se percató que la madre no estaba cumpliendo con lo ordenado por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar por lo que informó a la entidad, pero ésta hizo caso omiso. - El día 22 de junio de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Fallo dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, en la cual se incrementó la cuota alimentaria del padre, se determinó la custodia en cabeza de la madre y se ordenó seguimiento al proceso por un término de tres (3) meses. - La menor viajó a Ecuador, lugar donde reside su padre, y éste se percató que las conductas denunciadas ante el “ICBF” habían continuado, por lo que gestionó atención psicológica para su hija. - Llegado el día en que la niña debía regresarse a Colombia, ella le imploró a su padre que no lo permitiera para no seguir padeciendo lo narrado en casa de su abuela materna. - El 8 de julio de 2023 manifestó el progenitor a la defensora la inconformidad con la decisión del 22 de junio de 2022 –audiencia de fallo-, al no habérsele garantizado los derechos a la menor bajo el cuidado de su madre, por lo que, no la retornaría al país, lo que también comunicó a la madre. - La niña se desarrolló en completa normalidad durante el segundo semestre del año 2023 y mantenía comunicación con su madre de forma remota; situación que también se le reporto al “ICBF”. - El padre de la menor, intentó una Acción de Protección en Ecuador ya que el “ICBF” no definía la situación jurídica de la niña. Sin embargo, dicha acción no fue posible por ser Colombia el último lugar de domicilio de la menor. - Por lo anterior, en el mes de diciembre de 2023 el accionante presentó solicitud de medida de protección dirigida al Director Regional del Instituto Colombiano de ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 3 Bienestar Familiar, consistente en asignar la custodia provisional al padre, mientras un Juez de Familia resolvía la homologación. - La defensora le advirtió que existía un Proceso de Restitución Internacional abierto con el mismo caso, por lo que, no accedió a la homologación, proceso frente al cual –asegura- no tiene mucha información, ya que la ha solicitado y no le ha sido brindada.
Pidió como Medida Provisional: “Custodia a favor del Padre Sr Jonathan Ortiz”, para garantizar la protección del derecho a la integridad personal de la menor…”. 2.2. Trámite en Primera Instancia. La demanda fue recibida en la Oficina Judicial de la Dirección Seccional de Administración de Justicia el 12 de febrero de 2024, correspondiendo su conocimiento al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito de Sincelejo, donde en Auto del 13 de febrero de la misma anualidad1, fue admitida.
En esa misma providencia se decidió “Negar la solicitud de medida provisional presentada por el accionante. En su lugar, y ante la posible vulneración de derechos de la menor, se ordena al ICBF como medida provisional, que a través de DEFENSOR DE FAMILIA realice las verificaciones necesarias para tomar las medidas de protección correspondientes, con la urgencia que el caso concreto amerita, como quiera que el asunto se encuentra a su cargo”.
Además, “Solicitar a los JUZGADOS PRIMERO Y SEGUNDO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, informar sobre la existencia y estado actual de procesos judiciales en los que se discutan los derechos de la menor hija de MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO y JONATHAN ORTIZ y las medidas tomadas para la protección de los mismos, indicando su estado actual” y, “Vincular a MARIA ROSA MARTINEZ RIZO en su condición de madre de la menor”. 2.3.
Contestación de la Demanda. - Del “ICBF”: En su informe, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”, indicó que no existe una vulneración a los derechos fundamentales de la menor; y agregó. “Respetuosamente su señoría, considero que acceder a las pretensiones 1 Notificado ese mismo día. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 4 de la accionante, podría ser un medio para regularizar la presunta retención ilícita por parte del padre, lo cual se transgrede postulados legales nacionales e internacionales”.
Frente a los hechos narrados explicó: “PRIMERO: Ante ICBF el señor Jonathan Fernando Ortiz Torres presentó solicitud de restablecimiento de derechos en favor de su hija TOM, por ser víctima de presuntas conductas sexualizadas entre menores de edad. Por lo anterior se creó petición que fue direccionada a un defensor de familia y este ordenó la verificación de derechos y ante los resultados de esta se procedió a la apertura del proceso administrativo de restablecimiento de derechos el 5 de enero del 2023, adoptándose entre otras medidas de protección provisional la ubicación familiar, bajo la custodia y cuidado personal de su progenitora María Rosa Martínez Rizzo y la remisión de la niña para atención terapéutica por psicología a través de su EPS.
El trámite se adelantó con todas las garantías procesales, tales como: notificación personal a los padres, entrevista, declaraciones, práctica y traslado de pruebas, valoraciones psicológicas, nutricionales y socio familiares. La niña siempre permaneció en medio familiar a cargo de su madre al observarse garantías con su cuidadora. Así mismo, audiencia de conciliación en la que se reajustó cuota de alimentos y régimen de visitas.
En la citada audiencia los padres llegaron a acuerdos frente al permiso de salida del país de la niña, comprometiéndose la madre a firmar la autorización de salida y el padre a retornarla a más tardar el 9 de julio del 2023. Cabe indicar, que hubo un cambio de dirección de domicilio en cumplimiento con los compromisos adquiridos por la madre con la Defensoría. El proceso fue resuelto dentro del término de ley, mediante la Resolución No. 50 del 22 de junio del 2023.
Declarando en vulneración, confirmando la medida provisional de custodia a cargo de la madre y el seguimiento por el término de tres meses. Decisión que no fue recurrida y se encuentra ejecutoriada.
SEGUNDO: Estando en periodo de vacaciones y de conformidad al permiso de salida del país otorgado, la niña TOM salió del país con su padre a Guayaquil- Ecuador.
TERCERO: El día 8 de julio del 2023, la Defensora a cargo recibió una comunicación de la madre en la que indica que el padre le había manifestado que no cumpliría con la obligación de retornar a la menor de edad, lo cual de manera informal fue confirmado por el padre. Ante lo anterior, se hicieron acciones por parte de la defensoría en aras de conseguir el retorno voluntario, siendo infructuoso.
CUARTO: Ante lo anterior, estando el proceso en seguimiento se dio inicio al trámite de restitución internacional ante la Subdirección de Adopciones-Grupo de Restitución Internacional por parte de la defensora de familia de conocimiento. En la actualidad este trámite se encuentra en curso, puesto que se dio traslado de estos a las autoridades judiciales ecuatorianas, quienes son los encargados de resolver de fondo la solicitud de retorno.
QUINTO: Teniendo en cuenta que en el fallo se estableció un término de seguimiento por tres (3) meses y ante la falta de pronunciamiento de fondo sobre el retorno, se procedió a prorrogar el término de seguimiento por 6 meses mediante la Resolución No. 70 de fecha 13 de septiembre del 2023, la cual fue ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 5 debidamente notificada.
Cabe indicar que la actuación referida está fundamentada en el artículo 103 del C.I.A.
SEXTO: En el trascurso del seguimiento, la madre indicó que la niña podía estar en situación de riesgo, por cuanto consideraba que el padre no la estaba atendiendo de manera idónea. Razón por la cual, se ordenó a través de exhorto la verificación de derechos de la niña al cónsul ecuatoriano, quien a su vez se lo remitió a la autoridad competente en dicho territorio, de la referida diligencia no se ha enviado respuesta a la defensora de familia.
SÉPTIMO: Frente al trámite de restitución adelantado en la Subdirección de Adopciones Grupo de Restitución Internacional, se procedió a solicitar las acciones realizadas, las cuales se resumen así: Tomado de informe enviado por el Dr. Nicolás Ríos Fonseca, Contratista especializado Subdirección de Adopciones Grupo de Restitución Internacional de Derechos del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “(…) 1.
El 4 de agosto del 2023, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar registró por medio del Sistema de Información Misional (SIM) la petición de restitución internacional referida, interpuesta por la señora MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO a través de la Defensora de Familia ZULLY ISABEL BUELVAS HERNANDEZ a favor de la menor de edad (…) quien presuntamente es retenida por su progenitor de manera irregular en Ecuador.
Esta petición fue direccionada al profesional de esta Subdirección, Jaime Nicolás Ríos Fonseca. 2. El 14 de agosto de 2023 y conforme a lo registrado en el SIM se realizó una primera actuación en donde tras una revisión de los 172 folios adjuntos a la solicitud, se le solicitó a la Dirección de Protección, Reparación Integral y Autoridad Central Ministerio de la Mujer y Derechos Humanos de Ecuador la apertura del proceso bajo el convenio de la Haya de 1980. 3.
El 15 de septiembre de 2023 se recibió un comunicado por parte del correo autoridadcentral@derechoshumanos.gob.ec en el que confirmaban que la búsqueda de la menor de edad fue exitosa y que se encontraba en la dirección BARRIO MONTEBELLO, MANZANA 4D VILLA 65 en Guayaquil – Ecuador. 4. El 20 de septiembre, esta oficina y por requerimiento de la Autoridad ecuatoriana, remitió un documento en el que se daba a conocer la posición de la señora MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO sobre la posibilidad de conciliar con su contraparte la residencia de la menor de edad, documento que adjuntamos como anexo. 5.
El 25 de septiembre, la autoridad central de Ecuador procede a informarnos que una vez cuenten con un numero de proceso judicial nos lo harán saber. 6. El 28 de noviembre se adelantó una reunión presencial en la sede de la dirección General en la que asistió la señora MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO y se adquirieron compromisos de remitir un exhorto debido a una denuncia que realizó de posible amenaza o vulneración por la que podría estar pasando su hija en Ecuador. 7.
El 26 de diciembre se remitió el Exhorto al Consulado de Colombia en Guayaquil en articulación con la Defensora de Familia ZULLY ISABEL BUELVAS HERNANDEZ. 8. El martes 6 de febrero, nuestra oficina recibió un audio de la Autoridad Central en el que requerían actualizar el documento de registro civil de nacimiento ecuatoriano, el cual fue comunicado a la progenitora de la menor de edad. 9.
El jueves 8 de febrero se remitió este documento a la autoridad Central quienes nos informaron que presentarían la demanda por medio de un defensor público. (…) En consecuencia, es preciso señalar que el ICBF conoció y dio trámite efectivo de acuerdo con los lineamientos citados con anterioridad a la solicitud de Restitución Internacional presentada en el marco de sus competencias y a favor de la menor de edad antes mencionada, y como tal que la Subdirección de Adopciones del ICBF ha efectuado a cabalidad su labor como Autoridad Central para la ejecución del Convenio de la Haya de 1980 sobre los Aspectos Civiles ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 6 de la Sustracción Internacional de Menores ya que se activó el procedimiento de restitución internacional, y se remitió Dirección de Protección, Reparación Integral y Autoridad Central Ministerio de la Mujer y Derechos Humanos de Ecuador de forma debida y en concordancia con los lineamientos establecidos por el Convenio.
(…)
OCTAVO: El señor Jhonatan Fernando Ortiz Torres a través de su apoderada ha presentado diferentes solicitudes, ante la suscrita Directora Regional. Las cuales se han resuelto dentro del término de ley con los argumentos jurídicos pertinentes. Cabe indicar que, en la revisión realizada al proceso, nunca se advirtió una pérdida de competencia ni solitud de homologación por parte del padre; en escrito de fecha 29 de junio del 2023, este expresó su aceptación a la Resolución que resolvió de fondo el proceso y la comunicación referenciada del 8 de julio del 2023, solo esboza las razones por las que se niega a retornar a la niña.
NOVENO: Es importante manifestar que los Directores Regionales de ICBF, no tienen competencia para controvertir las decisiones que las autoridades administrativas en marco de un Proceso de Restablecimiento de Derechos adopten, puesto que gozan de discrecionalidad y autonomía para valorar los hechos interpretando y aplicando las normas legales a los casos de conocimiento de conformidad con la Constitución y la Ley.
DECIMO: Luego de un estudio concienzudo por parte de la Defensora de familia y en aras de garantizar que en el Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos se haya agotado un debido proceso, consideró pertinente él envió del expediente al Juez de familia, para que en virtud del artículo 119 del numeral 2 de la Ley 1098 de 2006, se realice revisión de las decisiones administrativas proferidas como consta en el archivo anexo a esta contestación. Para finalizar se precisa: Existe un solo proceso y es el de restablecimiento de derecho en el que se han adelantado las actuaciones del trámite de restitución internacional, el cual fue enviado al Juzgado de Familia, como se dijo en numeral precedente.
En el punto tercero del auto admisorio se solicitó que a través de Defensor de Familia se realice verificaciones para adoptar medidas de protección. Orden que no es posible cumplir, pues como se expuso la niña se encuentra en territorio ecuatoriano, siendo lo procedente adelantar la solicitud a través de exhorto. Lo cual, como se dijo en los hechos esgrimidos ya se adelantó y a la fecha no se ha recibido respuesta.” En el acápite de fundamentos de derecho y consideraciones dijo: “Fundamento la presente contestación en lo dispuesto por: Ley 12 de 1991, por medio de la cual se aprueba la Convención sobre los Derechos Del Niño adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 20 de noviembre de 1989. • Ley 173 de 1994, por medio de la cual se aprueba el Convenio de la Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores, del 25 de octubre de 1980. • Ley 880 de 2004, por medio de la cual se aprueba la Convención Interamericana sobre Restitución Internacional de Menores, suscrita en Montevideo, Uruguay, el 15 de julio de 1989, en la Cuarta Conferencia Especializada Interamericana sobre Derecho Internacional Privado.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 7 • Ley 1008 de 2006, por la cual se fijan algunas competencias y procedimientos para la aplicación de convenios internacionales en materia de niñez y de familia • Ley 1098 de 2006, por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. • Ley 1564 de 2012, por la cual se expide el Código General del Proceso.
Es necesario señoría indicar, que el amparo constitucional no puede ser utilizado para desconocer los compromisos adquiridos por los padres frente a la custodia y cuidado personal de la niña, establecido en el acuerdo de divorcio suscrito el 11 de febrero del 2021 y la orden emitida por la autoridad administrativa mediante Resolución No. 50 del 22 de junio del 2023, la cual se encuentra ejecutoriada y por ello es de obligatorio cumplimiento.
Señoría, la última residencia habitual de la menor de edad fue el Municipio de Sincelejo Colombia y la salida del país solo fue avalada por un término definido, por lo cual no es dable que se pretenda una modificación de custodia, existiendo una prohibición expresa por parte de las convenciones (Convenio de la Haya de 1980. Convención Interamericana de 1989), “es decir que, ni el Defensor o comisario ni el Juez ante quien cursa el proceso puede adjudicar la custodia.
Si hay un proceso de ese tipo en curso debe suspenderse hasta que se haya expedido la sentencia de restitución internacional”. Luego entonces, al no existir vulneración de derechos deberá negarse el amparo por la carencia de objeto”. - Del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo: “Mediante auto de fecha 13 de febrero de 2024 notificado el día de hoy en el cual ordenó “Solicitar a los JUZGADOS PRIMERO Y SEGUNDO DE FAMILIA DEL CIRCUITO DE SINCELEJO, informar sobre la existencia y estado actual de procesos judiciales en los que se discutan los derechos de la menor hija de MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO y JONATHAN ORTIZ y las medidas tomadas para la protección de los mismos, indicando su estado actual”.
Al respecto revisados los libros, se evidencia que la señora MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO presentó demanda de Revisión de Alimentos con radicado 2023-00010-00 sin embargo, la misma fue rechazada de plano mediante auto de fecha 01 de febrero de 2023 el cual se adjunta”. - Del Juzgado Primero de Familia del Circuito de Sincelejo: “Obrando en mi calidad de Jueza Segunda de Familia de Sincelejo, muy respetuosamente, rindo informe solicitado dentro de la tutela referenciada, en los siguientes términos: En el juzgado que presido cursó proceso de divorcio de matrimonio civil, radicado bajo el No. 70001311000220200028400, en el cual se dictó sentencia el 15 de febrero de 2021, resolviendo: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 8 El acuerdo aprobado en la sentencia fue allegado el 12-02-2021 por la apoderada judicial de las partes, así: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 9 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 10 A continuación del divorcio, fue presentada la demanda de liquidación de sociedad conyugal, la cual se admitió el 3 de mayo de 2021, ordenándose emplazamiento a acreedores indeterminados.
El 31 -01-2024 se registró emplazamiento en Registro Nacional de Personas Emplazadas -TYBA. De igual forma, dentro del radicado anterior, fue presentado proceso de fijación de cuota de alimentos; se registra como última actuación, que el 09-06-2023 se corrió traslado de demanda y excepciones a la contraparte. El 13 de febrero de 2024, correspondió por reparto el conocimiento del procedimiento de restablecimiento de derechos radicado No. 70001311000220240005900, en favor de la menor T.O.M., hija del actor.
El 14 de febrero de 2024, la doctora Liliana Murillo De Romero, en representación del aquí actor, presentó memorial de recusación contra la suscrita. El 20 de febrero de 2024, el proceso ingresó al Despacho para estudio de recusación”. - De María Rosa Martínez Rizzo (Vinculada): No rindió informe. 2.4. Concepto del Ministerio Público: El Agente del Ministerio Público Delegado ante los Juzgados Administrativos no emitió concepto de fondo.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 11
3. PROVIDENCIA IMPUGNADA En Sentencia proferida el 23 de febrero del 2024, el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, denegó la protección solicitada. Como fundamento de lo anterior, sostuvo: ““Caso concreto: El señor Jhonatan Ortiz, en su condición de padre, para evitar un perjuicio irremediable, solicita el amparo de los derechos fundamentales a la integridad personal y custodia a favor de su hija menor TOM.
En consecuencia pretende que se le otorgue la CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL de la menor, quien se encuentra a su cargo en Guayaquil-Ecuador. Sea lo primero manifestar, en aplicación del principio de subsidiariedad, que por regla general deben agotarse los medios ordinarios de defensa para la interposición de la acción de tutela. No obstante, la obligatoriedad en el agotamiento de estos medios debe evaluarse de manera concreta, de acuerdo con las circunstancias particulares del caso, pues no basta con la existencia de medios de defensa judiciales para establecer la improcedencia de la acción de tutela, sino que debe determinarse si los mismos son idóneos y eficaces.
En el caso en estudio, el actor cuenta con otros medios de defensa tanto administrativos como judiciales, idóneos para reclamar lo pretendido en la presente acción constitucional –la custodia de su hija menor-, a través de los cuales se ofrecen las suficientes garantías procesales para defender su causa. En ese sentido, puede acudir ante las autoridades administrativas y judiciales, aportando las pruebas necesarias para que determinen a quién corresponde la custodia y emitan las órdenes necesarias para el restablecimiento de los derechos de la menor.
Lo expuesto, para manifestar que la acción es improcedente, ante la existencia de otros mecanismos, especialmente por dos razones: la primera, es que de acuerdo con la prueba aportada, actualmente se encuentran en trámite los procedimientos para la protección de los derechos de la menor, ante el ICBF y los Jueces de Familia. La segunda, porque se pretende que a través de esta acción se le otorgue la custodia de su hija y la menor se encuentra justamente bajo la custodia de su padre, según manifiesta en el escrito de tutela.
Pese (Sic) a lo ello, tratándose de niños, niñas y adolescentes, sus derechos prevalecen sobre los demás de acuerdo con la Constitución Política Colombiana, de tal manera que el Juzgado, para el caso concreto, estudiará el asunto de fondo a continuación, para determinar si existe la necesidad de proteger los derechos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, para lo cual pasamos a revisar las pruebas recaudadas: Aportadas por el actor: -Acta de Inscripción de nacimiento de TOM, con número de registro N-390- 003758-63, NUI 0962224135, quien nació el 8 de febrero de 2018 en Ecuador, provincia Guayas, cantón Guayaquil, parroquia Ayacucho, expedida por la Dirección General de Registro Civil, Identificación y Cedulación de la República ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 12 del Ecuador.
Hija de JONATHAN FERNANDO ORTIZ TORRES y MARIA ROSA MARTÍNEZ RIZZO. Archivos videográficos, contentivos de cartas, imágenes, mensajes de datos, imagen de la menor, publicaciones en la red social Instagram, etc. Expediente trámite de solicitud de medida de protección incoada el 29 de diciembre de 2023, del 02 de enero de 2024, con Radicado N°202458400000000012, contentivo de la solicitud de medida, impulso, recusación a funcionario, acto administrativo que resuelve derecho de petición, recurso de apelación contra acto que resuelve derecho de petición, auto que resuelve recusación y recurso de apelación contra auto que resolvió recusación y trámite de medida.
Expediente trámite proceso administrativo de restablecimiento de derechos, el cual contiene; archivo historia final TOC, Acta de Audiencia de Pruebas y fallo, recursos, solicitud de nulidad con constancia de radicación. - expediente del trámite de restitución internacional Cédula de identidad N° 077508048 de (…), donde se observa que nació el día 08 de febrero de 2018 en Guayas Guayaquil Ayacucho Ecuador, de nacionalidad ecuatoriana.
Hija de JONATHAN FERNANDO ORTIZ TORRES y MARIA ROSA MARTÍNEZ RIZZO. Documento emitido el 09 de febrero de 2024 en Guayaquil - Ecuador. Cédula de ciudadanía de JONATHAN FERNANDO ORTIZ TORRES, con NUI 091702103-2, nacido el 04 de diciembre de 1987 en Guayas Guayaquil Carbo/Concepción, Ecuador, de nacionalidad ecuatoriana, con instrucción superior y profesión TLGO MECANIC.AUTOMOTRIZ.
Documento expedido el 03 de septiembre de 2021 en Guayaquil- Ecuador. -Historia de Atención #SD-263113708043703, donde se señala la solicitud de restablecimiento de derechos (SRD) presentada ante el ICBF por el accionante en su condición de progenitor de la menor TOM, con fecha de apertura 23 de diciembre de 2022 y con última anotación de fecha 01 de noviembre de 2023 donde se observa el concepto emitido por la profesional asignada al caso, a saber: “Conforme a los resultados de los informes realizados por el equipo técnico interdisciplinario, se evidencia que la niña TOM tiene amenazo su derecho a la integridad personal, en atención a que las conductas sexualizadas se presentaron con su prima de 7 años.” - Resolución N° 50 del 22 de junio de 2023 - Audiencia de fallo. - Conversaciones de WhatsApp entre los padres de la menor TOM. - Documentos relacionados con certificaciones, citas médicas, facturas, vacunas, etc., de la menor bajo el cuidado de su padre.
Aportadas por el ICBF: -El 21 de junio de 2023 la Defensora de Familia del ICBF traslada pruebas al padre de la menor, durante audiencia de fallo dentro del proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado a su favor, y pronunciamiento del padre de fecha 29 de junio de 2023 ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 13 -El 14 de agosto de 2023 la Subdirección de Adopciones – Grupo de Restitución Internacional de Derechos del ICBF, remite mensaje de datos a la Autoridad Central del Ecuador, en los siguientes términos: “Respetuosamente me permito remitir solicitud de Restitución Internacional, en favor de la menor de edad T.O.M. para que en aplicación del Convenio de La Haya de 1980 “Sobre los Aspectos Civiles de la Sustracción Internacional de Menores”, se ordene el retorno de la menor de edad en mención a la República de Colombia país de residencia habitual.
La solicitud es incoada por su progenitora la señora MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO, quien refiere que su hija es retenida ilícitamente por su progenitor el señor JONATHAN FERNANDO ORTIZ TORRES en: • UBICACIÓN DE LA MENOR DE EDAD: ECUADOR-GUAYAQUIL-BARRIO MONTEBELLO, MANZANA 4D VILLA 65 • CONTACTO TELEFÓNICO: 0959140618 En virtud de lo expuesto, solicito a su Autoridad Central que conforme a los fines del Convenio de La Haya del 25 de octubre de 1980, se promueva el procedimiento que asegure el cumplimiento del Convenio en mención, a favor de la niña T.O.M. Por lo anterior, en cuanto reciba información por parte de la progenitora que coadyuve a facilitar la búsqueda se las estaré remitiendo, así las cosas, agradezco se informe la recepción de esta solicitud y quedo atento ante cualquier actualización que puedan remitir.” -El 15 de septiembre de 2023, la Autoridad Central del Ecuador responde informando que confirma la presencia de la menor y su padre en la ubicación proporcionada, procediendo a solicitar un defensor público para el proceso. -Mediante Auto N° 10 del 29 de noviembre de 2023, la Defensora de Familia asignada al caso, ordena: Realizar verificación del ejercicio de la garantía de los derechos de la niña. Efectuar trámite consular de exhorto ante el Cónsul de Colombia en la ciudad de Guayaquil – Ecuador, con el fin de realizar verificación del ejercicio de la garantía de los derechos de la niña. Oficiar a la subdirección de adopciones solicitando sus buenos oficios para realizar las gestiones respectivas ante el Consulado. -El 30 de noviembre de 2023, la Defensora de Familia del ICBF expide el Exhorto al Cónsul de Colombia en la ciudad de Guayaquil – Ecuador, para que ordene la designación de equipo técnico interdisciplinario para adelantar la diligencia de verificación de derechos, con el fin de verificar su estado actual y la garantía de sus derechos, ante la denuncia recibida por la madre, quien manifiesta que la menor no se encuentra bajo el cuidado idóneo. -El 1° de diciembre de 2023 la Defensora de Familia del ICBF Regional Sucre- Centro Zonal Sincelejo, expide memorando dirigido a la Subdirectora de Adopciones, sobre “Solicitud Presentación de Exhorto Trámite Consular” en los siguientes términos: “Reciba cordial saludo.
Respetuosamente me permito remitir la documentación que hace parte integral del oficio de exhorto dirigido al cónsul de Colombia en la ciudad de Guayaquil-Ecuador en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la niña (…), identificada con R.C. No 1.104.268.910, en atención a que la progenitora de la misma ha ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 14 informado que actualmente su hija no se encuentra bajo un cuidado idóneo, esto con el fin solicitar sus buenos oficios para efectuar el trámite pertinente.
Cabe mencionar que está en curso un proceso de restitución internacional a favor de la niña en referencia toda vez que su progenitor, señor JONATHAN FERNANDO ORTIZ TORRES, identificado con cédula de ciudadanía No 091702103-2, retiene de forma ilícita a su hija en la ciudad de Guayaquil- Ecuador. Agradezco de antemano el apoyo y colaboración que usted pueda brindar en la gestión de este asunto.” -El 31 de enero de 2024 la apoderada del padre de la menor recusa a la funcionaria del ICBF dentro de la solicitud con radicado 202458400000000012.
El 13 de febrero de 2024, La Directora Regional del ICBF (E) informa a dicha abogada sobre la improcedencia del recurso de reposición contra el auto que resolvió recusación propuesta contra la servidora en mención. -El 13 de febrero de 2024 siendo las 8:38 a.m., la Defensora de Familia asignada remite al Juzgado Promiscuo de Familia del Circuito de Sincelejo (Reparto) la Historia de Atención N° 1104268910-2022 para revisión, así: “Asunto: Remisión de Historia de Atención No 1104268910- 2022 para REVISIÓN. Cordial saludo: De manera muy respetuosa, me permito remitir proceso administrativo de restablecimiento de derechos iniciado a favor de la niña TOM, identificada con R.C. 1104268910 para su respectiva revisión, con fundamento en lo preceptuado en el artículo 119 del Código de la Infancia y la Adolescencia el cual dispone que es competencia del juez de familia en única instancia “La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el Defensor de Familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley”, en consonancia con lo estipulado por el numeral 19 del artículo 21 del Código General del Proceso, según el cual, los jueces de familia en única instancia deberán, entre otras cosas, conocer de “La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia, el comisario de familia y el inspector de policía en los casos previstos en la ley”.
(…) En el informe del Juzgado Segundo de Familia de Sincelejo, manifiestan que en esa Unidad Judicial cursó proceso de divorcio de matrimonio civil, radicado bajo el N° 70001311000220200028400 en el cual se dictó sentencia el 15 de febrero de 2021 decretando el divorcio del matrimonio civil celebrado entre los padres de la menor TOC, el día 16 de agosto de 2018, aprobando el convenio suscrito entre los padres sobre los alimentos, custodia, visitas y patria potestad a favor de la menor, presentado el 12 de febrero de 2021, en el cual se estableció que los padres conservarían la patria potestad de la menor, mientras que la custodia estaría a cargo de la madre, así: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 15 Dentro del radicado anterior, fue presentado proceso de fijación de cuota de alimentos, registrándose como última actuación el traslado de demanda y excepciones del día 09 de junio de 2023.
Así mismo, informan que el 13 de febrero de 2024 les correspondió por reparto el conocimiento del proceso de restablecimiento de derechos Radicado N° 70001311000220240005900 en favor de la menor TOM, proceso que el 20 de febrero de 2024 ingresó al Despacho para estudiar de la recusación presentada contra la titular del Juzgado. En el archivo anexo observamos la existencia de tres procesos: DIVORCIO (de mutuo acuerdo entre las partes con sentencia que aprueba el convenio entre las partes sobre alimentos, custodia, visitas y patria potestad de la menor) REVISION DE ALIMENTOS (Admitido, notificado, con contestación de demanda) y RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS (remitido por el ICBF con solicitud de recusación. Por su parte en el Informe del Juzgado Primero de Familia de Sincelejo, expone que MARIA ROSA MARTINEZ RIZZO presentó demanda de REVISIÓN DE ALIMENTOS Radicada 2023-00010-00, la que fue rechazada de plano mediante auto de fecha 01 de febrero de 2023, adjuntando el enlace para ver el expediente.
En la providencia puede observarse que la razón para ello, fue que el proceso de divorcio de los padres de la menor fue tramitado ante el JUZGADO 02 DE FAMILIA DE SINCELEJO, de manera que se remite a esta autoridad judicial, por competencia. Pues bien, de las pruebas aportadas, se concluye que el trámite del asunto fue llevado a cabo por el ICBF, con la participación de ambos padres, a quienes se les dio traslado de las pruebas aportadas, permitiendo conocerlas, como también se les notificaron las decisiones tomadas por el ICBF teniendo la oportunidad de cuestionarlas.
La solicitud de restablecimiento de derechos fue iniciada a petición del padre, los padres asistieron a las audiencias de práctica de pruebas y fallo. La decisión que ordenó medida de ubicación bajo custodia de la madre no fue impugnada, es decir, ninguno de los padres presentó recursos en contra de la decisión. En ese sentido no observa el Juzgado vulneración al debido proceso, ni trato discriminatorio hacia el padre, quien ha sido partícipe del proceso y quien junto con la madre pudo controvertir las pruebas y las decisiones tomadas por el ICBF.
Posteriormente la menor salió del país y permanece bajo custodia del padre en la ciudad de Guayaquil-Ecuador, siendo por ello tramitada - dentro del proceso de RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS por parte del ICBF - la RESTITUCION INTERNACIONAL, que fuera iniciada a petición de la madre ante el hecho de que el padre no retornó a la menor a Colombia en la fecha acordada.
Ante la solicitud de nulidad de lo actuado presentada por el padre, el ICBF remitió el expediente que contiene la HISTORIA DE ATENCION, al Juez de Familia para definir el asunto, decisión que también fue comunicada a los padres. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 16 Entonces, resulta claro que el asunto que se encontraba a cargo del ICBF, fue remitido a los JUZGADOS DE FAMILIA DE SINCELEJO, siendo estas las autoridades a las que la legislación otorgó la competencia para ello, entregándoles todas las herramientas necesarias para realizar las verificaciones del caso, tal como se describió en la parte considerativa de esta providencia. Allí se detalla que el ICBF cuenta con el equipo técnico interdisciplinario, para realizar la verificación de los derechos, una vez conocida la situación de riesgo o vulnerabilidad, lo cual se observa fue realizado por el ICBF, en el proceso de RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS con RESTITUCION INTERNACIONAL.
Así mismo, el ICBF tomó las medidas para el restablecimiento de los derechos de la niña en la decisión administrativa que ahora revisará el Juez de Familia. En ese sentido, remitida la actuación administrativa por parte del ICBF, corresponde ahora al Juez de Familia estudiar el caso, previo análisis de las pruebas aportadas por los padres de la menor, e informes presentados por el equipo interdisciplinario del ICBF - que apoyó el proceso de verificación -, para determinar a quién corresponde la custodia de la niña. Esto es, si será a uno de los padres, o compartida entre ambos padres, indicando los tiempos en que cada uno podrá tener a la menor a su cargo y regulando las visitas.
Sobre todo, emitiendo las medidas necesarias para proteger los derechos de la menor y proporcionar la asistencia requerida para superar cualquier situación de riesgo o vulnerabilidad, en los términos narrados por ambos padres, en procura de salvaguardar el interés superior de la niña y su desarrollo psicofísico. En el marco de tales competencias, se incluye la decisión que definirá la Restitución Internacional, en los tiempos previstos en las normas que antes fueron citadas y transcritas, para determinar en los términos de la Ley 173 de 1994, si el traslado de la menor a Ecuador se considera ilícito, por ser vulneratorio de los derechos de guarda que le asistían a la madre de la niña, y si se da alguna de las causales de excepción del artículo 13.
En suma, el Juez Constitucional, no puede asumir la competencia para ello, atribuida especialmente a la Jurisdicción de Familia, dada la naturaleza del asunto. Ahora bien, el accionante afirma haber sido discriminado, y que el proceso fue tramitado a sus espaldas. Tal afirmación no encuentra sustento en las pruebas existentes en el expediente, pues no se advierten actos discriminatorios hacia el padre de la menor, por su condición de hombre, o por no ser ciudadano colombiano, por parte del ICBF durante el proceso administrativo.
Lo que se observa es que tanto el padre como la madre tuvieron la oportunidad de aportar/controvertir pruebas, las cuales fueron puestas en traslado a ambos. Así mismo, participaron de las audiencias y las decisiones les fueron notificadas a través de los canales digitales indicados para ello. Conclusión: Pese a la improcedencia de la acción al no observarse el requisito de subsidiariedad - pues la parte actora cuenta con la vía administrativa y judicial ordinaria para discutir el asunto -, el Juzgado pasó a determinar si era posible la protección de los derechos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, encontrando que el ICBF no ha vulnerado los derechos del actor y que asunto se encuentra a cargo de la Jurisdicción de Familia.
Tampoco se aportó evidencia tendiente a demostrar la ineficacia de los recursos jurídicos para lograr la salvaguardia de los derechos presuntamente afectados y que justificaran el reemplazo del Juez de Familia como Juez Natural para el ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 17 asunto, razón por la cual negará la protección invocada, para que el proceso siga su curso ante el juez competente.
Lenguaje claro: Señor JONATHAN, el Juzgado no le va a brindar la protección en los términos solicitados por usted, pues el asunto se encuentra en manos de las autoridades competentes, antes el ICBF y ahora los Juzgados de Familia de Sincelejo. Ellos son los que estudiaran su caso y analizarán todas las pruebas que aporten los padres de la menor, para determinar luego de su análisis, a quién corresponde la custodia de la niña, si es a uno de los padres, o compartida entre ambos padres.
La autoridad señalará los tiempos en que cada uno podrá tener a la menor a su cargo. Así mismo, es a dichas autoridades a las que corresponde definir la Restitución Internacional, en los tiempos previstos en las normas que antes fueron citadas y transcritas. Ello es así porque la ley les otorgó a ellos la competencia para dichos trámites, para lo cual cuentan con un equipo interdisciplinario que los apoya para la toma de decisiones, todo en favor de la protección de los derechos de la menor.
El Juez Constitucional, no puede asumir la competencia para ello. No desconoce el Juzgado su afirmación de haber sido discriminado, o de que el proceso se llevó a sus espaldas, pero en las pruebas recaudadas, no encontramos actos discriminatorios hacia usted por parte del ICBF, entidad ante la que se siguió el proceso administrativo. Lo que se observa es que tanto el padre como la madre tuvieron la oportunidad de aportar/controvertir pruebas, estuvieron en audiencia y se les notificó a ambos de las decisiones emitidas, otorgándole a usted y a la madre de la niña, las mismas garantías procesales.
Es por esto que el Juzgado considera que el ICBF no ha vulnerado sus derechos.” 4. LA IMPUGNACIÓN. Inconforme con la anterior decisión y dentro del término legal, la parte accionante impugnó la sentencia manifestando lo siguiente: “Primero. En primer lugar, que el a-quo ordenara con la admisión de la tutela, que fuera el accionado quien adoptara la medida provisional que se rogó del juez constitucional; puesto que esto no compagina con la necesidad de adopción de medidas que buscan proteger el derecho o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados por el accionado, por lo que delegarle a éste, dicha facultad, constituye en sí una violación a las garantías constitucionales, por presunción negativa de violación de derechos.
Igualmente, que el informe no fue rendido por la representante legal del ICBF, en los términos que fueron rogados y conforme fue ordenado mediante auto de admisión; en cambio fue extendido por un Subdirector Regional sin aportar facultad para ello y aun así dándole valor a dicho informe. Segundo. Que para la primera instancia no estuviese acreditada la subsidiaridad de la acción, cuando lo cierto es que se acreditó haberse agotado ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 18 la instancia administrativa ante el ICBF (entidad que además de definir la situación jurídica podía velar por el restablecimiento de derechos de la menor), pero que dicha entidad sin ninguna justificación no le ha dado el tramite pertinente, esto es porque i) no envió el fallo para que fuera homologado por el juez de familia, ii) al perder competencia no envió el proceso al juez de familia para que definiera la situación jurídica, iii) No tramitó y resolvió la medida de protección incoada en diciembre 29 de 2023 siendo que dicha medida si corresponde a un proceso distinto como quiera que el atendido por ese Instituto desde dic 23 de 2022 que había finalizado con fallo, ya no podía bajo ninguna circunstancia estar bajo competencia del defensor ni del ICBF, puesto que la competencia es improrrogable en dichos asuntos por disposición expresa de la ley 1098 de 2006 artículo 103 inciso 7 modificado por el artículo 6 de la Ley 1878 de 2018.
Que como quiera que dichos asuntos estaban radicados en el ICBF, no era posible que el denunciante remitiera directamente el expediente al Juez de Familia, puesto que la homologación y la competencia para actuar por no haber extendido y notificado prórroga, solo puede promoverse y radicarse por parte del defensor de familia, o del director regional, pero que estos actuaron al margen del procedimiento y no radicaron dicho estudio al Juez natural, es por ello que el 26 de diciembre de 2023 se hizo la consulta ante el juzgado de familia para que indicara en qué estado se encontraba el proceso de homologación obteniendo respuesta el 31 de enero de 2024 que en su despacho no se había radicado ninguna solicitud de homologación. Igualmente, que fue para las calendas de 23 de enero 2024, que la defensora de familia, indicó por medio de acto administrativo que no le había dado tramite a la homologación porque según ella, este debió ser argumentado con fundamentos y haber debatido sobre las pruebas, esto a pesar que la norma indica que para que el fallo sea homologado, la parte únicamente debe manifestar su inconformidad sin mayores consideraciones.
Siendo así que la funcionaria pretendía exigir de la parte, cargas por encima de las definidas por el legislador, y a pesar que el señor Ortiz no contaba con herramientas pues el fallo fue de fecha 22 de junio de 2023, pero fue extendido materialmente en actas para su estudio en fecha 19 de julio de 2023 data en la que fue remitido vía correo electrónico a las partes, es decir envió dicha documentación para que cuando se estudiara ya no fuera posible manifestar nada al respecto por haber fenecido la oportunidad;
Amen que en fecha 8 de julio de 2023 el señor Ortiz presentara inconformidad con dicho fallo, y el deber mandaba al defensor remitirlo al juez de familia, pero no lo hizo. Así las cosas, el accionante ha promovido: i. Proceso Administrativo de restablecimiento de Derechos, el cual tuvo fallo en 22 de junio de 2023 y que dicho fallo no le fue enviado al juez de familia para su homologación a pesar de haberse manifestado en oportunidad la inconformidad, esto fue acreditado como quiera que con libelo introductorio, se aportaron las pruebas correspondientes a la inconformidad presentada en data 8 de julio de 2023 al fallo del 22 de junio de 2023, titulada interposición de recursos al caso de restitución de derechos de (…) El hecho que el ICBF, perdió competencia para actuar en virtud de no haber extendido y notificado prorroga alguna de seguimiento a dicho proceso y que en virtud de esa pérdida de competencia no remitió el proceso al juez de familia.
Que dicho proceso finalizo en data septiembre 22 de 2023 por no haber extendido y notificado prorroga alguna de seguimiento a las decisiones adoptadas en el fallo del 22 de junio de 2023. ii. Solicitud de Medida de Protección incoada en data 29 de diciembre de 2023 radicada ante el director regional del ICBF, la cual nunca fue atendida puesto que se recusó a la funcionaria para que no atendiera dicha medida y esta fuera ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 19 resuelta por el director regional, la que fue despachada desfavorablemente y en calenda 23 de enero de 2024 la defensora de familia expide un acto administrativo por medio del cual indica que está resolviendo un derecho de petición, y que no accederá a la medida porque inició un trámite de restitución internacional dentro del mismo expediente. iii.
Se presentó incidente de Nulidad en fecha 1 de febrero de 2024 ante el ICBF por las múltiples violaciones al debido proceso del señor Ortiz, y por no garantizar los derechos de la menor (…) dentro del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos, para que se enviara el expediente al Juez de Familia, pero este solo fue enviado con ocasión a la presentación de la acción de tutela que me encuentro impugnando, es decir en fecha 13 de febrero de 2024; siendo así un proceso que debió tenerlo el juez de familia en su despacho desde julio de 2023 solo 7 meses y 6 días después es que lo recibe para su estudio.
La funcionaria defensora de familia en correo dirigido al señor Jonathan Ortiz de fecha 14 de febrero de 2024, confiesa que no ha compartido historia de atención de la menor desde la data 2 de marzo de 2023, por lo que está aceptando que nunca le ha notificado prorroga alguna de seguimiento a las medidas adoptadas en dicho proceso que debieron acaecer para la data 22 de septiembre de 2023 fecha en la que fenecía las medidas adoptadas en fallo 22 de junio de 2023.
Es por lo anterior que no se comparte la postura del juez de primer grado cuando afirma: “La solicitud de restablecimiento de derechos fue iniciada a petición del padre, los padres asistieron a las audiencias de práctica de pruebas y fallo. La decisión que ordenó medida de ubicación bajo custodia de la madre no fue impugnada, es decir, ninguno de los padres presentó recursos en contra de la decisión.” Con dicha postura el a-quo incurre en un defecto factico en dimensión negativa, puesto que está dando por probado que no se presentaron recursos cuando lo cierto es que se presentó la inconformidad en tiempo esto es el 8 de julio de 2023, (situación que fue probada con el libelo introductorio) debiéndose enviar dicho proceso al juez de familia.
Y acreditándose en sede de tutela que la decisión adoptada por el defensor de familia en el fallo del 22 de junio de 2023 fue controvertida, a la par que dicha decisión para ser homologada tiene dos caminos que pueden ser la presentación del recurso de reposición en audiencia, o la manifestación de inconformidad dentro de los quince días posteriores al fallo, como en el caso ocurrió. En ese sentido no observa el Juzgado vulneración al debido proceso, Esto en sí mismo constituye un yerro igualmente por defecto factico, como quiera que sí estuvo demostrada dicha vulneración al no remitir el fallo al juez natural para homologación con ocasión a haber presentado en término la inconformidad como fue acreditado con el correo de data 8 de julio de 2023 tantas veces mencionado y aportado como medio suasorio.
Y por no haber enviado el proceso al juez de familia con ocasión a la pérdida de competencia por no haber extendido y notificado prorroga alguna al fallo que aconteció por ministerio de ley para la data 22 de septiembre de 2023, lo cual debió hacer el defensor y en renuencia de este, el director regional, y que ninguno de los dos lo hizo.
Esto es una clara violación al debido proceso. … ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 20 (Sic) Dicha trato discriminatorio, es evidente como quiera que, apelando a la sana crítica, no puede considerarse prudente que si quien ha descuidado el deber de custodia y permita la vulneración a la integridad de la menor, a esta misma se le conceda seguir custodiando a la menor.
Y a pesar que en reiteradas ocasiones vía correo el señor Ortiz le manifestase que la señora María había desconocido la orden de retirarse de la casa donde vulneraron los derechos de la menor, la funcionaria se haya sustraído del deber de vigilancia y no comprobó los hechos afirmados por el señor Ortiz, y solo ordenó visita a la casa de la menor dos meses después de presentada la denuncia es decir para febrero de 2023, que igualmente en repetidas oportunidades el señor Ortiz advirtió al ICBF que había perdido comunicación con la menor a lo que la funcionaria propuso regular las llamadas por medio de una conciliación la cual tampoco se dio, es decir no hubo adopción de medidas a favor de la menor cuando las denuncias habían sido realizadas por el señor Jonathan.
En comparación con lo afirmado y para demostrar el sesgo en razón del género, cuando en fecha septiembre de 2023 la señora María informa vía correo que la menor está siendo maltratada en Ecuador, la funcionaria de manera automática ordena una visita a la casa del señor Ortiz en ese país donde valga decir quedo en evidencia la falsedad de la acusación de María. Esto deja en evidencia que las medidas adoptadas por la funcionaria del ICBF, han sido con base al género y no a la infracción al deber de custodia y en garantía de los derechos de la menor como manda su deber.
En correo la funcionaria del ICBF, indica a María Martínez que ella le brinda información y consejo incluso en días no hábiles y por fuera de jornada laboral, en cambio se puede vislumbrar sin necesidad de mucho estudio del proceso, que al señor Jonathan no se le atienden correos muchas veces ni siquiera en términos legales, claro ejemplo de ello es la solicitud de medida de protección la cual fue objeto de pronunciamiento por acto administrativo casi un mes después, por fuera de todo término legal para pronunciarse sobre medidas de protección; que no se tramitara la homologación habiéndola solicitado en término, ni enviando al juez de familia en término el proceso para que definiera la situación jurídica de la menor.
También es discriminatorio el hecho que al señor Jonathan no se le haya concedido un abogado para que le acompañara en dicho proceso cuando él actuaba en garantía de los derechos de la menor y es un extranjero que desconoce las leyes colombianas, y que al iniciar la audiencia de fallo esto es el día 22 de junio de 2023 la defensora se haya cerciorado que antes de iniciar dicha audiencia la señora María contara con un abogado y no dijese nada con respecto al señor Ortiz y además edificara el fallo en un lenguaje técnico jurídico donde solo estaba el abogado de la señora María. Tampoco se aportó evidencia tendiente a demostrar la ineficacia de los recursos jurídicos para lograr la salvaguardia de los derechos presuntamente afectados y que justificaran el reemplazo del Juez de Familia como Juez Natural para el asunto, razón por la cual negará la protección invocada, para que el proceso siga su curso ante el juez competente.
Se ha advertido por parte del accionante, que, si existen recursos jurídicos, pero que para que el juez de familia resolviera la situación jurídica de la menor era menester y preciso que está fuera remitida por el funcionario de familia, que el envío de dicho expediente debió hacerlo en primer término por homologación del fallo, luego por perdida de competencia, ora por incidente de nulidad.
Con ocasión a la perdida de competencia por parte del defensor y del ICBF, al juez de familia le correspondía definir la situación jurídica de la menor por lo que no era dable al mismo tiempo iniciar un proceso judicial de custodia cuando se ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 21 presumía la buena fe de la funcionaria en que si había actuado conforme le ordenaba la ley y era haber enviado el proceso al juez.
En ese sentido dichos recursos resultaron ineficaces, pues resulta evidente que si la manifestación de inconformidad se presentó en fecha 8 de julio de 2023 y está debió ser resuelta a más tardar 20 días después, y sin embargo habiendo transcurridos 7 meses y 6 días fue que el defensor lo envió al juez de familia, está demostrada la ineficacia de dicho recurso jurídico, puesto que el termino para definir dicha situación jurídica principia a contar para el despacho judicial con ocasión a la radicación, prolongándose en el tiempo dicha medida.
Al no haber extendido y notificado prorroga alguna al proceso de restablecimiento de derechos al acaecimiento de los tres meses, debió enviárselo al juez de familia para que este resolviera en el término de 2 meses la situación de la menor, cosa que no hizo la defensora, pero que solo nos enteramos este año pues se había presumido el buen actuar de la funcionaria en haber enviado el proceso al juez de familia.
Que en tanto que se esperaba la resolución por el juez de familia como un trámite más expedito se solicitó la medida de protección en diciembre 29 de 2023, la que tampoco fue atendida como lo indica en el acto administrativo de fecha enero 23 de 2024 la funcionaria. Corolario de lo anterior, el Señor Jonathan no está demandando o reclamando amparo para él, sino en favor de la menor, la cual tiene derecho a que se le cuide y proteja en un ambiente sano donde se le garanticen todos sus derechos; esos derechos de la menor gozan de prevalencia sobre cualquier acuerdo, norma ley nacional o internacional, y no tienen ninguna barrera y no están supeditados para su amparo a ningún requisito de subsidiariedad como lo afirma el a-quo.
Tercero. La acreditación del perjuicio irremediable. Respetado órgano colegial, en extenso se ha advertido de la vulneración a la integridad personal de la menor a que fue sometida bajo la custodia de la madre (acreditado con el aporte probatorio); que la menor no desea estar bajo el cuidado de la madre, y que ésta, incluso sin estar con la menor sigue ejerciendo maltrato psicológico al exponerla al escarnio público en redes sociales, que la acecha por la ciudad de Guayaquil y en su propia casa para tráela devuelta; es claro que si la menor vuelve a estar expuesta a dicho cuidado, se sigue vulnerando su integridad personal la cual difícilmente puede reestablecerse por cuanto esto influirá necesariamente en el desarrollo de la personalidad de la menor; igualmente la integridad personal es el valor más preciado con que cuenta el ser humano, porque es está la que le da valor a la vida y constituye uno de los principales derechos relacionados con el derecho a la vida que a la vez supone la garantía de una vida libre de violencia y prohibiciones de tratos inhumanos que menoscaban la dignidad humana.
En los anteriores términos dejo presente la impugnación rogando de este Honorable Tribunal se ampare los derechos de la menor y se permita al señor Ortiz seguir ejerciendo la custodia provisionalmente hasta tanto se defina esta por los mecanismos ordinarios adelantados”.
5. TRÁMITE ANTE LA SEGUNDA INSTANCIA. El expediente de tutela fue repartido al despacho de la Ponente en Acta de fecha 6 de marzo de 2024. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 22 Mediante Auto del 11 de marzo de 2024, se admitió la impugnación interpuesta por la accionante, en contra la Sentencia proferida el 23 de febrero de 2024.
Finalmente, ese mismo día el proceso fue pasado al despacho de la Magistrada Ponente para proferir la Sentencia de Segunda Instancia. 6. CONSIDERACIONES. 6.1. Competencia: De conformidad con lo establecido en el Art. 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, el Tribunal es competente para resolver la impugnación interpuesta. 6.2. Requisitos de procedencia de la acción de tutela: a) Legitimación Por Activa: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona puede reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales que considere amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o particular.
En la presente acción de tutela resulta satisfecha la legitimación por activa, teniendo en cuenta que al expediente fue aportado el poder otorgado por el señor Jhonatan Fernando Ortiz Torres –en representación de su menor hija TOM- a la Doctora Liliana Murillo De Romero. b) Legitimación Por Pasiva: En cuanto a la legitimidad por pasiva, la misma Corte Constitucional ha sostenido que esta se satisface con la correcta identificación de la persona o autoridad responsable de la amenaza o vulneración. En el asunto se ve reflejado el cumplimiento de este requisito ya que las actuaciones administrativas cuestionadas por el padre de la menor –accionante- han sido adelantadas u omitidas por el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar “ICBF”.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 23 C) Inmediatez: No obstante que la Acción de tutela no cuenta con término de caducidad, se ha establecido que “procede su presentación dentro de un término “razonable” a partir del hecho que originó la vulneración”2.
También se encuentra cumplido este requisito, debido a que, el lapso que ha transcurrido entre los hechos que generan la presunta vulneración a los derechos fundamentales invocados y la interposición de la presente acción constitucional se aprecia razonable. d) Subsidiariedad: La acción de tutela es un mecanismo concebido por la Constitución Política para la protección inmediata, oportuna y adecuada de los derechos fundamentales de todas las personas, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley y; sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
El análisis de la subsidiariedad constituye una condición necesaria para el conocimiento de fondo de las solicitudes de protección de derechos fundamentales, por vía excepcional. En el asunto, la parte accionante pretende que en amparo de los derechos fundamentales a la integridad personal y custodia de la menor TOM, “… se sirva otorgar la custodia y cuidado personal de la menor …, al progenitor Jonathan Ortiz y cualquier otra orden que su señoría en uso de sus facultades extra y ultra petita considere, con el fin de proteger y garantizar el goce propio de los derechos de la menor”.
Pues bien, en Sentencia T-028 del 15 de febrero de 20233 la H. Corte Constitucional definió la custodia como el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes que “se traduce en el oficio o función mediante la cual se tiene poder para criar, educar, orientar, conducir, formar hábitos, dirigir y disciplinar la conducta del niño, niña o adolescente”. 3 Magistrado Ponente: JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 24 Y en Sentencia T-384 del 20 de septiembre de 20184, la Corte reiteró algunas reglas indicativas aplicables a los casos en que sea necesario definir conflictos entre los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y de los familiares que discuten y controvierten jurídicamente su custodia y cuidado personal, así: “(i) para otorgar la custodia y el cuidado del menor no se puede operar de manera automática y mecánica, sino que se debe valorar objetivamente la respectiva situación para confiar ese deber a quienes estén en condiciones de proporcionar las seguridades de bienestar y desarrollo integral del niño, niña y adolescente;
(ii) en cada caso particular se deben analizar las circunstancias y situaciones favorables en las condiciones en que se encuentre el menor en un momento dado y valorar si el otorgamiento del cuidado y custodia puede implicar eventualmente una modificación desventajosa de dicho estado; (iii) la opinión del menor, en cuanto sea libre y espontánea y esté exenta de vicios en su consentimiento, constituye un instrumento apropiado e invaluable en la adopción de la respectiva decisión. El niño, niña y adolescente no puede ser coaccionado a vivir en un medio familiar que le es inconveniente; y, (iv) las aspiraciones y pretensiones de quienes abogan por la custodia del menor, deben ceder ante el interés superior de los niños, niñas y adolescentes y el derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella”.
(Negrillas para resaltar) Conforme al artículo 253 del Código Civil y 23 del Código de Infancia y Adolescencia, la custodia de los niños, en principio les corresponde a los padres y se extiende a las demás personas que convivan con ellos; no obstante, el artículo 254 del Código Civil señala que en caso de inhabilidad física o moral de ambos padres se puede confiar el cuidado personal de los hijos a otras personas, en virtud de la prevalencia de sus derechos.
Ahora, la custodia puede ser decidida en el trámite de un proceso administrativo de restablecimientos de derechos, o en única instancia en un juzgado de familia. El Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos en principio le corresponde al Defensor de Familia; no obstante, el Comisario de Familia también puede definirla provisionalmente en los casos de violencia intrafamiliar y cuando en el municipio no hubiere defensor de familia (artículo 99 de la Ley 1098 de 2006, modificado por el artículo 3 de la Ley 1878 de 2018). 4 Magistrada Ponente: CRISTINA PARDO SCHLESINGER.
ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 25 En cuanto al trámite judicial, se realiza la solicitud ante un Juez de Familia, a través de un proceso verbal sumario, siguiendo lo dispuesto en el artículo 390 del Código General del Proceso, que al tenor reza: “ARTÍCULO 390.
ASUNTOS QUE COMPRENDE. Se tramitarán por el procedimiento verbal sumario los asuntos contenciosos de mínima cuantía, y los siguientes asuntos en consideración a su naturaleza: … 3. Las controversias que se susciten respecto del ejercicio de la patria potestad, las diferencias que surjan entre los cónyuges sobre fijación y dirección del hogar, derecho a ser recibido en este y obligación de vivir juntos y salida de los hijos menores al exterior y del restablecimiento de derechos de los niños, niñas y adolescentes”.
Conforme a lo anterior, como lo indicó el A quo el ordenamiento prevé otros medios para lograr obtener la custodia de un menor de edad, situación que torna, por sí sola, en improcedente el amparo constitucional pretendido; empero, como en el escrito de tutela se aduce su utilización como mecanismo transitorio y teniendo en cuenta el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, se analizarán las particularidades del caso a fin de determinar si existe o no una afectación inmiente de sus derechos fundamentales, que amerite la intervención del juez constitucional a fin de evitar un perjuicio irremediable.
Así, pues, leída la impugnación se observa que: (i) Existe descontento con relación a la decisión adoptada en el auto admisorio relativa a negar la medida cautelar consistente otorgar “Custodia a favor del Padre Sr Jonathan Ortiz”, para garantizar la protección del derecho a la integridad personal de la menor…”, frente a lo cual el A quo decidió negarla y en su lugar, ordenar al “ICBF”, que a través de Defensor de Familia realizara las verificaciones necesarias para tomar las medidas de protección correspondientespues, a juicio de la parte accionante: “… esto no compagina con la necesidad de adopción de medidas que buscan proteger el derecho o evitar que se produzcan otros daños como consecuencia de los hechos realizados por el accionado”.
Con relación a ello se dirá que dicha decisión no comporta ninguna violación a los derechos fundamentales de la menor en tanto se estaba pidiendo su custodia, la cual en estos momentos, acorde con lo narrado en los hechos de la medida provisional, se encuentra materialmente en cabeza del solicitante; además, la actuación fue direccionada al Defensor de Familia, quien por ley tiene la función de prevenir, ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 26 garantizar y restablecer los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes5 y no se explica ni se avizora de qué forma éste pueda estar ocasionando un daño a su menor hija, como se afirmó en la impugnación. (ii) Así mismo, plantea su desacuerdo con la afirmación del A quo referente a que la tutela resulta improcedente; pues, a su juicio, se acreditó haber agotado la instancia administrativa ante el “ICBF” y la omisión de la entidad en el envío del proceso al Juez de Familia para que definiera la situación jurídica de la menor, a través de la figura de la homologación del fallo.
En este punto se precisa que en la tutela impugnada no se declaró la improcedencia de la acción de amparo; sino que se estudió de fondo el asunto aduciendo que al tratarse de “niños, niñas y adolescentes, sus derechos prevalecen sobre los demás de acuerdo con la Constitución Política Colombiana, de tal manera que el Juzgado, para el caso concreto, estudiará el asunto de fondo a continuación, para determinar si existe la necesidad de proteger los derechos como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.
Pues bien, dispone el Art. 100 de la Ley 1098 del 8 de noviembre de 2006 “Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia” sobre el trámite del Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, lo siguiente: “ARTÍCULO 100. TRÁMITE. <Artículo modificado por el artículo 4 de la Ley 1878 de 2018.
El nuevo texto es el siguiente:> Una vez se dé apertura al Proceso Administrativo de Restablecimiento de Derechos a favor de un niño, niña o adolescente, el funcionario notificará y correrá traslado del auto de apertura por cinco (5) días, a las personas que de conformidad con el artículo 99 del presente Código deben ser citadas, para que se pronuncien y aporten las pruebas que deseen hacer valer.
Vencido el traslado, la autoridad administrativa decretará de oficio o a solicitud de parte, las pruebas que no hayan sido ordenadas en el auto de apertura, que sean conducentes, útiles y pertinentes, las cuales se practicarán en audiencia de pruebas y fallo o fuera de ella, de acuerdo con su naturaleza y con sujeción a las reglas del procedimiento civil vigente.
Las pruebas que fueron debidamente decretadas deberán practicarse, en caso contrario, la autoridad administrativa competente, mediante auto motivado revocará su decreto. De las pruebas practicadas antes de la audiencia de pruebas y fallo, mediante auto notificado por estado, se correrá traslado a las partes por un término de 5 días, para que se pronuncien conforme a las reglas establecidas en el procedimiento civil vigente. 5 https://www.icbf.gov.co/sites/default/files/normatividad/concepto_no_03.pdf ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 27 Vencido el término del traslado, mediante auto que será notificado por estado, se fijará la fecha para la audiencia de pruebas y fallo, en donde se practicarán las pruebas que no hayan sido adelantadas, se dará traslado de estas y se emitirá el fallo que en derecho corresponda.
El fallo es susceptible de recurso de reposición que debe interponerse verbalmente en la audiencia, por quienes asistieron a la misma, y para quienes no asistieron se les notificará por Estado; el recurso se interpondrá en los términos del Código General del Proceso y se resolverá dentro de los diez (10) días siguientes a su formulación. Resuelto el recurso de reposición o vencido el término para interponerlo, el expediente deberá ser remitido al juez de familia para homologar el fallo, si dentro de los quince (15) días siguientes a su ejecutoria, alguna de las partes o el Ministerio Público manifiestan su inconformidad con la decisión. El Ministerio Público lo solicitará con las expresiones de las razones en que funda su oposición. El juez resolverá en un término no superior a veinte (20) días, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso.
En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses.
Cuando el juez reciba el expediente deberá informarlo a la Procuraduría General de la Nación para que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar. El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar.
Si el juez no resuelve el proceso en este término, perderá competencia para seguir conociendo del asunto, remitirá inmediatamente el expediente al juez de familia que le sigue en turno y se pondrá en conocimiento del Consejo Superior de la Judicatura. En los casos que la autoridad administrativa pierda competencia y no remita el proceso al Juez de Familia dentro del término señalado en este artículo, el Director Regional del ICBF estará facultado para remitirlo al juez de familia”.
(Negrillas para resaltar) Revisadas las pruebas aportadas al expediente se observa que el 23 de diciembre de 2022 se creó el expediente de Restitución de Derechos de la menor TOM radicado con el #29807290 y el 5 de enero de 2023 se decretó la medida provisional consistente en: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 28 Así mismo se observa que entre los días 21 y 22 de junio de 2023 se llevó a cabo la Audiencia de Fallo dentro de dicho trámite, donde se resolvió la situación jurídica de la menor en los siguientes términos: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 29 … Como se observa, contra esa decisión las partes no presentaron recursos; empero el aquí accionante a través de email enviado el 8 de julio de 2023 presentó lo que él denominó recurso de reposición contra la decisión: ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 30 Y al cual no se le dio ningún trámite, se infiere, por ser extemporáneo; así como tampoco se le tramitó como inconformidad.
A pesar de ello, señala la norma en cita -Art. 100 de la Ley 1098 de 2006- que “En todo caso, la definición de la situación jurídica deberá resolverse declarando en vulneración de derechos o adoptabilidad al niño, niña y adolescente, dentro de los seis (6) meses siguientes, contados a partir del conocimiento de la presunta amenaza o vulneración de los derechos del menor de edad, término que será improrrogable y no podrá extenderse ni por actuación de autoridad administrativa o judicial.
Vencido el término para fallar o para resolver el recurso de reposición sin haberse emitido la decisión correspondiente, la autoridad administrativa perderá competencia para seguir conociendo del asunto y remitirá dentro de los tres (3) días siguientes el expediente al juez de familia para que resuelva el recurso o defina la situación jurídica del niño, niña o adolescente en un término máximo de dos (2) meses”; de donde se sigue que, al vencimiento de los seis (6) meses que tenía el Defensor de Familia para fallar, el expediente debió ser enviado al Juez de Familia para que éste definiera la situación jurídica de la menor TOM y ello no ocurrió sino hasta el 13 de febrero de 2024 según se observa en el Acta de Reparto obrante en el link del proceso 2024-00059-00, suministrado por el Juzgado Segundo de Familia en su informe.
Para la Sala, ello comporta inobservancia de la norma como lo advierte la parte accionante en su escrito; pero la misma se aprecia superada, ya que actualmente el Juez de Familia tiene a su cargo el asunto, por lo que, no se advierte la violación a los derechos fundamentales de la menor a que se hace alusión en la impugnación; ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 31 pues, su situación no ha quedado desprovista de la atención de la autoridad judicial competente.
En este punto se recuerda que la misma norma prevé que: “El juez resolverá en un término no superior a dos (2) meses, contados a partir del día siguiente a la radicación del proceso, so pena que se promueva la investigación disciplinaria a que haya lugar”, término que aún no se encuentra vencido, pues, finaliza el 13 de abril de 2024.
Ahora, el Art. 119 de la Ley 1098 de 2006 al regular el procedimiento judicial y reglas especiales de competencia indica que: “Artículo 119. Competencia del juez de familia en única instancia. Sin perjuicio de las competencias asignadas por otras leyes, corresponde al juez de familia, en única instancia: … 2. La revisión de las decisiones administrativas proferidas por el defensor de familia o el comisario de familia, en los casos previstos en esta ley … Parágrafo.
Los asuntos regulados en este código deberían ser tramitados con prelación sobre los demás, excepto los de tutela y habeas corpus, y en todo caso el fallo deberá proferirse dentro de los dos meses siguientes al 62 Instituto Colombiano de Bienestar Familiar recibo de la demanda, del informe o del expediente, según el caso. El incumplimiento de dicho término constituye causal de mala conducta”.
Por lo que, necesariamente el juez natural de la causa habrá de pronunciarse dentro de dicho plazo definiendo si existe o no la presunta vulneración de derechos fundamentales de la menor TOM. (iii) Finalmente señala que está probado el perjuicio irremediable, ya que: “… se ha advertido de la vulneración a la integridad personal de la menor a que fue sometida bajo la custodia de la madre (acreditado con el aporte probatorio); que la menor no desea estar bajo el cuidado de la madre, y que ésta, incluso sin estar con la menor sigue ejerciendo maltrato psicológico al exponerla al escarnio público en redes sociales, que la acecha por la ciudad de Guayaquil y en su propia casa para tráela devuelta; es claro que si la menor vuelve a estar expuesta a dicho cuidado, se sigue vulnerando su integridad personal la cual difícilmente puede reestablecerse por cuanto esto influirá necesariamente en el desarrollo de la personalidad de la menor; igualmente la integridad personal es el valor más preciado con que cuenta el ser humano, porque es está la que le da valor a la vida y constituye uno de los principales ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 32 derechos relacionados con el derecho a la vida que a la vez supone la garantía de una vida libre de violencia y prohibiciones de tratos inhumanos que menoscaban la dignidad humana”.
La Corte Constitucional6 ha definido el perjuicio irremediable como “un riesgo de carácter inminente que se produce de manera cierta y evidente sobre un derecho fundamental. Para el caso bajo estudio, la Sala no encuentra probado el mismo en tanto, se reitera, el caso está en conocimiento del Juez de Familia quien aún se encuentra en término para proferir una decisión sobre la situación jurídica de la menor; además, en los hechos de la tutela lo que se narra es que “18.
Durante el tiempo del segundo semestre de 2023, la vida de la menor se desarrolló con total normalidad, en recuperación psíquica, física y emocional. Como dan cuenta los reportes suministrados al ICBF”; así mismo que, “26. Por parte del Estado Ecuatoriano, se ha estado realizando seguimiento a la menor, como visitas domiciliarias con trabajadora social y psicóloga, entrevistas al progenitor y a la menor; las que siempre se han atendido y se ha demostrado la protección a la integridad personal, y el disfrute pleno de sus derechos; es decir, no hay manera de comprobar que la salud física o mental de la menor se está viendo comprometida.
En esa medida y al no evidenciarse la vulenración alegada, se confirmará la decisión impugnada. En mérito de lo expuesto el Tribunal Administrativo de Sucre, Sala Tercera de Decisión, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Constitución Política, 7. FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la Sentencia de fecha 23 de febrero de 2024 proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, por lo dicho en la parte motiva. 6 Sentencia SU179 del 9 de junio de 2021, Magistrado Ponente: ALEJANDRO LINARES CANTILLO. ACCIÓN DE TUTELA Radicación No. 70-001-33-33-009-2024-00024-01 Accionante: Jonathan Ortiz Accionado: Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ICBF 33 SEGUNDO: NOTIFICAR la presente decisión, por cualquier medio efectivo, a los interesados en los términos del Art. 30 del Decreto 2591 de 1991 y, envíese copia de la misma al juzgado de origen.
TERCERO: REMITIR el expediente a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión, de conformidad con el 32 del Decreto 2591 de 1991. Se deja constancia que el proyecto de esta providencia fue estudiado, discutido y aprobado por la Sala en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS (Ausente con permiso) RUFO ARTURO CARVAJAL ARGOTY