SENTENCIA — Tribunal Administrativo de Sucre

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad Expediente: 70-001-33-33-008-2016-00164-01 Demandante: Jeanette Bibiana García Poveda Demandado: Municipio de Toluviejo Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Impuesto de alumbrado público – facultad impositiva municipal. reiteración de jurisprudencia / tarifas diferenciales para sujetos pasivos del impuesto de alumbrado público – procedencia. / hecho generador del impuesto de alumbrado público / impuesto de alumbrado público – autorización legal / Automonía con sujeción a la ley – elementos esenciales del tributo / causales de nulidad no acreditadas.

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 12 de diciembre de 2019, por el Juzgado Octavo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.

ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La señora JEANETTE BIBIANA GARCÍA POVEDA, en nombre propio y en ejercicio del medio de control de control de nulidad, pretende que se declare la nulidad de los siguientes apartes subrayados de los artículos 120 y 123 del Acuerdo XV del 10 de diciembre de 20131, expedido por el Concejo Municipal de Toluviejo.

“Artículo 120. Base gravable. Es la unidad de medida sobre la cual recaerá la tarifa para generar resultado impositivo. Para los contribuyentes del régimen general, la base gravable es la liquidación del consumo de energía eléctrica del mes (LCEM) antes de contribución o subsidios. Para los contribuyentes del régimen general se calculará con base en el consumo de energía, teniendo en cuenta el tope mínimo que será calculado en UVT.

Para los contribuyentes del régimen especial la base y la tarifa se calculará en UVT. Se incluye todo tipo de energía alternativa, la energía cogenerada y la autogenerada. Artículo 123. Tarifas. Sector / estrato / estrato socio económico (residencia) / UVT (…) 1 “Por medio del cual se establecen las medidas para la restructuración de los principales tributos del municipio de Toluviejo y se dictan otras disposiciones” (Estatuto Tributario del municipio de Toluviejo).

Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Contribuyentes régimen especial Tarifas UVT Actividades de transformación de energía eléctrica de voltajes superiores a 66.000 KV 1.500 Generación de energía eléctrica de 5001 en adelante 1.500 Atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Sincelejo 1.500 Distribución y/o comercialización de gas natural por redes 750 Actividades relacionadas con la exploración de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala 150 (…)” Como fundamentos fácticos, la parte actora afirmó en la demanda que: El Concejo Municipal de Toluviejo mediante Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, estableció las medidas para la restructuración de los principales tributos del municipio de Toluviejo.

Los apartes de los artículos 120 y 123 del citado acuerdo, enunciados y subrayados en las pretensiones de la demanda no se encuentran ajustados al ordenamiento jurídico. El Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, en los apartes que se demandan, se expidió con infracción de las normas en que debería fundarse, en tanto que, la determinación del impuesto de alumbrado público para los sectores no residenciales es radicalmente diferente frente a la determinación del mismo tributo para las empresas que desarrollan determinadas actividades económicas en el municipio de Toluviejo.

Haciendo una simple comparación entre las bases gravables y las tarifas establecidas en el citado Acuerdo, se observa que las bases y tarifas aplicables a las empresas que desarrollan determinadas actividades, son absolutamente desproporcionadas e inequitativas y, de hecho, no obedecen a ninguna razón económica. Como normas violadas, la parte actora en su demanda señaló: Los artículos 13,95,338 y 363 de la Constitución Política.

En el concepto de la violación, adujo que los apartes demandados, contenidos en los artículos 120 y 123 del Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, fueron expedidos con infracción de las normas en que Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 deberían fundarse, toda vez que violan los principios de generalidad, igualdad, equidad y progresividad de los tributos, ello en la medida que se establecieron tratamientos discriminatorios a determinados sujetos pasivos del tributo de alumbrado público.

Por ejemplo, para los contribuyentes del régimen especial se asignaron sin estudio o soporte unas tarifas diferentes, notándose así un trato desigual, tal como se observa en el artículo 123 del mencionado acuerdo. Adicionalmente, se pretende recaudar un impuesto de alumbrado público mucho mayor que el costo de la prestación de dicho servicio, incluyendo mantenimiento y expansión, por lo que los apartes de los artículos 120 y 123 deben ser retirados del ordenamiento jurídico. 1.2.

Contestación del municipio de Toluviejo. La entidad territorial contestó la demanda, aceptando algunos hechos, negando otros y oponiéndose a la prosperidad de las pretensiones. Señala que no es cierto que los apartes de los artículos 120 y 123 del Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, mencionados en el acápite de las pretensiones hayan quebrantado el ordenamiento constitucional o legal, o que hubiesen ido en contravía de los principios de generalidad, igualdad, equidad y progresividad, por cuanto la misma Ley 97 de 1913 en su artículo 1º establece que “el Concejo Municipal puede crear libremente el impuesto de alumbrado público”.

Conforme las normas que rigen la actividad de los municipios, es potestativo de estos cobrar a sus habitantes el servicio de alumbrado público, incluyendo la expansión y el manteamiento. Así, el cobro por el servicio puede hacerlo directamente el municipio o utilizando la infraestructura de una empresa de servicios públicos, tal como lo establece el artículo 9 de la Resolución CREG 043 de 1995.

Las entidades territoriales gozan de plena autonomía para administrar los recursos y fijar los tributos para el cumplimiento de sus funciones. En la demanda se aprecian meras afirmaciones subjetivas, y no se ofrece ninguna prueba de la supuesta infracción del marco constitucional citado. En tal sentido, el Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, no viola ninguna norma de carácter constitucional o legal, pues está plenamente demostrado conforme al marco normativo y jurisprudencial, que los Concejos Municipales son plenamente competentes para expedir lo relacionado con las tarifas del cobro del impuesto de alumbrado público.

Conforme a lo anterior, solicita que se nieguen las pretensiones de la demanda. 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Octavo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 12 de diciembre de 2019, negando las súplicas de la demanda. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Argumentó el A-quo: “(…)En el caso que nos ocupa, la demandante acusa ciertos apartes de los artículos 120 y 123 del Acuerdo No. XV de 2013 de violar normas constitucionales, por establecer tratamientos discriminatorios a determinados sujetos pasivos del tributo de alumbrado público, señalando específicamente a los contribuyentes del régimen especial identificados en el acuerdo en mención y que realizan las siguientes: i) actividades de transformación de energía eléctrica de voltajes superiores a 66.000 KV, ii) a los que generan energía eléctrica de 5001 en adelante, iii) atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Toluviejo, y iv) distribución y/o comercialización de gas natural por redes y actividades relacionadas con la explotación de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala.

Ahora, si bien se desprende que las UVT establecidas a estos contribuyentes son mayores a la de los otros contribuyentes del régimen especial, no es necesariamente como lo dice la actora y tal como se aporta en el dictamen pericial a folios 206 en adelante y la exposición realizada por el perito en la audiencia de pruebas, y es que el valor del impuesto debe cobrarse de acuerdo al servicio de energía, puesto que como lo ha dicho la jurisprudencia del Máximo Tribunal de lo Contencioso Administrativo, el contenido económico inmerso en el hecho generador y la capacidad contributiva del potencial usuario no es evidente, y si bien una de las fórmulas más adoptadas ha sido asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario, como lo expuesto la actora, el hecho de que el Municipio haya clasificado a los potenciales usuarios en regímenes- general y especial permitiéndole esto al ente establecer tarifas fijas aunque variables dependiendo la actividad que desarrollara y/o a la capacidad económica de estos contribuyentes especiales, entiéndase que esto es un parámetro de medición admisible para establecer la base gravable del impuesto de alumbrado público para CONCRETOS ARGOS por valor de $4.241.850 en el año 2015 y de CEMENTOS ARGOS para ese mismo año por valor de $42.418.500 respectivamente), dando a entender que son empresas prestadoras del mismo servicio, pero no se tuvo en cuenta la diferenciación que hace el mismo acuerdo al respecto, y es que unas realizan su actividad con plantas mecanizadas a menor escala y la otra de gran escala, es decir, tuvo en cuenta el Concejo Municipal en su momento no solo la actividad que se desarrolla sino también la forma como lo hacen, lo que obviamente genera diferencias entre ellas, ajustándose esto a los postulados del artículo 338 de la C.P, no pudiendo decir que existe desigualdad entre unos y otros.

Otro aspecto que trae a colación la actora a lo largo del líbelo y que fue expuesto por el perito, es que no se tuvo en cuenta ningún criterio de equidad ni se basó en un análisis o estudio elaborado por el municipio de Toluviejo que justificara tal diferenciación, haciendo alusión a lo fijado por la CREG, sin embargo, si bien quedó demostrado que no se encuentran estudios técnicos por parte del ente territorial para realizar las diferenciaciones hechas, tenemos que de acuerdo a lo dicho por el Consejo de Estado en sentencia del 19 de julio de 2012, el hecho de que los municipios no efectúen los estudios técnicos previos al establecimiento del impuesto, no conduce a considerar que este no observe lo que las normas al respecto señalen, tal como se dijo anteriormente.

Teniendo en cuenta lo anterior, se considera que los apartes de los artículos 120 y 123 del Acuerdo Nº XV de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Toluviejo (Sucre), no infringieron las normas sobre las cuales debían fundarse, cargo alegado por la parte actora, encontrándose por ende ajustado al ordenamiento jurídico”. 1.3. El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, en los siguientes términos: Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 (…) Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 1.4.

Trámite en segunda instancia. Alegatos de conclusión y concepto del Ministerio Público. El recurso de apelación fue admitido mediante auto del 20 de abril de 2021, y se corrió traslado para alegar de conclusión, mediante auto del 23 de junio de 2021. Dentro de esta oportunidad procesal se pronunció la parte demandante, reiterando íntegramente los argumentos expuestos en el libelo introductorio y recurso de apelación. Igualmente, se pronunció el municipio de Toluviejo, quien señaló que, los artículos demandados del Acuerdo No. XV de 2013, fueron expedidos por el órgano competente, respetando el principio de legalidad, ajustados a las normas constitucionales y legales sobre la materia.

Por lo tanto, solicita que se confirme la sentencia de primera instancia. Por su parte, la Procuradora 44 Judicial II para asuntos administrativos delegada ante este Tribunal, rindió concepto mediante el cual solicita que se confirme la decisión de primera instancia que negó las pretensiones de la demanda. Realiza un breve recuento normativo y jurisprudencial respecto de la facultad que tienen los concejos municipales para establecer el impuesto sobre el servicio de alumbrado público.

Seguidamente, aduce que Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 comparte el fallo de primera instancia, tomando como referente la facultad impositiva de los municipios en general y en particular alrededor del impuesto al alumbrado público. Para este caso, se toma como referente la Constitución Política, quien autorizó únicamente al legislador para la imposición de gravámenes fiscales, en aplicación del principio de la predeterminación de los tributos, por lo que no existe un desbordamiento de competencias por parte del ente demandado para expedir los actos administrativos de esa índole.

En lo concerniente con el criterio diferenciador de las tarifas contenidas en los artículos 120 y 123 del Acuerdo Nº XV de 10 de diciembre de 2013, se puede establecer que la base gravable y la tarifa del impuesto de alumbrado público, no es liquidado por un hecho ajeno al previsto en la Ley. Contrario a lo señalado por la apelante, estos valores no tienen que ser iguales para todos los sujetos pasivos.

Pues, existen métodos de determinación que fijan la cuantía de los tributos y las reglas aplicables al objeto de medición, en las cual tenemos los de estimación directa, estimación objetiva, determinación indirecta. La tarifa o elemento de medición de la base gravable, por su parte, puede ser fija o variable, e igualmente las tarifas pueden ser en porcentajes fijos, proporcionales o progresivos.

De este modo, por el hecho de fijarse tarifas especiales, como ocurre en el presente asunto con las empresas que realizan actividades: i)de transformación de energía eléctrica de voltajes superiores a 66.000 KV, ii) a los que generan energía eléctrica de 5001 en adelante, iii) atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Toluviejo, y iv) relacionadas con la explotación de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala; al ser distintas a las de otros contribuyentes del régimen especial, no desconoce la naturaleza del impuesto del servicio de alumbrado público, ni se le da un trato discriminatorio al contribuyente.

Por otra parte, el principio de igualdad mencionado por la recurrente, es considerado como uno de los elementos más relevantes del Estado constitucional de derecho. Este principio, en términos generales, ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho, situación por la que se fijó tarifas distintas a contribuyentes del régimen especial.

Es decir, que el hecho de establecerse tarifas diferenciales como lo fue para este caso bajo estudio, conlleva a que se aplique a cabalidad el principio de progresividad y, por ende, los principios de equidad e igualdad, toda vez que no se trata con el mismo criterio a todos los administrados, sino en atención a la capacidad contributiva que detentan.

Como resultado de lo anterior, lo que se obtiene es la determinación del impuesto acorde con la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del impuesto al servicio del alumbrado público, con fundamento al dictamen pericial allegado por la apoderada demandante, razón por la cual, no existe violación al principio de igualdad, equidad y de capacidad Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 contributiva del administrado.

Además, deja entrever, que el Juez de primera instancia tuvo en cuenta el estudio técnico “dictamen pericial”, para fundamentar su fallo. Por lo anterior, señala el ministerio público, que se debe confirmar la decisión del Juez Octavo Administrativo Oral de Sincelejo

2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. El Tribunal es competente según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. De acuerdo con el recurso de apelación2, la Sala deberá establecer, ¿si la base gravable y la tarifa para la determinación del impuesto de alumbrado público, fijada en los artículos 120 y 123 del Acuerdo Nº XV de 10 de diciembre de 2013, concretamente para las empresas que realizan actividades: “i)de transformación de energía eléctrica de voltajes superiores a 66.000 KV, ii) a los que generan energía eléctrica de 5001 en adelante, iii) atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Toluviejo, y iv) relacionadas con la explotación de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala”, están ajustados al ordenamiento jurídico constitucional, y por consiguiente, si se cumplen o no con las condiciones de legalidad del tributo.

De ello dependerá si se revoca, modifica o confirma la sentencia de primera instancia. 2.3. Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. En el caso bajo examen, considera la Sala que, el municipio de Toluviejo al momento de fijar el contenido del hecho generador, la base gravable y la tarifa del impuesto al alumbrado público, actuó dentro de sus competencias constitucionales y legales, respetando con ello la legalidad del tributo y los principios constitucionales de la tributación. No encontrándose demostrados los vicios de ilegalidad y la violación de los principios de generalidad, igualdad, equidad y capacidad contributiva que alegó la parte actora.

Por lo que la sentencia venida en alzada debe ser confirmada. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella».

Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 2.3.1. La facultad impositiva de los municipios en general y en particular alrededor del impuesto al alumbrado público. La Constitución Política de 1991 implicó un cambio en el paradigma de la organización territorial en nuestro país y desde el artículo 13, se marca el camino de la autonomía de las entidades territoriales4, lo que conlleva a que asuman un papel más activo en el actuar administrativo y político de nuestro Estado; gestionando actividades de una manera independiente del poder central y por tanto teniendo mayores herramientas para la consecución de los recursos para sacar avante las nuevas obligaciones, que al ser asignadas bajo su responsabilidad, deben asumir de una manera directa e inmediata.

En ese orden, frente a la autonomía de que disponen las entidades territoriales en la adopción de sus impuestos y gastos, nos debemos remitir necesariamente al numeral tercero del artículo 287 Superior, que señala: “ARTÍCULO 287. Las entidades territoriales gozan de autonomía para la gestión de sus intereses, y dentro de los límites de la Constitución y la Ley.

En tal virtud tendrán los siguientes derechos: (…) 3.Administrar los recursos y restablecer los tributos necesarios para el cumplimiento de sus funciones.” (…) El artículo 313 ibídem, fijó las atribuciones constitucionales que le corresponde ejercer a los Concejos Municipales, entre ellas el numeral 4º, hace la siguiente referencia: “Artículo 313.

Corresponde a los concejos: (…) 4.Votar de conformidad con la Constitución y la ley los tributos y los gastos locales.” (…) Evidentemente, como lo expresa la norma en cita, dicha autonomía se encuentra limitada por los mandatos constitucionales y legales, es decir, que no se trata de una autonomía en términos absolutos, pues aquella en ningún momento puede concebirse al margen del concepto de unidad que debe armonizar los intereses nacionales con los de las entidades territoriales.

Así las cosas, se tiene que la Constitución Política de 1991 otorgó a los entes territoriales la potestad para regular los tributos, siendo a nivel municipal responsabilidad de los Concejos Municipales. 3 “Artículo 1. Colombia es un Estado social de derecho, organizado en forma de república unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales, democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general.” Negrillas propias 4 “Artículo 286.

Son entidades territoriales los departamentos, los distritos, los municipios y los territorios indígenas. La ley podrá darles el carácter de entidades territoriales a las regiones y provincias que se constituyan en los términos de la Constitución y de la ley.” Negrillas propias Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Así, en materia de Hacienda Pública, la Carta Política asignó competencias en materia impositiva a los municipios, por intermedio de los órganos administrativos correspondientes, en especial del órgano local de representación popular, esto es, el Concejo Municipal.

Es así como el artículo 338 superior consagra: “En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.” (Subrayas fuera de texto.) En el marco de la Asamblea Nacional Constituyente de 1991, fue discutido el tema del nuevo ordenamiento territorial y al respecto puede observarse cuál era la finalidad perseguida y que efectivamente quedó plasmada en nuestra Constitución, al respecto: “Armar un modelo integral del ordenamiento territorial colombiano. No se busca una revolución en el ordenamiento territorial colombiano, sino una conservación de las instituciones que tenemos, actualizada y racionalizada a la luz de los siguientes principios: integridad, articulación, coherencia, municipalidad, fortalecimiento fiscal, descentralización, equidad, simpleza, brevedad, flexibilidad y modernización.”5 Como puede verse, la intención del constituyente primario, era dotar de la suficiente autonomía fiscal de los municipios, para que sea implementado un horizonte hacia el desarrollo económico, garantizando la prestación de los servicios públicos de una manera eficaz y eficiente por el impulso administrativo que las autoridades locales pueden generar: “La organización territorial se renueva tomando al municipio como la base firme a partir de la cual el Estado se reconstruirá de abajo hacia arriba (…) La parte primera de esta ponencia indica elocuentemente que el régimen de autonomía territorial pone sus mayores acentos en la autonomía municipal, la primera que históricamente se construyó, y que por ello aventaja a todas las demás entidades territoriales en experiencia y madurez.

(…) Al municipio confía la Constitución las más delicadas responsabilidades. Se le coloca al frente de la lucha contra la pobreza y deberá encarar, en la vanguardia, el problema estructural que los especialistas resumen en la expresión “necesidades básicas insatisfechas NBI”. El Municipio es la encarnación del Estado frente a los ciudadanos para el ejercicio de las funciones públicas de más inmediata exigibilidad, a la vez cotidianas y esenciales: la prestación de los servicios públicos en general y, especialmente, los de salud, educación y domiciliarios.

Por todo ello el municipio es en la reforma, entre todas las entidades territoriales, el más beneficiado fiscalmente.”6 (Negrillas fuera de texto.) 5 GACETA CONSTITUCIONAL, número 143, página 2. Santafé de Bogotá D.C. viernes 27 de diciembre de 1991. 6 Ibídem. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 En el plano legal, el impuesto del alumbrado público encuentra su fundamento en la Ley 97 de 1913, en el literal d) de su artículo 1°, estableciéndolo para el entonces municipio de Bogotá: “LEY 97 DE 1913 Que da autorizaciones especiales a ciertos Concejos Municipales Artículo 1º.- El Concejo Municipal de la ciudad de Bogotá puede crear libremente los siguientes impuestos y contribuciones, además de los existentes hoy legalmente; organizar su cobro y darles el destino que juzgue más conveniente para atender a los servicios municipales, sin necesidad de previa autorización de la Asamblea Departamental: (…) d. Impuesto sobre el servicio de alumbrado público.” La anterior normatividad fue objeto de análisis de constitucionalidad por parte de la Honorable Corte Constitucional mediante la Sentencia C-504 de 2002 del 03 de julio de 2002, Magistrado Ponente: Jaime Araújo Rentería; siendo declarado ajustado a la Constitución Política.

Un claro aparte de la ratio decidendi es del siguiente tenor: “(…) en lo que hace a la autorización para crear los tributos acusados se observa una cabal correspondencia entre el artículo 1 de la ley 97 de 1913 y los preceptos constitucionales invocados, esto es, los artículos 313-4 y 338 superiores. En efecto, tal como lo ha venido entendiendo esta Corporación, el artículo 338 superior constituye el marco rector de toda competencia impositiva de orden nacional o territorial, a cuyos fines concurren primeramente los principios de legalidad y certeza del tributo, tan caros a la representación popular y a la concreción de la autonomía de las entidades territoriales.

Ese precepto entraña una escala de competencias que en forma directamente proporcional a los niveles nacional y territorial le permiten al Congreso de la República, a las asambleas departamentales y a los concejos municipales y distritales imponer tributos fijando directamente los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables y las tarifas.

En consonancia con ello el artículo 313-4 constitucional prevé el ejercicio de las potestades impositivas de las asambleas y concejos al tenor de lo dispuesto en la Constitución Política y la ley, siempre y cuando ésta no vulnere el núcleo esencial que informa la autonomía territorial de los departamentos, municipios y distritos. Por lo mismo, la ley que cree o autorice la creación de un tributo territorial debe gozar de una precisión tal que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo.

Destacando en todo caso que mientras el Congreso tiene la potestad exclusiva para fijar todos los elementos de los tributos de carácter nacional; en lo atinente a tributos del orden territorial debe como mínimo crear o autorizar la creación de los mismos, pudiendo a lo sumo establecer algunos de sus elementos, tales como el sujeto activo y el sujeto pasivo, al propio tiempo que le respeta a las asambleas y concejos la competencia para fijar los demás elementos impositivos, y claro, en orden a preservar la autonomía fiscal que la Constitución le otorga a las entidades territoriales.

Es decir, en la hipótesis de los tributos territoriales el Congreso de la República no puede establecerlo todo” (resalto y negrillas fuera de texto.) La legislación aplicable en su expedición exclusivamente para el distrito de Bogotá D.C., fue extendida a los demás municipios mediante la Ley 84 de 1915: “LEY 84 DE 1915 Por la cual se reforman y adicionan las Leyes 4 y 97 de 1913.

EL CONGRESO DE COLOMBIA DECRETA: Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 “ARTCULO 1. Los Concejos Municipales tendrán las siguientes atribuciones, además de las que les confiere el artículo 169 de la Ley 4 de 1913. a). Las que le fueron conferidas al Municipio de Bogotá por el artículo 1 de la Ley 97 de 1913, excepto la de que trata el inciso b) del mismo artículo, siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones.” La normativa estudiada debe ser interpretada de conformidad con el nuevo orden constitucional y con la finalidad perseguida por el constituyente de 1991, que no es otra como se señaló en precedencia, de que el municipio es entre todas las entidades territoriales, el más beneficiado fiscalmente y que el ordenamiento territorial debe seguir la vanguardia de la autonomía, la cual pone sus mayores acentos en la autonomía municipal.

Por lo que en la interpretación del citado artículo 1 de la Ley 84 de 1915, deberá preferirse el artículo 1, 4, y 313 numeral 4 de la Constitución Política pues claramente contraría los referidos postulados constitucionales la frase: “siempre que las Asambleas Departamentales los hayan concedido o les concedan en lo sucesivo dichas atribuciones”, para concluir que la facultad impositiva sobre el servicio de alumbrado público, la pueden ejercer de manera directa los Concejos Municipales por la autorización que la Constitución y la Ley han otorgado.

La anterior es la tendencia de la jurisprudencia constitucional, que le dio respaldo a tal posibilidad cuando analizó el citado artículo 1 de la Ley 84 de 1915 frente al cargo de contrariar el artículo 338 constitucional, máxime si se tiene en cuenta que quien es el encargado de la prestación del servicio de alumbrado público es el municipio y que por lo tanto el impuesto por el cobro de tal concepto es un tributo del orden municipal, puntualizó en la sentencia C-1043 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño: “Por eso, el mismo artículo 338 de la Constitución, que el demandante estima violado, dispone con claridad que no solamente la ley sino las ordenanzas y los acuerdos son los actos que consagrarán directamente los elementos de los tributos.

Tal competencia está deferida, pues, según que el gravamen sea nacional, departamental, distrital o municipal, al Congreso, a las asambleas y a los concejos. Dicho mandato constitucional no se agota, entonces, en la previsión de los poderes del Congreso en materia tributaria, ni en la consagración de los requisitos que deben reunir las leyes mediante las cuales los ejerza, sino que reconoce la existencia de los distintos niveles tributarios, dejando el respectivo espacio a las asambleas departamentales y a los concejos distritales y municipales para percibir, por la vía de impuestos, tasas y contribuciones, las rentas que habrán de aplicar para la realización de sus funciones y para la afirmación de su autonomía. Dentro de ese contexto, la referencia a la obligación de señalar en el acto creador del impuesto los elementos esenciales de la obligación tributaria ha de entenderse hecha, según el tipo de gravamen, por el nivel territorial al que corresponda, de lo cual se infiere que si el legislador, como puede hacerlo (artículos 295, 300-4 y 313-4), decide regular o establecer normas generales sobre tributos del orden departamental, municipal o distrital, no se le puede exigir, ni debe permitírsele, que en la ley respectiva incluya directamente todos los componentes del tributo (hecho gravable, base gravable, sujetos activos, sujetos pasivos y tarifas) o, en los casos de tasas y contribuciones, el método y el sistema para recuperación de costos o la participación en beneficios -como sí está obligado a hacerlo tratándose de tributos nacionales-, pues su función no es, ni puede ser, según las reglas de la descentralización y la autonomía de las entidades territoriales, la de sustituir a Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 los órganos de éstas en el ejercicio de la competencia que les ha sido asignada por la Constitución.” (subrayas propias) Desde esta óptica, es claro que, el impuesto del alumbrado público, fue de creación legal mediante la Ley 97 de 1913, y que de conformidad con la Ley 84 de 1915 artículo 1 y los artículos 1, 4, 311, 313 numeral 4 y 338 de la Constitución Política, es del resorte de los Concejos Municipales su configuración y estructuración. Frente a esto, ha señalado el Consejo de Estado: “El alumbrado público no es un servicio público domiciliario; es un servicio público a cargo de los municipios, que pueden prestarlo directamente o a través de empresas distribuidoras o comercializadoras de energía, con las cuales contraten ese servicio.

Ahora, si así lo dispone el respectivo Concejo Municipal, mediante Acuerdo, el Alcalde puede recuperar los costos del servicio a través de la imposición de un tributo a sus habitantes, tributo que puede ser cobrado con la infraestructura de la empresa distribuidora, en las facturas del servicio público domiciliario de energía.”7 La misma Corporación, ha señalado respecto de la facultad de los concejos municipales en materia impositiva, lo siguiente: “Mediante sentencia del 9 de julio de 2009, la Sala modificó la jurisprudencia respecto de la facultad de los Concejos Municipales en materia impositiva.

Tal providencia se expidió con ocasión del análisis de legalidad de un acuerdo que, en desarrollo de la Ley 97 de 1913, estableció los elementos del impuesto “sobre telégrafos y teléfonos urbanos, sobre empresas de luz eléctrica, de gas y analógicas”. En esa sentencia se determinó la legalidad del acuerdo demandado con fundamento, principalmente, en la sentencia C-504 de 2002, mediante la que, la Corte Constitucional determinó la vigencia de los literales d) e i) del artículo 1 de la Ley 97 de 1913 y declaró que son exequibles bajo el entendido de que corresponde a los concejos municipales determinar los elementos de los tributos cuya creación autorizó la citada ley.

También se acogió, de la sentencia citada que, “(…) creado el tributo o autorizada su implantación por parte de la ley, en el evento de que ésta no se haya ocupado de definir todos los presupuestos objetivos del gravamen y por ende del señalamiento de los elementos esenciales de identificación y cuantificación, corresponde directamente a las respectivas corporaciones de elección popular, efectuar las previsiones sobre el particular.

(…) Con fundamento en la doctrina judicial expuesta, queda claro que el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del impuesto. Por disposición de la Ley 84 de 1915, esa facultad se hizo extensiva a todos los municipios. (…) El aspecto espacial del hecho generador está determinado por la jurisdicción del municipio.”8 En otro de sus pronunciamientos, señaló el Consejo de Estado: “En consecuencia, al haber sido creado el impuesto de alumbrado público por la Ley 97 de 1913 y autorizada su aplicación en los demás municipios mediante la Ley 84 de 1915, unido a las facultades otorgadas por la Constitución a dichos entes para establecer tributos, el Concejo Municipal de Yumbo podía no solo establecer en su jurisdicción el impuesto de alumbrado público que ya había sido creado por el Legislador sino que, además, era competente para determinar los elementos del tributo, como lo hizo a través de los Acuerdos acusados.

Por tanto, contrario a lo sostenido por la parte actora, el ente demandado no excedió las 7 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN TERCERA. Consejera ponente: RUTH STELLA CORREA PALACIO. Sentencia de 6 de marzo de 2008. Radicación número: 73001-23- 31-000-2003-01550-01(AG) Actor: PEDRO ANTONIO MORA Y OTROS Demandado: ELECTROTOLIMA S.A. E.S.P. Y OTRO Referencia: ACCIÓN DE GRUPO. 8 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BARCENAS. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Radicación número: 54001-23-31-000-2004-01079-00(16667) Actor: ERNESTO COLLAZOS SERRANO. Demandado: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CUCUTA. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 facultades constitucionales que en materia tributaria fueron conferidas a los Concejos municipales.”9 Como corolario de lo anterior, existe en cabeza de los municipios la potestad o poder fiscal, limitado en todo caso por la ley, pero que en su autonomía puede entrar a regular los elementos esenciales del tributo que sea creado o autorizado por la ley, siendo este, el principio de legalidad tributaria, el límite para el ejercicio de dicha autonomía. 2.3.2.

El hecho generador, la base gravable y la tarifa dentro del impuesto del alumbrado público. En materia tributaria, el hecho generador, no es otra cosa que el supuesto de hecho de las normas que consagran tributos, es decir, una descripción fáctica de la cual el legislador infiera la existencia de la capacidad económica al desarrollar una actividad que genera la causación del gravamen, en otras palabras, “… es el conjunto de circunstancias hipotéticamente prevista en la norma, de cuya realización surge la obligación tributaria.”10.

Sobre el tema del hecho generador del impuesto al alumbrado público, la ley ata dicho gravamen de forma clara al servicio de alumbrado público, en forma genérica, tal como se desprende del literal d del artículo 1 de la Ley 97 de 1913, ya traído a colación en esta providencia. Sobre este punto, la jurisprudencia del CONSEJO DE ESTADO, es clara en determinar que el hecho imponible tiene relación directa con el servicio mencionado, en este sentido: - “La Ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión, que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. - La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener referencia con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con éste. - El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y facultó al Concejo de Bogotá para fijar los elementos del tributo.

Mediante la Ley 84 de 1915 se hizo extensiva esta facultad a las demás entidades territoriales. - El artículo 1º de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público, y el hecho generador es el ser usuario potencial receptor de ese servicio. - Dada la autonomía conferida a los entes territoriales, el Concejo del Municipio de el Zulia podía determinar los elementos del impuesto de alumbrado público.”11 Aclarando lo anterior, encontramos la siguiente providencia: “Tratándose del impuesto de alumbrado público, la Sala considera que el artículo 1 de la Ley 97 de 1913 fijó como objeto imponible el servicio de alumbrado público.

El hecho generador, por otra parte, se ha venido decantando a partir de la regulación que, sobre el particular, han proferido autoridades nacionales como la CREG y el Ministerio de Minas y Energía. 9 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Sentencia del 23 de septiembre de 2013.

Radicación: 76001-23-31-000-2002-90657-01 [19577]. Demandante: FUNDACIÓN EMPRESARIAL PARA EL DESARROLLO DE YUMBO Y OTROS. Demandada: MUNICIPIO DE YUMBO – VALLE DEL CAUCA. 10 DE BUJANDA, Sainz, citado por MARÍN ELIZALDE, Mauricio. La estructura jurídica del tributo: El hecho generador. En PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto (Editor). Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio.

Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 316. 11 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINITRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: WILLIAM GIRALDO GIRALDO. Sentencia del 18 de julio 2011. Radicación número: 54001-23-31-000-2008- 00417-01(18354). Actor: ÁLVARO JANNER GELVEZ CÁCERES. Demandado: MUNICIPIO DE EL ZULIA. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Cuando se ha analizado el aspecto material del hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público, no ha sido pacífica la controversia sobre cuál es el hecho, acontecimiento material, acto o negocio jurídico, estado o situación de una persona o actividad de un sujeto, que concreta la manifestación de riqueza que se quiere gravar.12 Sólo a partir de la expedición de las Leyes 142 y 143 de 1994 empieza a decantarse una definición de “servicio de alumbrado público” a efectos de regular el suministro y cobro por parte de comercializadores de energía a los municipios por el servicio de energía eléctrica que se destina para alumbrado público y para establecer el costo máximo del servicio.

La Resolución CREG 043 de 1995 definió el servicio de alumbrado público como “(…) la iluminación de las vías públicas, parques públicos, y demás espacios de libre circulación que no se encuentren a cargo de ninguna persona natural o jurídica de derecho privado o público, diferente del municipio, con el objeto de proporcionar la visibilidad adecuada para el normal desarrollo de las actividades tanto vehiculares como peatonales.

También se incluirán los sistemas de semaforización y relojes electrónicos instalados por el municipio. Por vías públicas se entienden los senderos peatonales y públicos, calles y avenidas de tránsito vehicular.” En similar sentido, el Decreto 2424 de 2006 definió al servicio de alumbrado público como un “el servicio público no domiciliario que se presta con el objeto de proporcionar exclusivamente la iluminación de los bienes de uso público y demás espacios de libre circulación con tránsito vehicular o peatonal, dentro del perímetro urbano y rural de un municipio o Distrito.

El servicio de alumbrado público comprende las actividades de suministro de energía al sistema de alumbrado público, la administración, la operación, el mantenimiento, la modernización, la reposición y la expansión del sistema de alumbrado público.” A partir de las anteriores definiciones, en sentencia proferida el 17 de julio de 200813, la sección dijo que las normas transcritas “no permiten identificar el objeto del tributo, es decir, la acción, los bienes o los derechos a los que se les impone el gravamen”.

Que “tampoco puede identificarse el vínculo que puede unir al sujeto pasivo con el objeto del tributo para que resulte obligado a sufragar el impuesto.” Que “si el hecho generador es la iluminación de espacios de libre circulación, no hay claridad sobre lo que se pretende gravar.” Que “si se dijera que es el simple tránsito por dichos lugares, no hay certidumbre sobre cuál es el indicador de capacidad contributiva.

Si por el contrario es la propiedad de un bien inmueble o la realización de actividades dentro del municipio, no es evidente su relación con la iluminación de bienes de uso público.” Que “tampoco puede considerarse como el costo del servicio ni como retribución por el beneficio obtenido, pues, no es posible identificar a la persona que percibe directamente el servicio de alumbrado y en particular la manera de determinar la proporción del beneficio.” Contrario a lo que se dijo en la citada providencia, esta Sala considera que el servicio de alumbrado público es un derecho colectivo14 que los municipios tienen el deber de suministrar de manera eficiente y oportuna y, a su vez, la colectividad tiene el deber de contribuir a financiar para garantizar su sostenibilidad y expansión. En ese orden de ideas, como se precisó anteriormente, el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial15 receptor de ese servicio. … Lo anterior justifica la disparidad de fórmulas que han adoptado los concejos municipales al regular el impuesto al servicio de alumbrado público y, por eso, es necesario analizar cada caso concreto a efectos de verificar que la regulación que 12 Ibidem. 13 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCION CUARTA. Consejera ponente: LIGIA LOPEZ DIAZ. Bogotá, D.C., diecisiete de julio de dos mil ocho (2008).Radicación número: 07001-23-15-000-2005-00203-01(16170). Actor: EMPRESA DE ENERGÍA DE ARAUCA E.S.P..Demandado: MUNICIPIO DE SARAVENA. 14 Literal j) del artículo 4 de la Ley 472 de 1998. 15 DRAE.

DEFINICIÓN DE POTENCIAL 4. adj. Que puede suceder o existir, en contraposición de lo que existe. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 se cuestiona tenga una referencia a una dimensión ínsita en el hecho imponible, que se derive de él, o se relacione con éste. 16 Una de las fórmulas que han adoptado los concejos municipales es la de asociar el servicio de alumbrado público con el servicio domiciliario de energía eléctrica porque el alumbrado público forma parte del Sistema Interconectado Nacional y comparte con el servicio público domiciliario de energía eléctrica, el sistema de transmisión nacional y los sistemas de distribución. Bajo estos presupuestos, el sujeto pasivo del impuesto, el nacimiento de la obligación tributaria (causación) y la magnitud del impuesto (base gravable y tarifa) coinciden con el usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica, con la facturación que se le formula a ese usuario y con la cantidad de kv que consume.”17 En otra decisión, reitera que efectivamente el hecho gravable puede estar atado al servicio de energía eléctrica: “De acuerdo con lo anterior, es necesario tener en cuenta que el objeto imponible del impuesto es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el de ser «usuario potencial receptor del servicio», esto es, «todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial.

No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión»18, En esas condiciones, la Sala ha indicado frente a la determinación del contenido económico del impuesto de alumbrado público y, precisamente en cuanto a la determinación de la base gravable con fundamento en el consumo de energía eléctrica como servicio público domiciliario, lo siguiente19: … Por las anteriores razones, la Sala considera que el consumo de energía eléctrica constituye un parámetro válido que permite identificar usuarios potenciales y determinar su capacidad económica a fin de vincularla con el nacimiento de la obligación de pago del impuesto de alumbrado público.”20 En ese orden, dada las amplias facultades otorgadas a los concejos municipales, estos pueden fijar el hecho generador del impuesto bajo estudio, en situaciones fácticas que de forma directa o indirecta tengan conexión con el servicio de alumbrado público, por lo que el hecho de ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica convierte a estos en potenciales usuarios o beneficiarios del alumbrado, por lo que no se vislumbra violación a la legalidad del hecho gravado que se describa de esta forma.

Pasa la Sala a estudiar la base gravable y la tarifa, como argumentos expuesto por el apelante en contra de la legalidad de los apartes del acuerdo objeto de censura. 16 Consejo de Estado, Sección Cuarta, Sentencias del 13 de noviembre de 1998, exp. 9124, M.P. Julio Enrique Correa Restrepo, y del 11 de septiembre de 2006. exp. 15344, M.P. Ligia López Díaz. 17 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejero ponente: HUGO FERNANDO BASTIDAS BÁRCENAS. Sentencia del 11 de marzo de 2010. Radicación: 54-001- 23—31-000-2004-01079-00. NO. Interno: 16667. DEMANDANTE: ERNESTO COLLAZOS SERRANO DEMANDADO: MUNICIPIO SAN JOSÉ DE CUCUTA. 18 De acuerdo con la sentencia transcrita es «usuario potencial todo sujeto que forma parte de una colectividad que reside en determinada jurisdicción territorial.

No se requiere que el usuario reciba permanentemente el servicio, porque el servicio de alumbrado público, en general, es un servicio en constante proceso de expansión» 19 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667, M.P. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas 20 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera ponente: MARTHA TERESA BRICEÑO DE VALENCIA. Sentencia del 23 de septiembre de 2013.

Radicación: 76001-23-31-000-2002-90657-01 [19577]. Demandante: FUNDACIÓN EMPRESARIAL PARA EL DESARROLLO DE YUMBO Y OTROS. Demandada: MUNICIPIO DE YUMBO – VALLE DEL CAUCA. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 La base gravable y la tarifa, son elementos del tributo que buscan, una vez incurso el sujeto pasivo en el hecho generador, determinar el aspecto cuantitativo de la obligación tributaria, es decir, establecer el monto de la misma a cargo del obligado.

La doctrina define la base gravable como “la dimensión o magnitud de un elemento del presupuesto del hecho generador que se juzga como determinante de la capacidad contributiva.”21 Para la determinación de este elemento, se utilizan varias alternativas, teniendo en cuenta el tipo de tributo de que se trate. Así, para las contribuciones y las tasas, se utiliza el cupo, reparto o derrame, en donde se debe fijar por la ley el sistema y el método que utilizará la administración para liquidar la obligación (Inciso 2 del artículo 338 del C.P.).

Para los impuestos, se usa la capitación, en donde todas las personas que incurran en el hecho generador pagan una cuota igual, o la cuota variable, en donde se analiza de forma técnica la intensidad de la realización del hecho generador, para así determinar su cuantificación, utilizando elementos técnico contables autorizados por la ley para depurar la base.

Por su parte, la tarifa es la forma de medición y concreción de la base gravable, que conlleva a establecer de forma concreta la obligación tributara en una suma determinada de dinero a cargo del sujeto pasivo del impuesto. Con relación concretamente al impuesto al alumbrado público, es importante reiterar que teniendo en cuenta que la ley que crea el mencionado tributo no establece forma alguna de determinar el aspecto cuantitativo del mismo, existe en cabeza de los municipios amplias facultades para que, conforme a las fórmulas que considere más adecuadas, realice la concreción de dichos elementos necesarios para fijar el valor de la obligación. 2.3.3.

El caso concreto. En el sub examine, la parte demandante acusa como ilegales y violatorios del orden constitucional, los apartes subrayados de los artículos 120 y 123 del Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Toluviejo, a su juicio, porque se expidieron con infracción de las normas en que debería fundarse y sin observar los principios de generalidad, igualdad, equidad y progresividad de los tributos.

A saber: “Artículo 120. Base gravable. Es la unidad de medida sobre la cual recaerá la tarifa para generar resultado impositivo. Para los contribuyentes del régimen general, la base gravable es la liquidación del consumo de energía eléctrica del mes (LCEM) antes de contribución 21 LAPATZA, Ferreiro, citado por INSIGNARES GÓMEZ, Roberto et al.

Cuantificación de la obligación tributaria. En PIZA RODRÍGUEZ, Julio Roberto (Editor). Curso de Derecho Tributario, procedimiento y régimen sancionatorio. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2010, p. 385. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 o subsidios. Para los contribuyentes del régimen general se calculará con base en el consumo de energía, teniendo en cuenta el tope mínimo que será calculado en UVT.

Para los contribuyentes del régimen especial la base y la tarifa se calculará en UVT. Se incluye todo tipo de energía alternativa, la energía cogenerada y la autogenerada. Artículo 123. Tarifas. Sector / estrato / estrato socio económico (residencia) / UVT (…) Contribuyentes régimen especial Tarifas UVT Actividades de transformación de energía eléctrica de voltajes superiores a 66.000 KV 1.500 Generación de energía eléctrica de 5001 en adelante 1.500 Atravesar con oleoductos y/o gaseoductos la jurisdicción del municipio de Sincelejo 1.500 Distribución y/o comercialización de gas natural por redes 750 Actividades relacionadas con la exploración de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala 150 (…) Señala la parte actora, que las normas antes citadas, violan las disposiciones constitucionales contenidas en los artículos 13,95,338 y 363 de la Constitución Política.

Para resolver, la Sala pondrá en contraste las normas acusadas, atrás citadas, con los artículos 13, 95, 338 y 363 de la Constitución Política, y determinar en qué consiste los vicios de ilegalidad endilgados. Así: “ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan.

(…)

ARTICULO 95. La calidad de colombiano enaltece a todos los miembros de la comunidad nacional. Todos están en el deber de engrandecerla y dignificarla. El Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en esta Constitución implica responsabilidades. Toda persona está obligada a cumplir la Constitución y las leyes.

Son deberes de la persona y del ciudadano: 1. Respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios; 2. Obrar conforme al principio de solidaridad social, respondiendo con acciones humanitarias ante situaciones que pongan en peligro la vida o la salud de las personas; 3. Respetar y apoyar a las autoridades democráticas legítimamente constituidas para mantener la independencia y la integridad nacionales. 4.

Defender y difundir los derechos humanos como fundamento de la convivencia pacífica; 5. Participar en la vida política, cívica y comunitaria del país; 6. Propender al logro y mantenimiento de la paz; 7. Colaborar para el buen funcionamiento de la administración de la justicia; 8. Proteger los recursos culturales y naturales del país y velar por la conservación de un ambiente sano; 9.

Contribuir al financiamiento de los gastos e inversiones del Estado dentro de conceptos de justicia y equidad. (…)

ARTICULO 338. En tiempo de paz, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales. La ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar, directamente, los sujetos activos y pasivos, los hechos y las bases gravables, y las tarifas de los impuestos.

La ley, las ordenanzas y los acuerdos pueden permitir que las autoridades fijen la tarifa de las tasas y contribuciones que cobren a los contribuyentes, como recuperación de los costos de los servicios que les presten o participación en los beneficios que les proporcionen; pero el sistema y el método para definir tales costos y beneficios, y la forma de hacer su reparto, deben ser fijados por la ley, las ordenanzas o los acuerdos.

Las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un período determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. (…)

ARTICULO 363. El sistema tributario se funda en los principios de equidad, eficiencia y progresividad. Las leyes tributarias no se aplicarán con retroactividad”. Ahora bien, si lo que se quiere es comprobar la supuesta ilegalidad de las normas acusadas, se debe analizar la sujeción de éstas a los principios de proporcionalidad, legalidad, equidad, igualdad y progresividad.

Para el efecto, se tiene presente el Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, expedido por el Concejo Municipal de Toluviejo, en el cual se estableció lo siguiente: “Acuerdo No. 15 de diciembre 10 de 2013 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Por el cual se establecen medidas para la restructuración de los principales tributos del municipio de Toluviejo y se dictan otras disposiciones” (…) (…) (…) (..) (…) Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 (…) Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Nótese pues, que la presunta violación al principio de igualdad, proporcionalidad y equidad del que se duele la parte actora, empresas22, que a su juicio, se sustraen, sin mayor explicación y sin mayor justificación, del tratamiento generalmente otorgado a la totalidad de las empresas suscriptoras de energía eléctrica domiciliadas en el municipio de Toluviejo, tienen su fundamento en el inciso 3º del artículo 118 del del Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013, que regula los sujetos pasivos del tributo y enmarca a estas empresas en un régimen especial, precisamente, por la actividad que ejecutan, y porque se benefician directamente del servicio de alumbrado público, y por ello se les asigna una tarifa diferencial, fija en UVT, dice la norma, a efectos de dar aplicación al principio constitucional de progresividad tributaria, y teniendo en cuenta en todo caso la capacidad económica, la actividad económica y el objeto de los servicios que presta, como elemento diferenciador.

Entonces, no es que haya desproporcionalidad e inequidad en la imposición de las tarifas, o que no exista justificación económica, sino que, al contrario, a dichas empresas se les fija un régimen especial, diferente a las demás empresas, por la actividad económica que realizan, esa es la justificación legal, y el trato diferencial, lo cual, per se, no implica una vulneración a los cánones constitucionales o principios del ámbito tributario.

Teniendo en cuenta lo anterior, es importante traer a colación lo expuesto por la ley y la jurisprudencia contencioso administrativa, sobre lo que se entiende por el impuesto de alumbrado público. Al respecto, el Gobierno Nacional en el artículo 2° del Decreto 2424 de 200623, lo definió como “servicio no domiciliario, cuyo objeto exclusivo es proporcionar la iluminación de los bienes de uso público y de los espacios de libre circulación vehicular o peatonal en el área urbana y rural del respectivo municipio o distrito; al igual que comprende las actividades de suministro de energía, administración, operación, mantenimiento, modernización, reposición y expansión del sistema de alumbrado público”.

Por su parte, el H. Consejo de Estado, respecto del impuesto al servicio de alumbrado público, ha señalado: 22 Según los apartes subrayados del artículo 123 del Acuerdo No. XV del 10 de diciembre de 2013 (norma acusada) son: empresas dedicadas a la distribución y/o comercialización de gas natural por redes, a las dedicadas a las actividades relacionadas con exploración de materiales de construcción a través de plantas mecanizadas de gran escala, a las empresas generadoras de energía eléctrica de 50001 KW en adelante, a las dedicadas a la transformación de energía eléctrica de voltaje superiores a 66000 KV y a las que atraviesan con oleoductos y gasoductos de la jurisdicción del municipio de Toluviejo. 23 “por el cual se regula la prestación del servicio de alumbrado público”.

Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 “En ese contexto, frente al impuesto sobre el servicio de alumbrado público, se estableció como objeto imponible la prestación misma del servicio, y la concreción del hecho gravable, que consiste en ser usuario potencial o receptor del mismo, se dio a partir de diferentes fuentes normativas, lo que fue puesto de presente por la Sala al precisar que `[…] el objeto imponible es el servicio de alumbrado público y, por ende, el hecho que lo genera es el ser usuario potencial receptor de ese servicio”24-25.

En consecuencia, el impuesto al servicio de alumbrado público recae sobre quienes se benefician directamente del servicio o quienes son usuarios potenciales del mismo. Al respecto el H. Consejo de Estado, ha explicado, que la tarifa diferencial se efectúa a partir de la capacidad contributiva, para sujetos que ostentan condiciones como la de ser propietarios, usufructuarios o poseedores de activos de generación. “La Sala se apartó de las sentencias del 11 de diciembre de 2008 y del 17 de julio de 2008 porque consideró pertinente aplicar el precedente judicial vinculante y obligatorio de la Corte Constitucional.

Y, por eso, con fundamento en la doctrina judicial expuesta, ha venido reiterando que acuerdos como el demandado no son nulos, fundamentalmente, porque: –El artículo 338 de la Constitución Política le otorgó autonomía a los municipios para fijar los elementos del impuesto. –El artículo 1 de la Ley 97 de 1913 creó el impuesto de alumbrado público y mediante la Ley 84 de 1915 facultó a los concejos municipales para fijar los elementos del impuesto. – La ley que crea o autoriza la creación de un tributo territorial debe gozar de tal precisión que acompase la unidad económica nacional con la autonomía fiscal territorial, en orden a desarrollar el principio de igualdad frente a las cargas públicas dentro de un marco equitativo, eficiente y progresivo. – La norma municipal que desarrolle la autorización legal debe tener relación con el hecho imponible, o que se derive de él, o se relacione con éste. –El precedente jurisprudencial del Consejo de Estado ha sido rectificado, en virtud de la sentencia C-504 de 2002.

El Decreto 180 de 2010 (estatuto tributario del Distrito Especial de Barranquilla) consulta el principio de equidad cuando trata con el mismo rasero a los usuarios regulares del servicio público domiciliario de energía eléctrica. Y cuando establece tarifas diferenciales para sujetos que ostentan condiciones como la de ser propietarios, usufructuarios o poseedores de activos de generación, la Sala ha dicho que ese parámetro puede ser válidamente utilizado como referente para establecer la capacidad contributiva de esa clase de contribuyentes”26 En cuanto a la naturaleza del impuesto al servicio de alumbrado público, el Consejo de Estado ha explicado: 24 Sentencia del 11 de marzo de 2010, Exp. 16667 C.P. Dr. Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. 25 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO. Sentencia de veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018). Radicado nro. 54001-23-33-000-2016-00163-01 (23267). Nro. interno 23267 26 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO.

Sentencia de trece (13) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). Radicado nro. 08001-23-33-000-2012-00454-01. Nro. interno 20886. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 “De la naturaleza del tributo derivado del servicio de alumbrado público se ocupó la Sala en sentencia en la que precisó que se trata de un impuesto porque i) del servicio que lo genera gozan todos los habitantes de una jurisdicción territorial, quieran o no acceder al mismo; ii) se genera por la mera prestación del servicio; iii) se cobra indiscriminadamente a todos sus beneficiarios y iv) el contribuyente puede o no beneficiarse con el servicio de acuerdo con las condiciones en que se preste, sin que pueda derivarse una relación directa entre el tributo cobrado y el beneficio al que se accede habitual o esporádicamente”27.

En consecuencia, contrario a lo aducido por la apelante, en los actos demandados no se vulnera el principio de legalidad y/o proporcionalidad, toda vez que conforme las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915 se creó el impuesto de alumbrado público y los concejos municipales se encuentran facultados para establecer los elementos del tributo, los cuales, fueron determinados por el Concejo del municipio de Toluviejo en el Acuerdo 15 de 2013.

El hecho generador del impuesto al servicio de alumbrado público es ser usuario potencial de servicio; de tal forma que el impuesto no es liquidado por un hecho ajeno al previsto en la ley, como lo pretende hacer ver la recurrente. En suma, no es cierto que se hayan vulnerado los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva; contrario a lo señalado por la apelante, el impuesto de alumbrado público no tiene que ser igual para todos los sujetos pasivos.

El hecho de establecerse tarifas diferenciales conlleva a que se aplique a cabalidad el principio de progresividad y, por ende, los principios de equidad e igualdad, toda vez que no se trata con el mismo criterio a todos los administrados, sino en atención a la capacidad contributiva que detentan. Al respecto, el Consejo de Estado ha señalado: “Así las cosas, la base gravable determinada por el acuerdo demandado (capacidad instalada) responde a la realidad del hecho gravable y refleja la capacidad contributiva de las personas naturales y jurídicas que fungen como potenciales usuarios del servicio de alumbrado público lo que, por demás, no implica violación alguna a los principios de equidad, igualdad y capacidad contributiva alegada por el actor, pues claramente la capacidad contributiva de los poseedores de redes de transmisión y subestaciones de energía eléctrica, no es la misma que la de un usuario del sector residencial, comercial o de servicios.

Según esto, la determinación de la tarifa del servicio de alumbrado público expresada en el valor equivalente a salarios mínimos legales mensuales vigentes SMLMV, cuya base gravable corresponde a la capacidad de las empresas o personas propietarias y/o usufructuarias de subestaciones de energía eléctrica, establecida por el acto administrativo demandado, es un parámetro variable aceptable para su fijación, pues atiende no sólo la normativa aplicable, sino también la capacidad contributiva de los sujetos pasivos del tributo 27 CONSEJO DE ESTADO.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Sentencia de diecinueve (19) de julio de dos mil doce (2012). Radicado nro. 25000-23-24-000-2002-00978-01. Nro. interno 18379. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 y los principios de certeza y progresividad del tributo28.

(Destacado fuera del texto original) Precisamente, el H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación del 6 de noviembre de 201929, decidió UNIFICAR la jurisprudencia en relación con los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público autorizado por las Leyes 97 de 1913 y 84 de 1915, en la que precisó que “el legislador facultó a los concejos municipales para crear el impuesto sobre el servicio de alumbrado público en su respectiva jurisdicción, determinar los elementos esenciales, organizar su cobro y disponer de él para atender el servicio municipal”.

De los lineamientos generales admitidos para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, la sentencia de unificación concretó, entre otras, la siguiente regla: “El hecho generador del tributo es ser usuario potencial receptor del servicio de alumbrado público, entendido como toda persona natural o jurídica que forma parte de una colectividad, porque reside, tiene el domicilio o, al menos, un establecimiento físico en determinada jurisdicción municipal, sea en la zona urbana o rural y que se beneficia de manera directa o indirecta del servicio de alumbrado público”.

Dentro de las fórmulas o referentes utilizados por las autoridades municipales para determinar los elementos esenciales del impuesto sobre el alumbrado público están las siguientes: (i) el carácter de usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica y (ii) la propiedad, posesión, tenencia o uso de predios, parámetros válidos para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tienen relación ínsita con el hecho generador, que dieron origen a las subreglas a y b de la sentencia de unificación que disponen: “Subregla a. Ser usuario del servicio público domiciliario de energía eléctrica es un referente válido para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador.” “Subregla b. La propiedad, posesión, tenencia o uso de predios en determinada jurisdicción municipal es un referente idóneo para determinar los elementos del impuesto sobre el servicio de alumbrado público, toda vez que tiene relación ínsita con el hecho generador”.

De este modo, por el hecho de fijarse tarifas especiales, como ocurre en el presente asunto con las empresas propietarias y/lo usufructuarias de subestaciones de energía, no se desconoce la naturaleza del impuesto del servicio de alumbrado público, ni se le da un trato discriminatorio al contribuyente. 28 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN CUARTA. Magistrada ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRIGUEZ. Sentencia de (2) dos de diciembre de dos mil quince (2015). Radicado nro. 47001-23-31-000-2011-00249-01. Nro. interno 20287. 29 Sentencia proferida en el proceso radicado bajo el número 05001-23-33-000-2014-00826-01 (23103), C.P. Milton Chaves García. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Todo lo contrario, lo que se obtiene es la determinación del impuesto acorde con la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del impuesto al servicio del alumbrado público.

Por consiguiente, tampoco se vislumbra la violación del artículo 13 de la Carta Política, que prevé el derecho fundamental a la igualdad. Respecto del mismo, la Corte Constitucional precisó que «[…] puede entenderse a partir de tres dimensiones: i) formal, lo que implica que la legalidad debe ser aplicada en condiciones de igualdad a todos los sujetos contra quienes se dirige; y, ii) material, en el sentido garantizar la paridad de oportunidades entre los individuos; y, iii) la prohibición de discriminación que implica que el Estado y los particulares no puedan aplicar un trato diferente a partir de criterios sospechosos construidos con fundamento en razones de sexo, raza, origen étnico, identidad de género, religión y opinión política, entre otras […]30».

Al aplicar dichas dimensiones al caso bajo examen, resulta evidente que los artículos acusados no vulneran el referido derecho fundamental, en la medida que fijan tarifas en forma equitativa a sus pares, pues resultaría contrario a derecho que a todas las empresas se les impusiera la misma tasa, sin tener en cuenta que algunas ostentan menor capital y no podrían asumir el mismo costo de las que poseen mayores activos.

Adicionalmente, es claro que no se vislumbra en este caso, la violación a los principios de proporcionalidad o equidad del tributo, como quiera que, la ley no fijó de forma expresa la base gravable y la tarifa y de las facultades impositivas de los municipios, se reiteran las amplias posibilidades que posee para determinar la manera como se cuantifica el impuesto, lo que claramente puede fundarse en las actividades económicas desarrolladas por el sujeto pasivo, tal como lo ha interpretado el CONSEJO DE ESTADO: “La Sala considera que la fijación de las tarifas del impuesto de alumbrado público, en la forma señalada, no desconoce los principios de equidad y progresividad ni es violatoria del derecho a la igualdad.

El hecho de que a algunas empresas se les aplique una tarifa que depende del consumo de energía eléctrica y proporcionalmente a dicho consumo y que a otras se les cobre una suma fija, encuentra justificación en el hecho de que estás últimas desarrollan unas actividades económicas específicas descritas en el mismo Acuerdo. Es válido que se tome como referente de la capacidad contributiva, el desarrollo de una actividad industrial o comercial.

En cuanto al argumento expuesto en la sentencia del Tribunal, según el cual debe acreditarse que el factor tarifario guarda relación con el alumbrado público o con sus actividades afines, la Sala debe reiterar que ello no es así. Basta con que los hechos económicos que se tienen en cuenta para estimar la capacidad contributiva sean objetivos y comprobables.”31 30 Corte Constitucional.

Sentencia T-030 de 2017. 31 CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN CUARTA. Consejera Ponente: CARMEN TERESA ORTIZ DE RODRÍGUEZ. Sentencia del 20 de junio de 2013. Radicación: 23001-23-31-000-2009-00115-01 [19033]. Demandante: MARÍA MARGARITA MONTERROZA YEE. Demandada: MUNICIPIO DE SAN ANDRÉS DE SOTAVENTO. Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 Igualmente, se deduce que tanto la base gravable y la tarifa, para propietarios de bienes inmuebles y la diferencial por sectores de actividad económica, son hechos constitutivos de capacidad contributiva, los que, unidos al hecho generador, dan lugar a la imposición del gravamen, todo, acorde con el poder tributario derivado de los municipios.

Pues bien, vistas en contraste las normas acusadas con las normas constitucionales que se dice en la demanda fueron violentadas, no encuentra la Sala prima facie, la configuración de la causal de nulidad endilgada, es decir, “la infracción de las normas en que debería fundarse”, y tampoco, la vulneración de los principios de generalidad, igualdad, equidad y progresividad de los tributos.

Al respecto, resalta la Sala, que según la jurisprudencia del H. Consejo de estado, el significado estricto de esta causal ha sido comprendido como “la contravención legal directa de la norma superior en que debía fundarse el acto administrativo”, y ocurre cuando se presenta una de las siguientes situaciones: falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea.

Se señala al respecto: La falta de aplicación de una norma se configura cuando la autoridad administrativa ignora su existencia o, a pesar de que la conoce, pues la analiza o valora, no la aplica a la solución del caso. También sucede cuando se acepta una existencia ineficaz de la norma en el mundo jurídico, toda vez que esta no tiene validez en el tiempo o en el espacio.

En los dos últimos supuestos, la autoridad puede examinar la norma, pero cree, equivocadamente, que no es la aplicable al asunto que resuelve. En estos eventos se está ante un caso de violación de la ley por falta de aplicación, no de su interpretación errónea, en razón de que la norma por no haber sido aplicada no trascendió al caso decidido.

En segundo lugar, la aplicación indebida tiene lugar cuando el precepto o preceptos jurídicos que se hacen valer se usan a pesar de no ser los pertinentes para resolver el asunto que es objeto de decisión. El error por aplicación indebida puede originarse por dos circunstancias: - Porque la autoridad administrativa se equivoca al escoger la norma por la inadecuada valoración del supuesto de hecho que esta consagra y, - porque no establece de manera correcta la diferencia o la semejanza existente entre la hipótesis legal y la tesis del caso concreto. -Finalmente, se viola la regla de derecho de fondo o norma sustancial de manera directa al dársele una interpretación errónea.

Esto sucede cuando las disposiciones que se aplican son las que regulan el tema que se debe decidir, pero la autoridad las entiende equivocadamente, y así, erróneamente comprendidas, las aplica. Es decir, ocurre cuando la autoridad administrativa le asigna a la norma un sentido o alcance que no le corresponde32”. Conforme a lo anterior, este Tribunal no observa que el concejo municipal de Toluviejo al momento de fijar el hecho generador, base gravable y tarifas concernientes al impuesto de alumbrado público, haya 32 Consejo de Estado.

Sección Segunda. Sentencia del 21 de mayo de 2020. C.P. WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ. Exp. 520012333000201500045 01 (3779-2017) Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 contravenido de forma directa el ordenamiento constitucional, tal como lo asegura la parte actora, es más, la parte demandante no logra concretar en qué consiste la supuesta vulneración del ordenamiento jurídico, más allá de manifestar que las bases gravables y las tarifas para la determinación del impuesto de alumbrado público, carecen de razonabilidad económica.

Con ello, no se vislumbra una falta de aplicación, aplicación indebida o, interpretación errónea de la norma, o por lo menos no se acredita en el expediente, tal como lo explica la jurisprudencia citada en precedencia. Por último, contrario a lo señalado por el apelante, respecto al análisis del estudio técnico rendido por el perito Eduardo Afanador Iriarte, el juez de la primera instancia si lo estudió al momento de proferir el fallo, al punto que, señaló: “ (…) Por ejemplo, de los documentos anexos al peritaje, el doctor Eduardo Afanador Iriarte aporta liquidación del impuesto de alumbrado público para CONCRETOS ARGOS por valor de $4.241.850 en el año 2015 y de CEMENTOS ARGOS para ese mismo año por valor de $42.418.500 (fls.293 y 319 respectivamente), dando a entender que son empresas prestadoras del mismo servicio, pero no se tuvo en cuenta la diferenciación que hace el mismo acuerdo al respecto, y es que unas realizan su actividad con plantas mecanizadas a menor escala y la otra de gran escala, es decir, tuvo en cuenta el Concejo Municipal en su momento no solo la actividad que se desarrolla sino también la forma como lo hacen, lo que obviamente genera diferencias entre ellas, ajustándose esto a los postulados del artículo 338 de la C.P, no pudiendo decir que existe desigualdad entre unos y otros”.

Es decir, que la decisión adoptada por el juez de la primera instancia en la sentencia, también se basó, precisamente conforme al dictamen, argumentando lo que se ha venido explicando a lo largo de esta providencia, que, conforme a las valoraciones hechas por el perito, lo que se vislumbra es que la base gravable y tarifas se determinaron a partir de la capacidad contributiva del beneficiario real o potencial del impuesto al servicio del alumbrado público.

Así las cosas y tal como se anticipó la Sala confirmará la sentencia de primera instancia objeto de apelación. 3. Costas. En virtud de lo dispuesto en el artículo 4733 de la Ley 2080 de 2021, y atendiendo el criterio objetivo valorativo de imposición de costas que trata el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, la Sala estima que no se condenará en costas a la parte vencida en esta instancia, pues no puede afirmarse que la demanda y/o el recurso de apelación adolecían de manifiesta carencia de objeto; amen que no existe prueba de su causación. 33 En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Nulidad Radicado 70-001-33-33-008-2016 00164 01 4. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:

PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.

SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS