SIGCMA TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CÓRDOBA SALA SEGUNDA DE DECISIÓN Magistrada Ponente: Nadia Patricia Benítez Vega Montería, veintiuno (21) de junio del año dos mil veinticuatro (2024) APELACIÓN DE AUTO RESUELVE MEDIDA CAUTELAR Medio de control: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO Radicación: 23001333300220200010101 Demandante: ROSA VICTORIA ARIAS HERNANDEZ Demandado: MUNICIPIO DE PURISIMA Tipo de providencia: Auto Temas: Apelación de auto que niega suspensión provisional Decisión: Revoca Se pronuncia el Tribunal en torno al recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la providencia proferida el 9 de febrero de 2023, por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería a través de la cual se resolvió no conceder una medida provisional.
I.
ANTECEDENTES La señora Rosa Victoria Arias Hernández, mediante apoderado judicial, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Purísima, a fin de obtener la nulidad del Decreto N° 002-10012020 del 10 de enero de 2020, a través del cual el alcalde del municipio de Purísima declara la insubsistencia de la actora del cargo de profesional universitario- asistente de planeación código 219, grado 02, de la planta de cargos del municipio.
Señala la demanda que la declaratoria de insubsistencia obedece a que el alcalde considera que el retiro por discrecionalidad es la regla en los nombramientos y retiros de los empleados en provisionalidad, por lo cual no requiere motivación. Adicional porque el citado cargo no es de carrera y este no podía exceder de seis (6) meses. Con la demanda se presentó solicitud de suspensión provisional del acto administrativo demandado.
Como consecuencia, pide se ordene por parte de la judicatura a reintegrar a la señora Rosa Victoria Arias Hernández a su cargo, y se ordene el pago de los salarios y prestaciones causadas desde el 10 de enero de 2020, hasta la fecha de reintegro. Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 2 CO-SC5780-99 Se aduce que, con la insubsistencia de la actora en el cargo de profesional universitario- asistente de planeación, código 219, grado 02, se vulneró el derecho al trabajo, a la vida digna y al debido proceso dentro de la actuación. Se afirma que se viola la constitución y la ley de carrera administrativa porque el acto de retiro no está motivado, y los argumentos para justificar la no motivación son falsos.
En efecto, el decreto de insubsistencia no indica de manera precisa la razón por la cual se da por terminado el nombramiento, siendo que la ley y la jurisprudencia lo exigen. Además, es falso que se considere que el cargo no es de carrera tan es así que está ofertado en la Comisión Nacional del Servicio Civil como de carrera administrativa.
Y el término de duración de nombramiento provisional de seis meses establecido en el artículo 2.2.18.2.1 del decreto 1083 de 2015, es el tiempo en que se considera debe surtirse el concurso de un cargo de carrera vacante, por ello si no se lleva a cabo dicho concurso en dicho término no puede retirar del cargo a quien lo ocupe en provisionalidad.
En cuanto a la acreditación del perjuicio destaca que, según las pruebas tales como las declaraciones realizadas ante notario, la señora Rosa Arias Hernández es madre cabeza de familia, no cuenta con recursos económicos para sostener a su menor hija por el hecho de no devenga los salarios que debería estar devengando si no se expide el acto ilegal.
Aduce que su salario era su único sustento económico para ella y para la atención de su hija menor. Mediante auto de 8 de julio de 20221, se corrió traslado de la solicitud de medida cautelar conforme el inciso 2 del artículo 233 del CPACA, sin que el municipio de Purísima se pronunciara al respecto. El 9 de febrero de 2023, se negó la medida provisional, argumentando que no se cumple con los requisitos que deben configurarse para la prosperidad de la medida.
Así se lee: (…) “Que la demanda este razonablemente fundada en derecho: con base en los argumentos esbozados en el escrito introductorio, se tiene que existe suficiente fundamento tanto fáctico como jurídico para dar inicio al trámite del proceso, ello en razón a que se aduce la configuración de causales de nulidad en un acto administrativo lo cual debe resolverse a la luz del trámite del medio de control incoado y el estudio de legalidad de este.
Que el demandante hubiese demostrado así fuese sumariamente, la titularidad del derecho o derechos invocados: En este punto no hay lugar a discusión, toda vez, que la señora Rosa Victoria Arias Hernández, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que convoca la atención del despacho, como persona natural funge como demandante, con ello, se encuentra que a la actora le fue terminado su nombramiento en provisionalidad mediante Decreto No. 002- 10012020 de 10 de enero de 2020, en ese sentido no cabe duda que es la titular del derecho que hoy se encuentra en litigio. 1 Ver expediente digital 08AutoCorreMedidaCautelar.pdf- C01.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 3 CO-SC5780-99 Que el demandante haya presentado los documentos, informaciones, argumentos y justificaciones que permitan concluir, mediante un juicio de ponderación de intereses, que resultaría más gravoso para el interés público negar la medida cautelar que concederla: En este punto cabe señalar que teniendo en cuenta que la actora pretende que se declare la nulidad de un acto administrativo y solicita el consecuente restablecimiento del derecho, para el sub lite se exige que obligatoriamente que con la petición de medidas se aporten las pruebas que puedan estudiarse para que del análisis entre el acto demandado y las normas que se consideran vulneradas y de allí pueda el fallador de instancia determinar si existe la violación normativa alegada sin necesidad de esperar hasta la finalización del proceso.
Expone el a quo que efectuado el análisis de confrontación del acto demandado con las disposiciones citadas por el demandante, no resulta posible la suspensión provisional de sus efectos, por no advertirse configurada la violación alegada, al tratarse dichas disposiciones sobre normas que regulan la medida cautelar, sin señalar cuales son las normas superiores que estima fueron infringidas con el acto acusado o el aporte de las pruebas que sustenten la solicitud de suspensión, tampoco la prueba sumaria de la existencia de perjuicios.
En ese orden, no queda otro camino que negar la medida. La parte actora interpuso recurso de reposición alegando que la argumentación para negar es genérica y abstracta, que en nada coincide con la solicitud de suspensión presentada, al parecer no fue leída ni fueron revisadas las pruebas por lo siguiente: i) En la petición cautelar se indican los cargos y fundamentos normativos violados, ii) No corresponde a la verdad la manifestación que hace el despacho consistente en que no había pruebas sumarias pues se aportaron declaraciones ante notario que indican que la demandante es madre cabeza de hogar, y que no cuenta con recursos económicos para sostener a su menor hija, además, iii) Se incumple el deber del Despacho de hacer un estudio integral de la demanda, pues “de haberse realizado, se había estudiado concienzudamente la medida cautelar, y no de manera genérica y abstracta" -sic- A través del auto fechado de 3 de marzo de 2023, se concedió la apelación, sin embargo, el demandante puso en conocimiento la omisión de resolver el recurso de reposición. Así las cosas, mediante auto del 17 de marzo de 20232, el juez cognoscente decidió dejar sin efectos el auto de 3 de marzo de 2023, no reponer la decisión y dispuso conceder el recurso de apelación en contra del auto que niega medida cautelar.3 Como fundamento de su decisión de mantener lo decidido expone que si bien es cierto la parte demandante aporta para sustentar la suspensión del acto acusado declaraciones ante notario donde se puede extraer que es madre cabeza de hogar, sin embargo, no resultan suficientes para que el despacho acceda a dicha petición, toda vez que la procedencia de la medida está sujeta no solo al cumplimiento de los 2 Ver expediente digital 29AutoResuelveRecursoConcedeApelacion.pdf C01. 3 Ver expediente digital 19AutoNiegaMedidaCautelar.pdf C01.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 4 CO-SC5780-99 requisitos expuestos en la norma transcrita (art. 231 CPACA), la actora tiene como carga aportar las pruebas necesarias para que el despacho logre hacer una confrontación entre el acto demandado y las normas que considera vulneradas.
Adicional, no se observa la causación de un perjuicio irremediable o que sean nugatorios los efectos de la eventual sentencia que se dicte. Según consulta en SAMAI4, el proceso de la referencia fue remitido por redistribución al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante auto de 11 de marzo de 2024, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. II.
DEL RECURSO DE APELACIÓN En esencia, el apoderado del demandante interpuso recurso de reposición y en subsidio de apelación, manifestando que la decisión carecía de argumentación. Indica que la motivación para denegar la medida es genérica dado que no fueron valorados los fundamentos normativos violados, pese a que estaban en el escrito de la demanda, indicando en cada cargo las razones por las cuales debía suspenderse los efectos del acto acusado.
Y explica que las declaraciones realizadas ante notario son prueba sumaria suficiente para soportar los perjuicios. III. CONSIDERACIONES 3.1 Competencia Conforme con el artículo 153 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, este Tribunal es competente para conocer del recurso de apelación propuesto por la parte demandante contra la decisión adoptada mediante providencia de 9 de febrero de 2023, proferida por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería. De igual forma, compete a la Sala resolver el recurso interpuesto de conformidad con lo dispuesto por el artículo 125 numeral 2 literal h) y 243-5 de la ley 1437 de 2011, modificados por los artículos 20 y 62 de la ley 2080 de 2021, respectivamente. 4 Aplicativo web de consulta de procesos de la rama judicial de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 5 CO-SC5780-99 3.2. Problema Jurídico Incumbe determinar si hay lugar a revocar la providencia de fecha 9 de febrero de 2023, a través de la cual se negó la suspensión provisional del acto acusado.
En ese orden, la Litis se circunscribe a establecer si la petición cautelar cumple los requisitos de procedencia previstos en el CPACA. Para resolver el recurso de apelación se deberán analizar los siguientes aspectos: i) Procedencia de las medidas cautelares, ii) La suspensión provisional de actos administrativos, iii) La obligatoriedad de motivar el acto de retiro del servicio del empleado público, iv) Marco normativo sobre la condición madre cabeza de familia, y v) Solución del caso. 3.2.1 Procedencia de las medidas cautelares El Capítulo XI del Título V de la Ley 1437 de 2011 (CPACA) contiene el régimen cautelar del procedimiento contencioso administrativo como un instrumento concreto de la garantía efectiva y material de acceso a la administración de justicia que busca evitar que la duración del proceso afecte a quien acude a la jurisdicción en procura de solucionar una determinada controversia.
El artículo 230 del CPACA establece el contenido y alcance de las medidas cautelares en los siguientes términos: "Artículo 230. Contenido y alcance de las medidas cautelares. Las medidas cautelares podrán ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión, y deberán tener relación directa y necesaria con las pretensiones de la demanda.
Para el efecto, el Juez o Magistrado Ponente podrá decretar una o varias de las siguientes medidas” […] Según la jurisprudencia las medidas cautelares de tipo preventivo, conservativo, anticipativo o de suspensión en atención a su naturaleza persiguen resultados diferentes, a saber: “a) Medidas preventivas: Buscan evitar que se produzca o aumente el daño causado por la Administración. Ahora bien, cuando el perjuicio es causado por un acto administrativo, la medida preventiva por excelencia resulta ser la suspensión de sus efectos, y en los casos en que el perjuicio es causado por el hecho de la Administración, se ordenará que se interrumpa la respectiva actuación. b) Medidas conservativas: Buscan mantener la situación previa a la acción u omisión de la Administración, es decir, volver las cosas a su estado anterior. c) Medidas anticipativas: Buscan que el Juez anticipe el derecho pedido, en forma cautelar y provisional, sin que sea de manera definitiva, pues el mismo queda facultado para revocar la medida. d) Medidas de suspensión: Consisten en la suspensión provisional de los efectos del respectivo acto administrativo, así como la suspensión de cualquier tipo de procedimiento o actuación de carácter administrativo”.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 6 CO-SC5780-99 En cuanto a los criterios que deben guiar la labor del juez para adoptar una medida cautelar, vale destacar que el artículo 229 del CPACA permite decretar todas aquellas que considere necesarias y para ello se debe presentar documentos, información, argumentos que permitan justificar la adopción de la medida provisional.
El Consejo de Estado mediante auto 201403799 de 17 de marzo de 2015, tras realizar un análisis de las medidas cautelares en el nuevo Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, expuso: "La contradicción y el análisis entre las normas invocadas y el acto administrativo exige, entonces, que luego de un estudio de legalidad inicial, juicioso y serio, se pueda arribar a la conclusión de que el acto contradice la norma superior invocada, exigiendo, se insiste, la rigurosidad del juez en su estudio, con fundamento en el acto o las pruebas allegadas con la solicitud.
(…) Aunado a lo anterior, el inciso primero del artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo le impone al interesado la carga de acreditar sumariamente la existencia de perjuicios, cuando quiera que se solicite el restablecimiento del derecho e indemnización de los citados perjuicios, exigencia que no implica otra cosa que demostrar ante el operador judicial que resolverá su caso que la tardanza del proceso podría configurar un perjuicio”. -Resaltado de la Sala- En síntesis, los requisitos para decretar la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos demandados están consagrados en el artículo 231 del CPACA y de acuerdo con el Consejo de Estado, del texto normativo se desprende que para la procedencia de la medida cautelar se deben cumplir los siguientes: “…i) que se invoque a petición de parte, ii) que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud y, iii) si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”.
Los dos últimos requisitos, corresponden a lo que doctrinariamente se ha denominado fumus bonis iuris y periculum in mora. La apariencia del buen derecho refiere a un principio de prueba por el cual se evidencie que la pretensión del actor se encuentra fundada, por lo menos en apariencia; en cuanto al peligro en la demora, se relaciona con que debe existir un riesgo de afectación al derecho pretendido con el transcurrir del proceso. 3.2.2 La suspensión provisional de actos administrativos La suspensión provisional está prevista en el artículo 238 de nuestra Constitución Política Colombiana; es una medida cautelar como lo estipula el artículo 231 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 7 CO-SC5780-99 Esta figura tiene una naturaleza cautelar, temporal y accesoria, por lo que evita que actos contrarios al ordenamiento jurídico sigan surtiendo efectos, con la finalidad de salvaguardar los intereses generales y el Estado de derecho.
El Consejo de Estado en sentencia 00302 del 2019, expone sobre el particular: “Es preciso resaltar que el anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984), se tiene que la suspensión provisional de los efectos de los actos administrativos se supeditaba a la “manifiesta infracción de la norma invocada”, indicándose que, en acciones distintas a la objetiva de legalidad, se requería demostrar, aunque fuera sumariamente, el perjuicio con la ejecución del acto.
Por ello, la innovación más relevante de la Ley 1437 de 2011 consiste en, referirse expresamente a la confrontación de legalidad que debe efectuar el Juez de la medida; es decir, ese análisis inicial de legalidad del acto acusado, de cara a las normas que se estiman infringidas21. III.4.4. Dicho lo anterior, es menester indicar que esta Corporación, en el auto de 13 de mayo de 201522, citado anteriormente, ha señalado que: “[…] la suspensión provisional, como toda medida cautelar, debe estar siempre debidamente sustentada en los dos pilares fundamentales sobre los cuales se edifica todo sistema cautelar, a saber: los principios del periculum in mora y del fumus boni iuris, en virtud de los cuales siempre se tendrá que acreditar en el proceso el peligro que representa el no adoptar la medida y la apariencia del buen derecho respecto del cual se persigue un pronunciamiento definitivo en la sentencia que ponga fin al litigio […]”.
III.4.5. Tal visión ha sido compartida por esta Sección en el auto de 27 de agosto de 201523, en el cual subrayó lo siguiente: “[…] En esta providencia no se está adoptando decisión de fondo, pues lo que se resuelve es la solicitud de suspensión provisional, la cual se niega mediante auto interlocutorio, entre otras razones, porque no se configuran los requisitos que la Jurisprudencia y la Doctrina denominan Fumus bonis iuris (apariencia de buen derecho) y periculum in mora (necesidad de urgencia de la medida cautelar)”. 3.2.3 La obligatoriedad de motivar el acto de retiro del servicio del empleado público A partir de la entrada en vigencia de la Ley 909 de 2004, la motivación del acto es requisito de su esencia, tratándose de actos que dispongan el retiro del servicio de los empleos de carrera, nombrados en provisionalidad, de tal manera que la falta de este requisito constituye causal suficiente para invalidar la decisión administrativa.
El Consejo de Estado desde el año 20105, y para los casos de retiro de servicio de empleados provisionales expedidos en vigencia de la Ley 909 de 2004, “estimó que bajo tal normativa dichos actos requieren motivación, y se justifica de acuerdo con lo previsto en el parágrafo 2º del artículo 41 de la citada Ley 909 de 2004, reconociendo que la discrecionalidad del nominador sólo se predica respecto del retiro en empleos 5 Consejo de Estado, Consejero Ponente: Gerardo Arenas Monsalve, radicación 25000-23-25-000- 2005-01341-02 (0883- 08); sentencia, del 23 de septiembre de 2010, Sección Segunda.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 8 CO-SC5780-99 de libre nombramiento y remoción, la cual se efectuará mediante acto no motivado (inciso segundo parágrafo 2º, art. 41 Ley 909 de 2004)”6.
En suma, es posición unificada tanto de la Corte Constitucional como del Consejo de Estado que los actos de retiro que se produzcan en vigencia de la Ley 909 de 2004, de un empleado provisional sólo puede hacerse por resolución motivada. La motivación del acto administrativo no es un requisito formal de introducir cualquier argumentación en el cuerpo del acto administrativo, sino por el contrario, el acto debe corresponder con lo que la Corte Constitucional ha denominado “razón suficiente”, que es un despliegue de argumentos puntuales que describan de manera clara, detallada y precisa las razones a las que acude el ente público para retirar del servicio al funcionario7. 3.2.4.
Marco normativo de la condición madre cabeza de familia El artículo 43 de la Constitución Política dispone: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de este subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada.
El Estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia.” El Constituyente de 1991 previó la figura de la mujer cabeza de familia, quien será sujeto de especial apoyo por parte del Estado, hecho que se evidencia con la expedición de la Ley 82 del 3 de noviembre de 1993, "Por la cual se expiden normas para apoyar de manera especial a la mujer cabeza de familia".
En el artículo 2º ibidem se definió esta condición, en los siguientes términos: “ARTÍCULO 2. Modificado por el art. 1, Ley 1232 de 2008. Para los efectos de la presente ley, entiéndase por "Mujer Cabeza de Familia", quien, siendo soltera o casada, tenga bajo su cargo, económica o socialmente, en forma permanente, hijos menores propios u otras personas incapaces o incapacitadas para trabajar, ya sea por ausencia permanente o incapacidad física, sensorial, síquica o moral del cónyuge o compañero permanente o deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros del núcleo familiar.
PARÁGRAFO. Esta condición y la cesación de la misma, desde el momento en que ocurra el respectivo evento, deberá ser declarada por la mujer cabeza de familia de bajos ingresos ante notario, expresando las circunstancias básicas de su caso y sin que por este concepto se causen emolumentos notariales a su cargo.” 6 Consejo de Estado, sección segunda, subsección A; sentencia del 23 de octubre de 2012, radicado No. 11001-03-15-000- 2012-00671-01(AC), Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero. 7 Ver entre otras, sentencias T 147 de 2013, Reiteración SU-556 de 2014, T 204 de 2012, Reiteración SU-917 de 2010.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 9 CO-SC5780-99 El artículo 12 de la Ley 790 de 2002, fue reglamentado mediante el artículo 1.3. del Decreto 190 del 30 de enero de 2003 "Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 790 de 2002", que estableció la definición de madre cabeza de familia sin alternativa económica, así: “Mujer con hijos menores de 18 años de edad, biológicos o adoptivos, o hijos inválidos que dependan económicamente y de manera exclusiva de ellas, y cuyo ingreso familiar corresponde únicamente al salario que devenga del organismo o entidad pública a la cual se encuentra vinculada”.
A nivel jurisprudencial, resulta importante destacar los aportes efectuados por la Corte Constitucional en la sentencia SU-388 de 13 de abril de 2005, M.P. Clara Inés Vargas Hernández, en la que trazó los presupuestos jurisprudenciales para que una mujer sea considerada como madre cabeza de familia, así: “La Corte advierte que no toda mujer puede ser considerada como madre cabeza de familia por el sólo hecho de que esté a su cargo la dirección del hogar.
En efecto, para tener dicha condición es presupuesto indispensable (i) que se tenga a cargo la responsabilidad de hijos menores o de otras personas incapacitadas para trabajar; (ii) que esa responsabilidad sea de carácter permanente; (iii) no sólo la ausencia permanente o abandono del hogar por parte de la pareja, sino que aquélla se sustraiga del cumplimiento de sus obligaciones como padre;
(iv) o bien que la pareja no asuma la responsabilidad que le corresponde y ello obedezca a un motivo verdaderamente poderoso como la incapacidad física, sensorial, síquica o mental o, como es obvio, la muerte; (v) por último, que haya una deficiencia sustancial de ayuda de los demás miembros de la familia, lo cual significa la responsabilidad solitaria de la madre para sostener el hogar.” (subrayas fuera de texto) 3.2.5.
Solución del caso En el asunto objeto de estudio, la parte demandante solicita que se ordene provisionalmente la suspensión de los efectos jurídicos del Decreto N° 002-10012020 de 10 de enero de 2020, suscrito por el alcalde del municipio de Purísima, mediante el cual declaró insubsistente el cargo de profesional universitario- asistente de planeación, código 219, grado 02.
Se alegan infracciones al debido proceso, violación de normas superiores y que el acto acusado adolece de motivación por parte del alcalde, quien declara la insubsistencia de un funcionario público que desempeñaba un cargo de carrera en provisionalidad. De los argumentos expuestos en la resolución objeto de la medida cautelar provisional, se colige prima facie, que fue expedida por la autoridad competente para hacerlo, siendo este, el alcalde del municipio de Purísima, en ejercicio de las facultades previstas Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 10 CO-SC5780-99 en la Ley 136 de 1994, artículo 91, literal d) numeral 2, modificado por el artículo 29 de la Ley 1551 de 20128.
Se procede a analizar si se satisfacen los requisitos legales que permiten decretar la medida cautelar: i) Que se invoque a petición de parte: En lo que atañe al presupuesto que la medida cautelar se invoque a petición de parte, no existe duda de su acreditación, toda vez que es la actora a través de apoderado judicial, quien propone la medida de suspensión provisional del Decreto N° 002- 10012020 del 10 de enero de 2020. ii) Que exista una violación que surja del análisis del acto demandado y su confrontación con las normas superiores invocadas como violadas o del estudio de las pruebas allegadas con la solicitud - fumus bonis iuris El acto administrativo demandado - Decreto N° 002-10012020 del 10 de enero de 2020, proferido por el alcalde del Municipio de Purísima- retira del servicio a un empleado nombrado en provisionalidad.
Y con la entrada en vigor de la Ley 909 de 2004, se consigna en el parágrafo 2 del artículo 41 como regla que “el retiro del cargo de los empleos de carrera debe efectuarse mediante acto motivado y estar conforme con las causales consagradas por la Constitución Política y la Ley”. Se acredita el segundo presupuesto para el decreto de la medida de suspensión provisional, dado que, el acto cuestionado expedido por el alcalde del municipio de Purísima, en uso de sus facultades legales, fue realizado sin ser motivado, tanto es así que en dicho acto administrativo se expone que el retiro obedece al uso “discrecional” que tenía la administración para hacerlo.
De este modo se transgreden normas de carácter superior que regulan el empleo público y la carrera administrativa. Adicional, el decreto 1083 de 2015, respecto al retiro de los empleados nombrados en provisionalidad, establece en el artículo 2.2.5.3.4 la terminación de encargo y nombramiento provisional, de la siguiente forma: 8 Ley 1551 de 2012 “Por la cual se dictan normas para modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.
Ley 136 de 1994. Artículo 91. Funciones. Modificado por el art. 29, Ley 1551 de 2012. Los alcaldes ejercerán las funciones que les asigna la Constitución, la ley, las ordenanzas, los acuerdos y las que le fueren delegadas por el Presidente de la República o gobernador respectivo. ( ) d) En relación con la Administración Municipal: 2. Nombrar y remover los funcionarios bajo su dependencia y a los gerentes y directores de los establecimientos públicos y las empresas industriales y comerciales de carácter local, de acuerdo con las disposiciones pertinentes.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 11 CO-SC5780-99 “Antes de cumplirse el termino de duración de encargo de la prórroga o del nombramiento en provisionalidad, el nominador, por resolución motivada, podrá darlo por terminados”.
Lo que supone que los servidores públicos que ocupan en provisionalidad un cargo de carrera gozan de una estabilidad laboral relativa, esto quiere decir que únicamente pueden ser removidos por causas legales que obran como razones objetivas, las cuales deben expresarse claramente en el acto de desvinculación. En este caso, en la parte considerativa del Decreto 002-10012020 de 2020, se consignó expresamente: “La facultad discrecional de los empleados provisionales se impone al efectuar el nombramiento en tal carácter de provisonalidad, puesto que la transitoriedad de la designación, mientras se realiza el proceso selectivo, autoriza a la administración a efectuar el nombramiento provisional.
Al igual su retiro, pues tal discrecionalidad es el marco rector en estas designaciones ya que mientras el cargo clasificado como de carrera administrativa no haya sido provisto por el sistema selectivo, el empleado se encuentra en situación precaria que no otorga fuero alguno de estabilidad, como se precisó anteriormente. Está presente en tal prescripción la potestad discrecional ya que no existe en el ordenamiento legal otro condicionamiento.
El retiro entonces de los empleados provisionales puede disponer mediante acto administrativo de insubsistencia que formalmente no requiere ser motivado, vale decir, no debe expresar las causas del retiro. ( ) Se pudo establecer que la señora ROSA VICTORIA ARIAS HERNANDEZ, fue nombrado mediante el Decreto No.036 de enero 15 de 2016, en el cargo de Profesional Universitario, Nivel profesional – Código 219, Grado 02, de la Plata de Personal del Municipio de Purísima.
El artículo 2.2.18.2.1 del decreto 1083 de mayo 26 de 2015, en su parágrafo establece que en un eventual nombramiento en provisionalidad éste no podrá exceder de los seis (6) meses. Que teniendo en cuenta lo anterior, es deber del nominador y representante legal, realizar los ajustes o correcciones necesarios a las irregularidades que se presenten con ocasión de novedades o movimientos de personal de la respectiva entidad pública”.
Y en la contestación de la demanda, la alcaldía municipal de Purísima para demostrar que la causal de retiro estuvo ajustada a la legalidad, explicó que el retiro obedeció al vencimiento del plazo del nombramiento provisional, lo cual está acorde a las exigencias de la Ley 909 de 2004. No obstante, las razones expuestas en la contestación que habrían llevado a tomar la decisión de desvinculación de la señora Rosa Arias Hernández, además de no figurar textuales en el acto de retiro, resultan insuficientes.
Aquí, resulta oportuno recordar que, sobre el retiro de los empleados provisionales, el Ministerio de Trabajo y el Departamento Administrativo de la Función Pública, mediante la circular conjunta N° 0032 del 3 de agosto de 2012, se han pronunciado indicando: “De conformidad con lo expuesto, y con el fin de evitar reclamaciones a la Administración Pública, se recuerda a los representantes legales de las entidades y organismos del sector central y descentralizado de la Rama Ejecutiva de los niveles nacional y territorial que al Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 12 CO-SC5780-99 momento de expedir los actos administrativos de insubsistencia del personal provisional deben ajustarse a los criterios y a los lineamientos impartidos por la Corte Constitucional en esta materia.
Por lo tanto, situaciones como la declaratoria de inexequibilidad de los Actos Legislativos Nos. 01 de 2008 o 04 de 2011, o el vencimiento de duración del término del nombramiento provisional o el de su prórroga no son motivos suficientes para el retiro del personal provisional, en cuanto esta situación no está consagrada como causal de retiro del servicio de estos empleados.
(…) Colofón, la Sala encuentra satisfecha la apariencia de buen derecho o fumus bonis iuris dentro del sub examine, circunstancia que evidencia la necesidad de decretar la medida de suspensión provisional solicitada, siempre que se supere el tercer presupuesto. iii) Si se trata de un medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, que se acredite, de manera sumaria, los perjuicios que se alegan como causados”- periculum in mora.
En el caso de marras la prosperidad de las pretensiones anulatorias conllevaría a un restablecimiento del derecho (reintegro al cargo y pago de los salarios dejados de percibir junto con las prestaciones sociales causados), por ende, compete determinar si se acredita sumariamente los perjuicios causados a fin de determinar lo procedencia de la cautela.
En esta oportunidad en criterio del Tribunal, se encuentran acreditados los perjuicios alegados porque: i) Se demostró de manera sumaria que la actora es madre cabeza de hogar dado que tiene a su cargo el sostenimiento y manutención de una hija menor de edad y no recibe apoyo económico de ningún otro miembro de la familia, al respecto obran declaraciones notariales bajo juramento9y registro civil de nacimiento de su hija menor de edad10; ii) Según los hechos de la demanda el salario devengado por la actora en el año 2020, se encontraba por debajo de los dos salarios mínimos legales mensuales vigentes ($1.420.224); iii) Conforme las declaraciones ante notario, el salario devengado por la señora Rosa Victoria en la alcaldía era la única fuente de ingresos, por lo que privar a la trabajadora de sus ingresos mediante un acto de retiro inmotivado sin lugar a dudas afectó el mínimo vital en tanto se suprimió la posibilidad de contar con los recursos necesarios para llevar una vida digna (alimentación, vivienda, salud, educación, entre otros).
Aunado, iv) La actora es sujeto de especial protección constitucional pues, se reitera es madre cabeza de familia. En definitiva, la medida cautelar deprecada debe decretarse porque se satisfacen los requisitos previstos en la ley. 9 Ver expediente digital 01Demanda.pdf Folio 29, 30,31 y 32 C01. 10 Ver expediente digital 01Demanda.pfd folio 35 y 36 C01.
Auto resuelve suspensión provisional Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado: 230013333002202000101010 Demandante: Rosa Victoria Arias Hernández Demandado: Municipio de Purísima 13 CO-SC5780-99 Así las cosas, se revocará el auto denegatorio de la suspensión provisional del acto acusado, para en su lugar, suspender en forma provisional el Decreto N° 002-10012020 del 10 de enero de 2020, expedido por el alcalde del Municipio de Purísima y ordenar el reintegro al cargo.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Administrativo de Córdoba,
RESUELVE
PRIMERO: REVOCAR el auto de fecha 9 de febrero de 2023, proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, mediante el cual negó medida cautelar solicitada, conforme a lo expuesto.
SEGUNDO: DECRETAR la solicitud de suspensión provisional del Decreto N° 002- 10012020 del 10 de enero de 2020, expedido por el alcalde del municipio de Purísima, y, en consecuencia, se ordena el reintegro de la señora Rosa Victoria Arias Hernández al cargo de profesional universitario, asistente de planeación - código 219, grado 02.
TERCERO: Enviar el expediente al Juzgado Once Administrativo Oral del Circuito Judicial de Montería, quien conoce del proceso por redistribución, previa las anotaciones del caso.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE NADIA PATRICIA BENÍTEZ VEGA Magistrada (Salvamento de voto) MARIA BERNARDA MARTINEZ CRUZ PEDRO OLIVELLA SOLANO11 Magistrada Magistrado 11 Se deja constancia que mediante Acuerdo 109 del 17 de mayo de 2024, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado se encargó al magistrado Pedro Facundo Olivella Solano, de las funciones del despacho de la doctora Diva María Cabrales Solano por el término de la incapacidad médica concedida.