TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Sala Segunda de Decisión Sincelejo, seis (6) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Medio de Control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente No. 70-001-33-33-002-2016-00232-01 Demandante: Martha Marsiglia Peña Demandado: Departamento de Sucre Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Tema: Movilidad de personal / Reubicación / ius variandi /límites constitucionales.
Procede el Tribunal a dictar sentencia de segunda instancia, con ocasión del recurso de apelación interpuesto por la parte demandada en contra de la sentencia proferida el 31 de julio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que resolvió acceder parcialmente a las suplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. Martha Marsiglia Peña, por medio de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del Departamento de Sucre, con las siguientes pretensiones: Que se declare la nulidad de los actos administrativos contenidos en la Resolución No. 1015 de 17 de marzo de 2016 “por medio del cual se reubica a la señora MARTHA MARSIGLIA PEÑA, en su condición de empleada de carrera en el cargo líder de programa, código 206, grado 20 de la planta de personal de la Gobernación de Sucre”; la resolución No. 1223 de 1 de abril de 2016; la resolución No. 1857 de 6 de mayo de 2016, la resolución 1186 de 31 de marzo de 2016 y la Resolución No. 2990 de 27 de junio de 2016.
A título de restablecimiento del derecho, se condene a la entidad demandada a que reintegre a la demandante MARTHA EUGENIA MARSIGLIA PEÑA al cargo que desempeñaba como Líder del Programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 de la planta de cargos de la Gobernación de Sucre, para el cual tomó posesión desde el 5 de enero de 2011.
Se cancele por concepto de perjuicios morales la suma de 50 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Como fundamentos fácticos relevantes, se afirmó en la demanda que: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. Mediante decreto 1605 del 29 de diciembre de 2011 expedido por el señor Gobernador de Sucre, fue nombrada MARTHA EUGENIA MARSIGLIA PENA en período de prueba para desempeñar el cargo de Líder del Programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 de la planta de cargos de la Gobernación de Sucre, luego de superar las etapas de concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos de carrera administrativa incorporados a la planta de cargos del ente territorial.
La actora tomó posesión del cargo el día 5 de enero de 2011, tal como se acredita en el acta de posesión 30413 de la misma fecha. Una vez concluido el período de prueba, a través del decreto 742 del 9 de agosto de 2011 el Gobernador de Sucre, nombró a la demandante en propiedad para lo cual tomó de nuevo posesión del cargo arriba descrito, mediante acta 40058 de la misma fecha y se le entregaron las funciones que de acuerdo con el manual de funciones de la administración departamental le correspondían.
De cara a su inscripción en el escalafón de carrera administrativa, es conveniente resaltar que durante su desempeño por más de cinco (5) años en el ejercicio del cargo, la actora obtuvo calificaciones satisfactorias. Posteriormente, mediante la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016 proferida por Gobernador de Sucre se reubica a la actora en el cargo de líder de programa.
Mediante la resolución 1223 del 1o de abril de 20164, “por medio de la cual se corrige un yerro tipográfico en el contenido de la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016”, se corrige la resolución que ordena por cuanto no indicó que dicha resolución regía a partir de su comunicación. El Gobernador de Sucre expidió de nuevo otro acto administrativo relacionado con el traslado de la Convocante, la resolución 1857 del 6 mayo de 2016 comunicada el día 18 de mayo del cursante, mediante la cual “se modifica el contenido de la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016”, donde incorpora las funciones que debe ejecutar la doctora MARSIGLIA PEÑA en el cargo donde fue reubicada.
La demandante interpone recurso de reposición contra la resolución No. 1015 de 25 de marzo de 2016, siendo rechazado a través de la resolución No. 2990 de 27 de junio de 2016. Desde su traslado, la actora ha sufrido graves alteraciones de su salud mental, al encontrarse insatisfecha con el traslado se ha afectado su tranquilidad con el desgaste que ha sufrido a través de la sucesiva interposición de recursos que han sido desatendidos por la administración departamental y ha tenido que defenderse de las constantes provocaciones y vejámenes a los que se ha visto sometida, causando perjuicios que la han llevado a la alteración de sus condiciones de vida.
Las conductas constitutivas de acoso laboral, han afectado asimismo su sueño, causando los perjuicios morales que se reclaman a través del presente Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. medio de control, como medida de no repetición a cargo de los funcionarios que violan las normas que protegen a los servidores públicos que gozan del fuero de estabilidad laboral que otorga el régimen de carrera administrativa.
Como normas violadas, citó, los artículos 29,121,238, 272 y300 de la Constitución Política; artículo 3° de la ley 330 de 1996; artículo 8 Y 25 de la ley 909 de 2004; artículos 2° y siguientes de la ley 1010 de 2006; artículos 91, 138, 155, 156 y 241 de la ley 1437 de 2011 y demás normas concordantes y complementarias de las anteriores.
En el concepto de violación expresó que los actos demandados estaban afectados de falta de competencia, falsa motivación y desviación de poder. Frente a la incompetencia explicó luego de citar providencia del Consejo de Estado sobre el tema de reubicación que, era forzoso concluir que no fue observado el lineamiento para su reubicación, en tanto no consulta la necesidad del servicio, como quiera que para fundamentar la "reubicación" de la predicha demandante ha optado por incorporar funciones al cargo a donde fue trasladada, mediante acto administrativo, perdiendo de vista que las funciones del mismo se encuentran previstas en el manual de funciones que tiene la entidad territorial y en la ley de tal suerte que de acuerdo a la jerarquía normativa, el acto, por manera que no existe fundamento normativo alguno que soporte la creación de funciones mediante acto administrativo para un cargo de carrera administrativa.
De suerte pues que además se verifica la falta de competencia del señor Gobernador de Sucre para tal efecto. administrativo que dispuso su reubicación ostenta un carácter de acto inferior y sin embargo la contradice. Afirmó que, se advierte de la sucesiva expedición de actos administrativos con ocasión del traslado o reubicación de la actora, se insiste en la negar la procedencia del recurso de reposición interpuesto por ella al momento de la comunicación del acto administrativo que así ol dispuso.
Una vez más se incurre en una grave vulneración del debido proceso, al afectarse abiertamente el derecho de contradicción y defensa que le asiste frente al acto que muy a pesar considerarse de trámite por parte de la administración departamental, no por ello pierde su naturaleza atiende a un acto de carácter particular y concreto, como quiera que se afecta un derecho sustancial de una persona: su derecho a la estabilidad en el empleo que le procura la carrera administrativa; ello justifica la procedencia del recurso de reposición. No puede perderse de vista, que la garantía del debido proceso tiene su expresa consagración en el artículo 29 de la Constitución Nacional, de suerte pues que su infracción a través de los actos administrativos objeto de censura resulta palmaria, por cuanto escapa del capricho de la administración considerar la procedencia del recurso.
Frente a la falsa motivación adujo que, el acto administrativo debe ser debidamente motivado, expresando las razones de hecho y de derecho por las cuales se declara la insubsistencia del empleado, el cual si bien no goza de una estabilidad definitiva en el cargo, tampoco es de libre remoción ni su retiro debe obedecer a la mera discrecionalidad del nominador.
Dicha motivación debe relacionarseestrictamente con la prestación del servicio o con el nombramiento en propiedad del titular del cargo y es aqui precisamente donde se quebrantan los derrroteros jurisprudenciales para los Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. actos de insubsistencia de provisionales respeten las reglas del debido proceso.
“Del análisis de las consideraciones expuestas en la parte motiva del acto administrativo que declaró al insubsistencia en el nombramiento de al actora, puede colegirse sin mayores exigencias que el mismo resulta falsamente motivado en virtud de sustentarse en una realidad distinta de la que lo soporta. En efecto, no existe constancia en el expediente administrativo de los motivos en que se fundamenta la necesidad de la administración para efectuar el traslado de la actora”.
“(SIC)”. En relación con el cargo de desviación de poder, señaló que en el contexto de las decisiones cuestionadas a través del presente medio de control, puede afirmarse que no guardan congruencia alguna con la finalidad misma de cada acto administrativo por cuanto su respectiva motivación se aparta de la realidad, como quiera que la actora no solo goza de una estabilidad reforzada para el desempeño del cargo en virtud de su registro el escalafón de carrera administrativa, sino que además luego de haberse separado del mismo se produjo nombramiento de carácter provisional, obedeciendo a una motivación distinta de la consagrada en el acto administrativo censurado. 1.2.
Contestación de la demanda. El departamento de Sucre se opuso a las pretensiones de la demanda y solicitó se emitiera sentencia negando las mismas. Adujo que ue en virtud de los artículos 125 y 209 de la Constitución, la administración pública tiene la facultad de adecuar su funcionamiento a las necesidades del servicio; por lo tanto puede crear, modificar, reorganizar y suprimir los cargos de su planta de personal, cuando las necesidades públicas o las restricciones económicas se lo impongan, sin que lo anterior implique el menoscabo del derecho a la estabilidad laboral que se deriva de la calidad de trabajadores inscritos en la carrera administrativa.
Que del análisis detenido de las normas que regulan esta materia, se puede colegir que, se produce un traslado cuando se provee con un empleado en servicio activo, un cargo vacante en forma definitiva, cuyas funciones son afines al que se desempeña, es de la misma categoría y para el cual se exigen similares requisitos mínimos; por tanto, en este caso particular, no se ha producido un traslado sino una reubicación de puesto de trabajo, lo cual constituye la manera de proceder en estos casos cuando la Planta de Personal de la Entidad es de carácter global como es la Administración Departamental pues esta tiene como fin el de garantizarle a la Administración una mayor capacidad de manejo de su personal, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera eficiente con las funciones que le corresponden.
En este punto existiría una tensión entre el interés general (los deberes del Estado) y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que estos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se deben armonizar con los intereses de Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. la Administración de elevar la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio.
Ahora bien, analizadas las condiciones especiales expuestas en el petitum, y teniendo en cuenta que, la facultad del nominador al realizar los movimientos de personal, a pesar de ser potestativa y discrecional, los actos administrativos atacados fueron expedidos conforme la constitución y la ley y el jefe de la entidad posee la facultad discrecional de reubicar por necesidad del servicio en relación a la planta de personal de carácter Global. 1.3.
La audiencia inicial. Fijación del litigio y el problema jurídico de la primera instancia. La audiencia inicial se realizó el 11 de noviembre de 2018, en la etapa de fijación del litigio y sin reparo alguno por las partes, se delimitó el problema jurídico, así: “¿Efectivamente se debe declarar la nulidad del acto administrativo por medio del cual se reubicó a la señora MARTHA EUGENIA MASIGIA PEÑA en el cargo de líder de programa, código 206 de la planta de personal de la gobernación de sucre? ¿Efectivamente existe falsa motivación, falta de competencia y desviación del poder expuesta por el demandante como cargo contra los actos administrativos que se demandan?” “(SIC)”. 1.4.
Sentencia de primera instancia. El Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 31 de julio de 2020, mediante la cual resolvió las pretensiones de la demanda, así: “PRIMERO: DECLÁRESE la nulidad de resolución No. 1015 de 17 de marzo de 2016 “por medio del cual se reubica a la señora MARTHA MARSIGLIA PEÑA, en su condición de empleada de carrera en el cargo líder de programa, código 206, grado 20 de la planta de personal de la Gobernación de Sucre”, la resolución No. 1223 de 1 de abril de 2016, la resolución No. 1857 de 6 de mayo de 2016, la resolución 1186 de 31 de marzo de 2016 y la Resolución No. 2990 de 27 de junio de 2016, según lo expuesto en este proveído.
SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior declaración, ORDÉNESE al DEPARTAMENTO DE SUCRE REUBICAR nuevamente a la señora MARTHA MARSIGLINA PEÑA al cargo a la que fue nombrada y posesionada mediante concurso de mérito, esto es líder de programa, código 206, grado 20 de la planta de personal de la Gobernación de Sucre en la dependencia Departamento Administrativo de Salud Pública, de la Secretaria de Salud Departamental, según se motivó TERCERO: niéguense las demás suplicas de la demanda.
CUARTO: CONDÉNESE en costas a la parte demandada en un 5% Por secretaria realícese la liquidación de las mismas, según se motivó. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01.
QUINTO: Ejecutoriada esta sentencia, si la misma no fuere apelada, ARCHÍVESE el expediente previas las anotaciones del caso en los libros radicadores y el envío de las comunicaciones a que haya lugar. Como fundamentos de su decisión, el a quo sostuvo que se debía declarar la nulidad porque los actos estaban falsamente motivados. Al efecto indicó que estaba probado que mediante el decreto 1605 del 29 de diciembre de 2011, fue nombrada la señora MARTHA EUGENIA MARSIGLIA PEÑA en período de prueba para desempeñar el cargo de Líder del Programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 de la planta de cargos de la Gobernación de Sucre.
Luego de superar las etapas de concurso de méritos convocado por la Comisión Nacional del Servicio Civil para proveer los empleos de carrera administrativa incorporados a la planta de cargos del ente territorial. La actora tomó posesión del cargo el día 5 de enero de 2011, tal como se acredita en el acta de posesión 30413 de la misma fecha.
Que una vez concluido el período de prueba, a través del decreto 742 del 9 de agosto de 2011 el Gobernador de Sucre nombró a la demandante en propiedad para lo cual tomó de nuevo posesión del cargo arriba descrito, mediante acta 40058 de la misma fecha y se le entregaron las funciones que de acuerdo con el manual de funciones de la administración departamental le correspondían.
Que mediante Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016 proferida por Gobernador de Sucre se reubica a la actora en el cargo de líder de programa. Que mediante la resolución 1223 del 1o de abril de 201628, “por medio de la cual se corrige un yerro tipográfico en el contenido de la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016”, se corrige la resolución que ordena por cuanto no indicó que dicha resolución regía a partir de su comunicación. Que el Gobernador de Sucre expidió de nuevo otro acto administrativo relacionado con el traslado de la Convocante, la resolución 1857 del 6 mayo de 2016 comunicada el día 18 de mayo del cursante, mediante la cual “se modifica el contenido de la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016”, donde incorpora las funciones que debe ejecutar la doctora MARSIGLIA PEÑA en el cargo donde fue reubicada29 Que la demandante interpone recurso de reposición contra la resolución No. 1015 de 25 de marzo de 2016, siendo rechazado a través de la resolución No. 2990 de 27 de junio de 2016.
Frente al caso de falsa motivación del acto administrativo de reubicación, expresó que un tema que resulta trascendental en términos del empleo público, es la capacidad para adecuar la administración pública a los requerimientos de la ciudadanía y para tal fin, la Ley 489 de 1998, introduce un concepto fundamental en relación con la gestión del personal o de los empleados públicos en Colombia, esto es, el de planta global, para permitirle a la autoridad nominadora (director del organismo), distribuir los cargos de acuerdo con la estructura, las necesidades de la organización y los planes y programas institucionales.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. Que una planta de personal es global cuando se genera una relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución, mientras que la planta estructurada corresponde a aquella mediante la cual se establecen formalmente los cargos para cada una de las dependencias presentes en la organización interna de la institución. En este caso, ante cualquier modificación en su configuración o en la redistribución de los empleos, se produce una modificación al manual de funciones para poder hacer un movimiento de cargos de una dependencia a otra.
En consecuencia, habrá un solo perfil de empleo porque cada cargo está adscrito a una dependencia específica. Que el concepto de planta global desarrolla el principio de flexibilidad de la función pública, consagrado en el literal b) del artículo 2° de la Ley 909 de 2004 en relación con la capacidad de la organización para adecuarse a las necesidades cambiantes de la sociedad, pues se permite a la administración ubicar al personal de acuerdo con los perfiles requeridos para el ejercicio de sus funciones, como mecanismo real e idóneo para dinamizar sus procesos institucionales y para garantizar el cumplimiento de sus planes institucionales, de tal forma que se evita que la planta de personal se vuelva rígida, pues tal como lo señala el Consejo de Estado en la sentencia reseñada precedentemente, una planta de personal estructural, vuelve estática la administración y dificulta el cumplimiento de los principios de la función pública.
Que, en las entidades estatales colombianas existen plantas de origen global y flexible, que facilitan la movilidad de los empleados en aras de garantizar los fines del Estado y optimizar la prestación del servicio, confiriéndole a la administración un mayor grado de discrecionalidad para ordenar la reubicación de sus trabajadores, cuando así lo demande la necesidad del servicio como mecanismo para armonizar ésta, con el interés general.
No obstante, también ha advertido la Corte Constitucional que dicha potestad no es absoluta, sino que debe ser ejercida en observancia de los derechos labores y la seguridad del trabajador y en respeto de los principios que rigen la función administrativa. Que, frente a los movimientos de personal derivados de la redistribución de empleos entre dependencias por parte de la autoridad nominadora, el artículo 2.2.5.4.6 del Decreto Nacional 648 de 2017, señala: "Artículo 2.2.5.4.6 Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo.
La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña. La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado".
Que la facultad de distribución de empleos se predica además sobre la totalidad de los empleos que conforman la planta global de la entidad u Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. organismo, provistos y sin proveer, como quiera que buscan adecuar la capacidad operativa de la entidad para atender los requerimientos de la ciudadanía y para garantizar el cumplimiento de los planes y programas institucionales, pero debe respetar en todo caso, los derechos laborales de los empleados.
Que tratándose de la reubicación de empleos de carrera administrativa en vacancia temporal, ha dejado por sentado el departamento administrativo del servicio civil mediante radicado 2017ER2159 que: La entidad puede atender las necesidades del servicio a través de su reubicación o reasignación en otras dependencias mediante el acto administrativo de distribución de planta global y la adopción de un perfil funcional de los previstos en el Manual Específico de Funciones y Competencias Laborales vigente; no obstante, debe garantizar que con ello, no se afecten los derechos de carrera de quienes ostentan titularidad sobre los mismos; esto implica entonces, que si se trata de una reubicación con vocación de permanencia, se asegure de que los perfiles funcionales guarden equivalencia en los términos del artículo 2.2.11.2.3 del Decreto Nacional 1083 de 201533, para asegurar que al regreso de su titular en razón al vencimiento de la situación administrativa que generó la separación transitoria del empleo, pueda incorporarse sin ninguna afectación en sus derechos laborales.
Que, aterrizando al caso que nos ocupa y atendiendo a que la demandante cursó un concurso de méritos y se encuentra inscrita en carrera administrativa y su reubicación se hizo con vocación de permanencia ya que en los actos administrativos acusados no se habla de temporalidad de la reubicación, es menester hacer la comparación de funciones que desempeñaba la señora MARTHA MARSIGLIA PEÑA en el cargo de líder de programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 y en el cargo de igual categoría y código en el que se encuentra actualmente de la secretaria de gobierno del Departamento de Sucre, esto en atención a que en ninguno momento de la demanda se manifestó que existió un detrimento salarial o prestacional, por lo que en este punto solo se limitará el estudio frente a la equivalencia de funciones, luego de lo cual, concluyó: “Visto lo anterior, es claro que no existe una equivalencia siquiera somera de funciones del cargo de carrera administrativa en la que fue nombrada por aprobar el correspondiente concurso de méritos la señora MARTHA MARSIGLINA PEÑA, incluso puede notarse que existió un cambio abrupto funcional y si bien es cierto que la planta de la gobernación de Sucre es Global y flexible y el nominador cuenta con la discrecionalidad para hacer los movimientos de personal que considere necesarios para mejorar la prestación del servicio público, también es cierto que no se pueden menoscabar los derechos de carrera administrativa los cuales se adquieren al pasar el periodo de prueba y ser nombrada en propiedad en el cargo concursado.
Sumado a lo anterior, tenemos que el perfil profesional del cargo de carrera de que es beneficiaria la actora y en la que fue nombrada y posesionada inicialmente, requiere un título profesional en el área de CIENCIAS DE LA SALUD con postgrado y 24 años de experiencia, según deja por sentado el manual especifico de funciones visible a folio 106 del plenario y al contrastar las nuevas funciones asignadas en virtud de la reubicación de que fue objeto, es claro para esta Unidad Judicial que no guardan congruencia con su formación profesional, pues la misma es específicamente en el área de la salud y en el cargo de líder de programa de la Secretaria de Gobierno no ejercer funciones afines a su perfil profesional.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. De todo lo dicho, deviene que si bien si bien la administración pública cuenta con una amplia discrecionalidad para ordenar los mencionados traslados, esta no puede ser una decisión arbitraria y debe respetar los postulados constitucionales en relación con la necesidad de desarrollar el trabajo en condiciones de dignidad y los derechos fundamentales del trabajador.
La decisión debe estar plenamente sustentada en verdaderas necesidades del servicio y tener en cuenta las circunstancias particulares de cada trabajador y su familia para no desmejorar de manera sustancial su situación. Así las cosas, resulta contradictorio que alguien que ocupaba un perfil idóneo para desarrollar las funciones que le fueron asignadas en el cargo de líder de programa de la secretaria de salud Departamental, cuya calificación siempre fue sobresaliente, como puede desprenderse de las calificaciones obrantes a folios 65 a 100 del expediente, sea reubicada a un cargo que nada tiene que ver con las funciones que venía desempeñando y que tampoco obedecen a su perfil profesional, el mismo que tuvo que ser tenido en cuenta para cumplir con los requisitos establecidos por la CNSC y poder participar en el concurso de méritos que logró pasar a satisfacción. Tal situación entonces, no puede obedecer a la necesidad del servicio, pues, no se demostró que con dicha reubicación se estarían optimizando las funciones de cada cargo, empero, si queda claro para esta Casa Judicial que existió un cambio drástico de funciones asignadas a la señora MARSIGLINA PEÑA, lo cual no pudo obedecer a la necesidad del servicio, lo cual permite observar que el acto administrativo mediante el cual se ordenó su reubicación se encuentra falsamente motivado” 1.5.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, el Departamento de Sucre, formuló recurso de apelación, solicitando sea revocada. Sus reparos se resumen en los siguientes argumentos concretos: Si bien existió́ una reubicación laboral de la demandante en una dependencia diferente a la que venía laborando, dicho traslado no pasó por alto las condiciones objetivas del servicio puesto que en el mismo se conservó́ el cargo, grado, nomenclatura y salario que venía percibiendo la demandante, es así el despacho plasma “la señora MARTHA MARSIGLIA PEÑA en el cargo de líder de programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 y en el cargo de igual categoría y código en el que se encuentra actualmente de la secretaria de gobierno del Departamento de Sucre, esto en atención a que en ninguno momento de la demandante manifestó́ que existió́ un detrimento salarial o prestacional.
Se tiene certeza que en el momento de efectuarse el traslado que se demanda, la demandante 'se venía desempeñando como el cargo de líder de programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20, y al momento de efectuarse su traslado, no se hizo cambio de cargo, pues se siguió́ conservando la misma denominación, código, grado y asignación salarial, sino que básicamente se trató́ de una reubicación dentro de la misma planta global de cargos, pero en una dependencia diferente a la Secretaria de salud Departamental.
Por consiguiente, en principio se respetaron los requisitos del traslado horizontal consistente en efectuar el cambio entre cargos de igual denominación, código, grado y salario. Afirmó que, sin lugar a dudas, el cambio de lugar de trabajo para un trabajador causa afectación a la situación de orden persona mientras este se Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. adecúa a las funciones, entorno y demás condiciones del nuevo lugar; sin embargo, no pude perderse de vista que cuando una persona jura cumplir fielmente los deberes del empleo está también asumiendo que el interés general prima sobre el interés particular.
Como se precisó́ en el estudio efectuado en precedencia, tanto la normatividad aplicable al asunto como la jurisprudencia han sido enfáticas en empleado, pero estas condiciones son las objetivas, es decir, la remuneración, la categoría del empleo o factores similares. Que, era claro que la actora fue trasladada en igualdad de condiciones que las que ostentaba en el cargo de líder de programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20, y venía ostentando en las dependencias en las cuales se había desempeñado anteriormente.
Adujo que, en el caso particular, no se ha producido un traslado sino una reubicación de puesto de trabajo, lo cual constituye la manera de proceder en estos casos cuando la Planta de Personal de la Entidad es de carácter global, pues esta tiene como fin el de garantizarle una mayor capacidad de manejo de su personal, con el objeto de atender las cambiantes necesidades del servicio y de cumplir de manera eficiente con las funciones que le corresponden.
En este punto existiría una tensión entre el interés general (los deberes del Estado) y los derechos de los trabajadores. Sin embargo, no es claro que el establecimiento de una planta global afecte el núcleo esencial de la estabilidad y los derechos de los trabajadores, ya que estos siguen gozando de ellos, pero en una forma tal que se deben armonizar con los intereses de la Administración de elevar la eficiencia y eficacia en la prestación del servicio.
Concluyó indicando que, analizadas las condiciones especiales expuestas en el petitum, y teniendo en cuenta que, la facultad del nominador al realizar los movimientos de personal, a pesar de ser potestativa y discrecional, los actos administrativos atacados fueron expedidos conforme la Constitución y la Ley y el jefe de la entidad posee la facultad discrecional de reubicar por necesidad del servicio en relación a la planta de personal de carácter Global.
2. EL TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA. En auto del 30 de agosto de 2021 se admitió el recurso de apelación presentado por la entidad demandada. En esta instancia las partes no presentaron alegatos de conclusión y el delegado del Ministerio Público no emitió concepto.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia. El Tribunal a través de esta Sala de Decisión es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. 3.2.
Problema jurídico. La Sala deberá establecer, si los actos administrativos mediante los cuales se dispuso por parte del departamento de Sucre, la reubicación laboral de la demandante, se encuentran, tal como lo adujo el a quo afectados de nulidad por imponer condiciones diferentes a las del cargo para el cual concurso y fue nombrara, lo que configura un ejercicio abusivo de la movilidad laboral y del ius variandi. 3.3.
Análisis del Tribunal y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala confirmará la sentencia de primera instancia que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, puesto que la reubicación laboral de la actora, si bien es un mecanismo de movilidad laboral autorizado para las plantas de personal globales y flexibles, como las del departamento de Sucre, en este caso particular, su ejercicio, comporta un ejercicio abusivo del ius variandi.
Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 3.4. Ejercicio del ius variandi y la movilidad de personal. Límites constitucionales. El ius variandi es una de las manifestaciones del poder de subordinación que ejerce el empleador sobre sus empleados, y se concreta en la facultad de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo, es decir, tiene una clara relación, con la dirección de tareas por parte del empleador respecto de sus empleados.
Ahora bien, esa facultad de modificar algunos aspectos de la relación trabajo, se debe realizar manera objetiva y con miras a cumplir ciertos fines de la organización y está sujeta a unos límites constitucionales. La jurisprudencia de la Corte Constitucional frente al ejercicio del ius variandi como potestad discrecional, indicó que, este, se encuentra sometido tanto al empleador del sector público como el privado, ha señalado1: “En múltiples oportunidades, esta Corporación ha señalado que el ius variandi, o facultad del empleador de modificar unilateralmente ciertas condiciones del trabajador, es una de las expresiones del poder de subordinación jurídica que sobre los trabajadores ejerce el empleador.
Dicho en otros términos, dentro de la naturaleza propia de la relación laboral se encuentra la potestad del empleador de variar las condiciones en que se realiza la prestación personal del servicio, es decir, la potestad de modificar el modo, el lugar, la cantidad o el tiempo de trabajo2. Así, dentro de esa facultad de las autoridades nominadoras en el sector público, ha dicho la jurisprudencia, se encuentra la posibilidad de modificar la sede de la prestación de los servicios personales, bien sea unilateralmente para garantizar una continua, eficiente y oportuna prestación del servicio 1 Sentencia T-572B-14. 2 En este tema, puede consultarse la sentencia T-797 de 2005.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. cuando las necesidades así lo impongan, o bien por la solicitud de traslado que directamente realice el trabajador3. 6. En especial en el sector público, la Corte indicó que existen ciertas entidades que, en respuesta a las especiales y variables funciones que les corresponde cumplir, se caracterizan por contar con una planta de personal global y flexible que, de suyo, supone un mayor grado de discrecionalidad en materia de traslados4.
Dentro de ese grupo se encuentra la Registraduría Nacional del Estado Civil, la cual puede, en ejercicio de la mencionada facultad discrecional, determinar la reubicación territorial de sus funcionarios y empleados, con el fin de mejorar la prestación del servicio, siempre que el ejercicio de dicha facultad no suponga una desmejora de las condiciones laborales5.
Sin embargo, también ha dicho esta Corporación, el ejercicio del ius variandi no tiene un carácter absoluto, en la medida en que dicha potestad encuentra límites claramente definidos en la propia Constitución Política, especialmente, en las disposiciones que protegen los derechos de los trabajadores, o exigen que el trabajo sea desarrolle en condiciones dignas y justas.
De igual manera, la Carta garantiza a los trabajadores el derecho a reclamar a sus empleadores la satisfacción de las garantías necesarias para el normal cumplimiento de sus labores con las condiciones señaladas en el artículo 53 superior6. 7. En este orden de ideas, la jurisprudencia constitucional ha fijado condiciones que deben cumplirse para que la acción de tutela resulte procedente para discutir la validez constitucional de los traslados o reubicaciones laborales7, pues al juez constitucional corresponde ponderar los derechos y principios en tensión, de una parte de los trabajadores a mantener las condiciones inicialmente pactadas y, de otra, de la administración a prestar el servicio en forma continua, eficiente y oportuna.
Dentro de esas condiciones se encuentran las siguientes: “(i) que la decisión sea ostensiblemente arbitraria, en el sentido que haya sido adoptada sin consultar en forma adecuada y coherente las circunstancias particulares del trabajador, e implique una desmejora de sus condiciones de trabajo8; y (ii) que afecte en forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar” 9.
En relación con esta última condición, esto es, que se encuentre acreditada la afectación grave y directa de los derechos fundamentales del actor o de su núcleo familiar10, en diferentes pronunciamientos, esta Corporación ha definido una serie de subreglas a partir de las cuales puede definirse si la decisión administrativa se mantuvo dentro de los márgenes de discrecionalidad autorizados por la ley y la Constitución o, por el contrario, se tornó en arbitraria y, por consiguiente, puede ser objeto de control de 3 Consúltese entre otras, las sentencias T-407 de 1992, T-532, T-584, T-707 de 1998, T-503 de 1999, T-1571 de 2000, T-077, T-346, T-704, T-1041 de 2001, T-026 de 2002, T-256 de 2003, T-165 de 2004 y T-797 de 2005. 4 En este tema pueden verse las sentencias T-615 de 1992.
M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-016 de 1995, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, T-399 de 1996, M.P. Jorge Arango Mejía y T-715 de 1996, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 5 T-1498 de 2000, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez. 6 El artículo 53 superior dispone, entre otros, los derechos a la “Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad”. 7 Al respecto: sentencias T-1156 de 2004, T-346 de 2001, T-1498 de 2000, T-965 de 2000, T-288 de 1998, T-715 de 1996, T-016 de 1995 y T-483 de 1993. 8 En este sentido, las sentencias T-715 de 1996 y T-288 de 1998. 9 Ver la sentencia T-065 de 2007. 10 Sentencia T-280 de 2009, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. constitucionalidad concreto mediante el ejercicio de la acción de tutela, a saber: “a. Cuando el traslado laboral genera serios problemas de salud, ‘especialmente porque en la localidad de destino no existan condiciones para brindarle el cuidado médico requerido’11. b. Cuando el traslado pone en peligro la vida o la integridad del servidor o de su familia12. c. En los eventos en que las condiciones de salud de los familiares del trabajador, pueden incidir, dada su gravedad e implicaciones, en la decisión acerca de la constitucionalidad del traslado. d. Y, en aquellos eventos donde la ruptura del núcleo familiar va más allá de una simple separación transitoria, ha sido originada por causas distintas al traslado mismo o se trata de circunstancias de carácter superable.13” Así las cosas, la jurisprudencia constitucional ha puesto de presente que dichos parámetros deben corresponder a situaciones en las que se evidencien cargas desproporcionadas e irrazonables para el servidor público, pues el solo hecho del traslado no implica ejercicio arbitrario de las funciones asignadas al nominador.
De esta manera, únicamente pueden ser objeto de protección constitucional aquellas modificaciones de las condiciones laborales que impliquen cambios o alteraciones substanciales a la vida personal o familiar del trabajador14-15” Al respecto, también ha precisado el Consejo de Estado16 que es una facultad que tiene el empleador para alterar las condiciones de trabajo en cuanto a modo, lugar, cantidad y tiempo de labor, en virtud del poder subordinante que tiene sobre sus empleados.
Empero, el uso de esta facultad no es ilimitado, como quiera que debe ejercitarse dentro del marco normativo fijado por la Carta Política, según el cual el trabajo debe desarrollarse en condiciones dignas y justas y acatando los principios mínimos fundamentales consagrados en su artículo 53. 11 Pueden consultarse las sentencias T- 330 de 1993, T 483 de 1993, T-131 de 1995, T- 514 de 1996, T-181 de 1996, T- 715 de 1996, T-516 de 1997, T-208 de 1998 y T-532 de 1998. 12 Sentencias T-532 de 1996 y T-120 de 1997. 13 En la sentencia T-593 de 1992, la Corte concedió la tutela a una trabajadora de una empresa particular que había sido trasladada de Bogotá a Melgar, debido a que en la primera ciudad residían sus cuatro hijos y dos de ellos padecían graves problemas de salud.
Así mismo, en la Sentencia T-447 de 1994 la Corte protegió a una docente que pretendía su traslado y el de su cónyuge –también docente- a la ciudad de Bogotá, ya que su hija sufría microcefalia y presentaba problemas de aprendizaje. En la Sentencia T-514 de 1996, la Corte concedió la tutela a dos docentes que habían sido trasladados, debido a que padecían serios quebrantos de salud debidamente acreditados: uno de ellos sufría cáncer y el otro, hipertensión arterial severa y problemas en su columna vertebral.
De manera similar, en la Sentencia T-503 de 1999 se otorgó el amparo a un trabajador de una empresa privada que fue trasladado de Sincelejo a Riohacha. En aquella oportunidad, la Corte pudo comprobar que con el paso del tiempo el cambio de sede había afectado el proceso de aprendizaje de uno de los hijos del demandante, debido a la ausencia del padre y el estrecho vínculo afectivo que los unía. De igual forma, consultar las Sentencias T-503 de 1999, T-965 de 2000, T-1498 de 2000, T-346 de 2001, T- 468 de 2002, T-825 de 2003 y T- 256 de 2003. 14 Sentencia T-969 de 2005.
Allí se explicó que “no toda implicación de orden familiar y económico del trabajador causada por el traslado tiene relevancia constitucional para determinar la necesidad del amparo, sino solamente aquellas que afecten de manera grave su situación personal o familiar. De lo contrario, en la práctica se haría imposible la reubicación de los funcionarios de acuerdo con las necesidades y objetivos de la entidad empleadora”. 15 Sentencias T-532 de 1998, T-353 de 1999 y T-201 de 2008. 16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de abril de 2010, Consejera Ponente Dra. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Número Interno: 5288-2005 Actor: Belén Amparo Afanador Cabrera.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. Por ello, la jurisprudencia tradicionalmente ha sostenido que la movilidad del personal no es una facultad del empleador, unilateral y omnímoda, puesto que no se puede disponer del trabajador como si fuera una máquina o una mercancía, comoquiera que éste tiene un legítimo derecho a la estabilidad, que le permite organizar su vida personal, social y familiar, sin trastornos innecesarios17.
Lo anterior quiere decir, que la administración debe examinar las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, de su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, temas constitucionalmente relevantes para adoptar la decisión del empleador de ordenar el traslado.
El Consejo de Estado no ha sido ajeno a estos postulados y en diversas oportunidades ha reiterado que la facultad del empleador para trasladar a sus trabajadores está limitada por los principios laborales fundamentales del artículo 53 de la Constitución Política y que el empleador, para ejercer el ius variandi, no tiene una potestad absoluta, pues, tal como lo ha señalado la Corte Constitucional, ese poder está determinado por las conveniencias razonables y justas que surgen de las necesidades de la empresa y de todas maneras han de preservarse los derechos mínimos del trabajador18.
Por consiguiente, la capacidad de cambiar las condiciones de trabajo por parte del empleador como director tareas, se pueden consdierar razonables en la medida en que no se rebajn o afecten negativamemnte las condiciones de la que actualmente goza eltrabajador, de forma tal que su salario, rango y en general los elementos básicos de la relación laboral se mantengan.
Ahora bien, el margen de discrecionalidad con el que cuenta el empleador para el ejercicio del ius variandi aumenta o disminuye dependiendo de la naturaleza de la actividad desarrollada. Así, cuando se trata de un trabajador que hace parte de entidades del sector público, donde la planta de personal es global y flexible, tal Corporación ha señalado que dicho margen es más amplio por la necesidad de cumplir los fines esenciales del Estado.
No empecé, ha demarcado asimismo, que la facultad discrecional de trasladar a los trabajadores que hacen parte de entidades con planta global y flexible no es absoluta, pues, “como toda atribución discrecional, exige una orientación razonable y un ejercicio ajustado a los fines que persigue”. Tales límites se encuentran fundamentados, a su vez, en los artículos 25 y 53 de la Constitución y pretenden garantizar los derechos fundamentales del trabajador y de su núcleo familiar.
Por tal motivo, la Alta Corporación concluye, que la potestad discrecional de la autoridad nominadora para ordenar traslados se encuentra limitada, ya que, esta debe responder a una necesidad real y objetiva del servicio, y a su vez debe consultar la situación particular del empleado y de su núcleo familiar. Y, que la misma no afecte 17Consejo De Estado, Sala De Lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, Bogotá D. C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018).
Radicación número: 19001-23-33- 000-2014-00452-01(0104-17) 18 Conforme fue considerado dentro de la sentencia dictada por esta la Subsección A de esta sección el 20 de octubre de 2014 dentro del proceso 050012331000200503263 01 (3154-2013) cuya ponencia correspondió al Dr. Alfonso Vargas Rincón. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. de forma clara, grave y directa los derechos fundamentales del actor y su grupo familiar.
En sentencia T- 074 de 2023 la Corte Constitucional, enunció una serie de eventos en los que se consideró la existencia de un ejercicio abusivo del ius variandi, así: “63. Adicionalmente, a través de la resolución de casos concretos y con fundamento en lo establecido en el artículo 53 superior, la jurisprudencia ordinaria y constitucional ha definido límites al ius variandi, los cuales podrían sistematizarse de la siguiente forma, sin que se trate de una lista exhaustiva: (i) El cambio abrupto e inconsulto de funciones, afectando la dignidad, seguridad y formación profesional del trabajador, "pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral”[79].
En ese sentido, las empresas deben tratar de concertar los cambios con sus empleados, y, en caso de adoptar una decisión unilateral, sopesar sus efectos[80]. (ii) Cuando se “modifica la sede donde se desarrolla el trabajo”[81], en ejercicio del ius variandi locativo, sin tener en cuenta “criterios de antigüedad, cargas empresariales y derechos adquiridos del trabajador”[82].
La forma como el trabajador organiza su vida personal, social y familiar, debe ser un criterio relevante respecto a cambios innecesarios, motivo por el cual este tipo de modificaciones “debe atender las exigencias técnicas y organizativas”, y también al tipo de cargo, pues los altos ejecutivos y trabajadores muy calificados podrían tener mayor movilidad.
Las plantas de personal de carácter global y flexible de algunas entidades públicas son características que también podrían redundar en una mayor discrecionalidad respecto al traslado de servidores públicos. (iii) Para modificar las condiciones laborales, el empleador debe consultar, entre otros aspectos, las circunstancias que afectan al trabajador; la situación familiar; el estado de salud del empleado y de sus allegados; el lugar y el tiempo de trabajo; las condiciones salariales; el comportamiento del trabajador durante la relación laboral; y el rendimiento demostrado.
(iv) Se debe respetar la facultad de ejercer la profesión o el oficio escogido como parte del núcleo básico del derecho al trabajo, pues este “no se compone solamente del derecho a la remuneración sino también a la facultad de ejercer la actividad laboral elegida”. En ese sentido, los trabajadores no pueden ser relegados, ni discriminados.
(v) La modificación del horario laboral desconociendo los momentos dedicados al culto religioso. (vi) Se trata de una facultad que debe ser ejercida “dentro de los límites de la razonabilidad y (…) las necesidades del servicio” Sobre este mismo tema, el Honorable Consejo de Estado19 también ha señalado que la potestad del empleador de variar el lugar de trabajo se 19 Sentencia de fecha 25 de abril de 2019, proferida dentro del proceso radicado:11001- 03-25-000-2016-01073-00.
No. interno: 4785-2016. Demandante: Oscar Alcides Márquez López. Demandado: Nación - Fiscalía General de la Nación. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. justifica en la relación de subordinación con sus trabajadores, pero su ejercicio no es absoluto, en tanto, está limitado por las garantías constitucionales del artículo 53 de la Carta Política, entre ellas, que no se desmejoren las condiciones laborales.
En este sentido, se ha afirmado que el trabajador tiene derecho a la inamovilidad para organizar su vida personal, de ahí que “la Entidad debe examinar las circunstancias que afectan al trabajador, la situación de su familia, su salud y la de sus allegados, la conducta que ha venido observando y el rendimiento demostrado, entre otros aspectos, temas constitucionalmente relevantes en la decisión del empleador de ordenar el traslado”20.
Dentro de esos límites objetivos y razonables de la movilidad laboral horizontal por traslado o reubicación se encuentran el otorgamiento de funciones diferentes o diametralmente diferentes, aun cuando se conserve el mismo cargo y asignación salarial, pues ello, comporta un ejercicio abusivo del ius variandi, aclarando, que no es que no se puedan asignar funciones, sino que ellas deben guardar correspondencia con el cargo público desempeñado.
Es pertinente recordar que la planta de personal global consiste en la relación detallada de los empleos requeridos para el cumplimiento de las funciones de una entidad, sin identificar su ubicación en las unidades o dependencias que hacen parte de la organización interna de la institución. En este orden de ideas, cuando una entidad tiene planta global, como la del departamento Sucre, que es el caso que nos ocupa, cada empleo de la entidad pertenece a ella en general y no a cada dependencia en particular, siendo competencia del jefe del organismo distribuir los cargos y ubicar el personal de acuerdo con las necesidades del servicio.
Para lo anterior, se debe emitir un acto administrativo, que no debe expresar que mediante él se efectúa un traslado, sino que mediante él se reubica un cargo dentro de la planta global. Por ello, con fundamento en la planta global, la administración puede reubicar el cargo donde lo requiera, y las funciones serán las del área donde esté ubicado, siempre y cuando sean de la misma naturaleza y del mismo nivel jerárquico del cargo del cual es titular el funcionario, de tal forma que no se desnaturalice el empleo.
Respecto de los movimientos de personal al interior de las entidades públicas, el Decreto 1083 de 2015, sobre reubicación dispone: “Artículo 2.2.5.4.1. Movimientos de personal. A los empleados que se encuentren en servicio activo se les podrá efectuar los siguientes movimientos de personal: 1. Traslado o permuta. 2. Encargo. 20 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, M.P. Alfonso Vargas Rincón, sentencia del 10 de octubre de 2013, proceso con radicado 05001-23-31-000-2003- 03719-01 (2021-09).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. 3. Reubicación. 4. Ascenso. Artículo 2.2.5.4.2. Traslado o permuta. Hay traslado cuando se provee, con un empleado en servicio activo, un cargo vacante definitivamente, con funciones afines al que desempeña, de la misma categoría, y para el cual se exijan requisitos mínimos similares.
También hay traslado cuando la administración hace permutas entre empleados que desempeñen cargos con funciones afines o complementarias, que tengan la misma categoría y para los cuales se exijan requisitos mínimos similares para su desempeño. Los traslados o permutas podrán hacerse dentro de la misma entidad o de un organismo a otro, con el lleno de los requisitos previstos en el presente decreto.
Cuando se trate de traslados o permutas entre organismos, los jefes de cada entidad deberán autorizarlos mediante acto administrativo. Los reglamentos de las carreras especiales, en lo referente a los traslados y permutas, se ajustarán a lo dispuesto en este decreto. El traslado o permuta procede entre organismos del orden nacional y territorial.
Artículo 2.2.5.4.3. Reglas generales del traslado. El traslado se podrá hacer por necesidades del servicio, siempre que ello no implique condiciones menos favorables para el empleado. El traslado podrá hacerse también cuando sea solicitado por los empleados interesados, siempre que el movimiento no afecte el servicio. Artículo 2.2.5.4.4.
El traslado por razones de violencia o seguridad. El traslado de los empleados públicos por razones de violencia o seguridad se regirá por lo establecido en la Ley 387 de 1997, 909 de 2004 y 1448 de 2011 y demás normas que regulen el tema. Artículo 2.2.5.4.5. Derechos del empleado trasladado. El empleado público de carrera administrativa trasladado conserva los derechos derivados de ella y la antigüedad en el servicio.
Cuando el traslado implique cambio de sede, el empleado tendrá derecho al reconocimiento y pago de los gastos que demande el traslado, es decir, tendrá derecho al reconocimiento de pasajes para él y su cónyuge o compañero (a) permanente, y sus parientes hasta en el primer grado de consanguinidad, así como también los gastos de transporte de sus muebles.
(…) 3. Reubicación (…)
ARTÍCULO 2. 2.5.4.6. Reubicación. La reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo. La reubicación de un empleo debe responder a necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el jefe del Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. organismo nominador, o por quien este haya delegado, el cual deberá ser comunicado al empleado que lo desempeña. La reubicación del empleo podrá dar lugar al pago de gastos de desplazamiento y ubicación cuando haya cambio de sede en los mismos términos señalados para el traslado” De donde se sigue que el traslado es una forma de provisión de un empleo que se encuentra vacante definitivamente, que se efectúa con un empleado en servicio activo, quien debe posesionarse en el nuevo empleo y desligarse del cargo en el que se venía desempeñando en su condición de titular.
Así mismo, de acuerdo con lo expresado en las disposiciones del Decreto 1083 de 2015, el empleo vacante objeto del traslado debe tener funciones y requisitos similares a los del cargo del empleado trasladado; se puede hacer por necesidades del servicio siempre que el traslado no implique condiciones laborales menos favorables para el empleado, quien conserva todos los derechos de carrera y de antigüedad en el servicio; también procede el traslado a solicitud del funcionario interesado, siempre que el movimiento no perjudique el servicio.
Por su parte, la reubicación consiste en el cambio de ubicación de un empleo, en otra dependencia de la misma planta global, teniendo en cuenta la naturaleza de las funciones del empleo. Su procedencia obedece a las necesidades del servicio y se efectuará mediante acto administrativo proferido por el nominador, o por quien este haya delegado tal facultad, el cual deberá ser comunicado al empleado que se encuentra desempeñándolo.
La reubicación del empleo si conlleva a erogaciones por desplazamiento y ubicación por el cambio de sede podrá dar lugar al pago de estos, debiéndose agregar, que su cumplimiento por parte del empleado es obligatorio por razones de disciplina interna y el orden en la Administración, porque como lo afirma la Corte Constitucional, “los cargos o empleos no son creados en función de quienes los van a desempeñar, sino de acuerdo a las necesidades de la organización y a los objetivos y funciones que le sean asignadas por la Constitución y la ley.
Por lo tanto, son los aspirantes quienes deben acomodarse y cumplir con los requisitos y exigencias pre - establecidas para cada cargo o empleo. Concluyendo se tiene, que el empleo o cargo junto con su asignación salarial no se establece de acuerdo a la persona o individuo que lo va a desempeñar o con quien va a ser provisto, sino independientemente de ella y previamente a su provisión” Se aprecia entonces, que la Administración posee facultades de ius variandi a fin de dar una mejor organización a las dependencias administrativas, en beneficio del servicio y el interés público y, dentro de tales potestades se encuentra la de trasladar y/o reubicar a un funcionario de un puesto a otro de la misma categoría, si así lo justifica el servicio público, sin embargo, el traslado o reubicación debe efectuarse sin que se cause perjuicio grave al empleado público, pero no mirado desde el punto de vista subjetivo del empledo o de desaveniencias particulares con la reubicación, sino de perjuicios objetivos.
Por consiguiente, cuando la medida de reubicación no causa perjuicio al servidor, más alla de sus simples apreciaciones subjetivas y la misma se Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. enmarca en los criterios de ley y lo los limites de razonabilidad, como cuando se cambia en la misma área geográfica a desempeñar las mismas funciones, con igual salario y categoría, no está la Administración incurriendo en una actuación arbitraria y desproporcionada, pues en modo alguno se le causará perjuicio ni se irrespetan sus derechos legales y constitucionales, a menos que de ellas, se derive una desviación de poder, que en todo caso deberá ser probado.
En suma, se puede afirmar, prima facie, que por el solo hecho de ordenar un traslado a un cargo idéntico en la misma ubicación geográfica o en diferente ubicación, esto es, por razón de disponer un traslado o de una reubicación, no se abusa del ius variandi, menos aún si el ingreso al servicio se hizo con conocimiento de la existencia de una planta de personal global y flexible que permite hacer este tipo de movimientos, como previamente se demarcó; sin embargo, se reitera, siempre será necesario respetar los límites funcionales, pues el cargo al cual se realiza la reubicación debe tener correspondencia o funciones afines con el inicialmente ocupado y no sólo nominalmente, pues ello, ello implicaría una afrenta a sus derechos laborales fundamentales. 3.5.
El caso concreto. Como se indicó en el problema jurídico, en esta instancia se debe dilucidar, si la reubicación del cargo de líder de programa que ocupaba la actora en la Secretaria de Salud Departamental a la Secretaria de Gobierno departamental, conllevó un ejercicio abusivo del ius variandi por la modificación de funciones.
Para ello, debe indicarse que en el proceso acorde con la prueba documental aportada válidamente, se encuentra acreditado lo siguiente: Mediante Decreto 1605 del 29 de diciembre de 2011, fue nombrada la señora MARTHA EUGENIA MARSIGLIA PEÑA en período de prueba para desempeñar el cargo de Líder del Programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 de la planta de cargos de la Gobernación de Sucre, cargo del que tomó posesión El día 5 de enero de 2011.
Concluido el período de prueba, a través del decreto 742 del 9 de agosto de 2011 el Gobernador de Sucre nombró a la demandante en propiedad. Mediante Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016 proferida por Gobernador de Sucre se reubica a la actora en el cargo de líder de programa, pero en la Secretaria de Gobierno Departamental. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01..
El Gobernador de Sucre expidió de nuevo otro acto administrativo relacionado con el traslado de la Convocante, la resolución 1857 del 6 mayo de 2016 comunicada el día 18 de mayo del cursante, mediante la cual “se modifica el contenido de la Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016”, donde incorpora las funciones que debe ejecutar la doctora MARSIGLIA PEÑA en el cargo donde fue reubicada21.
Lo reconstruido indica que la actora fue inicialmente nombrada en el cargo líder de programa de Organización y Desarrollo de la Secretaría de Salud Departamental de Sucre, código 206 grado 20 y por virtud de la Resolución Resolución 1015 del 17 de marzo de 2016 reubicada en el mismo cargo, pero 21 Fl. 127-128. Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. en la Secretaria de Gobierno Municipal, punto en el cual, no existe discusión alguna por las partes.
El a quo, encontró configurada la falsa motivación de los actos demandados porque, no existía equivalencia funcional entre los perfiles funcionales. A tono con lo anterior, la Sala encuentra que dentro del presente asunto, la reubicación laboral de la demandante, tal como lo adujo la juez de primera instancia configura un ejercicio abusivo del ius variandi, porque los cargos no guardan equivalencia funcional, pese a tener la misma denominación, grado y percibir la misma asignación salarial.
En efecto, de conformidad con el artículo ARTÍCULO 2.2.11.2.3 del decreto 1083 de 2015, se entiende que los empleos cargos son equivalentes cuando tienen asignadas funciones iguales o similares, para su desempeño se exijan requisitos de estudio, experiencia y competencias laborales iguales o similares y tengan una asignación básica mensual igual o superior, sin que en ningún caso la diferencia salarial supere los dos grados siguientes de la respectiva escala cuando se trata de empleos que se rijan por la misma nomenclatura, o el 10% de la asignación básica cuando a los empleos se les aplique nomenclatura diferente.
Asimismo, la reubicación como forma de movilidad de personal, conlleva al estudio de la naturaleza de las funciones, que pasar a ser ejercidas en otra dependencia de la misma planta. Siendo ello así, tenemos que las funciones del cargo ocupado por la actora en la Secretaria de Salud Departamental, como líder de programa, conforme al Manuel de funciones, eran: • Participar en la elaboración del diagnóstico y pronóstico de la oferta de servicios de salud y su capacidad de respuesta en el Departamento, conocer e interpretar los resultados. • Orientar, participar y evaluar la formulación y ejecución de investigaciones de la oferta de servicios de salud. • Coordinar la elaboración de la propuesta de organización de la oferta de servicios en el Departamento y brindar asistencia técnica y asesoría para la elaboración de proyectos de desarrollo de la oferta pública de servicios de salud. • Coordinar la asesoría y asistencia técnica a los municipios, ESE e IPS Publicas en cuanto a la dotación, arquitectura y mejoramiento de la calidad en la prestación de servicios de salud. • Implementar estrategias que permitan llevar a cabo planes de mejoramiento en los servicios prestados en las instituciones públicas. • Programar las actividades relacionadas con la integración funcional en la prestación de los servicios de salud, en todas las áreas que se requieran. • Participar en la asignación y utilización racional de los recursos destinados a la prestación de servicios de salud por parte de las ESE e IPS públicas y promover la creación y desarrollo de las mismas.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. • Formular políticas, planes, programas y normas que regulen la calidad de la prestación de servicios de salud incluidos los servicios de apoyo y los farmacéuticos. • Realizar Conciliaciones de cuentas entre las entidades del régimen subsidiado y Dasssalud, por prestación de servicios. • Coordinar la vigilancia a las Escuelas de Educación No Formal en Salud. • Realizar verificación del Sistema Obligatorio de Garantía de Calidad, mediante el Registro especial de Instituciones. • Realizar el Registro del Personal de Salud y el diligenciamiento de las Tarjetas Profesionales. • Manejar las bases de datos de Instituciones de salud y profesionales independientes y de profesionales del área de la salud, para estar al día en las respectivas informaciones que se requieren. • Coordinar y diseñar las metodologías y estrategias para desarrollar los procesos de inspección, vigilancia y control de las instituciones y profesiones que presten servicios de salud y coordinar su ejecución. • Prestar Asistencia técnica en los procesos de catastro físico y vulnerabilidad sísmica. • Presentar proyectos de infraestructuras en el área de la salud para brindar un medio adecuado en la prestación del servicio. • Elaborar, orientar y coordinar el diseño, organización y adecuación de la Red de Urgencias y el Régimen de Referencia y Contra referencia en el Departamento de Sucre. • Desarrollar y coordinar con la Secretaria de Gobierno Departamental el Programa de Emergencia y Desastres y prestar la asesoría y asistencia técnica en la elaboración de los planes de contingencia a los municipios, ESE e IPS. • Participar y elaborar propuestas para el Comité Técnico y el Comité Directivo y ejecutar las labores que le sean encomendadas. • Planear, organizar, dirigir, controlar y evaluar las áreas de participación social, informática y estadística y establecer mecanismos de mejoramiento en coordinación con la unidad de control interno. • Participar y fomentar acciones relacionadas con el cumplimiento del ejercicio del contra interno y el autocontrol en las diferentes dependencias, rindiendo los informes del caso a Jefe Inmediato o Directivos, con las respectivas observaciones, conclusiones y recomendaciones. • Formular oportunamente los requerimientos de recursos físicos, materiales, tecnológicos, financieros y humanos necesarios para el cumplimiento de su misión. • Responder por el buen uso y racionalización de los recursos físicos que se utilizan en el área o dependencia, para la realización de las labores propias de su cargo.
Por su parte, las funciones que le fueron asignadas a la actora en el cargo de líder de programa de la Secretaria de Gobierno Departamental, conforme a la descripción contenida en la Resolución No.1857 de 6 de mayo de 2016, son las siguientes: Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. • Servir como enlace entre los diferentes profesionales de la Secretaria de Gobierno y el Secretario de Despacho, con el fin de asegurar que los diferentes programas (atención a las víctimas, trata de personas, derechos humanos, población LGTBI, entre otros, dirigidos a la población vulnerable del Departamento de Sucre, se ejecuten de una manera eficiente y eficaz. • Participar activamente en el diseño, organización, coordinación, ejecución y control de planes, programas y proyectos relacionados con el área de su desempeño. • Hacer seguimiento y control a la ejecución de programas y proyectos de inversión que el departamento requiera gestionar para acceder a la oferta institucional del gobierno Nacional. • Liderar la formulación y ejecución de estudios e investigaciones que permitan mejorar la prestación de los servicios de la Secretaria de Gobierno, como apoyo a los procesos de mejora continua de la misma. • Efectuar el seguimiento y control al desarrollo de los programas, proyectos y las actividades relacionadas con los procesos de carácter administrativo. • Apoyar a los delegados del Ministerio del Interior, para el Departamento de Sucre, en el levantamiento y seguimiento de la información relacionada a los diferentes procesos de la Secretaria de Gobierno. La simple comparación, devela que las funciones respecto del cargo en el cual se dispuso la reubicación de la actora en la Secretaria de Gobierno Departamental no guardan la correlación necesaria para poder ser consideradas afines con la desempeñadas en la Secretaría de Salud.
En tal sentido, no puede considerarse como lo pretende el recurrente que existe el componente objetivo que autoriza la reubicación laboral, pues la realización o cumplimiento de funciones diametralmente opuestas a aquellas que normalmente le corresponden a un funcionario, y sin que dicho sea de paso, exista prueba alguna de capacitación al respecto, implica un ejercicio abusivo del ius variandi, pese a la existencia de la planta global y flexible en la Administración del Departamento de Sucre, como tampoco existe una justificación objetiva y razonable no solo del cambio de dependencia, sino de la modificación de funciones.
La Corte Constitucional en sentencia T- 682 de 2014, consideró que se abusa del “ius variandi” cuando de manera abrupta e inconsulta se realiza un cambio de funciones a un trabajador y se demuestra que con dicha situación se afecta su dignidad, pese a que no exista una desmejora en el salario o en el horario laboral. El ius variandi en ejercicio de la movilidad de personal por reubicación, comporta una facultad con tintes de discrecionalidad y se supone que la misma está siendo ejercida en aras del buen servicio, pero se debe recodar que, cuando se está en presencia de facultades que de una u otra manera impliquen ejercicio de discrecionalidad por las autoridades administrativas, Nulidad y Restablecimiento del Derecho 700013333002-2016-00232 01. estas de conformidad con el artículo 44 de la Ley 1437 de 201122, deben ser adecuadas y proporcionales, como componente necesario que establece un límite con la arbitrariedad.
En el presente asunto, la medida de reubicación laboral adoptada con la señora Martha Marsiglia, le causa un perjuicio y se advierte desproporcionada o por fuera de los limites de la razonabolidad, pues si bien, salarialmente no es desmejorada, el cambio de dependencia, implicó el desempeño no de las mismas funciones, sino de otras funciones, incurriendo en consecuencia, la Administración Departamental de Sucre, en una actuación arbitraria y desproporcionada, en desmedredo de los derechos y garantías laborales de su empleado, pues hubo cambio de funciones.
Así las cosas, esta Sala comulga con la decisión del juez de primera instancia y desecha los argumentos de simple legalidad expuestos en su recurso de apelación por parte del Departamento Sucre y en consecuencia, se confirmará la sentencia objeto de apelación, en la que se parcialmente accedió a las pretensiones de la demanda, por el juzgado segundo administrativo del circuito de Sincelejo y así será declarado.
4. COSTAS DE SEGUNDA INSTANCIA. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 de la Ley 1437 de 2011, que estableció un criterio objetivo de imposición de costas, en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., el despacho no advierte su causación, razón por la que se abstendrá de imponerlas. 5. DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE ADMINISTRANDO JUSTICIA EN NOMBRE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA Y POR AUTORIDAD DE LA LEY, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida 31 de julio de 2020 por el Juzgado Segundo Administrativo del Circuito de Sincelejo, en la que resolvió acceder a las suplicas de la demanda.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas de segunda instancia. TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha. 22 ARTÍCULO 44. DECISIONES DISCRECIONALES. En la medida en que el contenido de una decisión de carácter general o particular sea discrecional, debe ser adecuada a los fines de la norma que la autoriza, y proporcional a los hechos que le sirven de causa.
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NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS Ausente con permiso VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS