TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, veinte (20) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Expediente No. 70001-33-33-006-2019-00289-01 Demandante: Ariel Francisco Geney Escudero Demandado: Nación-Ministerio de Educación Nacional-Fomag Magistrado Ponente: César Enrique Gómez Cárdenas.
Temas: Nulidad y restablecimiento del derecho / sanción moratoria cesantías docentes / indexación. Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada-Fomag contra la sentencia de 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante la cual accedió a las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda Ariel Francisco Geney, a través de apoderado judicial, presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO– FOMAG, con el objeto de que se declarara la nulidad de los siguientes actos: - Acto ficto o presunto, derivado del silencio administrativo negativo configurado el 3 de noviembre de 2018, por la ausencia de respuesta a la petición elevada el día 3 de agosto de 2018 en la que solicitó el reconocimiento y pago de sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías parciales A título de restablecimiento del derecho, solicitó que se condenara a las demandadas al reconocimiento y pago de la sanción moratoria establecida en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, equivalente a 1 día de salario diario por cada día de retardo, contados a partir de los 65 días hábiles Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 siguientes a la radicación de la solicitud de retiro de cesantías, y hasta cuando se hizo efectivo su pago.
Solicitó que el valor a cancelar producto de lo anterior, se pagara debidamente actualizado, con base en el índice de precios al consumidor; asimismo, que se ordenaran intereses moratorios desde la ejecutoria de la sentencia hasta el desembolso. Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: El 17 de septiembre de 2015, el demandante solicitó al Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio-FOMAG, el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales, que le fueron reconocidas a través de la Resolución No. 1542 de 13 de noviembre de 2015 y canceladas el día 8 de abril de 2016.
El pago de la prestación se efectuó con posterioridad a los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de retiro de cesantías que otorgaba la ley; por lo tanto, a su juicio, el FOMAG incurrió en mora, con lo cual se generó a su favor la sanción prevista en la Ley 1071 de 2006, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, hasta que se verificara su pago.
Teniendo en cuenta que las cesantías se solicitaron el 17 de septiembre de 2015, el plazo conferido por la ley para cancelarlas se agotaba el 31 de diciembre de ese año; no obstante, la entidad efectuó dicho pago solo hasta el 8 de abril de 2016; de modo que incurrió en mora de 99 días. El 3 de agosto de 2018, el demandante reclamó al FOMAG el reconocimiento y pago de la sanción moratoria causada por el pago tardío de sus cesantías.
La entidad guardó silencio, con lo cual se configuró el silencio administrativo negativo. La parte actora señaló como normas violadas, artículos 5º y 15º de la Ley 91 de 1989, artículo 1º y 2º de la Ley 244 de 1995 y artículos 4 y 5 de la Ley 1071 de 2006. El concepto de la violación expuesto por la parte actora se sintetiza en los siguientes términos: Indicó que respecto del pago de cesantías parciales y definitivas a los docentes se aplicaban las disposiciones de las leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006.
El plazo para el reconocimiento de las mismas era de 15 días luego de radicada la solicitud por parte del interesado y el pago se debía verificar dentro de los 45 días siguientes a la ejecutoria del acto administrativo que la reconociera, so pena que se causara a favor del Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 empleado y en contra del nominador, una sanción por mora correspondiente a un día de salario por cada día de retardo.
Señaló que la jurisprudencia contenciosa administrativa sostenía que el reconocimiento y pago de las cesantías, en cualquier caso, no debía superar los 65 días hábiles después de radicada la solicitud-. 1.2. Contestación de la demanda La demandada no contestó la demanda. 1.3. La sentencia apelada El Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, mediante sentencia de 21 de julio de 2021, resolvió declarar la nulidad del acto administrativo demandado y condenar al FOMAG a reconocer y pagar a la parte demandante sanción moratoria por 88 días de mora, al tiempo que la condenó en costas.
En el numeral 3.3 de la sentencia dispuso: “3.3. Ordena a la entidad demandada Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (28 de noviembre de 2016) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia”.
Frente al caso concreto indicó: “Del análisis individual y en conjunto de los medios probatorios recaudados, se afirman las siguientes conclusiones probatorias: El 18 de mayo de 2016 la parte demandante solicitó en su condición de docente oficial el reconocimiento y pago de sus cesantías parciales. La entidad demandada resolvió la petición a través de la Resolución No. 1333 del 26 de septiembre de 2016, extemporáneamente, ya que el término de quince (15) días que tuvo la entidad para decidir la petición, venció el 10 de junio de 2016.
La petición de las cesantías se presentó en vigencia de la Ley 1437 de 2011; por tanto, los diez (10) días para la ejecutoria del acto administrativo, contados a partir del vencimiento de los quince (15) días para la expedición del acto administrativo, vencieron el 24 de junio de 2016. Así las cosas, el 31 de agosto de 2016 se venció el término de 45 días que tuvo la entidad demandada para pagar oportunamente las cesantías.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 El 28 de noviembre de 2016 el demandante tuvo a disposición el valor de sus cesantías parciales. Por tanto, desde el 1 de septiembre de 2016 hasta el 27 de noviembre de 2016 transcurrieron 88 días de mora. En consecuencia, el acto administrativo demandado está viciado de nulidad, dado que la parte demandante adquirió el derecho a que se le reconozca la sanción moratoria, de conformidad con lo establecido en la Ley 1071 de 2006 que modificó y adicionó la Ley 244 de 1995” Finalmente, condenó en costas a la accionada dado que las pretensiones prosperaron. 1.4.
El recurso de apelación El MINISTERIO DE EDUCACION NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO a través de la FIDUPREVISORA S.A., presentó recurso de apelación, en el que solicitó que se revoque “la condena impuesta de la demanda conforme a los argumentos expuestos a través de este recurso de apelación conforme a la indexación y condena en costas y que se condene en costas y agencias en derecho a la parte demandante” En primer lugar, explicó la naturaleza jurídica del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, cuyos recursos son administrados por la Fiduprevisora.
Seguidamente, añadió que de acuerdo con la jurisprudencia del Consejo de Estado era claro que no procedía la indexación y/o actualización del valor respecto de la sanción por mora. Igualmente, indicó que no había lugar a condenar en costas, toda vez que no se probó su causación, en tanto que la defensa se basó en fundamentos jurídicos y la buena fe, aspecto que no valoró el a quo.
2. TRÁMITE EN SEGUNDA INSTANCIA El recurso de apelación interpuesto por la parte demandada fue admitido mediante auto del 20 de septiembre de 2022, en el que también se dio la oportunidad a las partes para presentar sus alegatos finales, sin que emitieran pronunciamiento alguno, como tampoco concepto del Ministerio Público.
3. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 3.1. La competencia El Tribunal es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 3.2. Problema jurídico.
Delimitación. De acuerdo con el recurso de alzada, esta Sala advierte que no se realizó ningún reproche frente al reconocimiento de la sanción moratoria, por lo que no cabe en esta oportunidad un examen sobre ese punto, puesto que la inconformidad y reparo concreto del apelante, radica esencialmente en la orden de pago de sanción moratoria debidamente ajustada o indexada, pues, a su juicio, esta condena resulta incompatible con la misma sanción moratoria.
Por ello, de conformidad con los artículos 320 y 328 del C.G.P., que delimitan el radio de acción del juez de la segunda instancia, corresponde a la Sala determinar, i) si había lugar o no a la declaración de la indexación de la sanción moratoria, que a juicio del apelante, fue reconocida en primera instancia. Además, ii) deberá establecerse la procedencia de la condena en costas 3.3.
Análisis de la sala y respuesta al problema jurídico Mediante sentencia de unificación SUJ-012-S2 de 18 de julio de 2018 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, se unificó la aplicación de la Ley 1071 de 2006 a los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y se fijaron los parámetros para determinar en qué momento se hacía exigible la sanción moratoria tras el pago tardío de las cesantías.
En dicha providencia, la Corporación estudió la posibilidad de indexación de la sanción moratoria, para determinar su improcedencia, así: “144. La indexación se constituye en uno de los instrumentos para hacer frente a los efectos de la inflación1 en el campo de las obligaciones dinerarias, es decir, aquellas que deben satisfacerse mediante el pago de una cantidad de moneda determinada entre las que se cuentan, por supuesto, las de índole laboral, en la medida que el fenómeno inflacionario produce una pérdida de la capacidad adquisitiva de la moneda.
(…). 162. El Consejo de Estado, en el plano laboral que le compete a la Sección Segunda, tiene una línea clara y pacífica sobre la procedencia de la indexación, justificada para los derechos laborales amparados por el ordenamiento jurídico por razones de equidad y de justicia, con el único propósito de mantener en valor real de moneda, la prestación reconocida, de modo que el paso del tiempo no soslaye la capacidad de adquirir bienes y servicios.
(…) 1 El fenómeno de la inflación se define como un aumento sustancial, persistente y sostenido del nivel general de precios a través del tiempo. Fuente: «http://www.banrep.gov.co/es/contenidos/page/qu-inflaci-n» Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 165. Puede concluir la Sala de Sección, que el fenómeno de la indexación, no es un problema de técnica jurídica en cuanto a la vigencia de normas o de si éstas la consagran o no, sino una cuestión de mera equidad frente a hechos o variables sociales y económicas que alteran el valor nominal de la moneda, y por ende, de las prestaciones periódicas sin importar el régimen que las gobierna, su naturaleza, cuantía o tiempo de causación. 166.
De acuerdo con lo anterior, como rasgos característicos de la indexación, de acuerdo con la jurisprudencia de esta Corporación, de la Corte Suprema y de la Corte Constitucional podemos señalar los siguientes: 1. Es un proceso objetivo al que se le aplican índices de público conocimiento, como el IPC. 2. Es un proceso que garantiza la efectividad del derecho sustantivo. 3.
Permite que el pago de una obligación sea total y no parcial por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda en el tiempo. 4. Desarrolla la justicia y la equidad 5. Cuando se indexa una suma de dinero causada no se condena en el presente a un mayor valor, sino exactamente al mismo valor pasado pero en términos actuales. 6. Apunta al mantenimiento de la capacidad de adquisición de bienes y servicios proyectada en el tiempo, y por tanto, tiene relación indiscutible con las prestaciones periódicas. 7.
Versa sobre derechos patrimoniales. (…). 169. A partir de tal criterio, que no solo distingue el propósito de la indexación, sino que además la diferencia de la sanción moratoria, la Sección Segunda ha construido una línea más o menos uniforme, en cuanto a su improcedencia frente a la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías.
(…). 175. Es evidente, que la jurisprudencia de la Sección Segunda se inclinó por descartar la procedencia de la indexación de la sanción moratoria, porque ésta penaliza la negligencia del empleador en la obligación de reconocer y pagar oportunamente las cesantías a sus empleados, que en términos monetarios constituyen sumas de dinero mayores a la actualización a valor presente. 176.
No obstante lo anterior, con el ánimo de esclarecer aún más el punto de la indexación de la sanción moratoria, y amparados en el rol de órgano de cierre de la jurisdicción que en el contexto del artículo 271 del CPACA, la Sala se permite reiterar el ya expuesto criterio jurisprudencial, ofreciendo razones adicionales que lo refuerzan. 177.
Debe reafirmarse que la Ley 244 de 19951, por la cual se fijan términos para el pago oportuno de cesantías para los servidores públicos, se establecen sanciones y se dictan otras disposiciones, señala: Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 «Artículo 1º.- Dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a la presentación de la solicitud de la liquidación de las Cesantías Definitivas, por parte de los servidores públicos de todos los órdenes, la entidad patronal deberá expedir la Resolución correspondiente, si reúne todos los requisitos determinados en la Ley.
Artículo 2º.- La entidad pública pagadora tendrá un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles, a partir de la fecha de la cual quede en firme el acto administrativo que ordena la liquidación de las Cesantías Definitivas del servidor público, para cancelar esta prestación social. Parágrafo.- En caso de mora en el pago de las cesantías de los servidores públicos, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago de las mismas, para lo cual solo bastará acreditar la no cancelación dentro del término previsto en este artículo.
Sin embargo, la entidad podrá repetir contra el funcionario, cuando se demuestre que la mora en el pago se produjo por culpa imputable a éste.» 178. El espíritu de la citada disposición es proteger el derecho de los servidores públicos que se retiran del servicio a percibir oportunamente la liquidación definitiva de sus cesantías.
En tal sentido, estableció el procedimiento para su reconocimiento y pago, consagrando, entre otros asuntos, una sanción a cargo de la administración y a favor del trabajador, correspondiente a un día de salario por cada día de retardo, en caso de constituirse retraso en el pago definitivo de la referida prestación. 179. Cabe indicar que la Ley 244 de 1995, al establecer un término perentorio para la liquidación de las cesantías definitivas buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar corrupción, favorecimientos indebidos y perjuicios a los trabajadores2. 180.
A partir de lo anterior, es posible sacar las siguientes conclusiones relativas a los fines de la sanción moratoria: i) La sanción moratoria se consagró con el fin de conminar a las entidades encargadas al pago oportuno de la prestación social del auxilio de cesantías, ya que generalmente como consecuencia de la burocracia, la tramitología era común la demora en el citado pago y, ii) en el momento de recibir el pago efectivo de la prestación social, únicamente se pagaba lo certificado por la entidad pagadora meses o años atrás, cuando el dinero había perdido su poder adquisitivo, por lo cual, la disposición buscó que la administración expidiera la resolución en forma oportuna y expedita para evitar el retardo en el citado pago y sus consecuencias desfavorables para el trabajador3. 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia de 27 de marzo de 2007, Expediente IJ 2000-2513, Magistrado Ponente: Jesús María Lemos Bustamante. 3 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 19001-23-31-000-2010-00200-01(3988-13) del 21/04/2016.
C.P. Gabriel Valbuena Hernández. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 181. De este modo, la jurisprudencia del Consejo de Estado igualmente ha caracterizado la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías como una multa a favor del trabajador y en contra del empleador estatuida con el objeto de reparar los daños causados al primero por el incumplimiento en el plazo para el pago, en los siguientes términos: «La indemnización moratoria de que trata la Ley 244 de 1995, como ya se anunció, es una multa a cargo del empleador y a favor del empleado, establecida con el fin de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación definitiva del auxilio de cesantía en los términos de la citada Ley.4» 182.
Visto lo anterior, es preciso concluir que la sanción moratoria por pago extemporáneo de las cesantías, es una sanción o penalidad cuyo propósito es procurar que el empleador reconozca y pague de manera oportuna la mencionada prestación, más no mantener el poder adquisitivo de la suma de dinero que la representa y con ella, la capacidad para adquirir bienes y servicios o lo que la ley disponga como su propósito. 183.
Desde la óptica del empleado, si bien la sanción moratoria representa una suma de dinero considerable, sucesiva mientras no se produzca el pago de las cesantías; ella ni lo compensa ni lo indemniza por la ocurrencia de la mora del empleador en cumplir con su obligación de dar, puesto que su propósito es procurar el pago oportuno de la prestación social, razón por la cual, no es posible hablar que estamos ante un derecho o una acreencia derivada de la relación de trabajo o de las eventualidades que el empleador ampare en virtud de lo que ordena la ley. 184.
De ahí que, en materia de sanción moratoria sea necesario distinguir su naturaleza de la voluntad legislativa de orientar que el empleado fuera su beneficiario, y en ese panorama concluir que se trata de un derecho; pues contrario a ello, no se erige como una prerrogativa prestacional en la medida que no busca proteger al trabajador de las eventualidades a las que puede verse sometido durante una relación laboral, sino que se instituye como una penalidad económica contra el empleador por su retardo en el pago de la prestación social de las cesantías y en favor del servidor público. 185.
En tal sentido, al no tratarse de un derecho laboral, sino de una penalidad de carácter económica que sanciona la negligencia del empleador en la gestión administrativa y presupuestal para reconocer y pagar en tiempo la cesantía, no es procedente ordenar su ajuste a valor presente, pues, se trata de valores monetarios que no tienen intención de compensar ninguna contingencia relacionada con el trabajo ni menos remunerarlo.
(…) 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, Sentencia 47001-23-31-000-2002-00266-01(0875-06) del 06/03/2008. C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 187. De acuerdo con lo anterior, las penalidades constituyen una sanción severa a quien incumple con determinada obligación, siendo inviable su indexación porque con ello se estaría ante doble castigo por la misma causa. 188.
Adicionalmente, otro argumento que permite descartar la posibilidad de indexar la sanción moratoria, se encuentra en el régimen anualizado previsto en la Ley 50 de 1990 cuando concurren diversas anualidades de mora, en cuyo caso, según el criterio de la jurisprudencia la base para calcularla será el correspondiente al de la ocurrencia del retardo, en donde el salario como retribución por los servicios prestados por el trabajador necesariamente y por definición viene reajustada cada año con los índices de precios al consumidor o en su defecto, con el aumento que disponga el ejecutivo, si se trata de relaciones legales y reglamentarias. 189.
Ahora bien, esta situación debe ser mirada desde la óptica de ser una sanción que se causó al constituirse en mora y cesar con el pago de la cesantías, y ese contexto, la sentencia que la reconoce simplemente declara su ocurrencia y la cuantifica, sin que ello implique el incumplimiento de una obligación generada por ministerio de la ley, tratándose de empleados públicos, susceptible de ser ajustada con los índices de precios al consumidor, cuyo propósito es mantener la capacidad adquisitiva y la finalidad que la justifica en el ordenamiento jurídico. 190.
Por ello, en juicio de la Sala para justificar la indexación de la sanción por mora en el pago de las cesantías, no es viable acudir al contenido del último inciso del artículo 187 del CPACA, según el cual, «Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el índice de precios al consumidor», pues en estricto sentido, la sentencia no reivindica ningún derecho ni obligación insatisfecha, erigiéndose como generadora de un beneficio económico para el demandante cuya única causa fue la demora en el pago de una prestación. 191.
En suma, la naturaleza sancionadora, el cuantioso cómputo sistemático y prolongado en el tiempo sin que implique periodicidad, y la previsión intrínseca del ajuste del salario base con el IPC, indican con toda certeza que la sanción moratoria no puede indexarse a valor presente, razón por la cual, la Sección Segunda del Consejo de Estado sentará jurisprudencia en tal sentido.
Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.” En efecto, queda claro que no es admisible la indexación de la suma reconocida por concepto de sanción moratoria, pues la naturaleza de dicha prerrogativa de carácter económico, así lo impide. Sin embargo, la sentencia hizo la salvedad de que podía darse aplicación a lo dispuesto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 20115, y así lo ha entendido la misma Corporación en decisiones posteriores. 5 “(…).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 A partir de la sentencia de unificación surgieron diversas interpretaciones, por ello, el Consejo de Estado, en sentencia de 29 de octubre de 2020 dilucidó el sentido de las afirmaciones allí expuestas de la siguiente manera6: “En el escrito introductorio la demandante solicitó la indexación de las sumas adeudas por concepto la sanción moratoria ocasionada por la consignación tardía de las cesantías.
Frente a dicha pretensión, el Tribunal Administrativo de Sucre resolvió negar la actualización de la condena impuesta a favor de la demandante, porque consideró que, en armonía con lo expuesto por la Corte Constitucional en la sentencia C-448 de 1996, se entiende que la sanción moratoria no solo cubre la actualización monetaria sino que incluso es superior a ella.
Sobre el particular, en el presente caso, no procede la indexación del valor a pagar por sanción moratoria a la demandante, tal y como ha sido expuesto por la jurisprudencia de la Sección Segunda, concretamente conforme a la sentencia de unificación CE- SUJ- SII- 012- 2018 del 18 de julio de 2018. No obstante, atendiendo la postura expuesta en un reciente pronunciamiento de esta Subsección7, en el que se consideró que cuando termina la causación de la sanción moratoria se consolida una suma total que sí es objeto de ajuste, la Sala reconocerá el ajuste de la condena impuesta, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Lo anterior, se armoniza con la regla expuesta en la sentencia de unificación antes reseñada en cuanto a la improcedencia de la indexación de la sanción moratoria, «sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 del CPACA».
Al respecto, en sentencia del 26 de agosto de 20198, la Subsección precisó la forma en que debe interpretarse la frase consignada en la regla jurisprudencial sentada en la sentencia de unificación en cuanto a la aplicación del artículo 187 del CPACA. No obstante, es importante precisar la frase consignada en la sentencia de unificación reseñada, cuando indica que “[…] Sin embargo, ello no implica el ajuste a valor de la condena eventual, en los términos descritos en el artículo 187 del CPACA.[…]”, porque ha dado lugar a varias interpretaciones entre quienes consideran que 1)sí hay lugar a aplicar el artículo 187 desde que termina de causarse la sanción, 2) quienes señalan que la indexación opera luego de la Las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero se ajustarán tomando como base el Índice de Precios al Consumidor.
(…)”. 6 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 29 de octubre de 2020. Radicación número: 70001-23-31-000-2005-00025- 01(0800-18). 7 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de agosto de 2019. Radicación número: 68001-23-33-000-2016-00406- 01(1728-18). 8 Ibidem.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 ejecutoria de la sentencia y 3) aquellos que entienden que en ningún caso hay lugar a la indexación de la sanción moratoria como tal. Por tanto, según el contexto de la sentencia de unificación, aquella quiso precisar que no es posible indexar la sanción moratoria mientras esta se causa, sin que ello sea obstáculo para aplicar el artículo 187 del CPACA por tratarse de una condena al pago de una cantidad líquida de dinero.
De lo anterior se colige que la interpretación que más se ajusta a la sentencia de unificación es la siguiente: Por lo tanto, a) mientras se causa la sanción moratoria día a día esta no podrá indexarse. b) cuando termina su causación se consolida una suma total, ese valor total sí es objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia – art. 187 – y c) una vez queda ejecutoriada la condena no procede indexación sino que se generan los intereses según lo dispuesto en los artículos 192 y 195 del CPACA [negrilla fuera del texto].
De esa manera, la Sala acoge la anterior interpretación pues considera que tratándose de una condena impuesta por la no consignación de las cesantías anualizadas, también se consolida una suma total que debe ser objeto de ajuste, desde la fecha en que cesa la mora hasta la ejecutoria de la sentencia. Por tanto, la Sala modificará la orden que al respecto dio el a quo frente a la indexación, en el siguiente sentido: - El valor total generado por sanción moratoria se ajustará tomando como base el índice de precios al consumidor, en los términos del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, a partir del día siguiente al que cesó su causación hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En consecuencia, comoquiera que en el sub examine la condena se impuso frente a dos vínculos laborales distintos, para el primero de ellos el valor total de la sanción moratoria se ajustará a partir del 21 de marzo de 20029 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia. En cuanto a la condena impuesta por la segunda vinculación laboral de la demandante, el valor total se ajustará a partir del 1 de enero de 2004 hasta la fecha de ejecutoria de la sentencia10.
En conclusión: No es procedente la indexación del valor a pagar por sanción moratoria durante el día a día de su causación, dada la naturaleza de dicha indemnización; sin embargo, el valor total generado sí se ajustará en su valor desde la fecha en que cesó la mora hasta la ejecutoria de la sentencia” En esa misma línea, en providencia de 22 de julio de 2021, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, señaló11: 9 El primer vínculo laboral de la demandante, como enfermera profesional, finalizó el 20 de marzo de 2002, conforme a la certificación expedida por el municipio de Sampués (Sucre), visible en el folio 23 del expediente. 10 El segundo vínculo laboral, como secretaria de salud municipal, finalizó el 31 de diciembre de 2003, conforme a la certificación visible en el folio 25, ibidem. 11 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, sentencia de 22 de julio de 2021, radicado: 66001-23-33-000-2017-00292-01(0930-19), C.P: William Hernández Gómez.
Ver también: sentencia de 10 de diciembre de 2020, radicado: 25000- 23-42-000-2014-03285-01(0243-18). Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 “Al respecto, la Sala sostendrá la siguiente tesis: la indexación tiene relación directa con prestaciones periódicas de carácter patrimonial y, específicamente de carácter laboral, de modo que la misma no puede ser predicable de la sanción por mora definida en la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018, por cuanto la naturaleza de dicha sanción es la de penalizar la negligencia del empleador en el reconocimiento y pago oportuno de las cesantías a que tiene derecho el servidor público, y no la de restablecer derechos laborales.
La sentencia de unificación proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el día 18 de julio de 2018, sentó jurisprudencia al disponer la improcedencia de la indexación de la sanción por mora (sin perjuicio de lo previsto en el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011), bajo el entendido que la Ley 244 de 1995 fue constituida como garantía a la protección del derecho laboral que tienen los servidores públicos de percibir de manera oportuna sus cesantías, y en esa medida la misma previó el procedimiento para su reconocimiento y pago, así como una sanción a cargo de la administración al presentarse retardo en el pago de la mencionada prestación. ( ) Ahora bien, las previsiones desarrolladas en la sentencia de unificación que se cita imponen desestimar la pretensión de indexación de las sumas que se deriven de la sanción por mora que habrá de reconocerse, pese a lo cual amerita precisarse que el inciso final del artículo 187 del CPACA señala de manera clara el ajuste de valor o indexación de las condenas al pago o devolución de una cantidad líquida de dinero, es decir, de las condenas que se deriven de la sentencia que defina la situación jurídica del libelista en este caso, y no desde el momento de causación de la sanción por mora, pues como quedó expuesto dicho ajuste de valor implicaría el reconocimiento doble de la penalidad impuesta al empleador por virtud de la Ley 1071 de 2006 y el Decreto 1272 de 2018.
Por consiguiente, debido a que la indemnización moratoria es una sanción severa y superior al reajuste monetario, no es moderado condenar a la entidad al pago de ambas, por cuanto se entiende que esa sanción moratoria, además de castigar a la entidad morosa, cubre una suma superior a la actualización monetaria” En consonancia con el anterior criterio, la Subsección B de la misma Sección, coincidió12: “Por otro lado, se advierte que si bien es cierto que no procede la indexación del capital base de liquidación, esto es, el reajuste de la asignación básica con la cual debe ser calculada la sanción, no lo es menos que ello no es óbice para dar aplicación al artículo 187 (inciso final) del CPACA, en el sentido de actualizar las sumas líquidas de dinero que correspondan a la condena irrogada, tal como fue determinado por esta sección en sentencia de unificación de 18 de julio de 201813. 12 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, sentencia de 30 de octubre de 2020, radicado: 08001-23-33-000-2012-00224-01(1752-15), C.P: Carmelo Perdomo Cuéter. 13 “Consejo de Estado, sala de lo contencioso-administrativo, sección segunda, sentencia CE-SUJ- SII-012-2018 de 18 de julio de 2018, expediente 73001-23-33-000-2014-00580-01: «SENTAR JURISPRUDENCIA en la sección segunda del Consejo de Estado para señalar que es improcedente Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 En tal virtud, la suma que deberá cancelar la entidad condenada por concepto de sanción moratoria, se actualizará de acuerdo con la fórmula según la cual el valor presente (R) se determinará multiplicando el valor histórico (Rh) por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor certificado por el DANE (vigente a la fecha de la sentencia) por el índice inicial (vigente a la fecha de la causación de la sanción).
La fórmula que debe aplicar la demandada es la siguiente: R = Rh. índice final índice inicial” En el caso concreto, la sentencia de primera instancia resolvió, en el numeral 3.3: “3.3. Ordena a la entidad demandada Nación- Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que pague la condena ajustada tomando como base el índice de precios al consumidor, según lo establecido en el artículo 187 inciso final de la Ley 1437 de 2011 y la sentencia de unificación del 18 de julio de 2018 proferida por el Consejo de Estado, es decir, desde que se dejó de causar el derecho (28 de noviembre de 2016) hasta que se produzca la ejecutoria de esta sentencia”.
A juicio de la Sala, el juez de primera instancia no reconoció la indexación o ajuste de la suma a tener en cuenta para liquidar la sanción moratoria; por el contrario, tuvo en cuenta el artículo 187 de la Ley 1437 de 2011, con el fin de actualizar el valor que resultara como condena a partir de la fecha en que cesó la mora y hasta la fecha en que quede ejecutoriada la sentencia que reconoció el derecho, con el fin de que no pierda su valor adquisitivo.
En esa misma línea, el Tribunal Administrativo de Sucre, en sentencia de 9 de noviembre de 2022, radicado No. 700013333006201800395 01, entendió que la sanción moratoria no era susceptible de indexación, pero sí le era aplicable la actualización contenida en el artículo 187 del C.P.A.C.A. En ese sentido, explicó: “Importa distinguir i) el valor que se generó desde el momento en que el Fomag debió cancelar las cesantías hasta que efectivamente pagó la prestación, que es lo que da lugar a la imposición de la sanción moratoria y no es susceptible de indexación, que en este caso corresponde al lapso transcurrido entre el 1 de diciembre de 2015 y el 1 de marzo de 2016, ii) la actualización a valor presente de la cuantía de la sanción moratoria, desde que cesó la mora (2 de marzo de 2016)14 hasta que la decisión judicial adquiera firmeza15, pues se trata de dos aspectos diferentes.
Este último aspecto fue lo que consideró el juez de primera instancia”. la indexación de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías. Lo anterior, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 187 del CPACA» (se resalta)”. 14 Corresponde a la fecha del índice inicial en la fórmula de actualización. 15 Corresponde a la fecha del índice final en la fórmula de actualización. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 Argumentación que resulta aplicable ahora en estudio y que se acoge en su integridad dada la similitud fáctica y el mismo escenario decisional.
Así las cosas, no encuentran asidero los planteamientos del recurso de apelación formulado por la Nación-Ministerio de Educación-Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pues la sentencia de primera instancia no reconoció la indexación de la sanción moratoria como pretensión. En consecuencia, se impone confirmar la decisión de 21 de julio de 2021, teniendo en cuenta que la condena se encuentra ajustada a los parámetros legales y jurisprudenciales aplicables.
Ahora bien, frente a la condena en costas en primera instancia, la parte demandada manifestó su inconformidad, al resaltar que no había razón suficiente para ello, dado que se actuó en ejercicio de su derecho de defensa, sin maniobras dilatorias o injustificadas, amen que no se aprecia prueba alguna de su causación. Respecto de la condena en costas, debe precisarse que, de forma especial, el artículo 188 del C.P.A.C.A, señala: “ARTÍCULO 188.
Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil”. En concordancia con la anterior norma, el artículo 365 del C.G.P., estipula: “ARTÍCULO 365. CONDENA EN COSTAS. En los procesos y en las actuaciones posteriores a aquellos en que haya controversia la condena en costas se sujetará a las siguientes reglas: 1.
Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación, casación, queja, súplica, anulación o revisión que haya propuesto. Además, en los casos especiales previstos en este código. Además se condenará en costas a quien se le resuelva de manera desfavorable un incidente, la formulación de excepciones previas, una solicitud de nulidad o de amparo de pobreza, sin perjuicio de lo dispuesto en relación con la temeridad o mala fe. 2.
La condena se hará en sentencia o auto que resuelva la actuación que dio lugar a aquella. 3. En la providencia del superior que confirme en todas sus partes la de primera instancia se condenará al recurrente en las costas de la segunda. 4. Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias. 5.
En caso de que prospere parcialmente la demanda, el juez podrá abstenerse de condenar en costas o pronunciar condena parcial, expresando los fundamentos de su decisión. 6. Cuando fueren dos (2) o más litigantes que deban pagar las costas, el juez los condenará en proporción a su interés en el proceso; si nada se Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 dispone al respecto, se entenderán distribuidas por partes iguales entre ellos. 7.
Si fueren varios los litigantes favorecidos con la condena en costas, a cada uno de ellos se les reconocerán los gastos que hubiere sufragado y se harán por separado las liquidaciones. 8. Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación. 9. Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas.
Sin embargo podrán renunciarse después de decretadas y en los casos de desistimiento o transacción. Vista la postura de la parte recurrente, la Sala señala que en el caso particular de la condena en costas en los litigios contenciosos administrativos, el legislador introdujo un cambio respecto tal institución, al pasar de un criterio “subjetivo” como lo disponía el Decreto 01 de 1984 (C.C.A.) a uno “objetivo valorativo” como lo dispone la Ley 1437 de 2011 (C.P.A.CA.).
Así las cosas, en principio, al tenor de la nueva normativa, es clara la adopción de un criterio objetivo de imposición de costas, por lo que no es necesario entrar a examinar la conducta procesal de las partes en aras de identificar temeridad o mala fe, circunstancia que tampoco ha de advertirse en la fijación de las agencias en derecho, dado que para esto último se tiene en cuenta los criterios señalados en el Acuerdo 1887 de 2007 de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura.
En efecto, el artículo 188 del C.P.A.C.A., regula que, tratándose de costas en la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo, en la sentencia el juez tiene la obligación de pronunciarse sobre dicho aspecto, con excepción de los asuntos en los que se ventile un interés público16. Ahora bien, sumado a que el criterio en la condena en costas es de naturaleza objetiva, su aplicación es de carácter valorativo17, esto es, que pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas al extremo vencido, sin que se estructure en consecuencia una imposición de condena en costas automática.
Sobre el tema la Sección Cuarta18 del Consejo de Estado ha dicho de manera reiterada que la regla que impone la condena en costas (Numerales. 1, 3, 4 y 5) debe analizarse en conjunto con la regla del Núm. 16 Regula la norma lo siguiente: “[…] salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil […].» 17 Al respecto pueden verse providencias del Consejo de Estado como las de la Sección Segunda, Subsección A del 18 de julio de 2018.
Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14), en la que se decanta sobre el punto al decir “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A- a un “ objetivo valorativo” C.P..A.C.A” (…) 18 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN CUARTA, C.P.: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ, Sentencia del seis (6) de julio de dos mil dieciséis (2016), Radicado No.: 250002337000-2012-00174-01 [20486], Actor: DIEGO JAVIER JIMÉNEZ GIRALDO, Demandado: UAE – DIAN.
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 8, que dispone que “Solo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación”. En efecto, señaló: “2.9 En efecto, para la Sala, atendiendo el tenor literal del 365 del CGP, en principio, la parte vencida en el proceso o en el recurso “tendría que ser condenada a pagar las costas de ambas instancias”.
“Sin embargo, tal circunstancia está sujeta a la regla del numeral 8, según la cual solo habrá lugar a condenar en costas cuando, en el expediente, aparezcan causadas y, siempre y cuando, estén probadas12, es decir, se reconoce como requisito específico para que haya lugar a la condena en costas que efectivamente se hayan causado y que la parte interesada haya aportado los medios de prueba idóneos que acrediten tal hecho. 2.10 En otras palabras, conforme con el artículo 188 del CPACA, cuando el juez disponga sobre la condena en costas, tendrá que consultar las reglas previstas en la norma en cita, dentro de las que se encuentra la número ocho (8) que prevé que “[s]olo habrá lugar a costas cuando en el expediente aparezca que se causaron y en la medida de su comprobación” (…)”.
A su vez, la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en Sentencia del 18 de julio de 201819, sostuvo: “Esta Subsección en providencia con ponencia del suscrito ponente20 sentó posición sobre la condena en costas en vigencia del CPACA; en aquella oportunidad se señaló como conclusión, lo siguiente: a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –CCA- a un “objetivo valorativo” – CPACA-. b) Se concluye que es “objetivo” porque en toda sentencia se “dispondrá” sobre costas; es decir, se decidirá, bien sea para condenar total o parcialmente, o bien para abstenerse, según las precisas reglas del CGP. c) Sin embargo se le califica de “valorativo” porque se requiere que en el expediente el juez revise si las mismas se causaron y en la medida de su comprobación. Tal y como lo ordena el CGP, esto es, con el pago de gastos ordinarios del proceso y con la actividad del abogado efectivamente realizada en el proceso.
Se recalca, en esa valoración no se incluye la mala fe o temeridad de las partes. d) La cuantía de la condena en agencias en derecho, en materia laboral, se fijará atendiendo la posición de los sujetos procesales, pues varía según la parte vencida sea el empleador, el trabajador o el jubilado, estos últimos más vulnerables y generalmente de escasos recursos, así como la complejidad e intensidad de la participación 19 Consejo de estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 18 de julio de 2018, C.P. William Hernández Gómez;
Rad: 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14) 20 Al respecto ver sentencias de 7 de abril de 2016, Expedientes: 4492-2013, Actor: María del Rosario Mendoza Parra y 1291-2014, Actor: José Francisco Guerrero Bardi. Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 procesal (Acuerdo núm. 1887 de 2003 Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura). e) Las estipulaciones de las partes en materia de costas se tendrán por no escritas, por lo que el juez en su liquidación no estará atado a lo así pactado por estas. f) La liquidación de las costas (incluidas agencias en derecho), la hará el despacho de primera o única instancia, tal y como lo indica el CGP, previa elaboración del secretario y aprobación del respectivo funcionario judicial. g) Procede condena en costas tanto en primera como en segunda instancia.” Es decir, en la actualidad la condena en costas está sujeta a un régimen “objetivo – valorativo”.
Descendiendo en el caso que nos ocupa, en sentencia de 21 de julio de 2021, el a quo accedió a las pretensiones de la demanda, con lo cual se satisface el presupuesto “objetivo” establecido en el numeral 1º del artículo 365 del Código General del Proceso que dispone que “Se condenará en costas a la parte vencida en el proceso, o a quien se le resuelva desfavorablemente el recurso de apelación (…)”.
No obstante, teniendo en cuenta lo previsto en el numeral 8º del citado artículo 365 del Código General del Proceso, la Sala haciendo un análisis del elemento “valorativo” establecido por la jurisprudencia antes trascrita, arriba a la conclusión que en el expediente no se comprobó la causación de costas por parte de la entidad demandada y condenada, que hiciera procedente su imposición en la sentencia de primera instancia. Al respecto, el Consejo de Estado en reciente sentencia del 26 de agosto de 202121, señaló: “… esta Sala considera que la referida normativa deja a disposición del juez la procedencia o no de la condena en costas, puesto que para ello debe examinar la actuación procesal de la parte vencida y comprobar su causación y no el simple hecho de que las resultas del proceso le fueron desfavorables a sus intereses, pues dicha imposición surge después de tener certeza de que la conducta desplegada por aquella comporta temeridad o mala fe, actuación que, se reitera, no desplegó el a quo, por lo que, al no predicarse tal proceder de la parte demandante, no se impondrá condena en costas”.
Incluso, con la reciente reforma al C.P.A.C.A. – Ley 2080 de 2021 -, se introduce una nueva premisa, que adiciona a la ya establecida - objetivo valorativo -, referida a que resulta plausible la abstención de condena en 21 CONSEJO DE ESTADO, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN B, Consejero ponente: CARMELO PERDOMO CUÉTER, Radicación número: 52001- 23-33-000-2015-00009-01(0310-20), Actor: LUCY DEL ROSARIO SOLARTE PORTILLA, Demandado: UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL (UGPP).
Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 costas en el evento en que no se establezca que la demanda adolecía de manifiesta carencia de objeto. En ese sentido, al hacerse la valoración objetiva de la situación en el sub examine, considera la Sala que efectivamente se debe descartar la condena en costas a la parte vencida – parte demandada -, al no advertirse pruebas de su causación. Pese a la prosperidad de las pretensiones en primera instancia, frente a las cuales nada se discutió en el recurso de apelación, lo cierto es que la conducta de la entidad -FOMAG- no ofrece elementos para la imposición de costas, pues se ajustó a su estrategia de defensa judicial, sin que se adviertan acciones dilatorias, temerarias, de mala fe o que afectaran el trámite del proceso.
Así las cosas, dando respuesta al planteamiento jurídico, concluye la Sala que le asiste razón a la parte demandada, en el sentido que según la valoración del caso, muy a pesar de resultar derrotada en el sub examine, no debe imponerse condena en costas en su contra; de la misma forma, debe indicar la Sala que en el expediente no se advierte prueba de su causación, por lo que se revocará el numeral 3.4 de la sentencia en alzada, y en su lugar, se negará condenar en costas a la entidad FOMAG. 4.
Costas en segunda instancia De conformidad con el artículo 188 del C.P.A.C.A., en concordancia con los artículos 365 y 366 del C.G.P., y atendiendo el criterio objetivo valorativo para la imposición de condena en costas, la Sala no advierte su causación en esta oportunidad, en consecuencia, no se condenará en costas de segunda instancia. 5.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: REVOCAR la condena en costas y en lo demás CONFIRMAR la sentencia de 21 de julio de 2021, proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Sincelejo, según lo expuesto.
SEGUNDO: NO CONDENAR en costas en esta instancia.
TERCERO: En firme este fallo, DEVUÉLVASE al Despacho de origen, Nulidad y Restablecimiento del Derecho Radicado: 70001-3333-006-2019-00289-01 CANCÉLESE su radicación, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial Siglo XXI. Se deja constancia que esta providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión virtual de la fecha.
Notifíquese y cúmplase, Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS