TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE -Sala Segunda de Decisión- Sincelejo, trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024) Asunto: Sentencia de segunda instancia Medio de control: Nulidad y restablecimiento del derecho Expediente: 70-001-33-33-007-2018-00300-01 Demandante: Alcira Candelaria Alfaro Tovar Demandado: Nación-Ministerio de Educación-Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio-Fomag Magistrado ponente: César Enrique Gómez Cárdenas Temas: Reliquidación de pensión / Factores salariales aplicables / Régimen de la Ley 33 de 1985 / Aplicación sentencia de unificación SUJ- 014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 2019.
Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante contra la sentencia proferida el día 2 de septiembre de 2019, por el Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito Judicial de Sincelejo, que negó las súplicas de la demanda. 1.
ANTECEDENTES 1.1. La demanda. La demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, pretende; que se declare la nulidad parcial de la Resolución 0798 del 25 de agosto de 2017, expedida por la Secretaría de Educación Departamental de Sucre – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – FOMAG, “en cuanto le reconoció la pensión de jubilación (…) y calculó la mesada pensional sin incluir todos los factores salariales percibidos en el último año de servicio anterior al cumplimiento de status de pensionada.”.
Como consecuencia de la anterior decisión, a título de restablecimiento del derecho solicita, que se condene a la NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, al pago de la pensión ordinaria de jubilación, a partir del 20 de abril de 2017, equivalente al 75% del promedio de los salarios, sobresueldos, primas y demás factores salariales devengados durante los 12 meses anteriores al momento en que adquirió el status de pensionada, que son los que constituyen la base de liquidación pensional.
Que al valor reconocido, se le descuente lo que le fue cancelado en virtud de la Resolución No. 0798 del 25 de agosto de 2017, y se apliquen los reajustes anuales de Ley. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 Asimismo solicita, que se condene al pago de los intereses moratorios que habla el artículo 192 del CPACA y al pago de costas y agencias en derecho.
Como fundamentos fácticos, se afirmó en la demanda que: La señora Alcira Candelaria Alfaro Tovar, laboró más de veinte (20) años al servicio de la docencia oficial, cumpliendo los requisitos de ley para que se le reconociera la pensión ordinaria de jubilación por parte del FOMAG. Sin embargo, en la base de liquidación pensional, sólo se le incluyeron como factores salariales: asignación básica mensual, bonificación del Decreto 1566, auxilio de, prima de vacaciones, omitiendo tener en cuenta la prima de navidad y la prima de servicios, “(SIC) que fueron percibidas por la actividad docente durante el último año de servicio anterior a la adquisición del status de pensionado”.
Como normas violadas, la parte actora en su demanda, señaló como infringidas las siguientes normas de rango legal: • Ley 91 de 1989, artículo 15; • Ley 33 de 1985, artículo 1°; • Ley 62 de 1985; • Decreto 1045 de 1978. En el concepto de la violación, adujo que el H. Consejo de Estado en sentencia de unificación de 4 de agosto de 2010, expuso que en asuntos relacionados con la liquidación de derechos pensionales – jubilación - reconocidos bajo el amparo de la Ley 33 de 1985, deben incorporarse e incluirse en la base pensional, todos los factores salariales percibidos por el trabajador en el último año de servicio al status jurídico de pensionada, siempre y cuando tengan la naturaleza de salario, y no solamente los consagrados en el artículo 3º de aquella norma modificado por la Ley 62 de 1985.
En consecuencia, al no ser taxativos los factores previstos en la norma en cita, es plausible acoger e incorporar en dicha base de liquidación, los factores estipulados en el Decreto Ley 1045 de 1978. La parte actora estimó que los actos acusados no se encuentran ajustados a derecho, pues desconocen lo establecido en el artículo 15 de la Ley 91 de 1989, norma que para efectos de liquidación remite al Decreto 1045 de 1978, el cual establece los factores salariales que se deben observarse para determinar la cuantía de la pensión de jubilación, estando dentro de aquellos los factores que devengó la demandante en el año anterior retiro del servicio, no siendo incorporados por la demandada en el acto de reliquidación pensional, lo que trae como resultado la regresividad en sus derechos sociales. 1.2.
Contestación de la demanda El FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, no contestó la demanda. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 1.3. La sentencia apelada. El Juzgado Séptimo Administrativo del Circuito de Sincelejo, profirió sentencia el 2 de septiembre de 2019, negando las súplicas de la demanda.
Manifestó, que en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, se estableció que la base de liquidación de la pensión ordinaria docente, reconocida conforme la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985, está integrada por los factores que están expresamente señalados en esta última norma y sobre los cuales se hayan producidos los descuentos por concepto de aportes a pensión. Que de conformidad con lo anterior, teniendo en cuenta la postura jurisprudencial del H. Consejo de Estado, la prima de servicios y de navidad no están enlistados en la Ley 62 de 1985, y por otro lado, no se demostró la realización y cotización de los aportes sobre factores salariales devengados. 1.4.
El recurso de apelación. Inconforme con la sentencia de primera instancia, la parte demandante interpuso recurso de apelación, solicitando la revocatoria de la sentencia, y en su lugar, se concedan las pretensiones de la demanda. Manifestó, en síntesis, que en el asunto de la referencia debe privilegiarse el principio de confianza legítima, por cuanto al momento de impetrase el medio de control, estaba vigente la regla jurisprudencial sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado en sentencia del 4 de agosto de 2010, que indicaba la procedencia de la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicio, precedente que era vinculante, y que en razón de ello, elevó la pretensiones que esta oportunidad se reclaman.
Al respecto, la demandante sostuvo: “Es que el operador judicial, debe observar lo que pasa en el presente proceso, que fue radicado, bajo un precedente existente en una sentencia de unificación del año 2010 de la Sección Segunda del C.E., que luego fue reformada por otra sentencia de unificación y que posteriormente puede ser reformada por otra u otra, como efectivamente pasó. No cabe duda entonces de la evidente inseguridad jurídica frente al caso que nos ocupa, pues no es claro el órgano jurisdicción (sic) al de Consejo de Estado (sic) frente al derecho que le atañe al personal docente, pues su posición ha cambiado en distintas formas.
(…) Es de precisar que en nuestra sistema existe la necesidad de sentar jurisprudencia, con el fin de evitar sentencias contradictorias, situación contraria, a lo acontecido con la reciente sentencia de unificación de la sección segunda SUJ-014-CE-S2-2019 de fecha 25 de abril de 2019, (…), Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 en donde el órgano de cierre contradice cabalmente la sentencia de unificación emitida por esta misma sección el 4 de agosto de 2010 (…), sin argumentos objetivos, proporcionales y claros; no solo contradiciéndose entre sí (sic), también afectado la seguridad jurídica, vulnerando los principios de favorabilidad, debido proceso y progresividad de los derechos laborales.
(…)” Indicó que aplicar un precedente con reglas novedosas las cuales tienen implicaciones distintas y contrarias a las que estaban vigentes al momento de presentarse la demanda, atenta contra la confianza legítima de la demandante en la administración de justicia, y a su vez, crea un ambiente de inseguridad jurídica frente a su caso y respecto de los demás asuntos de liquidación pensional del personal docente afiliado al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
Frente a esto último, la parte apelante dijo expresamente: “(…) No existe seguridad jurídica para una persona que demando (sic) años anteriores a la expedición de la sentencia del 25 de abril de 2019; con la esperanza de que su pensión le fuera reliquidada o liquidada conforme lo establece la sentencia de 4 de agosto de 2010, (…), pero que en razón de la congestión judicial, con un cambio de sentencia de unificación en el año 2019, no le vayan a reconocer sus derechos, vulnerando la confianza legítima que tenía en el Estado y la seguridad jurídica ya establecida.” Por ello concluyó, que el juez de segunda instancia debe analizar, cuál es la jurisprudencia aplicable al caso presente, toda vez que al momento de radicación de la respectiva demanda, existía un precedente vinculante, el cual estaba siendo acatado por los operadores de la jurisdicción contenciosa administrativa, generándose con ello confianza legítima en el usuario de la administración de justicia, siendo transgredida por el surgimiento de otra sentencia de unificación sobre la misma materia, y en la que no se dispuso expresamente, dejar sin efectos el anterior precedente sentado en la ya citada sentencia del 4 de agosto de 2010. 1.5.
Trámite en segunda instancia. Admitido el recurso de apelación y ordenado el traslado para alegar de conclusión y para el concepto fiscal; no hubo pronunciamiento de las partes ni del ministerio público.
2. CONSIDERACIONES DEL TRIBUNAL 2.1. La competencia. Esta Sala es competente para conocer de la apelación interpuesta en el presente medio de control de Nulidad y Restablecimiento, según lo establecido en el artículo 153 de la Ley 1437 de 2011. 2.2. Problema jurídico. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 De acuerdo con el recurso de apelación1, la Sala deberá establecer, si para el cálculo y determinación de la base salarial de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación del docente demandante, deben incluirse todos los factores salariales devengados en el último año de servicios, conforme la regla sentada en la sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010 del H. Consejo de Estado. 2.3.
Análisis de la Sala y respuesta al problema jurídico en el caso concreto. La Sala en respuesta al problema jurídico sostendrá que, lo pretendido por la demandante, respecto de la reliquidación de sus pensión jubilación, con la inclusión de la prima de navidad y de servicios, no es procedente, de conformidad con lo dispuesto en la sentencia de unificación Nº 0935- 17SUJ-014-CE-S2-20194 1 del 25 de abril de 2019, pues aquellas no se encuentran establecidas dentro de los factores de la ley 62 de 1985 y en la norma que la crea para los docentes nada se dijo respecto a las pensiones.
Por lo tanto, se impone confirmar la sentencia venida en alzada. Lo anterior, con fundamento en los siguientes argumentos: 2.3.1. Integración de la base de liquidación pensional de las pensiones del sector docente reguladas por la Ley 33 de 1985 – factores salariales – regla jurisprudencial El Consejo de Estado al determinar el alcance e interpretación de la Ley 33 de 1985, en cuanto a los factores salariales que deben constituir el ingreso base de liquidación pensional, históricamente presentó criterios jurídicos disímiles, particularmente respecto del alcance del artículo 3 de dicha Ley, los cuales se resumen así: 1.
En una primera ocasión consideró que al momento de liquidar la pensión debían incluirse todos los factores salariales devengados por el trabajador2; 1Según el artículo 328 del Código General del Proceso, «El juez de segunda instancia deberá pronunciarse solamente sobre los argumentos expuestos por el apelante, sin perjuicio de las decisiones que deba adoptar de oficio, en los casos previstos por la ley»; asimismo, «El juez no podrá hacer más desfavorable la situación del apelante único, salvo que en razón de la modificación fuera indispensable reformar puntos íntimamente relacionados con ella». 2 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, Consejero Ponente: Dr. Alberto Arango Mantilla, sentencia de 29 de mayo de 2003, Radicación No.: 25000-23-25-000-2000-2990-01(4471 - 02), Actor: Jaime Flórez Aníbal.
En esta primera etapa se previó que la entidad pública que reconociera el derecho prestacional tendría que efectuar las deducciones de ley a que hubiere lugar por los conceptos cuya inclusión se ordenaba y que no hubieren sido objeto de aportes, pese a que no se encontraran dentro del listado previsto por el artículo 3° de la Ley 33 de 1985, pues tal determinación se ajustaba a lo dispuesto por el inciso tercero de dicha norma, según el cual: “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes” (…) “en la liquidación de la pensión de jubilación deberán incluirse todas aquellas sumas que habitual y periódicamente reciba el funcionario o empleado como retribución de sus servicios, a menos que se trate de un factor expresamente excluido por la ley.
(…) “en el evento de no haberse pagado la totalidad de los aportes de ley, la Caja deberá realizar las compensaciones a que haya lugar al momento de pagar las mesadas correspondientes”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 2. Posteriormente se determinó que sólo podrían incluirse aquellos sobre los cuales se hubieren realizado los aportes3; 3.
Después se dispuso que únicamente podían tenerse en cuenta los taxativamente enlistados en la norma4; 4. Posteriormente la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, mediante sentencia de unificación de fecha 4 de agosto de 2010, estableció el criterio referido a que, en aras de garantizar los principios de igualdad material, primacía de la realidad sobre las formalidades y favorabilidad en materia laboral, la Ley 33 de 1985 no indica en forma taxativa los factores salariales que conforman la base de liquidación pensional, sino que el listado es meramente enunciativo, lo cual, no impide la inclusión de otros conceptos devengados por el trabajador durante el último año de prestación de servicios5.
Ahora bien, debe precisarse, que dicho criterio se desarrolló en el marco fáctico de las pensiones de jubilación reguladas por la Ley 33 de 1985, pero reconocidas en virtud del régimen de transición de la 100 de 1993. No obstante, fácticamente no encuadra en las 3 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Alejandro Ordóñez Maldonado, sentencia de 16 de febrero de 2006, Radicación No.: 25000-23-25-000-2001-01579-01(1579-04), Actor: Arnulfo Gómez.
En esta segunda hipótesis se consideró que debían incluirse todos los factores que hubieren sido objeto de aportes y así se encontrare certificado. “La ley 33 de 1985 en el artículo 1º dispone que la pensión se liquida con el 75% del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio (…). En consecuencia, la Sala confirmará el fallo de primera instancia, en cuanto declaró la nulidad del acto acusado, precisando que a título de restablecimiento del derecho, la entidad demandada, deberá reliquidar la pensión de jubilación, en el equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio de sirvió de base para los aportes, durante el último año de servicio, tomando para el efecto, lo certificado, según documento visible a folios 11 y 12 del cuaderno principal del expediente.”. 4 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve, sentencia de 6 de agosto de 2008, Radicación No. 25000-23-25-000-2002-12846-01(0640-08), Actor: Emilio Páez Cristancho.
En la tercera hipótesis se indicó que las pensiones únicamente podían liquidarse teniendo en cuenta los factores salariales enlistados taxativamente por la Ley 33 de 1985 y en caso de haberse realizado deducciones sobre otros conceptos no comprendidos en ella debían devolverse las sumas a que hubiere lugar. Esta decisión se encuentra sustentada en la siguiente forma: “En relación con el argumento del actor, según el cual, los factores de las Leyes 33 y 62 de 1985 no son taxativos y es posible aplicar los consagrados en el artículo 45 del Decreto 1045 de 1978, en razón de que dichas normas contemplaron que “En todo caso las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”, la Sala desestima tal proposición, porque cuando las normas refieren que las pensiones deben liquidarse con base en los mismos factores sobre los que se aportó, dicha expresión debe leerse bajo el entendido que es obligación de las Cajas de Previsión hacer los descuentos por aportes pero sólo sobre los factores taxativamente señalados para construir la pensión del afiliado, sin que ello implique abrir un abanico de factores que eventualmente puedan constituirse como base para liquidar la pensión. (…).
Admitir que todos los factores salariales pueden constituirse como base de liquidación pensional, es quitarle el efecto útil del listado que dedicadamente estableció el Legislador para la liquidación de pensiones de los empleados oficiales. Va contra el sentido común pensar que el Congreso de la República enfiló esfuerzos para seleccionar un listado e incluir ciertos factores de liquidación, para llegar a la conclusión de que todos pueden incluirse.
Ahora bien, si la entidad de previsión social realizó descuentos sobre factores que no se encuentran en la lista taxativa de las Leyes 33 y 62 de 1985, como ocurre en el presente asunto con los viáticos (folio 13), para la Sala es coherente que dichos valores sean reembolsados al pensionado, pues aceptar lo contrario sería consentir un enriquecimiento sin justa causa por parte de la Administración; situación que contraría los principios de justicia y proporcionalidad que sostienen el Sistema General de Pensiones.”.
Ver también, Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Sentencia de 21 de mayo de 2009. Radicación N° 2577- 07. 5 Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente: Dr. Víctor Hernando Alvarado Ardila. Sentencia de 4 de agosto de 2010. Ref.: Expediente N° 250002325000200607509 01. Número Interno: 0112-2009.
Autoridades Nacionales. Actor: Luís Mario Velandía. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 pensiones de los docentes gobernados por la Ley 91 de 1989 en materia de pensiones, empero, aquel criterio de inclusión de factores salariales en la base pensional, se les aplicó a los docentes por analogía, en aras de salvaguardar la igualdad material entre los sujetos cuyas pensiones fueron reconocidas bajo el amparo de la Ley 33 de 1985. 5.
Sin embargo, la posición descrita fue revaluada, por la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, en sentencia de unificación SUJ-014-CE-S2-20198 de fecha 25 de abril de 20196, fijándose nueva regla sobre la determinación del ingreso base de liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio.
En esta última, se advirtió que la “sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no constituye precedente frente al régimen pensional de los docentes por dos razones fundamentales: i) No hay similitud fáctica entre los supuestos de hecho resueltos en la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2018 y el presente caso, y ii) se trata de problemas jurídicos distintos como se explicará más adelante.”.
En ese sentido, a efectos de identificar la composición del IBL de las pensiones de los docentes afiliados al magisterio, concretamente los vinculados con anterioridad a la vigencia de la Ley 812 de 2003, se delimitó que la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes gozan el mismo régimen de los servidores del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985; por ello debe efectuarse con base en los factores salarios sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes, en virtud del artículo 1º de la Ley 62 de 1985, sin que sea posible incluir ningún factor diferente a los enlistados en ese articulado.
Para mayor ilustración de este pronunciamiento, la Sala la transcribe in extenso: “(…) A. Régimen de pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003. Mediante la Ley 91 de 1989 el Congreso de la República creó el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como una cuenta especial de la Nación para atender las prestaciones sociales de los docentes nacionales y nacionalizados.
El artículo 1º de la Ley 91 de 1989 definió el alcance de los conceptos de personal nacional, nacionalizado y territorial, de la siguiente manera: “Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno Nacional. 6 Radicado: 680012333000201500569-01, C. P. Dr. CÉSAR PALOMINO CORTÉS. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 Personal nacionalizado.
Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial antes del 1 de enero de 1976 y los vinculados a partir de esta fecha, de conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975. Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad territorial, a partir del 1 de enero de 1976, sin el cumplimiento del requisito establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975”7.
(…) El texto final del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 quedó así:
ARTÍCULO 15. A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y nacionalizado y el que se vincule con posterioridad al 1 de enero de 1990 será regido por las siguientes disposiciones: 1. Los docentes nacionalizados que figuren vinculados hasta el 31 de diciembre de 1989, para efectos de las prestaciones económicas y sociales, mantendrán el régimen prestacional que han venido gozando en cada entidad territorial de conformidad con las normas vigentes.
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1 de enero de 1990, para efectos de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968, 1848 de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones consagradas en esta Ley. 2.
Pensiones: A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia, se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos. Esta pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de jubilación, aún en el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación. B. Para los docentes vinculados a partir del 1º de enero de 1981, nacionales y nacionalizados, y para aquellos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990, cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de jubilación equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. «…»”.
De la norma se derivan las siguientes reglas en materia del derecho a la pensión para los docentes: I. Derecho a la pensión gracia compatible con la pensión ordinaria de jubilación: Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 tienen derecho a la pensión gracia de conformidad con las leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás que las desarrollen o modifiquen.
II. Derecho a una pensión de jubilación bajo el régimen vigente para los pensionados del sector público nacional, y a una prima de medio año equivalente a una mesada pensional. El régimen pensional para los servidores públicos del orden nacional a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, era el previsto en la Ley 33 de 1985. Por lo tanto, el régimen aplicable a los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 7 Mediante la Ley 43 de 1975, como se indicó en la sentencia C-089/99, el Estado “optó por lo que se denominó la “nacionalización” de la educación primaria y secundaria, proceso que se llevó a cabo entre el 1 de enero de 1976 y el 31 de diciembre de 1980.
En virtud de tal “nacionalización”, el pago de los docentes oficiales, se realiza a través de los Fondos Educativos Regionales (FER), con dineros provenientes del situado fiscal, bajo la consideración de que la educación primaria y secundaria oficial es un servicio público a cargo de la Nación”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 1981, nacionales y nacionalizados8, y para aquellos que se nombren a partir del 1 de enero de 1990, por remisión de la misma Ley 91 de 1989, es el previsto en la citada Ley 33 de 19859.
De acuerdo con el artículo 1º de la Ley 33 de 1985: “El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio”.
El literal B del numeral 2 del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 no fijó condiciones ni requisitos especiales para el goce de la pensión de jubilación docente. La misma norma dispuso que los docentes tienen derecho a una pensión de jubilación, cuando cumplan los requisitos de ley, equivalente al 75% sobre el salario mensual promedio del último año de servicio docente.
Los requisitos de ley en cuanto a edad y tiempo de servicios son los señalados en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985. Las pensiones de los docentes se liquidan de acuerdo con las reglas previstas en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985, modificado por el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. El artículo 1º de la Ley 62 de 1985, establece: i) la obligación de pagar los aportes; ii) los factores que conforman la base de liquidación de los aportes proporcionales a la remuneración del empleado del orden nacional que son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio y; iii) la base de liquidación de la pensión, que en todo caso corresponderá a “los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”10.
En criterio de la Sala, los factores que hacen parte de la base de liquidación y sobre los cuales se deben hacer los aportes en el régimen general de pensiones de la Ley 33 de 1985, son únicamente los señalados de manera expresa en el mencionado artículo 1º de la Ley 62 de 1985. Luego entonces, los factores que deben incluirse en la base de la liquidación de la pensión de jubilación de los docentes bajo el régimen general de la Ley 33 de 1985 son: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
La Ley 91 de 1989 estableció en el artículo 8º un esquema de cotizaciones o aportes de la Nación como empleadora, y de los docentes como trabajadores, 8 Se fijó el 1 de enero de 1981, tal y consta en los antecedentes históricos de la norma, por ser el momento de la nacionalización de la educación a la luz de la Ley 43 de 1975. 9 “Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público”. 10 LEY 62 DE 1985 "Por la cual se modifica el artículo 3º de la Ley 33 del 29 de enero de 1985" “ARTÍCULO 1°.
Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes”. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 distinto al de los empleados públicos del orden nacional. En el mencionado artículo 8º, que contiene los recursos con los que se financia el Fomag, se incluyeron en los numerales 1 y 3, el 5% del sueldo básico mensual del personal afiliado al Fondo, y el 8% equivalente al aporte de la Nación sobre “los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes”, respectivamente.
(…) De conformidad con la norma transcrita y sus antecedentes históricos, el aporte de la Nación como empleadora y el de los docentes como trabajadores, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, se fijó de la siguiente manera: ✓ Para el personal afiliado al Fondo: el 5% del sueldo básico mensual. ✓ Para la Nación: el 8% mensual liquidado sobre los factores salariales que forman parte del rubro de pago por servicios personales de los docentes.
Los factores salariales que conforman la base de liquidación del aporte del 8% de la Nación, son, en criterio de la Sala, como ya se indicó, únicamente los señalados en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. En este orden de ideas, como quiera que el régimen pensional aplicable a los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003 y bajo la preceptiva de la Ley 91 de 1989, es la Ley 33 de 1985, la Sala debe definir el alcance del criterio de interpretación que sustentó la subregla fijada en la sentencia de 28 de agosto de 2018 sobre los factores que deben incluirse en la liquidación de la mesada bajo la Ley 33 de 1985.
En la sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo resolvió un caso de reliquidación pensional de una empleada del sector público nacional, beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. En esa oportunidad la Sala Plena sentó jurisprudencia sobre la interpretación del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, concretamente sobre el ingreso base de liquidación en el régimen de transición, y fijó dentro de las subreglas la siguiente: “La segunda subregla es que los factores salariales que se deben incluir en el IBL para la pensión de vejez de los servidores públicos beneficiarios de la transición son únicamente aquellos sobre los que se hayan efectuado los aportes o cotizaciones al Sistema de Pensiones”.
(…) Ciertamente, la sentencia de unificación de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del 28 de agosto de 2018 no guarda identidad fáctica con el caso que aquí se estudia. Tampoco se trata de problemas jurídicos similares, pues en aquella oportunidad se debatió el tema del ingreso base de liquidación en el régimen de transición de acuerdo con la interpretación adecuada del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
Y, en este caso, se trata de la reliquidación de la mesada pensional de una docente nacionalizada, exceptuada del sistema general de pensiones, a quien le son aplicables las disposiciones previstas en la Ley 91 de 1989 y la Ley 33 de 1985. Sin embargo, en la sentencia del 28 de agosto de 2018 se fijó el criterio de interpretación sobre los factores que se deben tener en cuenta en la liquidación de las pensiones de jubilación de los servidores públicos a quienes se les aplica el régimen general previsto en la Ley 33 de 1985.
La Sala Plena sentó un parámetro de interpretación distinto al que había fijado la Sección Segunda en la sentencia del 4 de agosto de 2010. La Sección Segunda en su función unificadora, salvaguardando los principios constitucionales de igualdad y seguridad jurídica, acoge el criterio de interpretación sobre los factores salariales que se deben tener en cuenta Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 para la liquidación de la mesada pensional en el régimen de la Ley 33 de 1985 que fijó la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo y sienta jurisprudencia frente a los factores que se deben tener en cuenta para la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes del servicio público oficial afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, fijando la siguiente regla: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo los factores sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo.
Con esta regla se sienta una postura interpretativa distinta a la que sostenía la Sección Segunda a partir de la sentencia del 4 de agosto de 2010, según la cual, en la base de liquidación de la pensión de jubilación ordinaria de los docentes se incluían todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios. De acuerdo con el Acto Legislativo 01 de 2005 “Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones”.
Los docentes no están exceptuados de esta disposición para el goce de la pensión ordinaria de jubilación. Por lo que, en el ingreso base de liquidación de esta pensión solo pueden ser tenidos en cuenta los factores sobre los que se aporta y que están contenidos en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985. La regla que rige para el ingreso base de liquidación en la pensión de jubilación de los docentes es la prevista en la Ley 33 de 1985 en cuanto a periodo y factores.
Lo que quiere decir que el periodo es el de un (1) año y los factores son únicamente los que se señalan en el artículo 1º de la Ley 62 de 1985 que modificó el artículo 3º de la Ley 33 de 1985. Los docentes, como ya lo precisó la Sala, están exceptuados del Sistema General de Pensiones, por lo que no les aplica el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 que establece un régimen de transición y fija reglas propias para el Ingreso Base de Liquidación al disponer que: “El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor según certificación que expida el DANE”.
Por la misma razón, tampoco les aplica la regla sobre Ingreso Base de Liquidación prevista en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 que fija en 10 años el periodo que se debe tomar para la liquidación de la mesada pensional. En resumen, el derecho a la pensión de jubilación de los docentes vinculados a partir del 1 de enero de 1981 nacionales y nacionalizados y de los nombrados a partir del 1 de enero de 1990, de acuerdo con las Leyes 91 de 1989 y 33 de 1985, se rige por las siguientes reglas: ✓ Edad: 55 años ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Tasa de remplazo: 75% ✓ Ingreso Base de Liquidación: Este componente comprende i) el período del último año de servicio docente y ii) los factores que hayan servido de base para calcular los aportes previstos en la Ley 62 de 1985, que son: asignación básica, gastos de representación; primas de Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
(…) Los argumentos hasta aquí señalados por la Sala se resumen de la siguiente manera: RÉGIMEN PENSIONAL DE LOS DOCENTES VINCULADOS AL SERVICIO PÚBLICO EDUCATIVO OFICIAL ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 Régimen de pensión ordinaria de jubilación de la Ley 33 de 1985 Régimen pensional de prima media Para los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales vinculados al servicio público educativo oficial con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003.
Para los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003. Normativa aplicable Normativa aplicable • Literal B, numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 • Ley 33 de 1985 • Ley 62 de 1985 • Artículo 81 de la Ley 812 de 2003 • Ley 100 de 1993 • Ley 797 de 2003 • Decreto 1158 de 1994 Requisitos Requisitos ✓ Edad: 55 años (H/M) ✓ Tiempo de servicios: 20 años ✓ Edad: 57 años (H/M) ✓ Semanas de cotización: Artículo 33 Ley 100 de 1993 modificado por artículo 9 de la Ley 797 de 2003 Tasa de remplazo - Monto Tasa de remplazo - Monto 75% 65% - 85%11 (Artículo 34 Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003).
Ingreso Base de Liquidación – IBL Ingreso Base de Liquidación – IBL Periodo Factores Periodo Factores Último año de servicio docente (literal B numeral 2º del artículo 15 de la Ley 91 de 1989 / artículo 1º de la Ley 33 de 1985) ▪ asignación básica ▪ gastos de representación ▪ primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación ▪ dominicales y feriados ▪ horas extras ▪ bonificación por servicios prestados ▪ trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio (Artículo 1º de la Ley 62 de 1985) El promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión (Artículo 21 de la Ley 100 de 1993) ▪ asignación básica mensual ▪ gastos de representación ▪ prima técnica, cuando sea factor de salario ▪ primas de antigüedad, ascensional de capacitación cuando sean factor de salario ▪ remuneración por trabajo dominical o festivo ▪ bonificación por servicios prestados ▪ remuneración por trabajo suplementario o de horas extras, o realizado en 11 Estos límites pueden variar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley 100 de 1993.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 De acuerdo con el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 los docentes a quienes se les aplica este régimen, gozan de un esquema propio de cotización sobre los factores enlistados. jornada nocturna (Decreto 1158 de 1994) (…)” Así las cosas, en materia de cálculo y determinación del ingreso base de liquidación de las pensiones ordinaria de jubilación de los docentes, reguladas por la Ley 33 de 1985 en remisión de la Ley 91 de 1989, y las sujetas a las disposiciones de la Ley 812 de 2003, fijó las siguientes reglas de unificación: • En la liquidación de la pensión ordinaria de jubilación de los docentes vinculados antes de la vigencia de la Ley 812 de 2003, que gozan del mismo régimen de pensión ordinaria de jubilación para los servidores públicos del orden nacional previsto en la Ley 33 de 1985, los factores que se deben tener en cuenta son solo aquellos sobre los que se hayan efectuado los respectivos aportes de acuerdo con el artículo 1º de la Ley 62 de 1985, y por lo tanto, no se puede incluir ningún factor diferente a los enlistados en el mencionado artículo. • Los docentes vinculados a partir de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, les aplica el régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en dicho régimen, con excepción de la edad que será de 57 años para hombres y mujeres.
Los factores que se deben incluir en el ingreso base de liquidación son los previstos en el Decreto 1158 de 1994 sobre los que se efectuaron las respectivas cotizaciones. Acorde con lo descrito, dado el carácter vinculante y obligatorio del reseñado precedente, esta Sala de Decisión dará aplicación a la regla jurídica sentada por la Sección Segunda del H. Consejo de Estado ya referida, la cual servirá de fundamento para decidir el asunto de marras, como quiera los efectos de la decisión adoptada en el fallo de unificación son retrospectivos “disponiendo para ello, que las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables”.
En consecuencia, estando el presente asunto aun sin decisión de fondo, resulta aplicable la regla fijada en dicha providencia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 2.3.3. El caso concreto. La docente demandante se vinculó al servicio público educativo desde el 1 de febrero de 1997, es decir, mucho antes del 27 de junio de 2003, fecha en que entró en vigencia la Ley 812 de 2003.
En razón de lo anterior, el régimen pensional que gobierna la situación de la demandante, se equipara al de los empleados oficiales del orden nacional, regulado en la Ley 33 de 1985, en virtud de lo estipulado en el numeral 2º literal b) del artículo 15 de la Ley 91 de 1989. Por reunir los requisitos de la Ley 33 de 1985, a la demandante le fue reconocida la pensión de jubilación mediante Resolución No.0798 del 25 de agosto de 2017, como docente municipal.
La demandante solicita la reliquidación de la pensión jubilación reconocida por Resolución No.0798 del 25 de agosto de 2017, para que le fueran incluidas la prima de navidad y la prima de servicios. Que a su juicio tiene derecho por haberlos percibido durante el último año de servicios anterior a causar su status de pensionada, es decir, 20 de abril de 2017.
Conforme a lo anterior, su último año de servicios se causó entre el 20 de abril de 2016 a 20 de abril de 2017. Según el certificado de salarios, la accionante devengó durante dicho período, los siguientes factores: (i) Asignación básica. (ii) Bonificación mensual Decreto 1566 de 2014. (iii) Auxilio de movilización. (iv) Prima vacacional docente.
(v) Prima de navidad. (vi) Prima de servicios. Conclusiones: La parte demandante en el recurso de apelación, manifiesta que tiene derecho a que se le reconozca la reliquidación pensional con la inclusión de todos los factores salariales devengados en el último año de servicios anterior al estatus pensional, conforme la postura sentada en sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010, precedente vigente y vinculante a la fecha de presentación de la demanda, razón por la que estima que debe ser aplicado en virtud del principio de confianza legítima que le asiste ante la administración de justicia, en consideración de que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, genera incertidumbre e inseguridad jurídica al desconocer, sin razones objetivas, proporcionales y claras, la postura que sobre el asunto en particular se venía aplicando, y que meridianamente le favorece.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 Siendo así, respecto de la postura de la parte demandante expuesta en el recurso de apelación, la Sala advierte que el precedente especial aplicable en asuntos como el presente, esto es, relacionados con reliquidación de pensión ordinaria de jubilación de docentes vinculados antes del 27 de junio de 2003, es el establecido en la sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, siendo de obligatoria aplicación en todos los casos pendientes de decisión en vía administrativa y judicial – como el de marras -, dados los efectos retrospectivos que la misma sentencia determinó, así: “(…) las reglas jurisprudenciales que se han fijado en este pronunciamiento se acojan de manera obligatoria en todos los casos pendientes de solución tanto en vía administrativa como en vía judicial a través de acciones ordinarias; salvo los casos en los que ha operado la cosa juzgada que, en virtud del principio de seguridad jurídica, resultan inmodificables.” En consecuencia, el criterio y/o regla jurídica aplicable y vinculante para resolver el presente caso, radica en que la base pensional debe estar integrada por los factores salariales que fueron objeto de aportes y estén exclusivamente señalados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 1985.
Por consiguiente, resulta obligatorio para la Sala, la aplicación de regla jurisprudencial fijada en sentencia de unificación SUJ-014 - CE-S2 de la Sala Plena de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, dada que se trata del mismo patrón factico. Debe indicarse que entre los principales cambios introducidos al ordenamiento jurídico con ocasión de la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, se destaca el papel e importancia que adquiere la unificación de la jurisprudencia, con miras entre otras razones a dar coherencia al ordenamiento jurídico, como garantía de que los asuntos que se sometan a consideración de las autoridades administrativas y judiciales, serán resueltos de la misma forma en que con anterioridad han sido solucionados casos análogos.
Dicha idea, reconoce la fuerza vinculante del precedente12 y su importancia en nuestro sistema de fuentes, que vincula no solo a los propios jueces de manera horizontal (autoprecedente) o vertical (precedente de altas cortes o corte de cierre)13 sino a todos los poderes público, otorgando seguridad jurídica, coherencia del sistema normativo, creandose conforme el pensamiento de la H. CORTE CONSTITUCIONAL, el principio de unidad del ordenamiento jurídico, como fundamento de la obligatoriedad de la aplicación del precedente (Sentencia C-252 de 2001), considerando que la unificación del ordenamiento jurídico, se logra con la unificación de la jurisprudencia. 12 Entendido el precedente judicial, como aquella sentencia o conjunto de sentencias que presentan similitudes con un caso nuevo objeto de escrutinio en materia de i) patrones fácticos, y II) problemas jurídicos y en las que su ratio decidendi se ha fijado una regla para resolver la controversia que sirve también para resolver o solucionar el caso nuevo.
SENTENCIA T- 360 de 2014. CORTE CONSTITUCIONAL. 13 Este último considerado por la doctrina como el verdadero precedente siempre que exista entre el caso particular decidido previamente y el sometido a decisión un patrón fáctico similar. Al respecto ver: EL PRECEDENTE CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO: TEORÍA LOCAL PARA DETERMINAR Y APLICAR DE MANERA RACIONAL LOS PRECEDENTES DE UNIFICACIÓN DEL CONSEJO DE ESTADO.
Carolina Diek Acostamadiedo. Edit. Universidad Externado de Colombia. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 El profesor Taruffo, al respecto ha indicado que, “se considera que el precedente es el instrumento fundamental para asegurar la realización de ciertos valores o principios considerados esenciales para el sistema jurídico y su aplicación coherente mediante la jurisprudencia, también en los sistemas de civil law, y no solo en los del common law”; indicando asimismo, que, por un lado, el precedente “verdadero” está constituido o puede conformarse por una decisión que, posteriormente, se establece como una norma que también se aplica en casos subsiguientes14.
Ahora bien, será la analogía fáctica o patrón fáctico (hechos materiales) entre el supuesto contenido en la sentencia o providencia judicial del organo de cierre que se constituye en precedente y el caso en estudio del funcionario judicial, lo que determinará la aplicación de la subregla jurisprudencial creada a partir de un caso anterior; porque, si dicha similitud no existe, hay lugar al apartamiento objetivo de la sub regla decisional, circunstancia que no se configura, porque en el presente asunto, existe similitud fáctica.
Decantado lo anterior, en el sub examine se encuentra probado que los factores salariales que tuvo en cuenta el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio para reliquidar su pensión, fueron los siguientes: asignación básica mensual, bonificación mensual del Decreto 1566 de 2014, auxilio de movilización y prima de vacaciones.
Igualmente, se acredita que la demandante, entre los años 2016-2017 además devengó: la prima de servicios y la prima de navidad. Cotejados los factores no incluidos en la base pensional, pero devengados por el demandante en el año anterior al status jurídico de pensionada y durante el último año de servicios, con los enlistados en el artículo 3º de la Ley 33 de 1985 modificado por la Ley 62 de 198515, se tiene que, no es de recibo para la Sala incorporar la prima de servicios y la prima de navidad, como factores salariales, toda vez que dichos emolumentos no se consideran elementos salariales para fines pensionales en el artículo ya reseñado.
Aunado a esto, respecto de la prima de servicios, se tiene que el artículo 5º del Decreto 1545 de 2013, únicamente la prevé como factor salarial para la liquidación de las vacaciones, prima de navidad, cesantías y prima de vacaciones, sin que se mencione para asuntos pensionales. 14 ASPECTOS DEL PRECEDENTE JUDICIAL. Michele Taruffo.
Coordinación Editorial. México 2018. 15 ARTÍCULO 1°. Todos los empleados oficiales de una entidad afiliada a cualquier Caja de Previsión, deben pagar los aportes que prevean las normas de dicha Caja, ya sea que su remuneración se impute presupuestalmente como funcionamiento o como inversión. Para los efectos previstos en el inciso anterior, la base de liquidación para los aportes proporcionales a la remuneración del empleado oficial, estará constituida por los siguientes factores, cuando se trate de empleados del orden nacional: asignación básica, gastos de representación; primas de antigüedad, técnica, ascensional y de capacitación; dominicales y feriados; horas extras; bonificación por servicios prestados; y trabajo suplementario o realizado en jornada nocturna o en día de descanso obligatorio.
En todo caso, las pensiones de los empleados oficiales de cualquier orden, siempre se liquidarán sobre los mismos factores que hayan servido de base para calcular los aportes.
PARÁGRAFO ÚNICO. La Caja Nacional de Previsión Social continuará tramitando y cancelando las cesantías a los empleados y funcionarios de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público hasta el 31 de diciembre de 1985, hasta concurrencia de las transferencias presupuestales que para el efecto se le hagan. Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 En ese contexto, la Sala en respuesta al planteamiento jurídico propuesto, concluye que la demandante no tiene derecho a que se incluya lo devengado por concepto de prima de servicios y prima de navidad en la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación, dando lugar a que se confirme la sentencia en alzada. 2.4.
Costas. La Ley 1437 de 2011, norma en su artículo 188, que en la sentencia se dispondrá sobre la condena en costas, remitiendo para su liquidación y ejecución a lo dispuesto en el Código de Procedimiento Civil - hoy Código General del Proceso-, lo que implicó un cambio sustancial respecto de lo establecido en el Código Contencioso Administrativo anterior, que solo permitía tal condena, con un criterio manifiestamente subjetivo, de modo que exigía como condicionante, la incursión en mala fe o temeridad en la actuación de la parte vencida.
Pasando entonces a un criterio objetivo, que ya no requiere el reproche conductual referido, y que implica por regla general su imposición a la parte vencida, pero no por ello, infalible o automático, pues amén de objetivo, es valorativo16, y por tanto, pueden observarse situaciones que ameriten incluso, abstenerse de condenar en costas a la vencida.
Precisamente para la Sala, al hacer la valoración objetiva de la situación en sub examine, considera debe abstenerse de condenar en costas a la parte vencida, pues tal derrota se encuentra, ante un cambio de un precedente jurisprudencial17 que venía unificado por el máximo tribunal de lo contencioso administrativo desde años atrás, y que se ha presentado incluso luego de haberse radicado la demanda a la que hoy en concreto se le da solución judicial. 3.
DECISIÓN. En mérito de lo expuesto, la Sala Segunda de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, FALLA:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia apelada, por las consideraciones expuestas en esta sentencia.
SEGUNDO: Sin condena en costas en esta instancia, conforme lo previamente motivado. 16 Al respecto pueden verse providencias del Consejo de Estado como las de la Sección Segunda, Subsección A del 18 de julio de 2018. Consejero Ponente. William Hernández Gómez, radicado 68001-23-33-000-2013-00698-01 (3300-14), en la que se decanta sobre el punto al decir “ a) El legislador introdujo un cambio sustancial respecto a la condena en costas, al pasar de un criterio “subjetivo” –C.C.A- a un “ objetivo valorativo” C.P..A.C.A” (…) 17 El que le era favorable a sus intereses.
Nulidad y restablecimiento del derecho Radicado 70-001-33-33-007-2018 00300 01 TERCERO En firme ésta providencia, DEVOLVER el proceso al juzgado de origen, previa anotación en el Sistema Informático de Administración Judicial SAMAI. Esta providencia se discutió y aprobó en sesión de la fecha.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Los Magistrados, CÉSAR ENRIQUE GÓMEZ CÁRDENAS TULIA ISABEL JARAVA CÁRDENAS VIVIANA MERCEDES LÓPEZ RAMOS